注釋方法與思辨方法：研究方法主流地位之爭

注釋方法，簡而言之，就是對刑法規范涵義的闡明。具體而言，就是“從既有的案件事實出發而理解刑法規范的意義， 其任務是將刑法規范具體適用于每一種特殊的案件事實”。以注釋的方法構建起來的刑法學被稱之為注釋刑法學或者是刑法解釋學。注釋方法典型的特征就是其嚴格遵循刑法的明文規定， 在現行刑法規定的范圍內運用各種解釋手段對法條進行詮釋，以尋求最符合案件事實的法律規范。思辨方法是對隱藏在刑法法條背后的理性（法理基礎）進行尋根究底，力圖在更抽象的層面，探究刑法的本質及其發展規律的研究方法。以思辨的方法建構起來的刑法學被稱為刑法哲學或者是批評刑法學。思辨方法是刑法學對哲學思辨的引入，思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文規定， 它注重的是探究隱藏在法條背后的理性———法理基礎。因此， 思辨方法具有著深刻的批評思想和強烈的問題意識。

注釋方法從兩漢開始至新中國成立之前一直是我國刑法學領域主流的研究方法。但是，隨著十年動亂的結束和改革開放法學研究的復興，思辨方法逐漸開始興起并日趨流行。思辨方法的流行，肇始于陳興良教授的《刑法哲學》（中國政法大學出版社 1991年版）一書。陳興良教授在《刑法哲學》中指出“：我們的時代是一個反思的時代，崇尚思辨應該成為這個時代的特征。刑法學如果無愧于這個時代的重托與厚望，必須提高自身的理論層次，引入哲學思維，使刑法的理論思辨成為對時代本質的思維，與時代變革的脈搏合拍。”[6]并呼吁刑法學研究要實現從注釋刑法學到思辨刑法學的轉變。由于思辨方法具有學術氣息濃厚，理論自足性強，易于標新立異等特性，于是乎，思辨方法成為刑法學研究的時尚和潮流。各種運用思辨方法撰寫的論文和出版的專著層出不窮，注釋研究方法的主流地位也因此漸失，并被思辨方法所取代。然而，注釋方法并不甘沒落。以張明楷教授為代表的注釋方法的支持者，對此作出了強有力的回應。 張明楷教授在《刑法學》（法律出版社1997 年版）一書中稱：“刑法解釋學不是低層次的學問，對刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。因此，沒有刑法解釋學就沒有發達的刑法學，一個國家的刑法學如果發達，主要原因就在于對解釋刑法下了功夫。就適用刑法而言，刑法解釋學比刑法哲學更為重要。”[7]在隨后撰寫的《法益初論》、《刑法的基本立場》、《刑法分則的解釋原理》的專著中，張明楷教授則在更高的理論層面上論證了注釋方法的重要性。由于對刑法的注釋本質上也是一種高層次理論，而這種注釋是在刑法的明文規定下進行的邏輯演繹，因而注釋方法比思辨方法更切合罪刑法定原則的精神要義。思辨方法不拘泥于刑法的明文規定，其結果難免不自覺地與罪刑法定原則相偏離，因而與思辨方法相比，注釋方法更具有實踐性和應用性，而刑法解釋學也比刑法哲學更利于刑法的適用。基于以上的認識，學者們逐漸減弱對思辨方法的熱衷，對注釋方法的研究也逐漸升溫回暖，并舊愛重生，刑法學界的研究方法也因此由思辨重歸為以注釋為中心。

思辨方法與注釋方法的爭論，正如我國學者劉艷紅教授所言，實質上是當代哲學中的本體論與認識論之爭。在哲學領域里本體論與認識論到底孰輕孰重，現今或許將來都難以有定論。但是，在刑法學研究領域里，作為認識論化身的注釋方法應當優先于作為本體論化身的思辨方法， 注釋方法才是刑法學研究的主流方法。不可否認，思辨方法的引入，大大拓寬我國刑法學研究的視域，刑法學研究的觸角，也從單純的刑法條文延伸到刑法的精神、價值、人性基礎等根基，刑法學理論研究因此得到繁榮，刑法條文本身也因此得到完善。但是，我們更需要看到，在罪刑法定的語境之下，思辨方法以“我認為”的形式存在，其不拘泥于刑法法條的自由，很容易與罪刑法定的語境相沖突， 而且通過思辨而得的理論其實踐性和適用性也讓適用者產生質疑。 刑法學是一門應用性很強的學科， 這樣的沖突與質疑勢必會影響刑法的實際運行，影響刑法對社會的調整作用。因此，在罪刑法定的語境之下，注重實踐與適用的注釋方法才是我國刑法學研究的主流方法，思辨方法并不適合在我國的刑法研究中擔當研究方法的主流角色。

思辨方法與實證方法：逆向發展與橫向聯姻

實證方法屬于自然科學的研究方法之一， 將實證方法引入到法學領域是社會科學研究方法的重大突破。法學領域的實證研究是“指按照一定程序規范和經驗法則對法律信息進行定性和定量分析”[8]。實證研究分為定性分析和定量分析兩大類， 具體包括四種方法即觀察、調查、文獻分析、實驗[9]。思辨的方法如前文所述是對蘊含在法條背后對法條起支撐作用的法理的探究。 實證方法與思辨方法相比較具有以下的不同點。首先，兩者的推理方式不同。思辨方法的推理一般運用的是演繹推理方式， 而實證方法的推理一般運用的是歸納推理方式。 由于演繹推理的方式是一般到具體， 而歸納推理的方式是具體到一般。所以，思辨方法注重于純粹的理論構建，喜歡就事論事，而實證方法則注重于事實論證，喜歡用事實說話。其次，兩者關注問題的細致程度不同。由于實證方法是建立在定量和定性分析的基礎之上，因而實證方法更注重關注刑法個案及其他與案件事實有關的細節問題， 甚至連一些與案件無關的蛛絲馬跡也不會放過。而思辨方法則注重于整體研究，對于細枝末葉的東西常常視而不見， 這與思辨方法的推理方式不無關系。最后，實踐品格與理論品格不同。實證方法是對法律信息進行定性和定量分析， 其具體的方法包括觀察、調查、文獻分析、實驗四種。因此，實證方法更具有實踐的品格。而思辨方法是對蘊含在法條背后對法條起支撐作用的法理的闡述，其落腳點在于對刑法及其條文的合理性進行拷問，因而思辨方法更具有理論的品格。通過兩者的對比分析我們可以發現，實證方法與思辨方法之間實質上是一種逆向發展的關系：實證方法重個別，思辨方法重一般；實證方法重細節，思辨方法重整體；實證方法重實踐，思辨方法重理論。

實證方法與思辨方法之所以呈現以上的逆向發展關系，究其深層原因，在于實證方法是自然科學的“舶來品”，而思辨方法則是哲學的“舶來品”。自然科學研究對象是中性無色事實，不會牽涉價值判斷的問題。因此，自然科學的研究歷來都奉行“觀察優于想象”的規則，如果沒有實證作為支撐，再好的理論也不會被接受。而哲學所研究的對象是萬事萬物的共同性質和普遍規律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便沒有大量的實證作為支撐，而是通過哲學概念的構建以及概念之間的邏輯演繹，哲學的理論也能夠實現自足與自洽。正是基于各自學科性質的原先性差異，實證方法與思辨方法之間呈現出逆向發展的關系。但是，如果我們換個維度進行思考，將實證方法與思辨方法這對看似水火不容的研究方法實現橫向的“聯姻”，那將是另一番的景象。一方面，實證方法的強實踐性可以有效補足思辨方法的實踐性缺失，從而有效彌補思辨方法過于空泛抽象、言之無物的缺陷，為刑法理論的構建打下堅實的社會基礎，刑法學也因此具備了科學的特性。另一方面，思辨方法深厚的理論品格則可以有效彌補實證方法之理論不足。“提出問題、分析問題、解決問題”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法發現的問題越多，在客觀上為實證方法提供研究的問題也會越多，同時也為實證方法指明了研究的方向。總之，在刑法學研究當中，我們應當實現實證方法與思辨方法兩者之間的橫向“聯婚”，在思辨的指導下進行實證，在實證的檢驗下發展思辨，如果真正能實現這樣的搭配，這對“夫妻”必將珠聯璧合，相得益彰。

摘要:“微時代”背景下，法學案例教學應把握好“時效性”“關聯性”和“知識性”的有機結合。目前，法學案例教學受制于多種原因，存在案例時效性弱、授課方式單一、知識碎片化等主要問題。對此，有必要適時轉變法學案例教學的理念和方式，加強“雙師型”法學教師隊伍建設，積極構建高校法律實踐平臺，為法治人才隊伍建設夯實基礎。

關鍵詞:微時代;法學專業;案例教學;完善對策

改革開放越深入越要強調法治，全面推進依法治國離不開法治人才隊伍的培養，不斷提高法治人才培養質量是高校法學專業教育的重要目標。隨著科技的不斷發展，法治人才的本科教學方式有必要與時俱進，著力提升法學本科生的理論素養和實踐水平。

一、問題的提出

“微時代”背景下，信息傳播主體呈現去中心化、信息傳播方式呈現立體化、信息內容呈現碎片化，這對于法學課程的案例選擇與法理分析提出了更高的要求。著名的法學家霍布斯曾指出:“法律的生命在于經驗，不在于邏輯。”旨在說明法學人才的培養需要較強的實踐性，同時反對僵硬的法條教學模式。通過案例教學活動，首先可以拓展學生的知識寬度，其次能夠培養學生的思辨能力，最后有效激發學生的問題意識。因此，案例教學對于法學教育而言意義重大。就現狀而言，雖然案例教學已經在法學課程中得到普及，但案例教學在法學教育中的定位還有待明確和提升。“微時代”對法學案例教學提出的諸多要求尚未得到較好回應，案例教學對推動法治人才轉型升級的重要意義還沒有得到充分重視。同時，現有的法學案例教學還存在著教師單項講授為主、碎片化知識記憶、授課方法單一、論證過程過于簡單等突出問題。因此，有必要對法學案例教學展開深入探討，以期提升案例教學在法學教育中的定位和作用，為依法治國夯實專業人才基礎。

二、“微時代”下法學案例教學的弊端剖析

(一)目前法學案例教學的積極作用未充分發揮

一、影響性訴訟及其作為刑事法教學案例的特點

影響性訴訟案例之所以被筆者選為刑事案例教學的特定試驗田，是因為此類案例具有其特定的性質，在刑事法教學中具有不同于一般案例的特有優勢。影響性訴訟是指具有較大社會影響的訴訟，是可能引起制度變革，影響法治發展進程的典型個案。伴隨現代傳媒技術的不斷進步和互聯網的廣泛普及，近年來，現實中發生的一些刑事案件產生了巨大的社會影響，具有相當的典型性和啟發性。從佘祥林、趙作海冤案到呼格吉勒圖再審案、念斌死刑改判無罪案中涉及的刑事訴訟程序問題;從許霆ATM機取款案到杭州飆車案中引發的究竟該定何種罪名、判處刑罰輕重的爭議;從藥家鑫殺人案到一系列反腐大案要案帶來的犯罪原因和犯罪防控對策的反思等等，引發了筆者將影響性訴訟案例引入刑事法教學的沖動。這些現實發生的鮮活案例極易激起同學們學習探討的興趣，是將刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學等刑事法律科學知識運用于實際的良好契機，同時，這些具有時代感的真實案例還具有模擬案例、編寫案例等普通小案例所難以具備的綜合性和延展性。

1．鮮活性與時效性

影響性訴訟是真實世界中發生的真實案例，將其引入高校法學課堂，能夠為刻板的照本宣科式的傳統教學注入新鮮的血液。當下發生在現實中的刑事案又因其具有特別的社會影響力而極易引起人們的關注和討論，連一般社會成員都不能熟視無睹、置若罔聞的有關法律實踐，法科生怎會不躍躍欲試地加以探討呢?并且，刑事影響性訴訟往往關乎生命、自由、重大財產利益等，更是牽動人們敏感神經的焦點。此時若將影響性訴訟案例運用至刑事法教學當中，必然能夠極大程度地調動學生的積極性和主動性，寓教于樂，使課堂更加生動活潑。此外，影響性訴訟案例往往還具有鮮明的時效性。也就是說，這些案例往往和特定時期的經濟社會發展相關聯，反映時代特色。刑事影響性訴訟案例具有的時效性能夠促使學生們更好地掌握現行刑事立法和司法的前沿和熱點問題，更準確地了解新時期、新形勢下犯罪案件的新特點、新變化，使自己能夠運用的刑事法律知識不斷更新，貼近時代。同時，歷時性的縱向觀察和思考還能促使法科學生更理性地以歷史的眼光看待犯罪的發展變化以及刑事立法和刑事司法乃至社會的動態變遷。

2．復合性與延展性

影響性訴訟具有真實性、影響性，常是大案、要案、典型個案，其發生的前因后果、包含的法律關系、涉及的社會問題往往復雜而非單一。與普通刑事案件相比，影響性訴訟案例更具有復合性，可以運用于其中加以解釋和分析的法律理論、制度、觀念等通常不止某個側面，針對此類案例人們往往可以多角度多層次地加以看待。就某一個影響性訴訟案例而言，其可能跨越刑事和民事法律的邊界，可能貫穿刑法總論的基本原理和各論的具體罪刑，可能兼具實體和程序問題，也可能需要對事實和規范分別作出評析。正因為影響性訴訟的復合性、綜合性特征，使得在刑事法教學中教師能夠更靈活地根據需要對之加以適用。例如，既可以提取影響性訴訟案例中的某個或某些側面作為教學重點，穿插進某一部門法的課堂，也可以在學生已經完成先修課程的情況下讓其就整個案例綜合分析判斷。同時，教師還可以引導學生將某個影響性訴訟案例與其他相關個案加以鏈接，對比案與案之間的類似或差別，培養學生的發散性思維等。這些都體現了影響性訴訟作為教學案例所具有的較好的伸縮性和延展性。對于教師如何選擇運用于教學的影響性訴訟案例，建立影響性訴訟教學案例庫，經過實踐，筆者總結了以下兩點經驗。一方面，可以參照官方的影響性訴訟案例。對此，至今年年初，我國正式的影響性訴訟評選活動已經正好屆滿十周年，在中國案例法學會的官方網站上，每年評選出的影響性訴訟案例都可以公開查詢到。此外，其他一些機構也有類似的評選可以作為參考，例如中國人民大學刑事法律科學研究中心評選的年度最受關注刑事案件等。同時，還可以借鑒司法機關的權威指導案例，例如自2011年以來最高人民法院的諸批指導性案例，作為經過嚴格篩選的具有典型意義的個案，就為法學課堂的案例教學提供了極好的材料來源。另一方面，需要注意的是，影響性訴訟案例的選擇要為刑事法教學服務，這就要求教師加以甄別并各自根據特定的教學過程加以設計。首先，教師要把握其選取的案例不能是僅僅具備社會影響力、奪人眼球的新聞式案例，真正的影響性訴訟在具有影響性的同時更要有代表性，要有真正的理論研究價值。如果僅僅因為案件情節的離奇、當事人的特殊身份甚至是純粹被各種媒體炒作而成的所謂大案名案是不適宜作為教學案例的。其次，教師還應注意案例的選擇和匹配，即根據課程設置的需要和學生的已有知識、課堂規模等狀況選擇和使用恰當的影響性訴訟案例。

二、刑事法教學引入影響性訴訟案例教學模式的意義

摘要：走生態文明發展之路，已是當今人類社會生存和發展的必然選擇，這意味著我國將需要大量的適應生態文明社會的新型法律人才，環境與資源保護法學課程的發展有很大上升空間。文章以生態文明社會新型法律人才需求為導向，以環境與資源保護法學課程為載體，以“參與式教學”為突破口，改革教學模式、優化教學內容，以提高課堂教學質量為核心，立足于民辦高校教學實踐進行研究。

關鍵詞：環境與資源保護法學；教學；改革

我國高等法學教育旨在培養具有系統的法律專業知識、實踐技能和創新能力的現代法律人才。教育部《關于進一步深化本科教學改革全面提高教學質量的若干意見》教高〔2007〕2號，提出深化教學內容改革，建立與經濟社會發展相適應的課程體系。要堅持知識、能力和素質協調發展，繼續深化人才培養模式、課程體系、教學內容和教學方法等方面的改革，實現從注重知識傳授向更加重視能力和素質培養的轉變。要根據經濟社會發展和科技進步的需要，及時更新教學內容，將新知識、新理論和新技術充實到教學內容中，為學生提供符合時代需要的課程體系和教學內容。要大力推進教學方法的改革，提倡啟發式教學，注重因材施教。由于我國傳統法學教學教育重理論、輕實踐，不利于學生法學創新能力的培養，已經不能適應新時代的要求。因此，改革環境與資源保護法學教育，以適應生態文明建設人才培養的需求乃大勢所趨，環境與資源保護法學教育的改革應當以培養生態文明法律新型人才為目標，為我國創建生態文明社會目標奠定基礎。

一、環境與資源保護法學教學模式反思

環境與資源保護法學是一門新興學科，環境與資源保護法學自1997年被列為法學二級學科以來，已有二十年，教育部于2007年將“環境與資源保護法學”增列為法學核心課程。“生態文明”寫入黨的十七大報告，黨的十八大報告指出，推進中國特色社會主義事業作出“五位一體”總體布局。環境與資源保護法學在提高大學生環境保護意識、樹立環境法治理念、普及環境科學知識等方面的作用是其他部門法無可比擬、也無法替代的。目前我國環境立法、環境執法、環境司法方面處于蓬勃發展時期，環境與資源保護法學研究亦是近年來法學界最為活躍的領域之一，處于蒸蒸日上的時期。生態文明建設不僅為環境與資源保護法學教學改革帶來新的契機，也為環境與資源保護法學教學改革提出了新的挑戰，環境與資源保護法學教學改革勢在必行。三江學院法律與知識產權學院為本科生獨立開設2個學分32個課時的環境與資源保護法學選修課。環境與資源保護法學是一門邊緣學科，它的許多原則、制度和專業術語與憲法、法理、民商法、行政法、經濟法、刑法、訴訟法、國際法等多個法學學科緊密聯系，其內容更體現出與環境倫理學、環境經濟學、環境社會學、環境生態學等多個跨一級學科的交叉制式。與傳統部門法相比，環境與資源保護法學這門課程本身的理論性并不是很強，但是該課程呈現出整體的理論體系比較分散的特點。筆者從事環境與資源保護法教學多年，深知傳統教學方法有著不可替代的作用，這在法學教育中是不可或缺的，但同時它也存在著諸多弊端：

（一）講授式教學法

如果僅僅單一的講授式教學法，學生對知識的了解限于教材和教師的灌輸，對知識點的掌握靠強行記憶，會導致缺乏學習熱情，不利于提高教學效果，無法達到對學生解決實際環境糾紛能力的培養。如何對現有講授式教學方法進行改革，是法學教育尤其是在環境與資源保護法學這樣一門具有強烈專業特色的學科教學中的瓶頸。法律本身就是一門實踐性、應用性很強的學科，環境與資源保護法學誕生和發展的歷史表明其是作為解決社會問題之利劍應運而生，是實踐推動著環境與資源保護法學的建立和完善，其實踐性、應用性更加明顯，且環境要素本身體現出高度的社會性，是社會的整體利益和價值追求，此外環境與資源保護法學所調整的社會關系的特殊性意味著其必須反映自然科學規律，在理念上吸收環境科學的研究成果，通過技術規范和標準發展出相應的法律規范即較強的技術性。因此從根本上說，對環境與資源保護法的深入理解和靈活運用，對環境立法、環境執法、環境司法狀況的了解，是單一的教師中心型教學方法無法完成的。加之環境與資源保護法內容較為龐雜、課時較少，若教師細致講解，會導致填鴨式教學，反而影響教學效果，若教師不講，會導致學生只能了解教材上的知識，所學有限視野狹窄。

摘 要：與其他法律相比，刑法更加強調自身的確定性；然而，即便是最強調確定性的刑法，也不能總是以維護自身的確定性為由，全然無視變化的需要。從實質正義的要求出發，一定程度的靈活性同樣也是實現刑法自身目的所不可或缺的方法原則。因此，在刑法的制度實踐中，靈活性的機制不僅是必要的，而且始終都是存在的。靈活性最重要的意義在于，克服法律在尋求自身確定性過程中所帶來的消極后果，使法律適用的結果更加符合正義要求。但是，基于對人權保障功能的重視，刑法的制度設計在總體上是以確定性來限制靈活性的，確定性雖然不是絕對的價值，但它一定是優先性的價值，因此，靈活性最終不能拆毀確定性。

關鍵詞：刑法之確定性；刑法之靈活性；法治；罪刑法定

一、刑法之靈活性：一種可欲的追求

在人類社會法律實踐的歷史中，確定性始終是維護法律之社會價值的一種力量。要求法律具有確定性，是為了使法律的正義目標得到可靠的保障，法律維持秩序的功能正是由此產生。因此，法律之確定性乃是法治的一個基本前提，而罪刑法定原則作為法治原則在刑法中的具體表達，其理所當然地包含著確定性的要求。然而，由于社會生活總是會產生新的問題，使得法律經常無法在堅持其確定性的前提下滿足社會的需要，確定性本身有時反而會成為走向正義目標的障礙。于是，在追尋正義的歷史中，人們也將“靈活性”的特征帶入到法律制度之中。正是法律的靈活性，使得法律能夠滿足復雜與多變的社會生活的需要，不斷推動法律向前發展。基于對安全價值的偏重，刑法比其他法律更加強調自身的確定性。關于“刑法之確定性”，筆者已有專文討論。（參見：周少華刑法之確定性及其法治意義［J］法律科學，2008（2））然而即便是最強調確定性的刑法，也不能總是以維護自身的確定性為由，全然無視變化的需要。固守一種絕對的確定性觀念，只能導致刑法機體的僵化；而承認一種有限度的靈活性，則可以使刑法保持持久的生命力。?

由于社會生活的復雜性，相對簡單的規則無論如何不可能圓滿地解決所有問題。有時，當法律以其確定性追求普遍的正義目標時，實際的結果往往與一定的社會目的相違背，在此情況下，不同的正義觀念之間發生了沖突，人們必須解決這種沖突，而解決沖突的辦法常常是需要靈活地適用規則。另外，即便在一個以法典為主的體系中，也總是會有許多法律應予規定，但因為各種復雜的原因而未加規定的事項。德國的法學家施塔姆勒就指出：法典僅僅陳述一般性的原則，填補罅隙則是法官的工作；在法律沉默的情況下，還必須求助于法律自身的基本理念——公正，這實際上是等于將道德規范引入了法律判斷之中。參見：本杰明·N·卡多佐法律的成長法律科學的悖論［M］董炯，彭冰，譯北京：中國法制出版社，2002：103這實際上就是要求法官在面對“疑難案件”時，如果法律“不夠用”，就必須根據正義觀念靈活地處理問題。在刑法中，人們將目的論的解釋應用于構成要件的解釋，將人格因素導入犯罪的評價機制中，這使得刑法的適用擺脫了僵硬、刻板的形式主義的罪刑法定。所以，即使是對于刑法來說，那種絕對的確定性觀念也是虛妄的。在刑法的制度實踐中，靈活性的機制不僅是必要的，而且始終是存在的。?

二、刑法之靈活性的理論根據

刑法之所以需要有一個靈活性的機制，主要源于兩種看似相互矛盾的需要：一是為了克服刑法之確定性所帶來的消極后果，二是為了對抗刑法的不確定性。而這兩個需求，歸根結底又是為了解決法治本身的內在矛盾，即法律的形式要求與實質正義之間有時會發生沖突的問題。?

一、教學質量與施教質量   教學質量的內容首先是“教”的質量,其次是“學”的質量。在“教”“學”質量的關系中,“教”的質量在很大程度上是前提、是關鍵,因為它決定著“學”的質量;“學”的質量是我們施教的出發點和歸宿;“師高弟子強”,這就是它們間的邏輯關系。   教學質量問題一直是教學的核心問題,教育戰線關于提高教學質量的討論中,存在下列誤區:其一是以為只要改善了教學方法,教學質量就可以提高了,其實不盡然,因為影響教學質量的因素包括教學環境、教學主體、教學環節等,而教學方法只是教學主體因素中的部分內容。其二是把教學方法等同于“教”方法,在教學方法的討論中常常忽略“學”的方法的討論,使其討論“文不對題”,當然,教師在討論教學方法時,基于“以身作則”的緣故,主要應討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠遠不夠的,因為得當、有效的施教方法有賴于充分的施教準備,施教準備還與施教指導思想有關;課堂教學僅僅是整個教學過程的一個環節而已,這無需更多說明。在教學過程中,由于“教”的主體主要是處于教學第一線的教師,因此,在提高教學質量的過程中,對教學組織的探討,比對教學方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學方法體現于對教學的組織過程之中;之二是對教學組織的探討,更加強調了教師在教學中的重要責任;之三是從討論的視域來看,更加關注教師施教的全過程,而不僅局限于教學方法,同時,將學生的學習方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。   二、經濟法學的特點   認清經濟法學的基本特點,是確立怎樣施教的前提。經濟法學的特點主要表現在以下方面:   1.學科特點   “經濟法”課程在經濟管理類專業和法學專業都占有極其重要的地位,在經濟管理類專業一般開設“經濟法概論”,在法學專業,本科教育階段一般開設“經濟法學”,研究生教育階段一般開設“經濟法基礎理論研究”。所以經濟法學是法學專業本科階段所開設課程。在培養方案中,經濟法學是法學專業本科階段的專業基礎理論課,它是法學專業的十四門核心課程之一。   從法學課程間的關系來看,經濟法學具有邊緣性的特點:它既包括對法理學、民法學、刑法學、行政法學等學科理論的繼承、運用,也包括對它們的理論的揚棄和發展;從經濟法學的歷史來看,無論在國際還是國內,經濟法學相對于民法學、刑法學等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經濟法學的基本理論體系和內容體系,尚無一致的認識。   經濟法學的種種基本特性,給如何實施經濟法學的教學,帶來了一定的困難,也使經濟法學的教學應當具有不同于其他學科教學的特點。   2.課程關聯特點   經濟法學的前置課程通常包括法理學、憲法學等,后續課程一般包括稅法、國際經濟法、市場競爭法等,此外經濟法學還與民法學、刑法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學、刑事訴訟法學、仲裁法學、證據法學、環境與資源保護法學、商法學、知識產權法學等相關聯。由于經濟法學與上述課程的關聯關系,所以在經濟法學的施教過程中必須處理好施教內容的銜接關系,既不能彼此間缺乏照應,又不能出現課程間內容的重復。這就要求教師應當熟悉本專業的培養方案,了解各門課程的教學內容,教師間應當相互溝通和協調,使相關內容———尤其是基礎知識等重要內容,既不遺漏,也不重復,而僅限于銜接而已。   到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對這個問題,往往不是處理得很合理。   3.經濟法現象特點   經濟法是立足于社會整體的意志和利益,借助于各種有效方法對經濟關系進行系統綜合調整之法。國家調整經濟關系的目的在于實現宏觀的和可持續發展的經濟效益,所以,經濟法具有直接的經濟目的;在經濟法律規范中,經濟體制、經濟技術規范可以直接構成經濟法的重要組成部分,所以,經濟法的內容具有很強的經濟性或專業性;由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與,使經濟法又具有很強的政策性和政府主導性特點;國家調整經濟關系時可借助的法律方法包括各種層級的法律、各種性質的法律規范、規定豐富多彩的法律后果,這就是調整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續的經濟效益,在尊重和保護個體合法利益的基礎上,對國民經濟運行關系進行綜合的調整,故,經濟法的調整對象具有綜合性的特點。   4.教材特點   由經濟法學的邊緣性、年輕性和關聯性所決定,迄今尚無比較成熟的《經濟法學》教材,《經濟法學》教材的不成熟,主要表現在以下幾個方面:第一,總論體系不完整:一般的《經濟法學》教材,總論部分僅涉及經濟法的調整對象、產生和發展、經濟法的基本原則和經濟法律關系的部分內容,有的教材甚至沒有論及經濟法基本原則。第二,學界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經濟法學》的教材建設:“經濟法”界的專家們在編寫《經濟法學》教材時常常囿于“學界”的“先占”界限,認為經濟法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學部門,故《經濟法學》不再討論,于是使“經濟法”在法學界就成了“拾遺補缺”之法,從而沒有從“經濟法”本身的內涵及其外延加以系統論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對應,其表現形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場規制法和宏觀調控法等;二是總論的“觀點”“流派”雖然較多,但分論的內容大體趨同。第四,總論的“觀點”“流派”雖然較多,但實質區分較少,甚至有的“觀點”“流派”主要表現為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。#p#分頁標題#e#   第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經濟法現象沒有“經濟基本法”典,主觀原因主要是經濟法的學科理論不成熟。   三、教師施教環節的組織   教師施教環節基本可以分為備課、課堂教學、學生實踐認識、課程考核四個階段。   (一)備課   備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:   1.教師的備課準備   教師在備課前的準備工作充分與否,直接關系到“備課”的質量,進而直接影響教和學的質量。備課準備應從以下方面入手:   (1)應當熟悉培養方案。熟悉培養方案的目的在于把握培養學生的社會定位,了解本課程與相關課程的關聯性,進而為進行教師間的溝通和協調提供依據,在此基礎上進一步確定基本的施教內容,以免課程間內容的脫節或不必要的重復,以免施教內容太深、太淺、太寬、太窄現象的發生,從而影響既定培養目標的實現。   (2)應當選用優質教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發給學生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應當是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學生學習參考的著作、論文、案例、教師編發的參考資料等。經濟法的基本教材版本較多,有的是法律知識讀本,有的是非法學專業用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對前沿問題進行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經濟法學界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時,一般來講,宜選用經濟法學界的專家最新編寫的經濟法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當、針對性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學科的最新成果和學術動態;所謂適當,就是說所選參考資料要適合本專業培養目標,難易適度;所謂針對性,就是說所選參考資料要與共用教材的內容———尤其是任課教師的講稿的各個“章、節、點”內容密切對應,不要偏離施教任務。   (3)應熟練地把握基本教材內容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內容都有自己的體系。熟練把握基本教材內容的意義在于:有利于教師在備課時根據培養方案和課程間的關聯性作合理的取舍,進而形成具有本學校本專業特色的課程知識體系;有利于對教材中的陳舊內容進行改造,這主要是因為教材從編寫到出版,再到教學使用,總有一定的“時差”,而經濟法的理論在不斷的發展,經濟法律、法規又在不斷地立、改、廢,使經濟法教材具有較強的時效性,所以在備課時必須作到“與時俱進”;同時,基本教材的內容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據,既然基本教材是代表本學界最新成果和反映學術動態的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學生理解、掌握基本教材的內容,在一定限度內擴大學生的視野,所以對于基本教材,必須尊重它、忠實它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進行,絕不能“喧賓奪主”。   2.備課組織。備課是教師根據培養方案、課程間的關聯性、學科特點和學生的需求等具體情況,對教學內容、施教方法進行精心安排的活動。因此,備課的充分程度、備課質量的高低,直接決定著授課質量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因為“巧婦難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質量一定會有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環節。鑒于“經濟法學”所具有的前述特點,培養方案將學生定位于“系統掌握法學專業基礎理論和基本方法”的“應用型高級法律人才”的要求,基于此,在此認為在“經濟法學”的備課過程中應從以下方面作好相應工作:   (1)教學內容的組織:基礎理論知識應當相對系統、完整,法律知識的基本含義應當闡述清楚,并在此基礎上根據經濟法的價值取向和司法實踐,分析其科學性與不足,借此,培養學生學習、運用法律知識的技能和素質。教師在組織教學內容時,應根據培養方案將其分為重點內容、熟悉內容、了解內容和擴大視野的內容等不同的層次,尤其要處理好課程間的銜接關系,因為在教學實踐中,常常發生課程之間內容的重復問題。   (2)教學材料的組織。教學材料即教學用資料。在外延上大致包括基本教材、講稿、教案、多媒體課件、參考文獻、教學輔導材料(其內容可設計為教學內容要攬、重點提示、疑難解析、認識實踐練習、精典案例解析、閱讀案例思考等)。教師在組織教學材料時,對于基本教材,要明確重點、難點、熟悉、了解的內容所在;對于多媒體課件,其內容要精;參考文獻中的著作、論文要基本體現本學科的水平,選編的法律應當是現行法律,如果是國外法律的介紹,則應當具有代表性和借鑒價值;對于教學輔導材料,其內容要攬要能基本概括知識點,重點提示要準確,疑難解析要深入淺出、令人信服和精辟;認識實踐練習要能反映本課程的知識點,并有利于學生牢固掌握和靈活運用;對于精典案例解析、閱讀案例思考應來源于生活,并具有教學價值。   (3)教案的組織:在制作教案時,應根據教學內容確定具體的施教方法和施教手段。施教方法是具體而豐富的,不同的內容應有不同的施教方法,同一內容可以設置多種施教方案,以利于教師根據課堂進展情況適時調整;在施教手段上,主要是要注意多媒體課件的制作與應用,使之有助于教學質量的提高。在教案中要注明教學內容的時間分配和要求學生掌握該內容的程度。   (二)課堂教學的組織   課堂教學是教師施教和學生學習的中心環節。   課堂是教師施教和學生學習的共同場所、是“教”和“學”相結合的主要教學環節。在課堂教學中,教師借助于不同的工具和方法向學生傳授本課程的基本知識;學生在課堂教學中,一方面系統地學習相關知識,另一方面希望自己遇到的疑惑能得以解決。因此,教師在課堂教學中,一方面要發揮其主導性,另一方面要注意師生的互動性,靈活運用各種方法進行施教:比如講授“經濟法的產生”時可以采用歷史唯物主義的分析方法和討論式教學法;在講授“經濟法的調整對象”時,可以采用演繹法、比較分析法、案例分析法和歸納法;在講到“經濟法主體的權利”時,可以采用重點講授法,在講到“反不正當競爭法”的具體法律規范時,可以采用注釋法、理論聯系實際的實證分析法、師生討論法;如此等等。總之,施教方法的運用應因“材”制宜,因學時制宜,多種方法相結合,準備充分,信手拈來,切忌教條。良好的課堂教學效果,僅有施教方法的靈活運用是不夠的,其他方面的“軟件”也不容忽視,比如對學生的尊重和重視,為此,教師不能傲視學生,而應和藹可親;教師在課堂上的“精氣神”、語言的抑揚頓挫、適度的幽默與詼諧,都有利于調節莊嚴神圣的課堂氣氛。#p#分頁標題#e#   如果課堂教學在內容方面達到了重點突出而知識面又廣;課堂氛圍方面和諧而不失嚴肅;施教方法作到了運用得當而又深入淺出,則可以說該課堂組織是成功的。   此外,教師應重視學生的認識實踐過程,因為它是課堂施教的必要補充。學生認識實踐的內容應以課堂教學的內容為依據,認識實踐的方式可以是教師編制提供各種類型的模擬練習題、或者課程論文、或者到具體的單位進行短期的認識實習;同時,教師應適時地批閱作業,對學生在練習中的疑難問題,教師應及時地給予解答,對課程論文進行必要的點評,對實習過程進行必要的指導。   課程考核是施教過程的必然延伸,也是對教學效果的檢驗。目前,經濟法學的考核基本采取統一的全卷閉卷考核模式,從實踐來看,這種模式是存在弊端的:因為各任課教師的教學在客觀上是不盡一致的,這就影響了考核內容的覆蓋面;同時全卷閉卷考核不利于考察認識問題、分析問題和運用法律知識解決問題的能力,所以這種考核對教學效果的檢驗是不全面的,容易造成“高分低能”的現象。針對這個問題,在此建議:對課程的施教可以推行由教學經驗豐富的教師擔綱的課程負責制,對課程的考核可以推行閉卷和開卷相結合的方式。

二十世紀七十年代，為批判當時在法學院占主流地位的法律經濟學，一場名為“法律與文學”的學術運動興起于美國，“法律與文學”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國法學界對這一命題的關注和研究始于九十年代，自那時起，學者開始有意識地利用法律與文學之間固有的隱秘關聯，以文學作品為分析材料或者切入點，展開法律文化或法理學的研究。從整個法學史的角度來看，這可以說是一個新的學術動向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學”自身的矛盾或者“國情”的拘囿，“法律與文學”的研究也遭受種種質疑。總而言之，近二十年來，中國的“法律與文學”研究從自發到自覺，走在充滿質疑的探索之路上。   一、法律與文學的研究面向   按照經典的分類，“法律與文學”(lawandliterature)可以分為“文學中法律”(lawinliterature)、“作為文學的法律”(lawasliterature)、“通過文學的法律”(lawthroughliterature)、“有關文學的法律”(lawofliterature)四個子領域，③此四個子領域中支脈眾多，學術譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學術方法論，加之翻譯的原因，各個領域中“文學”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學”、“文本”、“文獻”等多重含義，據沈明博士的辨析，“文學中的法律”和“有關文學的法律”中的“文學”是狹義的，它指的是小說、戲劇等具有美學價值的文學作品，“作為文學的法律”使用的是廣義的literature的內涵，“通過文學的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國內的研究現狀來看，國內學者的研究重點主要放在“文學中的法律”和“通過文學的法律”(或稱為“作為法律的文學”)這兩個領域內，本文主要從這兩個方面來進行分析。   法學界關注于“法律與文學”研究的學者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進行探求。在本文中，我將通過對以上學者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學”這一研究路徑的學術脈絡，他們為什么要做這項研究，他們的問題意識是什么，他們試圖和誰對話?并在此基礎上提出對相關問題的看法。   國內“法律與文學”的研究大致可以分為兩個路徑，一種可稱之為“文學中的法律”的研究，簡單是說就是以文學作品為基本的材料，進行中國法律文化的解讀或者法理學的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學”(也可稱之為“通過文學的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們在研究的領域、方法、結論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎，作為一種比較新的學術動態也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過對“法律與文學”研究成果的檢索發現，徐忠明、蘇力等學者都有著基本相似的研究緣起或動力，即對時下法學研究現狀和法學教育狀況的反思和憂慮，當然蘇力老師偏重于法學理論方面，而徐忠明老師偏重于中國法制史方面。兩位老師都認為法學研究的領域不應只局限于教科書框定的模式，“法律與文學”的研究范式可以擴展法學研究的領域，改進法學研究的方式。   蘇力認為，法理學的研究不應該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質、社會性、淵源、分類、權利、義務這樣的問題，應當注意汲取當代社會生活和學術發展，提出新的命題和概念，應當與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關系，甚至應該能為法學指出一些新的研究領域，提出基本問題，至少應當有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認為以往的中國法律史研究僅偏重于對官方正史記載和法律典籍規定的分析、解釋，而對其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國傳統社會里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識形態和權力結構，而對于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實的描述。而恰恰相反，文學作品雖然不乏“正統”意識，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數情況下都以中國古典的文學作品作為研究材料，試圖呈現文學作品所反映時代的法律文化或者從文學材料中發現更加一般性、普遍性的法學理論問題。如此說來，一個問題便產生了。以中國古典文學作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會產生這樣的疑問:文學作品不是虛構和想象的產物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實性頗有距離，如果利用古典文學作品來研究現實的法律問題特別是法律史，能否恰當的解釋某些問題?這的確成為推進“法律與文學”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對質疑，相關學者給出了堅實而有力的解答，④對這個問題的解答大致可以分為三種進路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進路，實際上是一種訴諸權威的進路，學者提到，就中國的學術傳統而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識。一方面文學依托著史學，另一方面則以文學補充史學。在中國學術史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現代史學大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發揚光大。另一種進路可以說是一種否定之否定的進路，即通過說明歷史敘事也不可避免的“失真”來反證文學作品作為研究歷史的素材之可能性。學者認為，文學敘事縱然是虛構的，然而歷史敘事也是基于歷史學家(歷史編寫者)的記載“構建”起來的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機器，他們在“著史”之時可能受認知能力、意識形態或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構建之物可能并非完全“符合”以往事實本身。⑤#p#分頁標題#e#   進一步說，無論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過語言這個中介來完成的，而語言往往是辭不達意的，不能對真實發生的客觀事件予以純明透徹的再現。在閱讀歷史的過程中，語言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會產生某種互動的關系，歷史編寫者所要表達的歷史的“真實”與歷史的閱讀者所領會的歷史的含義可能會發生一定的變化。第三種進路是綜合式的進路，雖說歷史的“真”與文學的“真”有不同，歷史敘事是對已發生的“真人真事”的客觀記載，而文學作品則可以充分借助“虛構”的能力與發揮“想象”的空間。然而，一般地說，文學敘事是對在社會生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實”概括。在這個意義上，文學“真實”依托的社會生活，其實與歷史“真實”憑借的社會生活是基本想通的，兩者之間沒有本質的差別。由此，我們大體可以相信:以中國古典文學作品為資料探討中國法律史問題，是可行且有學術價值的。   至于文學與法律如何能夠并列在一起，學者大致用相同的邏輯給予了解答，文學與法律不過是以各自的視角、方法和邏輯來解釋和評判社會生活，它們研究的是同一個對象，摹寫的是同一個母本，就此而言，法律和文學也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學進行對話和交流的基礎。［4］   以上的論述，學界基本是沒有爭議的。不過在怎樣運用文學作品為材料開展研究的問題上，學界對于某些法學學者運用文學材料時所表現出來的“法學家的傲慢”有所批評。⑥   三、國外研究的影響———從波斯納說起   不可否認，當代中國法學研究充斥著西方的強勢話語，在“法律與文學”這一領域也概莫能外，作為美國法律與文學運動的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國，對學界影響甚巨。筆者認為，如果要全面的介紹中國學界“法律與文學”研究現狀，不得不從波氏說起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對波氏的經歷和才華做了的熱情且詳細的評介。波斯納的一批著作被翻譯到中國，在《法理學問題》［6］、《法律與文學》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經濟學》［9］等作品中都談到了“法律與文學”的問題，以最早傳入的《法理學問題》為例，該書的十三章《法律學的文學、女權和社群主義視角》對多種有關“法律與文學”的研究進路進行了分析和評價。波斯納認為:在文學中使用的解釋方法不適用于對法律的解釋，而文學研究可能會有助于理解司法判決意見的強烈的修辭特點。文學有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說，是因形式正義與實質正義)之緊張而生發的某些持久存在的法理學問題，且文學還有助于理解法律發展的某些關鍵性的階段。［10］(P490－524)   國內研究“法律與文學”的學者中，無論是對其尊崇的還是評判的幾乎無人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關于法律與文學的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發。［11］(P3)   蘇力更是對波氏推重備至，例如在其《在中國思考法律與文學》一文中也坦承“波斯納的這種進路對我、對本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學的進路，比如他注重制度，注重具體的社會歷史語境，注重充分考察歷史和社會條件的限制等等也是蘇力所強調和運用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國情和語境與中國大不相同，且波氏對于“法律與文學”很多時候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學的領域和運用的研究方法給國內學者的研究提供了有益的啟發。   然而，不無遺憾的是，目前國內學界對于波斯納的理論顯得過于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國“法律與文學運動”中心人物之一，還有許多歐美學者對此項研究貢獻良多卻沒有得到應有的關注，比如說詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過來，用徐忠明的話說“在法律與文學的問題上，波斯納的觀點獲得了先占優勢”。［13］   四、“文學中的法律”的研究現狀   多數學者同意，對于國內法學界來說，在“法律與文學”的四個模式中，“文學中的法律”更具有可欲性與實踐性，事實上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認為，在“文學中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學為材料，進行中國法律文化史的解讀。徐老師認為，若想全面的了解中國傳統的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統的角度進行揭示，而什么材料可以較為全面細致的反映百姓大眾的法律實踐、法律情感或者法律心態呢，據有民間性的文學作品無疑是很好的材料，因此文學作品與法律的關系被清晰地揭示了出來。⑦   徐老師從九十年代開始即關注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學之間》、《包公故事———一個考察中國法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復調敘事》等著作。徐老師考察的領域廣泛，包括法律文化、司法制度、經濟法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經過了一個漸變的過程，從比較單純的“文史互證”轉變到關注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無論是其對于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學習和敬佩的。   但是，筆者認為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會出現新瓶裝舊酒的問題，也就是說，問題已經有人在討論，徐老師只是用新的材料對這一問題進行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發現和探索，比如說在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》［14］一文中關于中國古代百姓的法律觀念中“賤訟”實為“恐訟”的討論，學者已經有所論及，［15］徐老師只不過運用明清小說這一新材料進行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說明的問題在常見的史料中已經得到論證，花費大量的時間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁標題#e#   另一種是蘇力式的以文學作品———甚至是電影———作為引子，引發一些更深層次的法理學思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關于法律與文學的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說起，討論法治的本土化和現代化的問題。蘇力老師認為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權利救濟模式以及西方的權利觀念與中國鄉土社會的背景是脫節的，由此引出了對法律移植的批評和反思。蘇力老師針對《秋菊打官司》的研究產生了不小的學術爭議，至今還是法學界時常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長于理論分析和推演，試圖從古典文學材料中提煉出據有一般性的法理學問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說，“……基本追求不是運用具有歷史意味的文學材料來印證法律的歷史，甚至也不是運用文學材料來注釋甚或宣傳某些當代的法律理念;而是力求在由文學文本構建的具體語境中以及構建這些文本的歷史語境中冷靜地考察法律的、特別是中國法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻。”［17］(P3)   但由此產生一個問題，在蘇力老師的文章中，文學作品基本上只是一個導出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發現的。學者劉晗針對這一研究方式提出了質疑，認為中國傳統戲劇只是蘇力式的法律社會科學理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說在針對《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報復本性出發，分析了復仇作為一種制度和意識形態從產生、演變到衰落的原因，揭示了復仇與刑法的聯系和一個統一、公正、為群眾所接近的司法公權力對社會安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會發現，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個可有可無的點綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現實生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說明問題，這是否喪失了對文學敘事研究的獨特價值，這還算得上是“文學中的法律”的研究嗎?加之缺乏運用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點并不能令人信服，比如說蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統意識形態影響時，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會允許戲劇的內容與正統意識形態相違背的，［20］(P248)這一事實是有據可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實作為戲劇一定受正統意識形態影響的證據似乎值得商榷，筆者認為戲班在不同的場合，面對不同的人，會做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會違背正統意識形態，而在群眾中可能會顧忌更少受正統意識形態的影響就大大減少了，比如說同一個人在開會時和在網上留言時說話的風格與態度可能會大相徑庭。總之，筆者認為，這種“理論先行”而缺乏證據證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學”(“通過文學的法律”)的研究現狀   波斯納在《法律與文學》中將“通過文學的法律”分為兩個方面:一是“法律學術的教益學派”，即對于文學作品的教化作用的研究，二是敘事體法學。我們這里只談教益學派的問題。   關于文學的教化作用或者如蘇力老師所說的文學的社會控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會作為社會控制手段的法律和文學之間存在緊張和競爭關系。［21］   在西方近代，由于法治傳統和社會分工的關系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學只是邊緣。   而恰恰相反，在中國傳統社會，文學除了作為比較中性的“文化”之余，事實上一直承載著重大的正統意識形態傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統恐怕到今天還一直延續著，在這種意義上，法律具有社會控制的功能，實際上也是一種“法律”。馮象先生最早對這一問題給予關注。馮象認為，在1949—1987年間，中國社會最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導下的一批用來武裝思想的文學藝術作品。［22］(P9－33)   可能是“人無我有”的緣故，當馮象先生實際地提出“作為法律的文學”這一論域的時候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構了美國學者界定的“通過文學的法律”的研究邊陲。   當然，蘇力老師也將“作為法律的文學”這一命題作為自己的一個論域，比如其《作為社會控制的文學與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經驗列舉兩個方面揭示了在傳統的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識形態的宣傳和說教的原因。在一個傳統的大國中，由于國家通過法律對社會進行政治治理能力的不足，或者交易費用過高，因此不得不訴諸道德意識形態，并往往借助于文學藝術的表現形式來加強社會控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無孔不入的意識形態的影響。于是，文章從一個新的維度觸及到了“法律與文學”的關系，即在實現社會控制上，文學與法律具有某種程度的互補。文中提到元雜劇中的說教意味非常濃厚，比如說在《蝴蝶夢》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元劇中還有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統意識觀念的宣傳。   結語   經由上面的梳理與評論，很有必要對國內“法律與文學”研究給予扼要的整理。首先，這是一個跨學科成為流行的時代，法律與XX的研究方式成為學者青睞的領域，“法律與文學”通過二十年的研究仍呈現出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢。#p#分頁標題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學”的研究遇到了如上不少的問題。比如說法史學者的研究顯得理論不足不能脫離傳統“文史互證”框架，而法理學者資料不足，雖論點頻出卻不足憑信。對于這種跨學科研究中常見的問題，理論的準備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個顯而易見的問題則是，在“法律與文學”的四個子領域中，目前國內研究大體還局限“文學中的法律”與“通過文學的法律”這兩個方面，而尤其以“文學中的法律”參與的人數最多，成果最為豐富;相對而言，其他兩個方面參與人數少，成果也比較單薄，除了國情拘囿之外，⑧這當然和學者的知識結構和學術興趣有關。   但是，并不是說其他領域不值得研究。比如，筆者認為“有關法律的文學”在中國就很有研究的前景，它包括:文學作品的法律規制和知識產權的保護，這都是中國法治實踐中亟需解決的問題，比如說，影視作品的定級問題。   總而言之，在充足的理論準備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。

一、建構主義理論的內核   建構主義是在傳統行為主義和認知論的基礎上經過繼承和批判發展而來的。建構主義認為，人的心理、思維和智力的發展，實質上是對客觀世界進行同化和順應的過程，即主客體之間相互作用的結果[1]。同化是個體將新的知覺行為和概念融入已經存在的圖式之中。順應是改變已有圖式以適應新事物的過程。同化和順應互為影響，引起圖式的不斷更新，使認知能力得以逐步完善。學習就是學習者與環境交互作用而自主建構內心確信的過程。學習者在建構內心確信的過程中主要不是依賴教師，而是借助教師和學習伙伴的幫助，主動作用于一定的環境。因此，建構主義的意義不僅在于它是一種嶄新的理論，更在于它是一種理念上的創新和進步，其突破是革命性的。   正因為建構主義革命性的變化，其必然催生一系列新的教學方法，如支架式教學、發現和探索式教學、協作和互動式教學。所謂支架式教學是指教師作為引導者開展教學活動，使學生能夠在掌握基本知識和技能的基礎上進行更高層次的認知活動；所謂發現和探索式教學是指學生利用教師提供的資料主動進行建構活動并加深對建構活動意義的理解；所謂合作和互動式教學是指學生在各種情境中通過與教師、學習伙伴以及各種環境中的其他主體協同和合作，即利用人際關系達到建構的目的。   二、以建構主義理論重構經濟法學教學模式的必然性   經濟法學作為一門新興學科，其理論體系框架仍在形成、發展和完善之中，因此，比之于民法、行政法和刑法等發展歷史較長、理論體系框架較成熟的學科，教師所面臨的教學難度更大[2]。當然，由于經濟法學自身交叉學科特色明顯，反過來可以為建構主義理論下新“教學三法”的運用提供肥沃的土壤。傳統教學模式下的經濟法學教學，主要存在以下兩大缺陷。   （一）教師為主、學生為輔，知識傳授大于能力培養教師按照教材內容講授知識點，教學效果的好壞依賴于授課教師的講授技巧和個人魅力。學生在被動的知識接受中往往是聽“熱鬧”但卻未吃透“門道”，因此，學生在課堂中所獲知識看似很多，但均呈現出典型的“平面化”特征，往往在課程學習結束后就會忘在腦后。尤其是被動式的接受嚴重壓抑了學生的主動性和創造性，其邏輯思維能力和語言、文字表達能力無法通過課程學習得到鍛煉和提高，這與作為實踐性和經驗性特征均非常強烈的法學學科對于人才培養所提出的要求相去甚遠[3]。   （二）“上不著天，下不著地”導致人才培養陷入惡性循環所謂“上不著天”，即傳統教學模式無法激發起學生對于理論經濟法學的學習興趣和熱情，無法架構起科學、實用、清晰、嚴謹的經濟法理論框架，無法滿足希望考研進一步深造的學生對于課程學習所提出的要求。所謂“下不著地”，就是傳統教學模式無法滿足希望通過課程學習具備處理實際法律問題、勝任未來工作崗位的學生對于課程學習所提出的要求。   傳統教學模式不僅使經濟法學教學呈現出典型的總論和分論“兩張皮”現象，使教學計劃中所設計的大部分課堂教學和實踐教學環節流于形式，而且嚴重影響了人才培養質量和社會對學校教學評價的美譽度，反過來造成報考生源的萎縮。   三、經濟法學開放式教學模式的架構   （一）開放式教學模式，就是開放教學內容、教學過程和思維空間   該模式下教師的角色是思想的“催化劑”與“助產士”，教師在教學活動中不應局限于教學內容上，而應注意學習者的心態變化。由此，可以把經濟法學開放式教學模式界定為：“以建構主義理論為指導，吸收傳統教學模式的優點，以教師為主導，以學生為主體，以多媒體技術為支撐，充分利用模擬法庭、實習基地、辯論賽、實踐課程等環境要素，實現學生自主建構知識和技能，滿足個性化需求和發展的全新教學模式。”[4]   （二）基于新“教學三法”的制度設計   依據經濟法學開放式教學模式的定位，我們提出并已開始著手實施基于新“教學三法”的經濟法學開放式教學模式三大板塊的制度設計。一是基礎知識的講解。   我們選取專業必修課———經濟法學作為試點，任課教師在講授中大力壓縮純知識性介紹，通過篩選具有典型性、新穎性和代表性的案例和實例，輔之以必要的講解和評析，著力培養學生以經濟法視野看待和處理法律問題的邏輯思維能力和對新知識和技能“同化”與“順應”的能力。二是能力強化訓練。我們選取專業選修課———經濟法案例評析作為試點。在課程開始前向學生公布一個公共電子郵箱，由學生自由選取自己感興趣的案例和實例作為主題申報，由任課教師進行審核排序后，每位申報者在15—20分鐘之內以全脫稿的形式對自己選取的案（實）例進行講解，課下根據任課教師規定的格式撰寫案（實）例分析報告，任課教師根據學生發言和所撰寫的案（實）例分析報告評定成績。對于該課程，目前學生反映普遍較好。三是綜合運用能力訓練。有前兩個板塊作為基礎，學生在專業選修課（法律專業技能）和必修課實踐教學環節（學年論文、畢業論文、專業見習、畢業實習和社會實踐）上的熱情和積極性會被極大激發，更為重要的是他們已經懂得如何有針對性和選擇性地根據自身需要自覺進行知識和能力建構。目前，我們已將在經濟法疑難案例評析課程中表現突出的學生挑選進入辯論隊，在2010年舉行的全國“理律杯”法庭辯論賽中，學生取得了優異的成績。   參加比賽的學生普遍反映，這種互動式教學方法給他們的收獲頗多：一是對法律知識的扎實掌握。學生在面對各種法律問題時，主動查閱相關書籍，不是僵化的死記硬背，而是結合案件對相關知識有了充分的理解。二是法律技能的提高。學生學會如何在既有的條文和證據事實的前提下，提高分析能力，掌握法律解釋的技術，從而在實踐中體味法律智慧火花的閃現，另外，還訓練了學生在處理法律事務時在法庭上的臨場應變能力。三是法律職業倫理的養成。法律職業要想獲得長足的發展，法律事業要想真正成為成熟的事業，有賴于每個從業者的職業操守。#p#分頁標題#e#   大學的基本理念是思想自由和思維獨立，法律人在思考時，除了富有邏輯之外，必須有著自身的法治追求。   四、經濟法學開放式教學模式存在的問題   目前的難點主要是現有教學計劃中經濟法學各個模塊課程之間的銜接性較差，如何對現有模塊課程進行有效整合和統籌，如何將建構主義理論貫穿于各個模塊課程的教學模式中。   基于此，我們提出在未來設立開放式教學模式創新實驗區。實驗區的設立主要解決如下問題：1.有效整合現有模塊課程，按照經濟法學開放式教學模式三大板塊的制度設計，對現有課程教學內容進行合理分工，加強課程間的階梯形、承繼性，突出新教學模式下以學生為主的能力建構特色。2.有效配置師資資源，著力改變教學理念。目前在三大板塊中，能力強化訓練以及能力擴展和深化訓練是薄弱環節，比如，經濟法案例評析課程目前只有一名授課教師，選課的學生往往有200—300人，師生比懸殊不僅導致授課質量受到影響，更嚴重地影響了教學模式和理念的更新與深化。3.探索如何在三大板塊的制度設計下有效對專業選修課（法律專業技能）和必修課實踐教學環節（學年論文、畢業論文、專業見習、畢業實習和社會實踐）進行改革。近兩年尤其在學位論文寫作和畢業論文答辯中發現，學生寫作和答辯能力整體呈現下降趨勢，許多學生的邏輯思維能力和文字表達能力極差，所用概念、觀點都是網上臨時拼湊，往往是法學、經濟學、社會學等眾多定義和觀點混雜于一篇文章中，答辯時對一些最為基本的法學概念認識混亂。很多學生對于專業見習和實習采取敷衍態度，編造虛假報告欺騙學校。而必修課實踐教學環節大部分安排在第7、8學期，與學生準備公務員考試和研究生入學考試相沖突，使得這些教學環節無法在學生能力和知識建構中發揮有效作用。