一、法學(xué)本科畢業(yè)論文改革的必要性

首先需要說明的是，筆者不贊成廢除法學(xué)本科畢業(yè)論文。因?yàn)榉▽W(xué)是一門應(yīng)用型學(xué)科，其目的在于培養(yǎng)具有法律實(shí)踐能力的法律專業(yè)人才，而不僅僅是培養(yǎng)具有法律意識的守法公民。這就要求法學(xué)本科生在畢業(yè)之后能夠熟練運(yùn)用法律通過制作各種法律文書的方式來解決現(xiàn)實(shí)爭議問題。不掌握基本的法律適用方法和文書制作技能就不可能成為合格的法科畢業(yè)生和法律人才。畢業(yè)論文恰恰能夠達(dá)到檢驗(yàn)學(xué)生法律適用方法和文書制作技能的目的。在不廢除畢業(yè)論文的大前提下，筆者認(rèn)為，很多高校法學(xué)本科畢業(yè)論文的選題指導(dǎo)思路和評價機(jī)制偏離國家對本科生或?qū)W士學(xué)位申請者的要求，需要改革。根據(jù)我國《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》的規(guī)定，本科生獲得學(xué)士學(xué)位的條件是：“（一）較好地掌握本門學(xué)科的基礎(chǔ)理論、專門知識和基本技能；（二）具有從事科學(xué)研究工作或擔(dān)負(fù)專門技術(shù)工作的初步能力”。①不要求本科生達(dá)到碩士或博士的學(xué)術(shù)水平，即“對所研究地課題應(yīng)當(dāng)有新的見解”②或“做出創(chuàng)造性的成果”③。換言之，本科畢業(yè)論文的主要目的在于考察學(xué)生的基礎(chǔ)理論、知識和技能，而不是學(xué)術(shù)科研能力。因此，我們不能用見解獨(dú)到或創(chuàng)新性來衡量一篇本科畢業(yè)論文的質(zhì)量，也不能要求學(xué)生去解決一個學(xué)術(shù)或理論問題。對此，可能有人要問，不具有獨(dú)到的見解或創(chuàng)新性，不解決學(xué)術(shù)問題，還能稱之為論文嗎？當(dāng)然能，論文包括學(xué)術(shù)論文和非學(xué)術(shù)論文。本科畢業(yè)論文就是非學(xué)術(shù)論文，碩士論文或博士論文就應(yīng)該是學(xué)術(shù)論文。就法學(xué)論文而言，有法律適用方面的論文，也有立法完善方面的論文。前者主要研究現(xiàn)行法律規(guī)范的理解和適用，屬于解釋論范疇；后者主要研究現(xiàn)行法律規(guī)范的弊端和修正，屬于立法論范疇。在畢業(yè)論文選題時，大多數(shù)學(xué)生喜歡選擇后者，老師也樂見其成。這在以前很正常，因?yàn)橐郧拔覈牧⒎瞻缀吐┒刺啵延辛⒎ㄒ餐嬖谥T多弊端，著文獻(xiàn)策實(shí)屬學(xué)者分內(nèi)之事。但目前，我國各項(xiàng)法律已基本建立，法律體系已基本形成。在此前提下，如果還一味指導(dǎo)學(xué)生選擇立法論方面的題目，就難免失之于法律規(guī)則的理解和適用。更為嚴(yán)重的是，此類選題側(cè)重于學(xué)術(shù)研究，偏離本科生的培養(yǎng)目標(biāo)，還是更多地選擇解釋論方面的題目為宜，這才是法律學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)。在筆者參與的答辯中，經(jīng)常遇到這樣的問題，某論文提出的立法建議早已成為生效法律或者對剛剛出臺的法律提出修改建議。這都是非常滑稽可笑的事情。在評價機(jī)制方面，從畢業(yè)論文的寫作到答辯，一共有三個環(huán)節(jié)：指導(dǎo)教師意見、評閱教師意見以及答辯委員會意見。無論任何環(huán)節(jié)，一般高校都要求對論文的學(xué)術(shù)性或創(chuàng)新性進(jìn)行評價。這種評價標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是學(xué)術(shù)論文的評價標(biāo)準(zhǔn)。用此標(biāo)準(zhǔn)評價本科畢業(yè)論文是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)楸究飘厴I(yè)論文不是學(xué)術(shù)論文，我國《學(xué)位條例》也不要求本科畢業(yè)論文具有學(xué)術(shù)性。筆者在參加法學(xué)本科畢業(yè)論文的指導(dǎo)、評閱和答辯時，盡量回避對其進(jìn)行學(xué)術(shù)性評價，但大多數(shù)老師仍然習(xí)慣與此，而沒有認(rèn)識到國家本科畢業(yè)論文的根本要求在于解決現(xiàn)實(shí)問題而非學(xué)術(shù)問題。總之，只要準(zhǔn)確理解國家對本科畢業(yè)生或?qū)W士學(xué)位獲得者的要求，我們就可以得出本科畢業(yè)論文不必具有學(xué)術(shù)性而應(yīng)側(cè)重實(shí)踐性或應(yīng)用性的結(jié)論。因此，必須改變我國目前針對本科畢業(yè)論文的錯誤做法，恢復(fù)其應(yīng)然功能。

二、將法律診所課程作業(yè)作為法學(xué)本科畢業(yè)論文的重要形式

為了矯正本科畢業(yè)論文對學(xué)術(shù)性的盲目追求以恢復(fù)應(yīng)然功能，本科畢業(yè)論文改革勢在必行。就法學(xué)專業(yè)而言，筆者主張實(shí)行本科畢業(yè)論文形式的多樣化，將選修法律診所課程作為法學(xué)本科畢業(yè)實(shí)踐的重要環(huán)節(jié)，將法律診所課程的結(jié)課作業(yè)作為本科畢業(yè)論文的重要形式之一。凡是選修法律診所課程并順利通過考察的本科學(xué)生，即視為通過了本科畢業(yè)論文答辯。之所以如此主張，其原因在于法律診所課程完全具備本科畢業(yè)論文的功能和形式。法律診所，又稱診所式法律教育或臨床法律教育，是對醫(yī)學(xué)院學(xué)生在醫(yī)療診所臨床實(shí)習(xí)之做法的借鑒，于二十世紀(jì)中葉發(fā)端于美國法學(xué)院，后風(fēng)靡兩大法系，而成為其法學(xué)院的主要課程之一。2000年之后，被引入中國法律教育體系，并被全國各大主要法學(xué)院所接受，面向高年級本科生或研究生開設(shè)。法律診所課程包括課堂講授和案件處理兩大部分，④其突出特色在于無論是課堂講授還是案件處理都立足于真實(shí)的案例，并且都是在教師指導(dǎo)下學(xué)生親自處理或的為弱勢群體服務(wù)的案例。因此，法律診所課程與傳統(tǒng)法律課程有著根本的區(qū)別，它以學(xué)生為中心，以案例為中心，以實(shí)踐為中心，一改傳統(tǒng)課程的以教師和教材為中心的灌輸式授課模式。法律診所的實(shí)踐性特征決定了該課程的功能不是要求學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握法律基礎(chǔ)知識，而是運(yùn)用其已經(jīng)掌握的法律基礎(chǔ)知識去解決真實(shí)世界中的真實(shí)案例。在對真實(shí)案件的處理中，不僅能夠反映出學(xué)生對法律基礎(chǔ)知識的掌握程度，更為重要的是可以鍛煉和考察其運(yùn)用法律基礎(chǔ)知識解決現(xiàn)實(shí)爭議的實(shí)踐能力。從這個意義上講，順利通過法律診所課程學(xué)習(xí)的學(xué)生，就達(dá)到了本科畢業(yè)生或?qū)W士學(xué)位獲得者的水平，滿足我國《學(xué)位條例》規(guī)定的相關(guān)要求，依法可以獲得本科畢業(yè)證和學(xué)士學(xué)位。因此，該課程在功能上和本科畢業(yè)論文是一致的。選修法律診所課程以后，不再另行完成本科畢業(yè)論文，是可以的。從課程指導(dǎo)和考察的角度看，法律診所課程與本科畢業(yè)論文的指導(dǎo)、評閱和答辯也存在相同之處。在法律診所課程的講授和指導(dǎo)過程中，我國的法學(xué)院一般都配備多名具有律師執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專職教師以及從法院、檢察院或律師事務(wù)所等實(shí)務(wù)部門選聘的富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士充任兼職指導(dǎo)教師。我所在的內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院的法律診所課程即是如此，我們有專職教師三名，都有律師執(zhí)業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)，在很多課程的講授中也經(jīng)常邀請法官、檢察官或律師現(xiàn)身說法，隨堂指導(dǎo)。在結(jié)課環(huán)節(jié)，我們要求每一位同學(xué)提交一份辦案報告，然后三位老師集中會診，結(jié)合日常案件處理或情況，給每一位同學(xué)一個合適的分?jǐn)?shù)。這與本科畢業(yè)論文的答辯委員會模式是類似的。最后，除法律診所課程的實(shí)踐性比較契合國家對本科畢業(yè)論文的要求之外，法律診所的另一個鮮明特點(diǎn)是公益性。這種公益性主要體現(xiàn)在法律診所主要為社會弱勢群體提供免費(fèi)的法律援助。所以，每一個法律診所都是一個法律援助中心。在開設(shè)法律診所課程之前的2008年，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院就與內(nèi)蒙古自治區(qū)法律援助中心聯(lián)合建立了大學(xué)生法律援助中心，對外開放。開設(shè)法律診所課程之后，法律診所與援助中心合二為一。因此，法律診所課程既是一門法學(xué)課程，又是一項(xiàng)公益活動，不僅能夠鍛煉和檢驗(yàn)學(xué)生的法律實(shí)踐能力，更能培養(yǎng)和考察其法律職業(yè)道德。

三、完善法律診所課程以適應(yīng)法學(xué)本科畢業(yè)論文改革

法律診所課程的實(shí)踐性特征和評價機(jī)制決定了其與法學(xué)本科畢業(yè)論文的同質(zhì)性，也就決定了選修法律診所課程可以作為完成本科畢業(yè)論文的重要形式。因此，建議教育部和開設(shè)法律診所課程的高等院校允許選修法律診所課程的本科生以法律診所結(jié)課作業(yè)作為本科畢業(yè)論文。為了適應(yīng)法學(xué)本科畢業(yè)論文這一改革，法律診所課程本身也要進(jìn)行相應(yīng)的完善。首先，提高認(rèn)識，重視法律診所課程。法律診所課程自開設(shè)以來，一直都受到廣大學(xué)生的熱烈歡迎。在這里，他們可以接觸到真實(shí)的案例，可以認(rèn)識鮮活的人物，可以了解復(fù)雜的社會，可以體會到法律的價值，可以感知勝訴的成就。就內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院而言，每年要求選修法律診所課程的學(xué)生都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于該課程的容量（30人）。之所以如此，一個重要的原因在于，很多老師還沒有認(rèn)識到法律診所課程的重要性，不愿意參與診所課程，從而限制了該課程的容量。因此，為了滿足學(xué)生的需求，也為了適應(yīng)法學(xué)本科畢業(yè)論文改革，廣大法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)首先提高認(rèn)識，積極參與法律診所課程。其次，推動法律診所課程的規(guī)范化建設(shè)。每一個法律診所就是一個法律援助中心。因此，實(shí)現(xiàn)法律診所的規(guī)范化，就應(yīng)當(dāng)以法律援助中心的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)法律診所。比如，實(shí)行案件登記制度，記錄每一個來電、來訪的當(dāng)事人和案件基本情況；完善案件處理機(jī)制，為每一個案件配備一個主辦學(xué)生和指導(dǎo)教師；建立檔案管理制度，為每一個結(jié)案的案件及時建立檔案，載明處理結(jié)果；等等。同時，作為一個課程，還應(yīng)要求主辦學(xué)生在結(jié)案之后及時完成結(jié)案報告，梳理案件事實(shí)，整理爭議焦點(diǎn)，明確法律適用，闡述裁決結(jié)果。最后，落實(shí)辦案經(jīng)費(fèi)，為法律診所的良性運(yùn)作提供物質(zhì)保障。法律診所為當(dāng)事人提供的是免費(fèi)的法律服務(wù)。但任何法律服務(wù)都是需要經(jīng)費(fèi)支持的，比如打印復(fù)印費(fèi)、差旅費(fèi)、辦公經(jīng)費(fèi)，等等。這就需要國家、社會和學(xué)校的多方支持。據(jù)筆者了解，有些高校的法律診所課程都有福特基金會的專項(xiàng)資金支持，比如中國人民大學(xué)。但更多的院校是從本院的辦公經(jīng)費(fèi)中擠出來的，大多不足以支持法律診所的正常運(yùn)行。因此，建議國家相關(guān)主管部門（教育部、司法部和財政部）聯(lián)合制定相關(guān)政策，為法律診所課程提供專項(xiàng)教育經(jīng)費(fèi)。

四、結(jié)語

作者：王鵬 杭琍 單位：淮南師范學(xué)院

一模擬立法及其特點(diǎn)

模擬立法是指在法學(xué)本科教育過程中，由老師組織、指導(dǎo)，由學(xué)生按照立法程序就社會熱點(diǎn)問題、國家和地方立法規(guī)劃制定相應(yīng)法律草案的一種實(shí)踐性教育活動。具體來說，模擬立法具有以下幾個特點(diǎn)：

第一，模擬立法的活動內(nèi)容是讓學(xué)生學(xué)習(xí)制定法律，而不是學(xué)習(xí)運(yùn)用法律。這是模擬立法與其他法學(xué)實(shí)踐性教育環(huán)節(jié)的最重要區(qū)別。在目前的法學(xué)實(shí)踐性教育環(huán)節(jié)中，除了畢業(yè)論文可能會涉及到對法律的評價和建議以外，其他的環(huán)節(jié)，如模擬法庭、診所教育、案例教育、法律援助、專業(yè)見習(xí)和實(shí)習(xí)都僅僅強(qiáng)調(diào)學(xué)生如何去運(yùn)用法律，而不涉及到法律從何而來、為什么要這么規(guī)定的問題。

第二，模擬立法是通過讓學(xué)生理解法律來提高其運(yùn)用法律的能力。盡管模擬立法是制定法律，不是應(yīng)用法律，看似與培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的目標(biāo)不一致，但問題是要想熟練運(yùn)用法律，首先得理解法律，而理解法律往往需要結(jié)合社會實(shí)際情況去揣摩立法者的意圖和分析立法之時的社會背景。這些是傳統(tǒng)的實(shí)踐性教育環(huán)節(jié)所做不到的。而通過模擬立法，讓學(xué)生自己站在立法者的角度去思考、去分析、去決斷，促使學(xué)生養(yǎng)成從立法者的高度去理解法律的思維，能夠使學(xué)生最大限度地領(lǐng)會法律的制定目的和法律背后隱藏的精神。而若真正地理解了法律，那正確的運(yùn)用法律則是水到渠成的事情了。

第三，模擬立法的參與主體是學(xué)生。模擬立法是一種實(shí)踐性教育環(huán)節(jié)，其注重的是對學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，因此，其活動主體自然是學(xué)生，而不是老師。老師在這一過程中僅起到選題、主持和指導(dǎo)的作用。第四，模擬立法的形式多樣。根據(jù)模擬立法的規(guī)模以及適用對象，可以將其分為課堂討論式、會議聽證式和全程模仿式三種形式。這三種形式各有其適用范圍和模擬對象，共同構(gòu)成一個有層次、體系化的實(shí)踐性教育模式。

二模擬立法的形式

1海洋環(huán)境污染損害司法鑒定的概述

1．1概念

海洋環(huán)境污染損害事件發(fā)生后，對事實(shí)的認(rèn)定及案件的處理往往都離不開鑒定意見。根據(jù)全國人大常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及有關(guān)學(xué)理解釋，可將海洋環(huán)境污染損害鑒定界定為具有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人根據(jù)相關(guān)專業(yè)知識，運(yùn)用海洋學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等學(xué)科的理論與方法，采用現(xiàn)代海洋調(diào)查分析儀器，并運(yùn)用必要的檢測、分析手段，對海洋環(huán)境污染造成的損害進(jìn)行因果關(guān)系認(rèn)定，并對海洋環(huán)境損害范圍、程度進(jìn)行量化，評估其損害數(shù)額，并提供鑒定意見的活動。本文所稱的海洋環(huán)境污染損害司法鑒定主要是針對因污染海洋環(huán)境導(dǎo)致的海洋環(huán)境損害而進(jìn)行的鑒定，對因污染海洋環(huán)境而引起的其他損害(如可能出現(xiàn)的人身損害、直接財產(chǎn)損害等)所進(jìn)行的鑒定，可依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)委托法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

1．2特點(diǎn)

海洋環(huán)境污染案件在法律意義上屬于侵權(quán)案件，但相較一般侵權(quán)案件，其還具有隱蔽性、間接性、復(fù)雜性及廣泛性等特點(diǎn)。除個別大型突發(fā)污染事故在發(fā)生之時即被發(fā)現(xiàn)以外，多數(shù)海洋環(huán)境污染事件的發(fā)生具有漸進(jìn)性，且污染物可長期存在于海水和沉積物中。同時，由于污染物質(zhì)是通過海水、沉積物和海洋生物等或進(jìn)入食物鏈而間接作用于人身或財產(chǎn)，這使得傳統(tǒng)侵權(quán)法上“直接的和必然的”因果關(guān)系認(rèn)定要求難以得到滿足，且增加了對損害事實(shí)和因果關(guān)系的判斷難度。此外，海洋環(huán)境污染事故的發(fā)生往往存在多種污染因子的復(fù)合作用，且各污染因子存在物理化學(xué)轉(zhuǎn)化，區(qū)分并判斷某一或某些污染因子是主要致害因子存在技術(shù)上的難度。污染物質(zhì)會隨著海水的流動而不斷擴(kuò)散并遠(yuǎn)距離輸送，因此污染事故發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地往往存在空間上的距離，由此導(dǎo)致受害者可以是相當(dāng)?shù)貐^(qū)范圍內(nèi)不特定的多數(shù)人，這也使得國家行政機(jī)關(guān)代表國家作為海洋環(huán)境損害賠償訴訟的權(quán)利主體有了法理上的依據(jù)。海洋環(huán)境污染所具有的上述特點(diǎn)，增加了海洋環(huán)境污染損害司法鑒定的難度，也使得海洋環(huán)境污染損害司法鑒定具有如下特點(diǎn):第一，鑒定證據(jù)的易逝性。由于海洋的流動性和污染的隱蔽性、間接性，對第一手污染證據(jù)的提取地點(diǎn)和時間有著嚴(yán)格的要求，一旦錯過，則無法再收集到證據(jù)或證據(jù)不具有證明力。污染事故發(fā)生后，受害方一般需要經(jīng)過一段時間才能發(fā)現(xiàn)損害事實(shí)，此時由于污染事故的第一現(xiàn)場已經(jīng)發(fā)生改變，因而會出現(xiàn)證據(jù)提取方面的困難。第二，鑒定的專業(yè)性。由于海洋環(huán)境污染損害案件的復(fù)雜性和隱蔽性，受害方一般無法做出判斷，因此鑒定證據(jù)的采集、固定、檢測必須由專業(yè)機(jī)構(gòu)在特定的時間內(nèi)按照特定規(guī)程完成。提交司法過程的證據(jù)材料需要具備客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性，這就要求鑒定人員不僅要有專業(yè)技術(shù)背景，而且必須了解相關(guān)法律知識，特別是訴訟程序方面的法律知識。第三，鑒定結(jié)果存在科學(xué)上的限度。海洋環(huán)境污染損害司法鑒定包括查找并確定污染源、確定損害范圍及程度、進(jìn)行損害價值評估等多方面，受制于現(xiàn)有科學(xué)發(fā)展水平、儀器設(shè)備條件和海洋污染損害事件的復(fù)雜性，在海洋環(huán)境污染損害價值評估等方面，尚無完備的損害界定與量化的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系，使得海洋污染損害的事實(shí)判斷和價值評估都存在科學(xué)上的不確定性。因此，在運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段對海洋環(huán)境污染損害進(jìn)行分析、判斷的過程中，不同專家對相同問題會存在意見分歧。

1．3應(yīng)用

由于海洋污染損害情況復(fù)雜，在對污染損害事件進(jìn)行調(diào)查和認(rèn)定時，對鑒定具有較強(qiáng)的技術(shù)依賴性。在海洋污染案件中，既有對單個項(xiàng)目進(jìn)行鑒定，如溢油污染中對溢油源所進(jìn)行的油指紋鑒定，也有對整個污染事件的系統(tǒng)鑒定與評估。從全球性、區(qū)域性和各國關(guān)于防止海洋環(huán)境污染的立法來看，海洋環(huán)境污染可以根據(jù)污染物質(zhì)種類劃分為油類污染、油類以外化學(xué)物質(zhì)的污染和放射性污染，其中最為常見的是油類污染，本文即以油類污染為例簡述鑒定在污染損害事件中的應(yīng)用。

摘要:

土地資源是一個國家的基礎(chǔ)財富，從建國以來，中央政府建立了一系列嚴(yán)格的土地管理制度體系。本論文通過對當(dāng)前階段現(xiàn)行土地管理制度的概述，分析了現(xiàn)行土地管理制度失靈的原因，提出了中國現(xiàn)行土地管理制度的重構(gòu)的具體措施。

關(guān)鍵詞:

土地管理制度;存在問題;現(xiàn)狀反思;重構(gòu)措施

1．當(dāng)前階段現(xiàn)行土地管理制度的概述

1．1現(xiàn)行土地管理制度的目標(biāo)

《土地管理法》以及《刑法》作為我國現(xiàn)行土地管理制度依據(jù)的主要標(biāo)準(zhǔn)，明確了我國土地管理制度的目標(biāo)，即保護(hù)耕地以及推進(jìn)國有土地使用權(quán)制度改革。在保護(hù)耕地目標(biāo)具體實(shí)施過程中，主要參考《土地管理法》中土地利用總體規(guī)劃以及土地利用年度計劃制度，從而進(jìn)行一系列的保護(hù)措施，例如，加強(qiáng)土地管理制度的專業(yè)化，建立完善的土地管理體系;對于基本農(nóng)田的保護(hù)制度，防止在農(nóng)田使用過程中對農(nóng)田造成損害;關(guān)于農(nóng)田的占用，應(yīng)按照相應(yīng)農(nóng)田占用管理制度，依據(jù)對農(nóng)田進(jìn)行占用補(bǔ)償;就區(qū)域性范圍內(nèi)，應(yīng)保證耕地面積與其他地域面積達(dá)到一定的平衡，具體到每個農(nóng)村時，應(yīng)保證每戶一宅的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。國有土地使用權(quán)制度改革目標(biāo)實(shí)施階段，主要通過《土地管理法》的國有土地有償出讓制度對土地進(jìn)行管理。即在管理農(nóng)村集體所有土地的過程中，可根據(jù)管理法進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)工程，同時農(nóng)村居民也可進(jìn)行居民住宅的建造，并且可以建設(shè)農(nóng)村公共設(shè)施或者公共事業(yè)。但是對于一些非農(nóng)的建設(shè)工程，或者企業(yè)單位以及個人對土地進(jìn)行建設(shè)，需要向有關(guān)部分依法申請土地的使用權(quán)。

作者：張紅 單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》中認(rèn)為:“法學(xué)有三重任務(wù):解釋法律，按照內(nèi)在的法律制度的價值標(biāo)準(zhǔn)和思想盡可能發(fā)展法律，以及不斷尋求用統(tǒng)一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實(shí)現(xiàn)各種規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一和客觀的協(xié)調(diào)。簡而言之，法學(xué)的任務(wù)就是解釋法律、發(fā)展法律以及———或許可以這樣說———整合法律資料。”［1］要實(shí)現(xiàn)這三項(xiàng)任務(wù)，需要法律人不斷訓(xùn)練自己的法律思維，提高解釋、發(fā)展和整合法律的能力。作為法學(xué)研究生，欲達(dá)致此三項(xiàng)任務(wù)，需遵循法律史、法解釋與法釋義學(xué)的研究路徑。

何為法律史、法解釋和法釋義學(xué)?

我這里所說的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關(guān)于某一歷史階段法律、法律思想等發(fā)展特點(diǎn)的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個個具體制度的歷史縱向發(fā)展線索的梳理，如不當(dāng)?shù)美贫葟牧_馬法———普通法———德國民法(BGB)以及現(xiàn)在的歷史發(fā)展。此種意義上的法律史常常被譽(yù)為“法律胚胎學(xué)”，其研究的動力在于為現(xiàn)行法解釋提供歷史線索，為現(xiàn)行立法的構(gòu)建提供歷史證據(jù)。法律史主要不關(guān)注當(dāng)下的法律問題，它是解構(gòu)的學(xué)問，雖然其為當(dāng)下服務(wù)，但其梳理過程本身對法律制度發(fā)展流變過程的完整展示(再現(xiàn))才是其最終歸屬。還歷史于本來面目，具體制度的解構(gòu)及其功過得失析出，都使其與歷史研究本質(zhì)無異。法律史并不對當(dāng)下的法律問題直接發(fā)表對策性意見。

法律史在統(tǒng)一的制定法之前是法學(xué)研究的主要素材和礦藏，《德國民法典》之前的19世紀(jì)法學(xué)———歷史法學(xué)派以研究羅馬法為主要任務(wù)，從古代法中發(fā)現(xiàn)和提煉裁判規(guī)則，來構(gòu)建法律體系和法律原則。在那樣的時代，法律史的研究是法學(xué)研究的主流。但是，《德國民法典》之后，制定法成為唯一法源，法律實(shí)證主義取代法學(xué)實(shí)證主義，法學(xué)研究的主要任務(wù)轉(zhuǎn)向?qū)Α兜聡穹ǖ洹繁旧淼淖⑨專瑢Α兜聡穹ǖ洹肪唧w條文的解釋和應(yīng)用是司法實(shí)踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應(yīng)地，法學(xué)院課程設(shè)置中的羅馬法課程也大為縮減，因?yàn)榉▽W(xué)教育的主要任務(wù)在于培養(yǎng)學(xué)生依據(jù)《德國民法典》來處理案件，在于教會學(xué)生法律職業(yè)的技術(shù)———法律解釋和法釋義學(xué)，而不是培養(yǎng)學(xué)生如何去處理史料和已經(jīng)死去的法律。

法律解釋與法釋義學(xué)是不同的。法解釋是解釋法律的技術(shù)概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法:文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴(kuò)展、縮減等解釋方法。法律不經(jīng)解釋無法運(yùn)用，解釋法律的過程也就是法律條文與案件事實(shí)不斷來回穿梭的過程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來回徘徊，進(jìn)而依據(jù)法律得出裁判結(jié)果。一定法解釋方法是科學(xué)判決結(jié)果得出的基礎(chǔ)。法解釋是一個法律應(yīng)用的過程，也是一種法律應(yīng)用的方法。

司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學(xué)裁判。法學(xué)院的教學(xué)主要的任務(wù)在于法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術(shù)掌握也是法律職業(yè)共同體構(gòu)建的一個基礎(chǔ)和對話的平臺。專門的法解釋技術(shù)使得法律適用是一門科學(xué)，大眾感覺并不宜成為裁判依據(jù)，司法應(yīng)在這項(xiàng)技術(shù)的基礎(chǔ)上保持獨(dú)立。正是因?yàn)檫@樣，耶林在《法律是一門科學(xué)嗎?》這篇著名的文章結(jié)尾寫道:“如果要將我已經(jīng)說過的事情，做一個總結(jié)，那么可以這么說:法學(xué)就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學(xué)意識。這種意識，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實(shí)世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ);它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿;它也必須在釋義學(xué)的面向上，將所有我們借著對法律之認(rèn)識與掌握，而獲致之暫時性的高點(diǎn)與終點(diǎn)，匯集于經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，并且基于實(shí)際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學(xué)、法教義學(xué)，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結(jié)相對更加具體的規(guī)則或裁判標(biāo)準(zhǔn)，精心類型化、體系化，形成一套比法律條文更加細(xì)致、更具接近性的實(shí)踐規(guī)則，然后再應(yīng)用于實(shí)踐。法釋義學(xué)的結(jié)果是形成體系的規(guī)則群，法釋義學(xué)的過程是從實(shí)踐中來到實(shí)踐中去，如果學(xué)者僅僅解釋法律本身而得出了某種結(jié)論，或者從歷史史料中得出了某種結(jié)論，那僅僅是Auslegung(學(xué)說)，沒有案例基礎(chǔ)的學(xué)說或者解釋不是法釋義學(xué)，不是以實(shí)踐為目的的學(xué)說或解釋也不是法釋義學(xué)。在德國民法中，典型的法釋義學(xué)結(jié)果比如關(guān)于§242BGB誠實(shí)信用、§134BGB違反保護(hù)性法律的侵權(quán)行為、§138BGB違反善良風(fēng)俗的法律行為等等類型化的總結(jié)，這些可以從權(quán)威學(xué)者的教科書及法典評釋書(Kommentar)中找到。法釋義學(xué)結(jié)論的得出需要運(yùn)用法解釋學(xué)的各種方法，二者的關(guān)系某種層面可以說是手段與目的、方法與結(jié)果的關(guān)系。當(dāng)然，法釋義學(xué)的結(jié)果不是法解釋學(xué)的唯一目的。

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和普及，網(wǎng)上購物已經(jīng)從一種新鮮事物發(fā)展成人們生活不可或缺的一部分。網(wǎng)上購物由于其二十四小時的不間斷服務(wù)、品種齊全、價格優(yōu)惠等優(yōu)點(diǎn)，被上班族、學(xué)生等人群廣泛使用。自從阿里巴巴的CEO馬云2005年提出“第三方支付”的概念之后，以互聯(lián)網(wǎng)第三方支付為主的電子商務(wù)呈幾何式迅猛增長。[1]   艾瑞咨詢2011年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在2011年第三季度，中國支付行業(yè)網(wǎng)上支付交易規(guī)模達(dá)到6155億元，同比增長130.7%，環(huán)比增幅達(dá)到34.8%。從支付企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)的整體發(fā)展?fàn)顩r來看，在2011年第三季度，支付寶以48.35%的市場份額繼續(xù)占據(jù)首位；財付通以20.07%的市場份額排名第二；銀聯(lián)在線支付、快錢和匯付天下，分別以8.57%、7.84%和7.84%的市場份額分居第三、第四和第五位。[2]網(wǎng)上購物發(fā)展迅猛，以支付寶為主的互聯(lián)網(wǎng)第三方支付繼續(xù)占據(jù)市場的主要份額。   中國人民銀行2010年6月14日的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡稱央行《管理辦法》）第48條規(guī)定，該辦法實(shí)施前已經(jīng)從事支付業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在2011年9月1日之前取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，逾期未取得者，不得繼續(xù)從事支付業(yè)務(wù)。可見，我國法律已經(jīng)開始重視對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的管理。但是央行《管理辦法》僅僅對《支付業(yè)務(wù)許可證》的申請、服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)備付金管理、反洗錢等方面作出相應(yīng)規(guī)定，并未對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付具體流程進(jìn)行全面規(guī)制。總體上說，相關(guān)立法仍過于寬泛，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的很多行為仍處于法律監(jiān)管空白之中。   一方面，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付呈爆炸式增長，但它是一種新興的技術(shù)手段，尚未形成嚴(yán)格統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商也在不斷探索與完善互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的交易流程；另一方面，由于法律具有滯后性的特點(diǎn)，我國法律對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的立法相對較少，內(nèi)容涵蓋不全且沒有形成體系，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付交易中各種糾紛應(yīng)如何解決就成為了逐漸凸顯出來的問題。本文對現(xiàn)有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行綜合分析、整理歸納，試圖從互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的概念、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的法律主體地位界定、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付流程的法律分析和互聯(lián)網(wǎng)第三方支付面臨的主要法律風(fēng)險四個方面厘清互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律問題，以期對立法和法律實(shí)務(wù)有所裨益。   一、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的概念   筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付作為電子商務(wù)的一種重要支付手段，應(yīng)屬于電子支付中網(wǎng)上支付的下位概念。互聯(lián)網(wǎng)第三方支付作為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)C2C交易中使用最廣泛的支付手段，學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)將其定義為：具備一定實(shí)力和信用保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口對接的交易支持平臺的網(wǎng)上支付方式。[3]   當(dāng)然，這僅僅是學(xué)術(shù)界對于互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的定義。在現(xiàn)行法律法規(guī)中，中國人民銀行2005年10月26日公布的《電子支付指引（第一號）》對電子支付進(jìn)行了界定，但是電子支付的主體是客戶與銀行。[4]該指引中的電子支付實(shí)為互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中買賣雙方通過銀行向第三方平臺支付的過程，并未對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的整個流程進(jìn)行界定。央行《管理辦法》第2條規(guī)定：本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單、中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)中的部分或者全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。該辦法僅對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的服務(wù)范圍作出了規(guī)定，也未對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付本身進(jìn)行界定。   以國內(nèi)最大的互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商——支付寶為例，其在支付寶服務(wù)協(xié)議中，也稱支付寶中介服務(wù)為支付寶擔(dān)保交易。但是從法律角度分析，支付寶并未提供法律意義上的擔(dān)保。支付寶提供的擔(dān)保主要包括以下兩個方面：第一，買方在貨物與介紹不符時可以退貨，并要求支付寶將凍結(jié)貨款退回自己的支付寶賬戶。顯然，在這種情況下，買方得到的是自己先前支付給支付寶的貨款，并非支付寶方面的資金。第二，支付寶旨在完善售后服務(wù)所提供的消費(fèi)者保障計劃的服務(wù)協(xié)議明確規(guī)定，消費(fèi)者保障服務(wù)是用戶（賣方）向買方提供的服務(wù)，用戶（賣方）是該服務(wù)的責(zé)任者。其賠償金是賣方與支付寶簽訂消費(fèi)者保障服務(wù)協(xié)議后提前支付給支付寶的保證金，也并非支付寶方面的資金。就以上兩種情況看來，其本質(zhì)均不屬于法律意義上的擔(dān)保。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的作用在于其提供了一種類似真實(shí)交易的可信的流程，用戶的信任來源于其公平的交易流程，而非支付寶公司本身。因此，此前諸多文獻(xiàn)乃至服務(wù)協(xié)議中提到的擔(dān)保交易并不能真實(shí)地反映該交易流程的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，應(yīng)稱其為“仿真中介交易”。所謂“仿真”是由于其是基于互聯(lián)網(wǎng)的線上交易，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付提供的交易流程使得線上交易流程與現(xiàn)實(shí)生活中的交易類似，并使得貨款在買方確認(rèn)貨物與互聯(lián)網(wǎng)的描述相符前得以公平處理。因此，應(yīng)將互聯(lián)網(wǎng)第三方支付定義為：具備一定實(shí)力和信用保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口對接的仿真中介交易支持平臺的網(wǎng)上支付方式。   二、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的法律主體地位界定   我國法律有關(guān)不同法律主體的監(jiān)管范圍、措施及程度的規(guī)定大相徑庭。因此，如何對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的法律主體地位進(jìn)行界定，是解決如何對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商進(jìn)行監(jiān)管的首要問題。   以支付寶為例，其在服務(wù)協(xié)議中將提供的服務(wù)稱為支付寶中介服務(wù)。可見，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商也希望盡可能將自己同傳統(tǒng)商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行區(qū)隔，原因主要在于規(guī)避金融機(jī)構(gòu)相對嚴(yán)格的法律管制。[5]   《商業(yè)銀行法》第3條規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營收付款項(xiàng)業(yè)務(wù)，這與互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的服務(wù)內(nèi)容是重合的，但該法并未禁止其他企業(yè)經(jīng)營該項(xiàng)業(yè)務(wù)。央行《管理辦法》首次以立法的形式對非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)進(jìn)行了定義。該辦法第2條將互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商確定為收付款人之間的中介機(jī)構(gòu)。在互聯(lián)網(wǎng)第三方支付帶動的網(wǎng)上交易蓬勃發(fā)展的今天，若一味按照傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)如商業(yè)銀行的模式對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付進(jìn)行監(jiān)管，恐怕對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的發(fā)展是極為不利的。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)第三方支付尚未形成較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，未來的發(fā)展帶有很大的探索性，因此，對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的監(jiān)管應(yīng)根據(jù)其發(fā)展?fàn)顩r逐步完善，最終形成專門體系。法學(xué)界對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的探討不應(yīng)過分保守，從而為立法提供參考。#p#分頁標(biāo)題#e#   正如前文所述，央行將互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商定位于中介機(jī)構(gòu)是合理的。截至2012年1月1日，央行共向101家非金融機(jī)構(gòu)頒發(fā)了《支付業(yè)務(wù)許可證》。從傳統(tǒng)民法角度來看，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《支付業(yè)務(wù)許可證》確認(rèn)了互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的民事權(quán)利能力和民事行為能力，其法律主體地位得以明確。   三、互聯(lián)網(wǎng)第三方交易流程的法律分析   美國商業(yè)改善局報道顯示，人們不選擇在線購買產(chǎn)品和服務(wù)的原因主要有兩個：（1）對在線購物的安全缺乏信任；（2）對網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的可靠性缺乏信任。[6]互聯(lián)網(wǎng)第三方支付成功解決了互聯(lián)網(wǎng)交易中買賣雙方互相不信任及網(wǎng)上交易的不確定性和不安全性的問題。下面以支付寶為例，從法律視角來分析其交易流程。   第一步，選擇商品是買方作出的法律意義上的承諾。   而且由于互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中介機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，該承諾為買方對賣方要約作出的承諾。第二步，付款到支付寶即買方將貨款委托支付寶代為保管。支付寶對客戶資金的保管應(yīng)當(dāng)參考傳統(tǒng)民法中保管合同的規(guī)定，禁止互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商以任何形式挪用客戶資金。第三步，收貨確認(rèn)無誤是支付寶根據(jù)買方指令向賣方賬戶付款的過程：對買方來說，這是一個代付的過程，即委托支付寶將代管的款項(xiàng)支付給賣方；對賣方來說，這是一個代收的過程，即委托支付寶代為收取其他支付寶用戶向賣方支付的款項(xiàng)。在這一過程中，代收和代付在買方確認(rèn)無誤發(fā)出付款指令的時刻同時完成。第四步，支付寶付款給賣家是提現(xiàn)的過程，即賣方要求支付寶向賣方支付應(yīng)收款項(xiàng)，將支付寶賬戶的資金轉(zhuǎn)入賣方的銀行賬戶。至此，一個標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)第三方支付交易完成。從以上分析看來，支付寶為買賣雙方提供的中介服務(wù)實(shí)際為嚴(yán)格按照買方或賣方指令其處分貨款的行為。有學(xué)者在論文中提出，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付違反民法中禁止雙方的原則。但筆者認(rèn)為，禁止雙方的法理依據(jù)在于人的忠實(shí)義務(wù)，支付寶所進(jìn)行的行為是嚴(yán)格按照買方或者賣方的指令進(jìn)行的，其中不含有支付寶獨(dú)立的意思成分；而且禁止雙方及雙方無效條款是在1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》中規(guī)定的，現(xiàn)行《合同法》已經(jīng)廢止了《經(jīng)濟(jì)合同法》的適用，并未明文禁止雙方。由此看來，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付并不與現(xiàn)行法律相抵觸，其中介及的法律關(guān)系是準(zhǔn)確的。   四、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律風(fēng)險分析   一般意義上講，法律風(fēng)險指的是沒有法律或者政策調(diào)整，或者使用現(xiàn)有法律或者政策不明造成的風(fēng)險。[7]   筆者將從民法和刑法兩個方面對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律風(fēng)險進(jìn)行分析。從民法角度來看，存在的主要風(fēng)險在于客戶備付金及其孳息的所有權(quán)歸屬問題和用戶個人信息的保管問題。央行《管理辦法》明確規(guī)定：支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財產(chǎn)，禁止以任何形式挪用客戶備付金。   該辦法對客戶備付金的所有權(quán)作出了明確規(guī)定，但是并未對客戶備付金的孳息問題進(jìn)行規(guī)定。該辦法還明確要求支付機(jī)構(gòu)將客戶備付金存入商業(yè)銀行進(jìn)行保管，這必然會產(chǎn)生利息，因此，客戶備付金的孳息是客觀存在的。支付寶在其服務(wù)協(xié)議中規(guī)定由用戶承擔(dān)可能的孳息損失，雖然未對孳息歸屬進(jìn)行詳細(xì)約定，但是在實(shí)際操作中，支付寶并未向客戶支付孳息。支付寶用戶備付金是否應(yīng)當(dāng)和傳統(tǒng)民法中的保管物一樣，在雙方未作約定的情況下，由寄存人取得孳息？對于這一民法上的法律風(fēng)險，立法應(yīng)進(jìn)一步明確。[8]   另外，關(guān)于客戶個人信息的使用，央行《管理辦法》要求互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商妥善保管客戶基本信息，而支付寶服務(wù)協(xié)議明確指出，支付寶會對用戶身份數(shù)據(jù)進(jìn)行綜合統(tǒng)計，并出于銷售和獎勵的需要使用或披露；支付寶還規(guī)定，其有權(quán)將用戶個人信息提供給其關(guān)聯(lián)公司或阿里巴巴旗下的其他公司。這兩點(diǎn)顯然都使支付寶從中獲益。這是否與央行《管理辦法》中的妥善保管規(guī)定相悖？這是互聯(lián)網(wǎng)第三方支付存在的又一民法風(fēng)險。   從刑法角度來看，互聯(lián)網(wǎng)具有的匿名性、低成本和低風(fēng)險性使其成為許多高智商犯罪者的首選工具。以支付寶為例，其對我國大陸地區(qū)用戶的實(shí)名認(rèn)證采用驗(yàn)證銀行賬戶的方式進(jìn)行。也就是說，若犯罪分子通過不法渠道獲得了他人的賬戶及密碼，就可以輕易地使用他人個人信息注冊，并使用支付寶賬戶進(jìn)行交易，而支付寶中的交易又不在銀行監(jiān)管之下，這樣，洗錢犯罪通過互聯(lián)網(wǎng)第三方支付得以輕而易舉地實(shí)現(xiàn)。這是互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的刑法風(fēng)險之一。   在互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中，用戶完全可以使用兩個賬戶進(jìn)行虛擬交易從而套現(xiàn)，而互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商并沒有很好的技術(shù)手段對虛擬交易進(jìn)行識別，因此，信用卡套現(xiàn)問題仍未得到有效解決。這是互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的又一刑法風(fēng)險。再者，由于支付寶用戶遍布全國各地，對賣方征稅成為一個難題。賣方交易額達(dá)到納稅門檻又不主動納稅，而稅務(wù)部門又缺乏相應(yīng)的監(jiān)管渠道，這使得互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺中的許多商戶都存在偷稅行為。2011年，武漢市國稅局曾向當(dāng)?shù)匾患一ヂ?lián)網(wǎng)網(wǎng)店開出四百余萬元稅單，成為國內(nèi)稅務(wù)部門首次向網(wǎng)店征稅的事件，引起了強(qiáng)烈的反響。   許多用戶都認(rèn)為這會使網(wǎng)上購物的價格優(yōu)勢降低。但是，從長遠(yuǎn)來看，其有利于網(wǎng)店和實(shí)體店的公平競爭，對網(wǎng)上交易的健康發(fā)展和消費(fèi)者的權(quán)利保護(hù)是有利的。因此，如何防止偷稅、漏稅成為互聯(lián)網(wǎng)第三方支付面臨的又一法律風(fēng)險。最后，由于缺乏工商管理部門的實(shí)體介入，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺中還存在大量假冒偽劣商品以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)商品的交易，美國貿(mào)易代表辦公室因此將包括淘寶網(wǎng)在內(nèi)的一些網(wǎng)絡(luò)商城列入了“惡名市場”名單。那么，對于銷售假冒偽劣商品、侵權(quán)商品情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的情況又應(yīng)當(dāng)如何處理，也是值得關(guān)注的刑法風(fēng)險。   五、小結(jié)   任何事物都具有其獨(dú)特的兩面性，以互聯(lián)網(wǎng)第三方支付為主的互聯(lián)網(wǎng)交易在給人們生活帶來便利的同時，也給人們的生活帶來了巨大的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，但是法律卻要解決實(shí)際的問題。如何使“空中”的網(wǎng)絡(luò)交易“落地”接受合理的監(jiān)管，是急需解決的問題。互聯(lián)網(wǎng)是全球共通的，因此，對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的立法不能閉門造車，要參考借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和模式，注意與國際接軌，緊跟時代步伐；對互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的執(zhí)法要加強(qiáng)跨部門的多方合作乃至國際組織間的協(xié)作，多管齊下，共同為消費(fèi)者營造一個安全、便捷的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境。#p#分頁標(biāo)題#e#

一、傳統(tǒng)非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中存在的問題

（一）課程定位不清，教育目標(biāo)模糊

作為部門法的經(jīng)濟(jì)法在我國各高校廣泛開設(shè)，按其課程定位不同大致可劃分為三類：其一，作為法律類專業(yè)的專業(yè)教學(xué)模塊下的基礎(chǔ)課程或核心課程開設(shè)；其二，作為工商管理類、財經(jīng)類專業(yè)的專業(yè)教學(xué)模塊下的基礎(chǔ)課程或核心課程開設(shè)；其三，作為其他專業(yè)的專業(yè)方向課程或公選課程開設(shè)。雖然不同專業(yè)對經(jīng)濟(jì)法課程的定位不同，但在實(shí)際教學(xué)中教育目標(biāo)卻沒有明顯不同，基本遵循的是傳授學(xué)生法律理論知識，培養(yǎng)學(xué)生法律實(shí)務(wù)能力。不同的課程定位，相同的教育目標(biāo)，導(dǎo)致原本缺乏系統(tǒng)法律知識的非法學(xué)專業(yè)學(xué)生在學(xué)習(xí)中增大了學(xué)習(xí)難度，不能很好地掌握學(xué)習(xí)內(nèi)容；同時由于非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程本身缺乏明確的教育目標(biāo)，不能很好地結(jié)合本專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)，使得非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)難以實(shí)現(xiàn)為本專業(yè)人才培養(yǎng)方案的培養(yǎng)目標(biāo)服務(wù)。

（二）缺乏適宜教材，教學(xué)內(nèi)容隨意，與專業(yè)銜接不緊密

目前，市面上經(jīng)濟(jì)法教材大致分為兩類：一類適用于法律類專業(yè)，如楊紫烜主編的《經(jīng)濟(jì)法》，這類教材的編著往往匯聚不同學(xué)者的觀點(diǎn)，注重理論知識的陳述和法律問題研究；一類適用于財經(jīng)類專業(yè)，如趙威主編的《經(jīng)濟(jì)法》，這類教材的編著注重財務(wù)經(jīng)濟(jì)的適用性，以經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)的財經(jīng)實(shí)務(wù)操作為主。而完全適宜非法學(xué)專業(yè)使用的教材則幾乎沒有。缺乏適宜教材成為制約非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)實(shí)效的因素之一。基于經(jīng)濟(jì)法課程本身包含較多單行法，教育者在教學(xué)中往往重視全面性，面面俱到地對所有單行法逐一講授，導(dǎo)致非法學(xué)專業(yè)學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中存在學(xué)習(xí)內(nèi)容繁重、重難點(diǎn)難以把握，時間緊、內(nèi)容不易消化，法律實(shí)務(wù)能力培養(yǎng)更是難以實(shí)現(xiàn)等問題。同時，非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)內(nèi)容脫離專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)，不能與專業(yè)課程之間有效銜接，也直接影響著教育效果。

（三）教學(xué)對象存在差異，開課設(shè)置不合理

非法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)方案一般會在第一、二學(xué)期的通識教育模塊開設(shè)《法律基礎(chǔ)》或《法學(xué)概論》課程，完成法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)。而經(jīng)濟(jì)法課程往往安排在第五、六學(xué)期的專業(yè)方向模塊開設(shè)，導(dǎo)致法律基礎(chǔ)課程與經(jīng)濟(jì)法課程開設(shè)間隙時間過長，知識銜接不緊密。非法學(xué)專業(yè)學(xué)生本身對法律知識的掌握不夠系統(tǒng)全面，這樣的教學(xué)對象和課程開設(shè)現(xiàn)狀，導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法課程時已經(jīng)遺忘了法律基礎(chǔ)知識，教育者要么重復(fù)復(fù)習(xí)占用教學(xué)時間，要么跳躍講授，教學(xué)效果受到影響。

一、老年教育大眾化的現(xiàn)狀

近年來在政府部門的倡導(dǎo)下，老年教育的辦學(xué)規(guī)模不斷擴(kuò)大、辦學(xué)主體呈現(xiàn)出多樣化。老年教育也擺脫了只有老干部局主管的老年大學(xué)一枝獨(dú)秀的格局，各級老齡委主辦老年電視大學(xué)，教育局主管的社區(qū)學(xué)院及老年教育中心也紛紛涌現(xiàn)。以寧波為例，從1985年建立第一所老年大學(xué)開始到現(xiàn)在不過短短20年，寧波城區(qū)老年教育已經(jīng)先后形成了三大老年教育系類：1、由市區(qū)老干部局主管的老年大學(xué)；2、老齡委主管的老年電大；3、教育局主管的社區(qū)學(xué)院及老年教育中心。廣播電視大學(xué)（下文稱電大）依靠其多年形成的系統(tǒng)優(yōu)勢、豐富的資源優(yōu)勢、完善的學(xué)習(xí)支持服務(wù)體系優(yōu)勢成為了老年教育走向大眾化階段的一支生力軍。目前各地電大參與老年教育有兩種方式：1、與當(dāng)?shù)氐纳鐓^(qū)學(xué)院聯(lián)姻，通過社區(qū)學(xué)院參與老年教育。2、與當(dāng)?shù)乩淆g委合作建立老年電大直屬班。電大參與老年教育與原有的老年大學(xué)（這里特指老干部局主管的原有的具有“精英”性質(zhì)的老年大學(xué)），由于在教育理念上的改變，在課程設(shè)置、教學(xué)方式與方法、入學(xué)條件、管理方式等各方面與原有的老年教育機(jī)構(gòu)有所不同。例如2011年寧波電大（寧波社區(qū)大學(xué)）在市教育局的支持下啟動了老年教育項(xiàng)目，成立了社區(qū)大學(xué)老年教育中心。該老年教育中心在一開始建立就遵循“普及、普惠”的原則，是寧波城區(qū)內(nèi)第一所真正意義上面向基層、面向社會，面向廣大老年朋友的大眾化老年教育機(jī)構(gòu)。其中師資是老年教育質(zhì)量和“老年”特色重要保障，其師資方面除了具有一般普通老年大學(xué)的共性之外還具有自身的特點(diǎn)。

二、老年教育大眾化師資隊伍現(xiàn)狀

為了和原有的老年大學(xué)進(jìn)行更好的比較，我們關(guān)注的是廣播電視大學(xué)參與的成規(guī)模成建制的教學(xué)點(diǎn)。從現(xiàn)有的文獻(xiàn)和網(wǎng)上查詢的訊息來看有三家比較典型的電大開辦的老年教育機(jī)構(gòu)：寧波電大參與的社區(qū)大學(xué)老年教育中心，江蘇南京電大參與的老年教學(xué)點(diǎn)、浙江電大參與的老年大學(xué)電大直屬教學(xué)點(diǎn)。這三家老年教育中心的師資都有著相似的特點(diǎn)，現(xiàn)在以寧波社區(qū)大學(xué)為例介紹一下老年教育走向大眾化階段的師資現(xiàn)狀。

1、師資來源多樣化

寧波社區(qū)大學(xué)老年教育中心的師資組成就非常具有代表性，該老年教育中心現(xiàn)有教師60名左右，人數(shù)不多，主要有兩個來源：(1)外聘教師，主要是由退休教師、社會文藝團(tuán)體從業(yè)人員、其它老年大學(xué)教師組成。這部分教師來源相對比較復(fù)雜，很多教師都有雙重或者三重身份，有較深的社會閱歷，部分教師有老年教育的從教經(jīng)驗(yàn)，能很好地和老年學(xué)員溝通交流。（2）寧波廣播電視大學(xué)在職教師。這部分教師是寧波電大的在編中青年骨干教師，平均教齡10年以上。有著豐富的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，較強(qiáng)的事業(yè)責(zé)任心。但是一般都是初次接觸老年教學(xué)，對于老年學(xué)員的學(xué)習(xí)心理、學(xué)習(xí)狀態(tài)并沒有豐富的經(jīng)驗(yàn)，而且目前并沒有針對老年教育師資的系統(tǒng)培訓(xùn)項(xiàng)目，只能依靠教師個人原有的教學(xué)素養(yǎng)，有限的與其他老年大學(xué)教師交流的機(jī)會來逐步適應(yīng)老年教育教學(xué)過程，提高老年教育教學(xué)質(zhì)量。

2、師資結(jié)構(gòu)趨于合理，需要進(jìn)一步優(yōu)化