摘要：文章首先分析了法理學(xué)案例教學(xué)存在的問題及原因，其次提出了法理學(xué)案例教學(xué)優(yōu)化建議，包括建立法理學(xué)案例庫；編寫案例教程；優(yōu)化案例教學(xué)過程；應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)增強(qiáng)案例教學(xué)效果；改變傳統(tǒng)考核方式，激發(fā)學(xué)生參與積極性。

關(guān)鍵詞：法理學(xué)；案例教學(xué)；優(yōu)化設(shè)計(jì)

自20世紀(jì)80年代將案例教學(xué)法引入我國法學(xué)教學(xué)開始，“案例教學(xué)法已經(jīng)成為我國法學(xué)教學(xué)中的主要方法之一，特別是在部門法教學(xué)過程中已被普遍采用和推廣，而且取得了較好的效果。”[1]正如著名法學(xué)家王澤鑒先生所說：“法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的內(nèi)容廣泛，并且處于不斷的發(fā)展、變化當(dāng)中，不過，案例教學(xué)在其中始終居于某種關(guān)鍵地位”[2]。因?yàn)榘咐虒W(xué)“既能使學(xué)生掌握法律知識(shí)，又能培養(yǎng)其獲取法律知識(shí)的能力與法律實(shí)踐能力。”[3]但在法理學(xué)本科教學(xué)實(shí)踐中，由于“法理學(xué)所涉及的問題，其運(yùn)用的視角，與法律實(shí)務(wù)者日常關(guān)心的事相距甚遠(yuǎn)”，加之法理學(xué)課程內(nèi)容多，課時(shí)緊張，缺乏典型案例等原因，在法理學(xué)教學(xué)中很難采用案例教學(xué)方法，即使采用大多數(shù)也讓案例教學(xué)流于形式，很難發(fā)揮案例教學(xué)調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性的作用[4]。筆者之前撰寫的《法理學(xué)案例教學(xué)研究———破解法理學(xué)本科教學(xué)抽象之難題》和《法理學(xué)案例教學(xué)體系構(gòu)建探討》兩文對(duì)法理學(xué)教學(xué)之困境及成因進(jìn)行了相應(yīng)的分析和論證，本文重點(diǎn)圍繞法理學(xué)課堂案例教學(xué)優(yōu)化設(shè)計(jì)進(jìn)行分析和論證，探討法理學(xué)案例教學(xué)的可行性方案。

一、法理學(xué)案例教學(xué)存在的問題及原因

（一）缺乏專門的法理學(xué)案例庫

傳統(tǒng)法學(xué)教育中一提及案例教學(xué)，大家不約而同地想到的是部門法的案例教學(xué)，鮮有人將法理學(xué)和案例教學(xué)相結(jié)合，這種觀念和認(rèn)知領(lǐng)域的忽視使得法理學(xué)教學(xué)缺少了專門的案例庫。根據(jù)筆者所在學(xué)校圖書館提供的電子資源庫顯示，“法律家•中國法學(xué)多用途教學(xué)案例庫”提供了包括民法總則、婚姻家庭法、刑法總則、刑法分則及國際法在內(nèi)的38門法學(xué)課程的案例和解析，但卻缺少了法理學(xué)專門案例庫。“北大法寶”中提供的案例也是按照民事、刑事、行政等方式進(jìn)行劃分和歸類，也沒有專門法理學(xué)案例庫。雖然“全國普通高等學(xué)校公告教學(xué)素材資源庫”網(wǎng)站專門針對(duì)法理學(xué)教學(xué)提供了部分教學(xué)案例，但絕大多數(shù)案例發(fā)生于20世紀(jì)末，所反映的問題相對(duì)滯后，很多案例已經(jīng)喪失了相應(yīng)的研究價(jià)值和討論的意義。由于缺少專門的法理學(xué)案例庫，教師在對(duì)案例進(jìn)行選擇時(shí)難免手足無措和盲目抓瞎，有時(shí)為了避免出現(xiàn)差錯(cuò)，教師在授課安排上盡可能不采用案例教學(xué)法。

（二）法理學(xué)案例教程有限

中國的改革開放又步入一個(gè)新的歷史時(shí)期，中國的法制建設(shè)又一次面臨新的發(fā)展機(jī)遇。機(jī)遇與挑戰(zhàn)同在。我認(rèn)為，十多年來我們?cè)?jīng)有過很多次機(jī)會(huì)，但并不是每次都能牢牢地抓住它。   經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)歸結(jié)到一點(diǎn):法理學(xué)實(shí)在是很需要反思自我，超越自我，多一點(diǎn)自我否定和自我批判精神。   因?yàn)椋覀€(gè)人認(rèn)為，理論法學(xué)的現(xiàn)狀并不適應(yīng)改革開放與法制建設(shè)的需要，而中國改革開放的未來與未來的中國法制又實(shí)在很需要能夠面向未來的中國法理學(xué)。   法理學(xué)需要從實(shí)際出發(fā)，深入實(shí)際，解決現(xiàn)實(shí)問題。它需要自覺地投入改革開放的洪流，為現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。   脫離實(shí)際，超脫現(xiàn)實(shí)，是沒有出路的。面向?qū)嶋H，才能面向未來。然而，理論畢竟是理論，理論法學(xué)的價(jià)值就在于它的理論性。法理學(xué)有它自身的體系結(jié)構(gòu)及功能作用，社會(huì)之所以要法理學(xué)，是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)所具有的理論屬性能夠有助于社會(huì)進(jìn)步。作為一門科學(xué)，它首先需要充實(shí)自身，其次才能夠?yàn)樯鐣?huì)助推加速。   否則，我們必然總是處于一種“失重”狀態(tài)，搖擺不定，跟在時(shí)代的后面，做時(shí)代的尾巴。   在十多年的艱難歷程中，法理學(xué)可以說險(xiǎn)象環(huán)生，危機(jī)四伏，與此不無關(guān)系。這個(gè)教訓(xùn)理應(yīng)記取。   法理學(xué)缺乏個(gè)性，與我們不能正確認(rèn)識(shí)馬克思主義的指導(dǎo)作用有關(guān)。馬克思主義不是教條，而是行動(dòng)的指南。但是，實(shí)踐中，教條主義、唯心主義、形而上學(xué)地看待馬克思主義的現(xiàn)象時(shí)有存在。   如從觀念推衍現(xiàn)實(shí)，夸大意志的作用等。馬克思主義是一個(gè)開放的體系，實(shí)事求是是它活的靈魂。馬克思恩格斯對(duì)于法的直接論述，大多數(shù)是為了徹底揭露和批判資本主義制度。   因此，如果我們把他們關(guān)于法的基本原理局限于他們對(duì)法的直接論述上，不注意研究他們形成自己觀點(diǎn)的具體過程和特定背景，不著重掌握他們的思想方法，那么，我們認(rèn)識(shí)上就難以避免簡(jiǎn)單化和片面性，會(huì)誤認(rèn)為馬克思主義創(chuàng)始人已經(jīng)替我們解決了一切問題，也就會(huì)否定改革與發(fā)展的必要性。   馬克思恩格斯對(duì)剝削階級(jí)法律制度的無情批判，在任何時(shí)候都是一筆人類寶貴的法律遺產(chǎn)。但是，當(dāng)前更重要的是以馬克思主義的基本原理和基本方法為指導(dǎo)去研究新情況、解決新問題。   在這里，馬克思主義是向每個(gè)人平等開放的。我們需要也應(yīng)該以馬克思主義為指導(dǎo)建設(shè)新時(shí)期的法理學(xué)，超越以批判舊世界為主要任務(wù)的傳統(tǒng)法理學(xué)。不進(jìn)行這種自我反思，不實(shí)行這種自我超越，就不可能真正克服僵化與惰性?？梢哉f，法理學(xué)的未來一定程度上取決于它的自我形象。

【摘要】法哲學(xué)其實(shí)哲學(xué)的一種，屬于哲學(xué)的范疇之內(nèi)，在現(xiàn)代應(yīng)該視作是一種時(shí)間哲學(xué)，哲學(xué)的本質(zhì)不應(yīng)該是脫離群眾的，無論是亞里士多德的哲學(xué)，還是馬克思的哲學(xué)，都是為了推動(dòng)人類社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步而存在的。所以法哲學(xué)也不會(huì)例外，本為講述了法哲學(xué)的意義以及發(fā)展的過程和歷史，探究自然法流派之下的法哲學(xué)到底在當(dāng)今的社會(huì)起到了怎樣的作用，做出了怎樣的貢獻(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】法哲學(xué)；自然法流派；貢獻(xiàn)

其實(shí)，在一系列關(guān)于人類制度的探索過程中，法哲學(xué)一直是起到一定的主導(dǎo)作用的，法哲學(xué)即是本質(zhì)，與實(shí)用法學(xué)之間是應(yīng)然與實(shí)然之區(qū)別。

1法哲學(xué)的含義和歷史

首先需要明確的是，概念在任何情況下都只是人類思維的工具而已。在概念運(yùn)用與變遷的歷史中，“名”與“實(shí)”之間常常不能固定地一對(duì)一映射，尤其是，同一實(shí)質(zhì)內(nèi)容在不同時(shí)期常常會(huì)通過不同的術(shù)語來表達(dá)。因此，首先需要界定的是，就“實(shí)”的方面而言，我們所說的法哲學(xué)到底想指稱什么內(nèi)容。依照法哲學(xué)家的通行觀點(diǎn)，法哲學(xué)作為正義的學(xué)說，是對(duì)“法應(yīng)當(dāng)是什么”以及“正確法”（RichtigesRecht)的探討。這一實(shí)質(zhì)意義的法哲學(xué)的產(chǎn)生可以追溯至古希臘時(shí)期。惟彼時(shí)的人們并未采行“法哲學(xué)”這一概念，而是借由“自然法”的概念研究今日屬于法哲學(xué)的內(nèi)容。在這一“自然法”概念沿用的近兩千年歷史中，自柏拉圖、亞里士多德至康德、黑格爾，其所研究的傳統(tǒng)法哲學(xué)本質(zhì)上屬于普通哲學(xué)的基本組成部分，而非法學(xué)的基本學(xué)科。包括今天仍有許多法哲學(xué)研究者認(rèn)同這一主張，即法哲學(xué)屬于哲學(xué)的分支而非法學(xué)的分支。第一次突破由康德完成?？档略凇兜赖滦味蠈W(xué)》一書的第一部分（主要內(nèi)容為法哲學(xué)）中使用了“MetaphysischeAnfangsgrunderRechtslehre”的表述，直譯可以翻譯成“法律學(xué)說的形而上學(xué)原理”，即康德不再適用Naturrecht的概念，而使用了Rechtslehre（法律學(xué)說）這一概念。1839年，文科尼西（L．A．Warnkig）邁出了最后一步，他的著作冠以法的自然學(xué)說的法哲學(xué)之名。至此，今天廣泛使用的“法哲學(xué)”概念正是定型。由此，歐洲大陸也開始廣泛地地接納德國人創(chuàng)立的法哲學(xué)概念。中國最早也是采用了“法理學(xué)”這一用法。如京師法政學(xué)堂在其1910年編定的法律課程中就有法理學(xué)。直至今日，高等院校也多采用“法理學(xué)”而非“法哲學(xué)”的名稱。但我們的法理學(xué)并未承繼德國、法國等歐陸國家的法哲學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)，在50年代以前，以英美法理學(xué)為重，之后則以蘇聯(lián)的“國家與法理理論”為主要內(nèi)容，兼具法哲學(xué)和一般法理學(xué)的內(nèi)容。

2法哲學(xué)的基本問題、目標(biāo)和使命

法哲學(xué)本身的存在是有一定的價(jià)值和意義的，并且具有合理性的，它有著自己獨(dú)特的研究領(lǐng)域。其實(shí)他的范圍是針對(duì)于法的形而上學(xué)，解決的問題也就是法的本質(zhì)，也就是法律為何的問題。法律之所以能夠解決問題是由于人賦予了法律一定的權(quán)力，那么，法律的存在就是人類生活的現(xiàn)實(shí)寫照，所有法哲學(xué)的問題也就是來源于此，法哲學(xué)是為了回答法律存在的價(jià)值而存在的一個(gè)哲學(xué)領(lǐng)域的內(nèi)容，它在這個(gè)社會(huì)是伴隨著法律而出現(xiàn)的哲學(xué)理論。對(duì)于法哲學(xué)來說，它的基本問題就解決了法哲學(xué)研究的目標(biāo)，也就定了法哲學(xué)存在的價(jià)值。目標(biāo)就是問題的根本，也就是所有問題的根源，是所有目標(biāo)的綜合指向，是工作任務(wù)的重要標(biāo)桿，法哲學(xué)的目的和意義不是雙重作用的，但是確實(shí)合理存在的，對(duì)于法律的可能性和不可能性的明確界限，在法哲學(xué)的領(lǐng)域都死有其自身的界定的，也就是根據(jù)。

本文作者：關(guān)明凱 單位：吉林師范大學(xué)政法學(xué)院

自從法律的理論產(chǎn)生以來,法律理論就顯示出自己的特色。但法律理論發(fā)展到今天的最大特色就在于法律理論的三元鼎立和多元共存。這正如我國著名的法哲學(xué)、法理學(xué)家張文顯教授在《當(dāng)代西方法哲學(xué)》一書中,對(duì)西方法哲學(xué)的多元性和三足鼎立所總結(jié)的那樣。“在第二次世界大戰(zhàn)以前,法哲學(xué)的多元化表現(xiàn)為以某種學(xué)說或?qū)W派占主導(dǎo)的多元化。戰(zhàn)后這種一家占主導(dǎo)地位,同時(shí)存在其他學(xué)派的局面已不存在,代之而起的先是分析實(shí)證主義法學(xué),自然法學(xué)和社會(huì)法學(xué)三大學(xué)派鼎足而立,七十年代以來是分析實(shí)證主義法學(xué),自然法學(xué),社會(huì)法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派旗鼓相當(dāng),同時(shí)存在若干小學(xué)派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲學(xué)研究者北京大學(xué)教授沈宗靈也認(rèn)為現(xiàn)代西方法理學(xué)的特征中:1.派別繁多,2.自然法學(xué)在戰(zhàn)后的復(fù)興,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠攏,5.非法學(xué)思潮的影響的前四個(gè)特征都與三足鼎立和法學(xué)理論多元有關(guān)。而沈宗靈教授更明確指出:“現(xiàn)代西方法理學(xué)雖然派別繁多,但主要是新自然法學(xué),新分析實(shí)證主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)”[2](P27)西方當(dāng)代的新自然法學(xué),新分析實(shí)證主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)構(gòu)成西方理論法學(xué)的研究特色。但我們知道,所謂的法律理論是以法律這一社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象的,如果某一理論不以法律這一社會(huì)現(xiàn)象為對(duì)象就不能稱其為法律的理論。

這就出現(xiàn)了一個(gè)問題,難道現(xiàn)實(shí)中有三種法律嗎?這顯然是不可能的。那么只能存在一個(gè)問題,那就是這三個(gè)學(xué)派只能研究法律這一總體現(xiàn)象的某一方面,指向法律的某一個(gè)視域。對(duì)西方政治法律思想史的發(fā)展過程進(jìn)行研究可知,西方法律理論的形成恰恰指向法律的某一視域,這一視域的形成恰恰是當(dāng)時(shí)社會(huì)法律生活的反映。因?yàn)榉烧軐W(xué)作為法律生活的自我意識(shí),它是通過法律哲學(xué)家思維著的頭腦所建構(gòu)的,規(guī)范人們?nèi)绾卫斫夂驮鯓幼兏锶伺c法律世界相互關(guān)系的理論。任何一種法哲學(xué)理論,都凝聚著法哲學(xué)家所捕捉到的該時(shí)代人類對(duì)人與法律世界相互關(guān)系的自我意識(shí),都貫穿著法哲學(xué)家用以說明人與法律世界相互關(guān)系的獨(dú)特的解釋原則和概念框架。因此,任何一種真正的法哲學(xué)理論,都應(yīng)是黑格爾所說的“思想中所把握到的時(shí)代”,都應(yīng)是馬克思所說的“時(shí)代精神的精華”。具有二千多年歷史的自然法學(xué)的研究都指向法律的理想的價(jià)值視界;而分析實(shí)證法學(xué)的研究都指向了法律的規(guī)則視界,并堅(jiān)持以實(shí)在法為自己的研究指向;社會(huì)法學(xué)的產(chǎn)生歷史較晚,但這一研究指向是法律實(shí)際作用的視界。這樣在法律理論的研究中就形成了法律研究的三個(gè)視角和法律研究的三個(gè)視界。法學(xué)研究的三個(gè)視角是思考法律問題的基本方法:一個(gè)是自然法學(xué)的價(jià)值研究方法,一個(gè)是分析法學(xué)的實(shí)證分析方法和法社會(huì)學(xué)的社會(huì)分析方法。

而特定的方法指向法律的不同視域,從而體現(xiàn)了法律研究的視角同法律的視界的統(tǒng)一。法律思維的三個(gè)視界的形成來源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的情況和法律價(jià)值,法律規(guī)則,法律現(xiàn)實(shí)之間的矛盾性。我們知道在前現(xiàn)代社會(huì)中,由于宗教、道德、法律的相互融合,國家的立法,即政治權(quán)力的立法在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中并不占有主要的地位,在某些社會(huì)中政治權(quán)力的立法處于次要地位,如前現(xiàn)代社會(huì)中的印度社會(huì)中的法律,伊斯蘭社會(huì)中的法律,中世紀(jì)的歐洲社會(huì)中的法律都處于對(duì)宗教的補(bǔ)充的法律地位。即使在政治權(quán)力的立法相對(duì)比較重要的古代中國社會(huì)和古代的羅馬社會(huì)中,中國的古代國家的法律深受禮的影響,禮法之中可能禮顯得更加重要。而羅馬法更深受自然法的影響。因此,在這種歷史條件下,作為研究法律理論的法律哲學(xué),當(dāng)然這種法律哲學(xué)并沒有同其它理論明顯分離開來,就必然把法律的理想、法律的價(jià)值作為研究的主要對(duì)象,這種研究體現(xiàn)于古希臘的政治法律哲學(xué)以及羅馬的律法理論之中,體現(xiàn)于十六———十九世紀(jì)的自然法,自然權(quán)利和人權(quán)之中,體現(xiàn)于當(dāng)代的羅爾斯的政治自由主義之中。這種理論更扎根于人性之中。當(dāng)十六世紀(jì)以后,隨著國家成為社會(huì)控制的主要政治力量,國家的法律越來越成為社會(huì)控制的主要手段,特別是隨著國家立法越來越形成獨(dú)立的體系,那么對(duì)法律自身的規(guī)范分析就越來越成為法律研究的主要任務(wù)。特別是十九世紀(jì)中葉出現(xiàn)了一個(gè)反對(duì)前幾個(gè)世紀(jì)中自然法的強(qiáng)大運(yùn)動(dòng)。法律分析成為法律研究的主要方法,從而形成法律的規(guī)則研究的視角。

分析實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為,只有實(shí)在法才是法,而所謂的實(shí)在法就是國家確立的法律規(guī)范。這種法律理論實(shí)質(zhì)上重視產(chǎn)生法律的權(quán)力因素。隨著十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初西方國家由自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義之后,由于國家從社會(huì)的守業(yè)人而逐漸成為社會(huì)的管理者,國家的社會(huì)職能不斷增加,開始進(jìn)入法律的社會(huì)化階段而形成國家不斷調(diào)整經(jīng)濟(jì)并興起福利性立法,而越加注重法律的實(shí)際作用。與之相連出現(xiàn)了法律研究新的社會(huì)轉(zhuǎn)向,從而形成對(duì)法律實(shí)際作用,考察法律的社會(huì)效果的法律社會(huì)的研究視角。縱觀法律三個(gè)視界研究的視角的形成,法律的三個(gè)視界即法律的價(jià)值視界,法律的形式視界,法律的現(xiàn)實(shí)視界,是形成法律研究的價(jià)值視角,法律研究的規(guī)則視角,法律研究的社會(huì)視角的根本,而與此相關(guān)的研究視角都可劃入這三個(gè)視角之中。法律三個(gè)研究視角的形成也來源于法律的價(jià)值視界,法律規(guī)則視界和法律的歷史現(xiàn)實(shí)視界之間的矛盾性。法律的價(jià)值,規(guī)則和現(xiàn)實(shí)之間存在著矛盾性,一方面表現(xiàn)為法律價(jià)值,法律規(guī)則,法律現(xiàn)實(shí)的一致性,即三者的同一,也就是法律價(jià)值轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律現(xiàn)實(shí),而法律現(xiàn)實(shí)又與法律的價(jià)值相一致。這也表現(xiàn)在人們應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù),法定的權(quán)利和義務(wù),現(xiàn)實(shí)的權(quán)利和義務(wù)的一致性。但另一方面,在現(xiàn)實(shí)中法律的價(jià)值,法律的規(guī)則和法律現(xiàn)實(shí)的不一致,不同一。

它表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。1.法律價(jià)值與法律規(guī)則的矛盾,它表現(xiàn)為法律規(guī)則不體現(xiàn)法律價(jià)值,即立法沒有體現(xiàn)法律的精神。法律的價(jià)值沒有轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則,即某種價(jià)值精神沒有轉(zhuǎn)化為法律。2.法律規(guī)則與法律現(xiàn)實(shí)的矛盾。它一方面表現(xiàn)為法律規(guī)則沒有轉(zhuǎn)化為法律現(xiàn)實(shí),即法律規(guī)則的無效性。另一方面是法律現(xiàn)實(shí)中的事實(shí)沒有相應(yīng)的法律規(guī)則,它表現(xiàn)為立法的滯后性。3.法律現(xiàn)實(shí)與法律價(jià)值的矛盾。它一方面表現(xiàn)為法律的現(xiàn)實(shí)不體現(xiàn)法律的價(jià)值,即法律價(jià)值的未能轉(zhuǎn)化性。另一方面是法律現(xiàn)實(shí)中的合理性沒有轉(zhuǎn)化成法律的價(jià)值和觀念,這樣存在于法律的理念落后于法律現(xiàn)實(shí)。正由于法律的價(jià)值視界,法律的規(guī)則視界,法律現(xiàn)實(shí)視界之間存在的矛盾使法律研究的三個(gè)視角可以互相指責(zé)各自理論的弱點(diǎn)。法律的分析理論和社會(huì)理論指責(zé)法律價(jià)值理論的無用性和意識(shí)形態(tài)的性質(zhì),法律社會(huì)理論指責(zé)法律的規(guī)則主義是一種“書本上的法律”“規(guī)則的無效性”等等。正由于法律的價(jià)值視界,法律的規(guī)則視界,法律的歷史現(xiàn)實(shí)視界的矛盾。那么解決這三個(gè)視界的矛盾就成為法律理論,法律規(guī)則和社會(huì)發(fā)展的推動(dòng)力量。真正能解決法律這三個(gè)視界的理論矛盾的可能就是法律的綜合理論。正是在這個(gè)意義上,我非常同意杰羅姆•霍爾的觀點(diǎn):他從相似的方法論和認(rèn)識(shí)論的前提出發(fā),發(fā)出強(qiáng)烈的呼吁“要求當(dāng)今的學(xué)者努力創(chuàng)建一個(gè)‘統(tǒng)一的法理學(xué)’。#p#分頁標(biāo)題#e#

他嚴(yán)厲地批判了法理學(xué)中的‘以單一因素去闡明復(fù)雜現(xiàn)象的謬誤’,尤其是那種試圖將法理學(xué)理論中的價(jià)值因素,事實(shí)因素和形式因素孤立起來的企圖?；魻栒J(rèn)為,今天所需要的是分析法學(xué),對(duì)社會(huì)和文化事實(shí)的現(xiàn)實(shí)主義解釋以及自然法學(xué)說中有價(jià)值的因素的統(tǒng)一”。[3](P199)因此,法律理論發(fā)展到今天已顯示出明顯的法律綜合的趨向,這不但表現(xiàn)在一批綜合法學(xué)派的領(lǐng)軍人物,杰羅姆•霍爾、E•博登海默、J•斯通、哈羅德、L•伯爾曼等主張使用法律研究的綜合方法,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)。更表現(xiàn)在當(dāng)代西方的新自然法學(xué)。新分析實(shí)證法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)三個(gè)主流法學(xué)派的相互靠攏上,他們已明顯看出采用一種法學(xué)的研究方法,研究法律的單一視角,考察法律的某一視界是不可能完成法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的偉大使命。他們?cè)趫?jiān)持自己的研究特色的同時(shí),更吸取其他學(xué)派的成熟觀念。所以,不論從法律的理論研究的成果上,法律自身的規(guī)則發(fā)展上,還是從社會(huì)的進(jìn)化上,今天都可能成為一個(gè)法律理論綜合的時(shí)代,那么,采取何種方法,運(yùn)用何種步驟,對(duì)法律理論進(jìn)行綜合確是一個(gè)重大的理論和現(xiàn)實(shí)的問題。當(dāng)談及建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)時(shí),它的顯著特點(diǎn)是用一種多維的,全方位的視角來考察我們現(xiàn)有社會(huì)不可缺少的最重要的調(diào)整器———法律。而任何只用一種視角來考察法律的理論在某些方面可能很深入,很徹底,其結(jié)果將證明這種單一的視角是片面的,但這種方法在某一特定的歷史時(shí)期應(yīng)將具有重要價(jià)值。在當(dāng)今的歷史條件下,對(duì)法律的考察則應(yīng)采用一種多維的、多視角的方法,這是面對(duì)復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)采取的唯一的正確方法,這正如美國法律哲學(xué)家埃德加•博登海默所認(rèn)為的:“法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、捌角的大廈,在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一個(gè)房間,凹角、和捌角是極為困難的,尤其是由于技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的局限,照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí),情形就更是如此了。[3](P199)因此,我們不能象分析主義法學(xué)那樣,認(rèn)為從科學(xué)的觀點(diǎn)來看,歷史上的大多數(shù)法律哲學(xué)都是非科學(xué)的“胡說”。

作者：張啟江 單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院

引言法倫理學(xué)，作為交叉學(xué)科的研究范式，如今，即將步入“而立之年”。學(xué)界在學(xué)科的性質(zhì)與地位、研究對(duì)象以及價(jià)值立場(chǎng)等基本范疇上，進(jìn)行了廣泛而深入的探討，取得了大量的研究成果①，漸趨形成諸多研究熱點(diǎn)。就此進(jìn)行總結(jié)和反思，以此來大致勾勒出學(xué)科研究近三十年的發(fā)展軌跡，同時(shí)審視問題，直面困境，展望未來，于此，應(yīng)該不只是學(xué)科理論研究的自覺，更重要的是以期在此基礎(chǔ)之上，全面審視學(xué)科的基本命題，恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)學(xué)科對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)能力。

一、關(guān)于學(xué)科的名稱、性質(zhì)與地位

在科學(xué)研究領(lǐng)域中，對(duì)學(xué)科名稱、性質(zhì)與地位的確立與認(rèn)同，事關(guān)學(xué)科的正當(dāng)性與合法性，同時(shí)，也是標(biāo)識(shí)并堅(jiān)守自身研究陣地的首要命題。就法倫理學(xué)而言，作為一門新興的交叉學(xué)科，更需直面它。

(一)名稱的源與流自1984年“法學(xué)倫理學(xué)”名稱誕生以來，曾出現(xiàn)過“法律倫理學(xué)、制度倫理學(xué)、法制倫理學(xué)、倫理法、社會(huì)主義法倫理學(xué)”等諸多流變形式。無論名稱各異，實(shí)為只是研究的視角不同而已。因?yàn)閺难芯砍晒膬?nèi)容來看，無論是探討當(dāng)下法律制度的正義價(jià)值訴求與道德品性、還是追溯我國古代法律的固有倫理屬性，抑或是為了突出學(xué)科的交叉之特性，甚至也并不排除研究者為了從自身理論研究的需要(如以示區(qū)別等)出發(fā)，而為此冠于多樣的名稱，但始終沒有改變學(xué)科以“法律與道德之間關(guān)系”為理論特質(zhì)的基本屬性，名稱的流變經(jīng)過近三十年的論爭(zhēng)，在學(xué)科名稱上，學(xué)界基本趨向統(tǒng)一的稱謂:法倫理學(xué)。其間，無論論證的視角存在何種殊異，還是理論內(nèi)容結(jié)構(gòu)上存在多大的不同，但至少在形式上學(xué)科名稱的統(tǒng)一，讓學(xué)科研究陣營猶如一支獲得了統(tǒng)一番號(hào)的戰(zhàn)斗部隊(duì)，客觀上為學(xué)科研究起到了統(tǒng)一思想、樹立旗幟的效果，且在一定程度上成為維系學(xué)科研究的“第一推動(dòng)力”。

(二)學(xué)科性質(zhì)(派生來源學(xué)科)相對(duì)于學(xué)科名稱而言，在學(xué)科的性質(zhì)與地位上，學(xué)界的共識(shí)已成:法倫理學(xué)是一門交叉學(xué)科［1］，只是存在“邊緣交叉學(xué)科”與“新興交叉學(xué)科”的分歧。不過，在學(xué)科派生來源學(xué)科上，學(xué)界觀點(diǎn)各異。主流觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)科是法學(xué)與倫理學(xué)交叉形成。不過在主流之中，仍存在不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為法學(xué)與倫理學(xué)兩門學(xué)科交叉不只是形成了法倫理學(xué)，而是“法律倫理學(xué)和倫理法學(xué)兩門學(xué)科”，而且認(rèn)為“‘倫理法學(xué)’的側(cè)重點(diǎn)是法學(xué)，它是研究倫理現(xiàn)象中的法律問題，如倫理關(guān)系中的法定因素等;‘法律倫理學(xué)’雖然涉及這些問題，但其側(cè)重點(diǎn)是法律現(xiàn)象中的倫理道德間題，諸如法的倫理蘊(yùn)含等。”。主流觀點(diǎn)之外，有人認(rèn)為，雖可以將“法倫理學(xué)”作為應(yīng)用倫理學(xué)或法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，但從學(xué)科交叉角度而言，應(yīng)該把“法倫理學(xué)”視為法學(xué)與倫理學(xué)(哲學(xué))的一個(gè)交叉學(xué)科。［2］另外，有人認(rèn)為在確立學(xué)科性質(zhì)與地位的問題上，應(yīng)超越法學(xué)與倫理學(xué)或者哲學(xué)學(xué)科的限制，因?yàn)榭陀^上存在這樣的困難:“在知識(shí)和學(xué)科高度分化的時(shí)代，而法學(xué)和倫理學(xué)分屬于各自相對(duì)獨(dú)立、封閉的體系內(nèi)，加之從事法倫理學(xué)研究需要具備充分的法學(xué)和哲學(xué)的知識(shí)”，故應(yīng)超越學(xué)科的限制，法倫理學(xué)應(yīng)屬于“一門跨越哲學(xué)和法學(xué)的新興的交叉學(xué)科”［3］。可見，雖法倫理學(xué)屬于一門交叉學(xué)科的學(xué)界共識(shí)已成，但在其派生來源學(xué)科問題上分歧猶在。這是因人文社會(huì)科學(xué)類學(xué)科的研究對(duì)象的固有特性之所在，更何況是“當(dāng)前人文社會(huì)科學(xué)整體性研究態(tài)勢(shì)增強(qiáng)，各學(xué)科之間的碰撞對(duì)話與交互共生，呈現(xiàn)出一幅各科知識(shí)的網(wǎng)狀勾連圖景。［4］”因此，對(duì)于學(xué)科的性質(zhì)與地位出現(xiàn)不同的觀點(diǎn)，完全在情理之中。不過，學(xué)界的共識(shí)，若從國家學(xué)科、專業(yè)部類規(guī)范的層面，仍值得甄別。據(jù)1997年國家頒布的《授予博士、碩士學(xué)位和培養(yǎng)研究生的學(xué)科、專業(yè)目錄》來看，倫理學(xué)屬于一級(jí)學(xué)科哲學(xué)部類下的二級(jí)學(xué)科，而法學(xué)與哲學(xué)同屬于一級(jí)學(xué)科層次，因此，學(xué)科由法學(xué)與倫理學(xué)交叉形成則存在此種錯(cuò)位:法學(xué)(一級(jí)學(xué)科)與倫理學(xué)(二級(jí)學(xué)科)在學(xué)科分類層面上不具有同等學(xué)科層次。尤其是國家為貫徹落實(shí)《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》，2011年，國務(wù)院學(xué)位辦頒布了《學(xué)位授予和人才培養(yǎng)學(xué)科目錄》，對(duì)學(xué)科的分類采取了大學(xué)科的分類模式，取消了既往關(guān)于一級(jí)和二級(jí)學(xué)科的劃分，增強(qiáng)了學(xué)科的包容量，此舉更是為學(xué)科的派生來源學(xué)科拓展了足夠的想象空間。雖然，《學(xué)位授予和人才培養(yǎng)學(xué)科目錄》倡導(dǎo)大學(xué)科的分類模式與導(dǎo)向，但倫理學(xué)屬于哲學(xué)學(xué)科部類下的子學(xué)科以及法學(xué)與哲學(xué)同屬同一學(xué)科層次的客觀現(xiàn)實(shí)并沒有改變，因此，上述錯(cuò)位并未因此而消除。交叉學(xué)科不僅僅只是一個(gè)學(xué)科概念，更是一個(gè)歷史的范疇?；仡檶W(xué)科的發(fā)展進(jìn)程，無論是學(xué)科研究范疇與價(jià)值立場(chǎng)、學(xué)科的理論資源，還是理論范式與核心概念，幾乎都指向法理學(xué)與倫理學(xué)，因此，學(xué)科的派生來源學(xué)科應(yīng)定位于此，而非其他，如此，才能符合國家學(xué)科、專業(yè)部類的規(guī)范，同時(shí)也可疏解學(xué)科交叉錯(cuò)位的尷尬。

(三)學(xué)科地位與歸屬法倫理學(xué)派生學(xué)科來源問題不僅衍生出交叉錯(cuò)位的尷尬，同樣也面臨著學(xué)科的身份歸屬問題。因?yàn)閷W(xué)科地位與派生來源學(xué)科并不是兩個(gè)問題，而是同一個(gè)問題的不同層次。學(xué)界在學(xué)科是倫理學(xué)研究之下的應(yīng)用倫理學(xué)研究，還是法學(xué)研究的分支學(xué)科上，存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)科應(yīng)歸入法學(xué)(法哲學(xué))研究范疇之列，屬于法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，與法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)等交叉學(xué)科并列［5］。因?yàn)?ldquo;作為跨學(xué)科研究而言，就學(xué)科的現(xiàn)實(shí)需要與未來發(fā)展而言，應(yīng)將法倫理學(xué)歸入法學(xué)范疇。”相反，有人認(rèn)為法倫理學(xué)應(yīng)歸入倫理學(xué)的研究領(lǐng)域［2］。因?yàn)?ldquo;法律倫理學(xué)應(yīng)是應(yīng)用倫理學(xué)的范疇，如同經(jīng)濟(jì)倫理一樣，法律倫理學(xué)研究的是人類法律現(xiàn)象中的道德問題，其落腳點(diǎn)應(yīng)在道德而非法律上。［6］(P106)”所以，它既是廣義的應(yīng)用倫理學(xué)，又是狹義的應(yīng)用倫理學(xué)［7］?？陀^而言，如果從研究隊(duì)伍的專業(yè)學(xué)科背景以及研究平臺(tái)來看(詳述內(nèi)容見后)，現(xiàn)實(shí)則是法學(xué)界關(guān)注得少，倫理學(xué)學(xué)者關(guān)注得多，因此從這個(gè)意義上，學(xué)科至少成為了應(yīng)用倫理學(xué)研究的熱點(diǎn)，而非法學(xué)的?？梢?，在學(xué)科歸屬問題上，非常明顯地存在學(xué)科研究“定疆劃界”的陣地意識(shí)。如果“我們并不相信有什么智慧能夠被壟斷，也不相信什么知識(shí)領(lǐng)域是專門保留給擁有特定學(xué)位的研究者的”!［8］那么，學(xué)科歸屬于法學(xué)也好，倫理學(xué)也罷，這并不影響其存在的客觀意義。學(xué)科交叉正確而有效的方法之一，是創(chuàng)造性地進(jìn)行學(xué)科間話語的遷移，即將一門或多門學(xué)科的學(xué)術(shù)話語，作為引領(lǐng)性或?qū)蛐缘睦硇猿晒?，向新的研究領(lǐng)域移植過去或嫁接過來，以解釋研究中的新現(xiàn)象，并由此建構(gòu)新體系［9］，而不只簡(jiǎn)單的停留在“歸誰所有”的初級(jí)命題的爭(zhēng)論上，因?yàn)闊o論是從學(xué)科研究的孰先孰后的事實(shí)來看，還是從研究隊(duì)伍的專業(yè)學(xué)科背景以及研究平臺(tái)而言，都無法清楚地確定學(xué)科屬于哪一個(gè)學(xué)科固有的領(lǐng)地，其本身就是學(xué)科科際整合的產(chǎn)物，具有交叉性、共融性與雙棲型。如果局限于學(xué)科研究的陣地意識(shí)，對(duì)于學(xué)科的未來發(fā)展有害無益。毋庸諱言，法倫理學(xué)正是在學(xué)界關(guān)于學(xué)科名稱、性質(zhì)與地位的論爭(zhēng)進(jìn)程中，以一門交叉學(xué)科應(yīng)有的姿態(tài)，穩(wěn)步地向前開拓自身的研究進(jìn)程及其領(lǐng)域，不斷拓展法理學(xué)與倫理學(xué)的研究空間和方向。#p#分頁標(biāo)題#e#

作者：孫海波   單位：北京大學(xué)法學(xué)院   法概念論與裁判理論   法理論包括關(guān)于法律的概念與性質(zhì)、規(guī)范與行動(dòng)理由、價(jià)值與權(quán)威等內(nèi)容，也就是我們通常所說的一般法理學(xué)的主題。自邊沁提出“審查性法理學(xué)”與“解釋性法理學(xué)”之二分以來，法律科學(xué)逐漸廓清了與倫理學(xué)、立法學(xué)、政治學(xué)之間的界限，這種貢獻(xiàn)尤其體現(xiàn)在奧斯丁的《法學(xué)的范圍》及其創(chuàng)建實(shí)證主義法學(xué)的努力之中，自此一般法理學(xué)得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎(chǔ)之上，通過把日常語言分析哲學(xué)的方法引入法理學(xué)中，他將法實(shí)證主義理論進(jìn)一步向前推進(jìn)，由此建構(gòu)了對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的“社會(huì)規(guī)則”理論。事實(shí)上，我們可以將法理學(xué)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為以下三個(gè)具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關(guān)注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關(guān)系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關(guān)于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭(zhēng)論不休的重大問題，以至于今天人們對(duì)此依然沒有一個(gè)定論。然而對(duì)我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因?yàn)閺哪撤N程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實(shí)踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實(shí)上有意識(shí)或無意識(shí)地我們都在以某種方式實(shí)踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對(duì)法概   念歷來就有多種不同的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)權(quán)且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對(duì)于“法律是什么”這一問題的觀點(diǎn)或看法。不同的學(xué)派、甚至同一學(xué)派內(nèi)的不同學(xué)者之間，都可能會(huì)持有不盡相同甚至截然對(duì)立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內(nèi)容進(jìn)一步向前推進(jìn)，不僅僅將關(guān)注點(diǎn)停留在法律的性質(zhì)問題上，而且開始反思法理論的性質(zhì)及建構(gòu)方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點(diǎn)仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關(guān)聯(lián)，并將關(guān)系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運(yùn)用概念分析法來建構(gòu)一種關(guān)于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規(guī)范主義的理論建構(gòu)進(jìn)路，這仍然是有意義的，事實(shí)上晚近德沃金對(duì)于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉(zhuǎn)向了“方法論”的層面。   英美法理學(xué)界關(guān)于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭(zhēng)論似乎一直沒有停止過?？梢哉f，從1967年德沃金專門撰文“規(guī)則模式”批判以哈特為代表的實(shí)證主義法理論以來，這種關(guān)于法性質(zhì)的爭(zhēng)論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規(guī)則的一系列重要特征。他提出了兩項(xiàng)核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會(huì)規(guī)則一般的外在面向與內(nèi)在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習(xí)慣”區(qū)別開來;第二，建構(gòu)現(xiàn)代法律體系的關(guān)鍵要素，乃是通過初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合，確立一個(gè)統(tǒng)一法律體系的合法性判準(zhǔn)，該判準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則。這種“社會(huì)規(guī)則理論”所引發(fā)的挑戰(zhàn)主要來自實(shí)證法學(xué)外部，德沃金當(dāng)屬最強(qiáng)勁的批判者之一。德沃金指責(zé)哈特法理論所賴以為憑的“承認(rèn)規(guī)則”根本無法識(shí)別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個(gè)法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉(zhuǎn)向了方法論，致力于爭(zhēng)論疑難案件及法理論的建構(gòu)方式。由此如何解決規(guī)則與原則、法律與道德之間的關(guān)系難題，直接關(guān)系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內(nèi)容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對(duì)所有的法學(xué)派別進(jìn)行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實(shí)證主義理論、自然法理論及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是需要特別關(guān)注的。這里有一個(gè)很有意思的現(xiàn)象，由于自然法理論堅(jiān)持一種實(shí)質(zhì)主義的法概念觀取向，認(rèn)為在形式化的成文法之外還應(yīng)當(dāng)包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準(zhǔn)所識(shí)別出的規(guī)則概念觀，而這種社會(huì)規(guī)則論恰恰就是法實(shí)證主義理論的核心主張。但從另外一個(gè)視角來看，自然法論者的實(shí)質(zhì)主義價(jià)值取向又必然在追求一種“具有更高價(jià)值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價(jià)值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據(jù)。這樣一來，自然法論者通過一個(gè)“價(jià)值過濾的程序機(jī)制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實(shí)證主義者都認(rèn)同‘依法裁判’的基本立場(chǎng)，他們的區(qū)別僅在于法律的范圍不同而已。”   現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法理論，其內(nèi)部又細(xì)分為“規(guī)則懷疑論”和“事實(shí)懷疑論”兩個(gè)派別，其基本主張?jiān)谟诓淮嬖诂F(xiàn)成的法律規(guī)則供司法裁判所用，法官可以以未來為導(dǎo)向自由地發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律。在現(xiàn)實(shí)主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個(gè)學(xué)派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點(diǎn)。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現(xiàn)為在實(shí)踐中的運(yùn)用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當(dāng)性的證明，另一方面，爭(zhēng)訟雙方當(dāng)事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭(zhēng)議案件(尤其是疑難案件)中的權(quán)利義務(wù)。因此，法概念論與裁判理論之間必然會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)。那么它們之間到底是一種什么樣的關(guān)系呢?實(shí)際上在本文開篇就已經(jīng)指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個(gè)單線的決定論關(guān)系，二者之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的。波斯納在這一點(diǎn)上走的更遠(yuǎn)，由于在法概念論上他持一種消極的態(tài)度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯(lián)的”。#p#分頁標(biāo)題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據(jù)某個(gè)論者在法概念論上所秉持的立場(chǎng)，就直接得出其在裁判理論上的立場(chǎng)。兩個(gè)在法概念論上完全有別的論者，其針對(duì)某個(gè)特定的疑難案件可能會(huì)堅(jiān)持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對(duì)“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執(zhí)一詞，但在面對(duì)一個(gè)疑難案件時(shí)，二者均不否認(rèn)一個(gè)道德原則可以而且應(yīng)當(dāng)適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實(shí)證主義者和規(guī)則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進(jìn)行裁判，但在對(duì)“何謂法律”的問題上二者的立場(chǎng)迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內(nèi)部去發(fā)掘他們各自獨(dú)特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對(duì)所有疑難案件的“放之四海而皆準(zhǔn)”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學(xué)視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認(rèn)為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實(shí)質(zhì)上更為優(yōu)越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對(duì)法律上公正的一種補(bǔ)充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會(huì)有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過于簡(jiǎn)單而有缺陷和錯(cuò)誤時(shí)，由例外來糾正這些缺陷和錯(cuò)誤。公道的性質(zhì)就是這樣，它是對(duì)法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補(bǔ)充，在這種意義下疑難案件與簡(jiǎn)單案件的區(qū)分就已初見端倪。   沿著亞氏的進(jìn)路來看，凡是屬于法律公正范疇內(nèi)的案件無疑屬于常規(guī)型的簡(jiǎn)單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結(jié)的案件則屬于疑難案件，盡管這一區(qū)分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實(shí)際上為后世所一直爭(zhēng)論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續(xù)造理論等無一不是與這一主題相關(guān)的，而不同的地方僅在于論證方式、對(duì)象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數(shù)人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭(zhēng)論和探究這些爭(zhēng)論背后的理論和實(shí)踐意義，本部分選取幾次比較著名的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，其中包括形式主義與規(guī)則懷疑論之爭(zhēng)、哈特與富勒之爭(zhēng)、哈特與德沃金之爭(zhēng)以及德沃金與拉茲之爭(zhēng)，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個(gè)方面，力圖梳理清楚爭(zhēng)論雙方各自支持什么、反對(duì)什么以及彼此是如何回應(yīng)和反擊對(duì)方理論觀點(diǎn)的。   (一)法官裁判依賴規(guī)則嗎?   正如“法律是什么”這個(gè)被反復(fù)爭(zhēng)論的古老問題一樣，疑難案件也是當(dāng)今法哲學(xué)上一個(gè)備受爭(zhēng)議的主題。在英語世界國家，自上個(gè)世紀(jì)中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰(zhàn)的帷幕，兩派各執(zhí)一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅(jiān)持認(rèn)為，法律推理應(yīng)該僅僅依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運(yùn)作，那么無論誰做裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。審判就不會(huì)因?yàn)槿说膫€(gè)性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅(jiān)信法官只要忠實(shí)地遵守法律來進(jìn)行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動(dòng)售貨機(jī)般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結(jié)果，也難怪會(huì)有人譏諷其為“機(jī)械法學(xué)”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現(xiàn)實(shí)給形式主義者當(dāng)頭一棒，語言的模糊性、規(guī)則的不完整性、法律的可爭(zhēng)辯性等威脅司法確定性的因素確實(shí)存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時(shí)難以作出一個(gè)決定，有時(shí)又會(huì)推出復(fù)數(shù)的答案，有時(shí)還會(huì)得到一個(gè)合法但不合理的答案。到底哪地方出錯(cuò)了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡(jiǎn)單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點(diǎn)疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的背景之下，法律懷疑主義應(yīng)運(yùn)而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認(rèn)，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強(qiáng)制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強(qiáng)制所必要的證立，即法官所作成的強(qiáng)制決定，以及當(dāng)他們作成該決定時(shí)，這個(gè)強(qiáng)制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個(gè)當(dāng)代美德。”〔7〕160該派內(nèi)部觀點(diǎn)雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經(jīng)驗(yàn)。時(shí)代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識(shí)地，在決定人們所服從的規(guī)則方面所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學(xué)院及司法實(shí)務(wù)界占據(jù)了主導(dǎo)的地位②。這樣一種“沒有規(guī)則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學(xué)者伯頓所指出的:“在現(xiàn)實(shí)世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場(chǎng)游戲這樣做而沒有理由或出于錯(cuò)誤的理由，就不是一種我們應(yīng)該在一個(gè)信奉自由平等的民主社會(huì)中進(jìn)行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實(shí)質(zhì)上是對(duì)于“簡(jiǎn)單案件”與“疑難案件”之區(qū)分及裁判客觀性的分歧，這種爭(zhēng)論今天依然引領(lǐng)著西方法哲學(xué)思潮的主流，尤其是在法實(shí)證主義傳統(tǒng)悠久的英美法理學(xué)中生生不息，正如一位美國學(xué)者和一位英國學(xué)者在他們合著的一本法理學(xué)著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實(shí)則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實(shí)質(zhì)的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實(shí)證法學(xué)傳統(tǒng)是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運(yùn)動(dòng)和自然法學(xué)說的影響，進(jìn)而導(dǎo)向了對(duì)實(shí)質(zhì)推理及實(shí)踐理性的追求。#p#分頁標(biāo)題#e#   (二)法律是由社會(huì)事實(shí)決定的嗎?   當(dāng)然對(duì)于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規(guī)則懷疑論兩種思潮，自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關(guān)注多少和影響大小的問題。自然法學(xué)派區(qū)分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價(jià)值理念。他們主張法官應(yīng)以公正的良心去斷案，在現(xiàn)有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時(shí)，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學(xué)家富勒曾將法律視作“服從規(guī)則治理的事業(yè)”，并將司法裁判視作一個(gè)形式與目的綜合互動(dòng)的過程。   也就是說法官不僅僅應(yīng)依據(jù)“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應(yīng)當(dāng)是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)然法的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來，否則他永遠(yuǎn)不可能找到一個(gè)解決其兩難境地的滿意辦法，這一點(diǎn)難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認(rèn)為，富勒是反對(duì)哈特關(guān)于簡(jiǎn)單案件與疑難案件之二分理論的。他認(rèn)為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個(gè)假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對(duì)一條法律規(guī)則的解釋就是對(duì)其中概念文字的語義解釋;2.對(duì)法律規(guī)則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規(guī)則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領(lǐng)域的影響。〔11〕61－72其實(shí)，除此之外二者之間最為核心的一個(gè)爭(zhēng)議還在于他們對(duì)法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會(huì)增加不必要的誤解和降低學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的意義，如哈特所擔(dān)心的:“我也為一種擔(dān)憂所折磨，那就是我們?cè)诜ɡ韺W(xué)上的出發(fā)點(diǎn)與興奮點(diǎn)是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態(tài)的社會(huì)規(guī)則體系，它是由社會(huì)權(quán)威或社會(huì)事實(shí)所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規(guī)則治理的事業(yè)，它是一項(xiàng)目的、事業(yè)、過程和活動(dòng)。顯然二者對(duì)法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發(fā)了他們對(duì)待疑難案件的界分及裁判理論的不同態(tài)度和爭(zhēng)議。哈特的全部法理論在于，“一個(gè)國內(nèi)法律體制，是那些具有‘開放結(jié)構(gòu)’規(guī)則的創(chuàng)造物，在其根本處有一個(gè)終極性的法律規(guī)則，也就是說，該規(guī)則提供一套標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是該體制的衍生性規(guī)則得以評(píng)價(jià)的最后憑藉”。   如此一來，承認(rèn)規(guī)則挑起了建構(gòu)整個(gè)法實(shí)證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進(jìn)法律的確定性，然而現(xiàn)實(shí)中卻又不可避免地會(huì)制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計(jì)任何代價(jià)犧牲其他價(jià)值來排除所有的不確定性，并不是我對(duì)承認(rèn)規(guī)則所設(shè)想的目標(biāo)”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認(rèn)規(guī)則本身以及其所鑒別出來之特定法律規(guī)則，可以有可爭(zhēng)辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規(guī)則與語言的此種不確定性必然會(huì)促使疑難案件的出現(xiàn)，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權(quán)的行使和法律解釋方法的運(yùn)用，疑難案件方可得以解決。富勒的進(jìn)路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構(gòu)，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會(huì)事實(shí)所決定的規(guī)則，而是作為一種多維度、多要素、動(dòng)態(tài)的系統(tǒng)存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動(dòng)也被視作法律本身的一項(xiàng)要素。〔14〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭(zhēng)論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導(dǎo)致了彼此的誤解。以至于道德爭(zhēng)議的案件在富勒那里都很有可能被當(dāng)作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個(gè)法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特教授顯然已經(jīng)占了上風(fēng)，他的社會(huì)規(guī)則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個(gè)強(qiáng)勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學(xué)說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進(jìn)行辯護(hù)，另一方面則是捍衛(wèi)新自然法學(xué)說的基本立場(chǎng)。以至于有學(xué)者說:“在過去四十年里，英美法哲學(xué)幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭(zhēng)’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規(guī)則模式’一文中對(duì)哈特的法實(shí)證主義理論所作的影響深遠(yuǎn)的批判以來，不計(jì)其數(shù)的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對(duì)德沃金并以之為哈特辯護(hù)，要么是擁護(hù)德沃金來反對(duì)哈特的辯護(hù)者。”〔15〕1－56二者長達(dá)幾十年的論戰(zhàn)所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關(guān)的，乃是他們對(duì)待疑難案件的不同態(tài)度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實(shí)證主義者偏愛在疑難案件與簡(jiǎn)單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規(guī)則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結(jié)論的案件就是簡(jiǎn)單案件;與之相反，那些案件事實(shí)落在規(guī)則的陰影區(qū)域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規(guī)則來提供現(xiàn)成的答案，這就是法實(shí)證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對(duì)“決定論”的形式主義，也反對(duì)“非決定論”的規(guī)則懷疑主義，而試圖以“開放結(jié)構(gòu)”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結(jié)構(gòu)意味著，“存在著某些行為領(lǐng)域，這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相競(jìng)逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實(shí)質(zhì)上就是沒有被規(guī)則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點(diǎn)，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因?yàn)樵谶@種案件中理性且資訊充足法律人之間對(duì)于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因?yàn)樵谶@樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張?jiān)谝?guī)則落入開放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補(bǔ)漏洞，亦即發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的自由裁量權(quán)，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標(biāo)題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學(xué)法理學(xué)教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學(xué)做出了自己的貢獻(xiàn)，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標(biāo)靶瞄向了哈特以及整個(gè)法實(shí)證主義理論，并揚(yáng)言要拔掉這顆語義學(xué)之刺(thesemanticsting)，并代之以建構(gòu)性的法律闡釋理論。   德沃金對(duì)哈特的描述性法理學(xué)展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對(duì)哈特關(guān)于疑難案件與簡(jiǎn)單案件的劃分及裁判理論。德沃金認(rèn)為在現(xiàn)行法律體制下，“即使沒有明確的規(guī)則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權(quán)。即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”?！?7〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發(fā)達(dá)的法律體制中“就算不被‘規(guī)則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規(guī)范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準(zhǔn)，亦即承認(rèn)規(guī)則，無法識(shí)別法律規(guī)則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實(shí)上法官既非事實(shí)上的立法者，同時(shí)亦非的立法者。當(dāng)他們超出既有的政治決定之外時(shí)便是立法者，這個(gè)為人們所熟悉的假定是極具誤導(dǎo)性的。這實(shí)質(zhì)上是在批評(píng)哈特的“強(qiáng)式的自由裁量權(quán)”，亦即法官的司法造法權(quán)，他反對(duì)那種流行的法官造法觀點(diǎn)的第一個(gè)原因在于，立法者通過民主選舉產(chǎn)生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權(quán)威，只能做好分內(nèi)裁判之事。此外法官充當(dāng)立法者還存在著兩個(gè)問題，一是這種通過司法立法進(jìn)而將其回溯性地運(yùn)用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時(shí)卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”?！?9〕168   此處一個(gè)值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡(jiǎn)單的類型，那就是無法被既有法律規(guī)則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復(fù)雜的，而且他本人對(duì)待疑難案件的態(tài)度在過去幾十年中也發(fā)生了變化。在早先時(shí)期，他實(shí)際是接受或至少是默認(rèn)哈特關(guān)于簡(jiǎn)單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉(zhuǎn)變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個(gè)假問題，他的建構(gòu)性闡釋理論可以應(yīng)對(duì)一切案件，而對(duì)案件進(jìn)行簡(jiǎn)單和疑難的二分實(shí)屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實(shí)際上就是“沒有被清晰的法律規(guī)則加以明確規(guī)范到的案件”?！?0〕33－71   這類案件可以被歸納為“規(guī)則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發(fā)的疑難案件。因?yàn)樵诘挛纸鹂磥憩F(xiàn)今英美法是一種高度發(fā)達(dá)和完整的法律體系，就算不被現(xiàn)有規(guī)則覆蓋到的案件也必定會(huì)被法律原則覆蓋到，因此對(duì)于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠?qū)W會(huì)他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認(rèn)有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對(duì)這類疑難案件的處理策略，而將關(guān)注點(diǎn)集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現(xiàn)成的法律規(guī)則加以調(diào)整，但法官若徑直判決有時(shí)可能會(huì)得出一個(gè)荒謬的判決，具體表現(xiàn)為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會(huì)支持一個(gè)謀殺者關(guān)于遺產(chǎn)繼承的主張呢②?在該案中法官們對(duì)“紐約州遺囑法所規(guī)定的到底是什么”出現(xiàn)了爭(zhēng)議，這顯然是德沃金后期所重點(diǎn)關(guān)注的那類疑難案件，亦即法律規(guī)則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對(duì)這類案件的裁判需要特定的方法和技術(shù)，于是他預(yù)設(shè)了一位名為Hercules的法官(實(shí)則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構(gòu)性的闡釋法理論應(yīng)對(duì)眼前的一切案件，無論是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強(qiáng)式意義的自由裁量權(quán)，以最大限度地維護(hù)現(xiàn)行英美法體系的穩(wěn)定和完善。

二十世紀(jì)七十年代，為批判當(dāng)時(shí)在法學(xué)院占主流地位的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，一場(chǎng)名為“法律與文學(xué)”的學(xué)術(shù)運(yùn)動(dòng)興起于美國，“法律與文學(xué)”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國法學(xué)界對(duì)這一命題的關(guān)注和研究始于九十年代，自那時(shí)起，學(xué)者開始有意識(shí)地利用法律與文學(xué)之間固有的隱秘關(guān)聯(lián)，以文學(xué)作品為分析材料或者切入點(diǎn)，展開法律文化或法理學(xué)的研究。從整個(gè)法學(xué)史的角度來看，這可以說是一個(gè)新的學(xué)術(shù)動(dòng)向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學(xué)”自身的矛盾或者“國情”的拘囿，“法律與文學(xué)”的研究也遭受種種質(zhì)疑?？偠灾陙?，中國的“法律與文學(xué)”研究從自發(fā)到自覺，走在充滿質(zhì)疑的探索之路上。   一、法律與文學(xué)的研究面向   按照經(jīng)典的分類，“法律與文學(xué)”(lawandliterature)可以分為“文學(xué)中法律”(lawinliterature)、“作為文學(xué)的法律”(lawasliterature)、“通過文學(xué)的法律”(lawthroughliterature)、“有關(guān)文學(xué)的法律”(lawofliterature)四個(gè)子領(lǐng)域，③此四個(gè)子領(lǐng)域中支脈眾多，學(xué)術(shù)譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學(xué)術(shù)方法論，加之翻譯的原因，各個(gè)領(lǐng)域中“文學(xué)”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學(xué)”、“文本”、“文獻(xiàn)”等多重含義，據(jù)沈明博士的辨析，“文學(xué)中的法律”和“有關(guān)文學(xué)的法律”中的“文學(xué)”是狹義的，它指的是小說、戲劇等具有美學(xué)價(jià)值的文學(xué)作品，“作為文學(xué)的法律”使用的是廣義的literature的內(nèi)涵，“通過文學(xué)的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國內(nèi)的研究現(xiàn)狀來看，國內(nèi)學(xué)者的研究重點(diǎn)主要放在“文學(xué)中的法律”和“通過文學(xué)的法律”(或稱為“作為法律的文學(xué)”)這兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，本文主要從這兩個(gè)方面來進(jìn)行分析。   法學(xué)界關(guān)注于“法律與文學(xué)”研究的學(xué)者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學(xué)者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進(jìn)行探求。在本文中，我將通過對(duì)以上學(xué)者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學(xué)”這一研究路徑的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，他們?yōu)槭裁匆鲞@項(xiàng)研究，他們的問題意識(shí)是什么，他們?cè)噲D和誰對(duì)話?并在此基礎(chǔ)上提出對(duì)相關(guān)問題的看法。   國內(nèi)“法律與文學(xué)”的研究大致可以分為兩個(gè)路徑，一種可稱之為“文學(xué)中的法律”的研究，簡(jiǎn)單是說就是以文學(xué)作品為基本的材料，進(jìn)行中國法律文化的解讀或者法理學(xué)的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學(xué)”(也可稱之為“通過文學(xué)的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們?cè)谘芯康念I(lǐng)域、方法、結(jié)論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎(chǔ)，作為一種比較新的學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過對(duì)“法律與文學(xué)”研究成果的檢索發(fā)現(xiàn)，徐忠明、蘇力等學(xué)者都有著基本相似的研究緣起或動(dòng)力，即對(duì)時(shí)下法學(xué)研究現(xiàn)狀和法學(xué)教育狀況的反思和憂慮，當(dāng)然蘇力老師偏重于法學(xué)理論方面，而徐忠明老師偏重于中國法制史方面。兩位老師都認(rèn)為法學(xué)研究的領(lǐng)域不應(yīng)只局限于教科書框定的模式，“法律與文學(xué)”的研究范式可以擴(kuò)展法學(xué)研究的領(lǐng)域，改進(jìn)法學(xué)研究的方式。   蘇力認(rèn)為，法理學(xué)的研究不應(yīng)該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質(zhì)、社會(huì)性、淵源、分類、權(quán)利、義務(wù)這樣的問題，應(yīng)當(dāng)注意汲取當(dāng)代社會(huì)生活和學(xué)術(shù)發(fā)展，提出新的命題和概念，應(yīng)當(dāng)與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關(guān)系，甚至應(yīng)該能為法學(xué)指出一些新的研究領(lǐng)域，提出基本問題，至少應(yīng)當(dāng)有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認(rèn)為以往的中國法律史研究僅偏重于對(duì)官方正史記載和法律典籍規(guī)定的分析、解釋，而對(duì)其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當(dāng)然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國傳統(tǒng)社會(huì)里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識(shí)形態(tài)和權(quán)力結(jié)構(gòu)，而對(duì)于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實(shí)的描述。而恰恰相反，文學(xué)作品雖然不乏“正統(tǒng)”意識(shí)，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數(shù)情況下都以中國古典的文學(xué)作品作為研究材料，試圖呈現(xiàn)文學(xué)作品所反映時(shí)代的法律文化或者從文學(xué)材料中發(fā)現(xiàn)更加一般性、普遍性的法學(xué)理論問題。如此說來，一個(gè)問題便產(chǎn)生了。以中國古典文學(xué)作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問:文學(xué)作品不是虛構(gòu)和想象的產(chǎn)物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實(shí)性頗有距離，如果利用古典文學(xué)作品來研究現(xiàn)實(shí)的法律問題特別是法律史，能否恰當(dāng)?shù)慕忉屇承﹩栴}?這的確成為推進(jìn)“法律與文學(xué)”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對(duì)質(zhì)疑，相關(guān)學(xué)者給出了堅(jiān)實(shí)而有力的解答，④對(duì)這個(gè)問題的解答大致可以分為三種進(jìn)路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進(jìn)路，實(shí)際上是一種訴諸權(quán)威的進(jìn)路，學(xué)者提到，就中國的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識(shí)。一方面文學(xué)依托著史學(xué)，另一方面則以文學(xué)補(bǔ)充史學(xué)。在中國學(xué)術(shù)史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現(xiàn)代史學(xué)大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發(fā)揚(yáng)光大。另一種進(jìn)路可以說是一種否定之否定的進(jìn)路，即通過說明歷史敘事也不可避免的“失真”來反證文學(xué)作品作為研究歷史的素材之可能性。學(xué)者認(rèn)為，文學(xué)敘事縱然是虛構(gòu)的，然而歷史敘事也是基于歷史學(xué)家(歷史編寫者)的記載“構(gòu)建”起來的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機(jī)器，他們?cè)?ldquo;著史”之時(shí)可能受認(rèn)知能力、意識(shí)形態(tài)或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構(gòu)建之物可能并非完全“符合”以往事實(shí)本身。⑤#p#分頁標(biāo)題#e#   進(jìn)一步說，無論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過語言這個(gè)中介來完成的，而語言往往是辭不達(dá)意的，不能對(duì)真實(shí)發(fā)生的客觀事件予以純明透徹的再現(xiàn)。在閱讀歷史的過程中，語言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會(huì)產(chǎn)生某種互動(dòng)的關(guān)系，歷史編寫者所要表達(dá)的歷史的“真實(shí)”與歷史的閱讀者所領(lǐng)會(huì)的歷史的含義可能會(huì)發(fā)生一定的變化。第三種進(jìn)路是綜合式的進(jìn)路，雖說歷史的“真”與文學(xué)的“真”有不同，歷史敘事是對(duì)已發(fā)生的“真人真事”的客觀記載，而文學(xué)作品則可以充分借助“虛構(gòu)”的能力與發(fā)揮“想象”的空間。然而，一般地說，文學(xué)敘事是對(duì)在社會(huì)生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實(shí)”概括。在這個(gè)意義上，文學(xué)“真實(shí)”依托的社會(huì)生活，其實(shí)與歷史“真實(shí)”憑借的社會(huì)生活是基本想通的，兩者之間沒有本質(zhì)的差別。由此，我們大體可以相信:以中國古典文學(xué)作品為資料探討中國法律史問題，是可行且有學(xué)術(shù)價(jià)值的。   至于文學(xué)與法律如何能夠并列在一起，學(xué)者大致用相同的邏輯給予了解答，文學(xué)與法律不過是以各自的視角、方法和邏輯來解釋和評(píng)判社會(huì)生活，它們研究的是同一個(gè)對(duì)象，摹寫的是同一個(gè)母本，就此而言，法律和文學(xué)也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學(xué)進(jìn)行對(duì)話和交流的基礎(chǔ)。［4］   以上的論述，學(xué)界基本是沒有爭(zhēng)議的。不過在怎樣運(yùn)用文學(xué)作品為材料開展研究的問題上，學(xué)界對(duì)于某些法學(xué)學(xué)者運(yùn)用文學(xué)材料時(shí)所表現(xiàn)出來的“法學(xué)家的傲慢”有所批評(píng)。⑥   三、國外研究的影響———從波斯納說起   不可否認(rèn)，當(dāng)代中國法學(xué)研究充斥著西方的強(qiáng)勢(shì)話語，在“法律與文學(xué)”這一領(lǐng)域也概莫能外，作為美國法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國，對(duì)學(xué)界影響甚巨。筆者認(rèn)為，如果要全面的介紹中國學(xué)界“法律與文學(xué)”研究現(xiàn)狀，不得不從波氏說起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細(xì)介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對(duì)波氏的經(jīng)歷和才華做了的熱情且詳細(xì)的評(píng)介。波斯納的一批著作被翻譯到中國，在《法理學(xué)問題》［6］、《法律與文學(xué)》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》［9］等作品中都談到了“法律與文學(xué)”的問題，以最早傳入的《法理學(xué)問題》為例，該書的十三章《法律學(xué)的文學(xué)、女權(quán)和社群主義視角》對(duì)多種有關(guān)“法律與文學(xué)”的研究進(jìn)路進(jìn)行了分析和評(píng)價(jià)。波斯納認(rèn)為:在文學(xué)中使用的解釋方法不適用于對(duì)法律的解釋，而文學(xué)研究可能會(huì)有助于理解司法判決意見的強(qiáng)烈的修辭特點(diǎn)。文學(xué)有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說，是因形式正義與實(shí)質(zhì)正義)之緊張而生發(fā)的某些持久存在的法理學(xué)問題，且文學(xué)還有助于理解法律發(fā)展的某些關(guān)鍵性的階段。［10］(P490－524)   國內(nèi)研究“法律與文學(xué)”的學(xué)者中，無論是對(duì)其尊崇的還是評(píng)判的幾乎無人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關(guān)于法律與文學(xué)的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發(fā)。［11］(P3)   蘇力更是對(duì)波氏推重備至，例如在其《在中國思考法律與文學(xué)》一文中也坦承“波斯納的這種進(jìn)路對(duì)我、對(duì)本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關(guān)于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學(xué)的進(jìn)路，比如他注重制度，注重具體的社會(huì)歷史語境，注重充分考察歷史和社會(huì)條件的限制等等也是蘇力所強(qiáng)調(diào)和運(yùn)用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國情和語境與中國大不相同，且波氏對(duì)于“法律與文學(xué)”很多時(shí)候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學(xué)的領(lǐng)域和運(yùn)用的研究方法給國內(nèi)學(xué)者的研究提供了有益的啟發(fā)。   然而，不無遺憾的是，目前國內(nèi)學(xué)界對(duì)于波斯納的理論顯得過于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國“法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)”中心人物之一，還有許多歐美學(xué)者對(duì)此項(xiàng)研究貢獻(xiàn)良多卻沒有得到應(yīng)有的關(guān)注，比如說詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過來，用徐忠明的話說“在法律與文學(xué)的問題上，波斯納的觀點(diǎn)獲得了先占優(yōu)勢(shì)”。［13］   四、“文學(xué)中的法律”的研究現(xiàn)狀   多數(shù)學(xué)者同意，對(duì)于國內(nèi)法學(xué)界來說，在“法律與文學(xué)”的四個(gè)模式中，“文學(xué)中的法律”更具有可欲性與實(shí)踐性，事實(shí)上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認(rèn)為，在“文學(xué)中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學(xué)為材料，進(jìn)行中國法律文化史的解讀。徐老師認(rèn)為，若想全面的了解中國傳統(tǒng)的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統(tǒng)下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統(tǒng)的角度進(jìn)行揭示，而什么材料可以較為全面細(xì)致的反映百姓大眾的法律實(shí)踐、法律情感或者法律心態(tài)呢，據(jù)有民間性的文學(xué)作品無疑是很好的材料，因此文學(xué)作品與法律的關(guān)系被清晰地揭示了出來。⑦   徐老師從九十年代開始即關(guān)注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學(xué)之間》、《包公故事———一個(gè)考察中國法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復(fù)調(diào)敘事》等著作。徐老師考察的領(lǐng)域廣泛，包括法律文化、司法制度、經(jīng)濟(jì)法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經(jīng)過了一個(gè)漸變的過程，從比較單純的“文史互證”轉(zhuǎn)變到關(guān)注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無論是其對(duì)于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學(xué)習(xí)和敬佩的。   但是，筆者認(rèn)為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會(huì)出現(xiàn)新瓶裝舊酒的問題，也就是說，問題已經(jīng)有人在討論，徐老師只是用新的材料對(duì)這一問題進(jìn)行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發(fā)現(xiàn)和探索，比如說在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》［14］一文中關(guān)于中國古代百姓的法律觀念中“賤訟”實(shí)為“恐訟”的討論，學(xué)者已經(jīng)有所論及，［15］徐老師只不過運(yùn)用明清小說這一新材料進(jìn)行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說明的問題在常見的史料中已經(jīng)得到論證，花費(fèi)大量的時(shí)間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁標(biāo)題#e#   另一種是蘇力式的以文學(xué)作品———甚至是電影———作為引子，引發(fā)一些更深層次的法理學(xué)思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關(guān)于法律與文學(xué)的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說起，討論法治的本土化和現(xiàn)代化的問題。蘇力老師認(rèn)為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權(quán)利救濟(jì)模式以及西方的權(quán)利觀念與中國鄉(xiāng)土社會(huì)的背景是脫節(jié)的，由此引出了對(duì)法律移植的批評(píng)和反思。蘇力老師針對(duì)《秋菊打官司》的研究產(chǎn)生了不小的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，至今還是法學(xué)界時(shí)常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長于理論分析和推演，試圖從古典文學(xué)材料中提煉出據(jù)有一般性的法理學(xué)問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說，“……基本追求不是運(yùn)用具有歷史意味的文學(xué)材料來印證法律的歷史，甚至也不是運(yùn)用文學(xué)材料來注釋甚或宣傳某些當(dāng)代的法律理念;而是力求在由文學(xué)文本構(gòu)建的具體語境中以及構(gòu)建這些文本的歷史語境中冷靜地考察法律的、特別是中國法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對(duì)一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻(xiàn)。”［17］(P3)   但由此產(chǎn)生一個(gè)問題，在蘇力老師的文章中，文學(xué)作品基本上只是一個(gè)導(dǎo)出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發(fā)現(xiàn)的。學(xué)者劉晗針對(duì)這一研究方式提出了質(zhì)疑，認(rèn)為中國傳統(tǒng)戲劇只是蘇力式的法律社會(huì)科學(xué)理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說在針對(duì)《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報(bào)復(fù)本性出發(fā)，分析了復(fù)仇作為一種制度和意識(shí)形態(tài)從產(chǎn)生、演變到衰落的原因，揭示了復(fù)仇與刑法的聯(lián)系和一個(gè)統(tǒng)一、公正、為群眾所接近的司法公權(quán)力對(duì)社會(huì)安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會(huì)發(fā)現(xiàn)，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個(gè)可有可無的點(diǎn)綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現(xiàn)實(shí)生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說明問題，這是否喪失了對(duì)文學(xué)敘事研究的獨(dú)特價(jià)值，這還算得上是“文學(xué)中的法律”的研究嗎?加之缺乏運(yùn)用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點(diǎn)并不能令人信服，比如說蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)影響時(shí)，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會(huì)允許戲劇的內(nèi)容與正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)相違背的，［20］(P248)這一事實(shí)是有據(jù)可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實(shí)作為戲劇一定受正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)影響的證據(jù)似乎值得商榷，筆者認(rèn)為戲班在不同的場(chǎng)合，面對(duì)不同的人，會(huì)做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會(huì)違背正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)，而在群眾中可能會(huì)顧忌更少受正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的影響就大大減少了，比如說同一個(gè)人在開會(huì)時(shí)和在網(wǎng)上留言時(shí)說話的風(fēng)格與態(tài)度可能會(huì)大相徑庭?？傊?，筆者認(rèn)為，這種“理論先行”而缺乏證據(jù)證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學(xué)”(“通過文學(xué)的法律”)的研究現(xiàn)狀   波斯納在《法律與文學(xué)》中將“通過文學(xué)的法律”分為兩個(gè)方面:一是“法律學(xué)術(shù)的教益學(xué)派”，即對(duì)于文學(xué)作品的教化作用的研究，二是敘事體法學(xué)。我們這里只談教益學(xué)派的問題。   關(guān)于文學(xué)的教化作用或者如蘇力老師所說的文學(xué)的社會(huì)控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會(huì)作為社會(huì)控制手段的法律和文學(xué)之間存在緊張和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。［21］   在西方近代，由于法治傳統(tǒng)和社會(huì)分工的關(guān)系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學(xué)只是邊緣。   而恰恰相反，在中國傳統(tǒng)社會(huì)，文學(xué)除了作為比較中性的“文化”之余，事實(shí)上一直承載著重大的正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統(tǒng)恐怕到今天還一直延續(xù)著，在這種意義上，法律具有社會(huì)控制的功能，實(shí)際上也是一種“法律”。馮象先生最早對(duì)這一問題給予關(guān)注。馮象認(rèn)為，在1949—1987年間，中國社會(huì)最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會(huì)上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導(dǎo)下的一批用來武裝思想的文學(xué)藝術(shù)作品。［22］(P9－33)   可能是“人無我有”的緣故，當(dāng)馮象先生實(shí)際地提出“作為法律的文學(xué)”這一論域的時(shí)候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構(gòu)了美國學(xué)者界定的“通過文學(xué)的法律”的研究邊陲。   當(dāng)然，蘇力老師也將“作為法律的文學(xué)”這一命題作為自己的一個(gè)論域，比如其《作為社會(huì)控制的文學(xué)與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經(jīng)驗(yàn)列舉兩個(gè)方面揭示了在傳統(tǒng)的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識(shí)形態(tài)的宣傳和說教的原因。在一個(gè)傳統(tǒng)的大國中，由于國家通過法律對(duì)社會(huì)進(jìn)行政治治理能力的不足，或者交易費(fèi)用過高，因此不得不訴諸道德意識(shí)形態(tài)，并往往借助于文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式來加強(qiáng)社會(huì)控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無孔不入的意識(shí)形態(tài)的影響。于是，文章從一個(gè)新的維度觸及到了“法律與文學(xué)”的關(guān)系，即在實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制上，文學(xué)與法律具有某種程度的互補(bǔ)。文中提到元雜劇中的說教意味非常濃厚，比如說在《蝴蝶夢(mèng)》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進(jìn)爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元?jiǎng)≈羞€有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統(tǒng)意識(shí)觀念的宣傳。   結(jié)語   經(jīng)由上面的梳理與評(píng)論，很有必要對(duì)國內(nèi)“法律與文學(xué)”研究給予扼要的整理。首先，這是一個(gè)跨學(xué)科成為流行的時(shí)代，法律與XX的研究方式成為學(xué)者青睞的領(lǐng)域，“法律與文學(xué)”通過二十年的研究仍呈現(xiàn)出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢(shì)。#p#分頁標(biāo)題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學(xué)”的研究遇到了如上不少的問題。比如說法史學(xué)者的研究顯得理論不足不能脫離傳統(tǒng)“文史互證”框架，而法理學(xué)者資料不足，雖論點(diǎn)頻出卻不足憑信。對(duì)于這種跨學(xué)科研究中常見的問題，理論的準(zhǔn)備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個(gè)顯而易見的問題則是，在“法律與文學(xué)”的四個(gè)子領(lǐng)域中，目前國內(nèi)研究大體還局限“文學(xué)中的法律”與“通過文學(xué)的法律”這兩個(gè)方面，而尤其以“文學(xué)中的法律”參與的人數(shù)最多，成果最為豐富;相對(duì)而言，其他兩個(gè)方面參與人數(shù)少，成果也比較單薄，除了國情拘囿之外，⑧這當(dāng)然和學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和學(xué)術(shù)興趣有關(guān)。   但是，并不是說其他領(lǐng)域不值得研究。比如，筆者認(rèn)為“有關(guān)法律的文學(xué)”在中國就很有研究的前景，它包括:文學(xué)作品的法律規(guī)制和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這都是中國法治實(shí)踐中亟需解決的問題，比如說，影視作品的定級(jí)問題。   總而言之，在充足的理論準(zhǔn)備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學(xué)”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。

一、由法學(xué)學(xué)科功能談起   在一次較高層次的法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)上，一位從事法理學(xué)研究的學(xué)者提出一個(gè)關(guān)于“法律移植”間題的報(bào)告，內(nèi)容涉及到“法律移植的科學(xué)內(nèi)涵”，“法律移植的必然性和必要性”，“法律移植的基本模式和內(nèi)容”以及“法律移植必須注意的問題”等等。接著一位從事比較法研究的學(xué)者也談了他對(duì)當(dāng)今中國法律移植問題的研究體會(huì)，認(rèn)為應(yīng)將重點(diǎn)放在對(duì)一些具體的法律制度問題的比較、分析以及法律移植的具體操作層面上，而不宜過多的去考究法律移植的內(nèi)涵、必然性、必要性等抽象的間題。然而那位法理學(xué)者在討論中則堅(jiān)持:關(guān)于法律移植的觀念層面的問題并沒有完全解決，中國現(xiàn)實(shí)中對(duì)法律移植的看法不盡一致.阻力并未完全排除.汁匕如法律移植中姓“資”姓“社”的爭(zhēng)論等)，而且這種來自觀念層面的阻力阻礙著法律移植的實(shí)際操作和運(yùn)行，等等。   這是一種現(xiàn)象。這一現(xiàn)象在一些法學(xué)研討會(huì)上，法學(xué)爭(zhēng)鳴文章中普遍存在，尤其是在涉及到一些帶有跨學(xué)科性質(zhì)的研究中更是如此。以_七兩位學(xué)者的發(fā)言都有各自的道理，并且也都有能夠立足的來自理論的以及實(shí)踐層面的支持論據(jù)。那么，問題的癥結(jié)在哪里?這就是筆者近來一直在思考的一個(gè)間題，即法學(xué)學(xué)科的功能間題。而這一間題是我們多年所忽視的一個(gè)間題。   不論是自然科學(xué)學(xué)科還是人文社會(huì)科學(xué)學(xué)科都有其各自的功能，法學(xué)學(xué)科也不例外。誠然，從宏觀上總體上講，科學(xué)是對(duì)自然世界和人類世界不斷的認(rèn)知過程和總結(jié)過程。科學(xué)的任務(wù)在于準(zhǔn)確和正確地揭示及解釋世界的客觀發(fā)展規(guī)律。但科學(xué)伴隨著人類認(rèn)知能力的發(fā)展又經(jīng)歷了一個(gè)從渾沌到明晰，從綜合到分化，從一元到多元等的發(fā)展歷程.這是近代科學(xué)的一大歷史功績。即使象有些學(xué)者所預(yù)測(cè)的那樣，科學(xué)將來還要走向綜合•，但那時(shí)的綜合也是建立在分化基礎(chǔ)上的綜合，而不會(huì)恢復(fù)到那種原始狀態(tài)的渾沌一體?？茖W(xué)的分化帶來了學(xué)科的分化.學(xué)科的分化便產(chǎn)生了功能的分化.即各個(gè)不同的學(xué)科承載著不同的學(xué)科功能。比如，哲學(xué)承載著確立人們的世界觀、思維模式、方法論等的功能，文學(xué)承載著塑造人們的健康心靈、情操、善良人性等功能，經(jīng)濟(jì)學(xué)承載著探求人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的功能，等等。   法學(xué)作為人文社會(huì)科學(xué)的一個(gè)重要分支.其研究對(duì)象是法律世界以及與法律世界相關(guān)的其他領(lǐng)域的世界。但自近展至現(xiàn)代的法學(xué)學(xué)科的多元存在使法學(xué)的功能產(chǎn)生了分化，各個(gè)法學(xué)學(xué)科承載看、或主要承載著不同的功能。比如:法理學(xué)承載著解決人們法觀念層面的功能;法史學(xué)承載著探求總結(jié)人類法律歷史(制度的和思想的)發(fā)展軌跡、規(guī)律印夕能，法社會(huì)學(xué)承載著法的社會(huì)實(shí)證的功能:比較法學(xué)承載各種不同法律制度、思想間相互比較、分析的功能;各部門法學(xué)則承載著各種具體法律制度的分析功能，等等。以上所說的各個(gè)法學(xué)學(xué)科的功能是就其主要功能而言的，并不排除上述功能的相互交叉。   由于各個(gè)法學(xué)學(xué)科功能的不同，便帶來了各學(xué)科看問題角度的不同。對(duì)于同一法律問題，便會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)角度和認(rèn)識(shí)結(jié)論。因?yàn)樵谑聦?shí)上和實(shí)踐中，學(xué)科的不同和功能的不同并不影響不同學(xué)科對(duì)同一法律問題的觀察、分析、思考和研究。于是，在觀察分析、思考和研究同一法律問題時(shí)，歧見使會(huì)產(chǎn)生。而產(chǎn)生歧見的原因有諸多方面，比如研究者雙方對(duì)概念理解的差異，研究對(duì)象參照物的不同，研究者自身的知識(shí)結(jié)構(gòu)以及長期形成的職業(yè)性的(也即學(xué)科性的)思維方式等等，但忽視不同學(xué)科具有不同的功能不能不是一個(gè)重要原因(當(dāng)然，同一學(xué)科內(nèi)也存在著許多歧見，這是由歧見產(chǎn)生的多因性所決定的)。   法學(xué)學(xué)科的多元存在是法學(xué)發(fā)生分化的一種客觀存在，這種分化是法學(xué)分工的一種表現(xiàn)，但這僅是表象，更為深層的原因則是現(xiàn)代法律的“飛速”發(fā)展，而現(xiàn)代法律的“飛速”發(fā)展則導(dǎo)源于現(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展。   高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，使得社會(huì)分工越來越細(xì)，越來越趨于專門化和專業(yè)化。此外，新的社會(huì)問題不斷產(chǎn)生，新的社會(huì)關(guān)系不斷出現(xiàn)，而法律要適應(yīng)這種不斷變化的社會(huì)，就需要增加新的調(diào)整領(lǐng)域，于是，法律領(lǐng)域中的專門化、專業(yè)化趨勢(shì)也就更加明顯。然而，在科學(xué)不發(fā)達(dá)的古代社會(huì)和中世紀(jì)社會(huì).就不可能出現(xiàn)諸如現(xiàn)代社會(huì)的太空法問題、計(jì)算機(jī)法律問題以及試管嬰兒法律問題等等。新的法律領(lǐng)域的出現(xiàn)和分工的細(xì)密化、專業(yè)化，更強(qiáng)化了法律以及法學(xué)領(lǐng)域的專口化趨勢(shì)。當(dāng)代著名的比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德對(duì)法李家的專業(yè)化現(xiàn)象則揭示道:“現(xiàn)代法的復(fù)雜性己迫使法學(xué)家更加專業(yè)化:面對(duì)諸如著作權(quán)法與破產(chǎn)法，刑法或親屬法或稅收法這樣頭緒紛繁的內(nèi)容，要同一位法學(xué)家給委托人出主意，必要時(shí)豐持一場(chǎng)官司，法學(xué)家會(huì)感到無能為力.涉及不同專蒙的法的每一個(gè)部門有一套只有專家們能夠很好掌握的文獻(xiàn)，其他法學(xué)家對(duì)這些部門只有一般的知識(shí)，并經(jīng)常因思潮與法的發(fā)展而多少有些過時(shí)。”爾“法學(xué)家們一向?qū)９曳傻哪骋徊糠郑虼藗鹘y(tǒng)上曾經(jīng)這分為公法學(xué)家和私法學(xué)家，區(qū)分民法學(xué)家、商法學(xué)家與刑法學(xué)家。”②這種由于分工和知識(shí)的“爆炸”帶來的法學(xué)家的“專家化”鄰現(xiàn)象是現(xiàn)代法學(xué)的一種客觀現(xiàn)實(shí)，也是現(xiàn)代法學(xué)家們難以逾越的一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)。由此我們還聯(lián)想到另一個(gè)問題，即法學(xué)界以及廣而言之的思想界、文化界所呼吁的和期盼的“大師級(jí)”的法學(xué)家、“百科全書式”的“思想巨人”、“文化巨匠”等等已不可能出現(xiàn)。時(shí)代的多元化、社會(huì)的多元化，以及社會(huì)分工所導(dǎo)致的“專家化”趨向使“大師級(jí)”的、“百科全書式”的“思想巨人”產(chǎn)生的條件已不復(fù)存在。   古希臘之所以出現(xiàn)通曉哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等西方社會(huì)科學(xué)鼻祖式的思想巨人一一亞里士多德，恰是那個(gè)時(shí)代科學(xué)高度劃一的產(chǎn)物和表現(xiàn)?，F(xiàn)代社會(huì)的多元分工則打破了這一“神話”。‘升認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)可能是痛苦的，但它卻是求賣的。它可以使我們的頭腦變得更清醒一些，更現(xiàn)實(shí)一些。“思想巨人”的時(shí)代，不一定是一個(gè)好的時(shí)代;“思想巨人”的出現(xiàn)，也不一定是一個(gè)好的現(xiàn)象.因?yàn)樵谀撤N意義上，它是，一個(gè)時(shí)代和社會(huì)“思想一元化”的象征和標(biāo)志，它極易導(dǎo)致思想和文化的大一統(tǒng)，進(jìn)而可能導(dǎo)致思想和文化的專制。而現(xiàn)代社會(huì)思想和文化的多元發(fā)展，既是社會(huì)民主和自由的產(chǎn)物，反過來又會(huì)促進(jìn)社會(huì)的更加民主化和自由平等人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。分工是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志，也是人類不斷走向文明的一種結(jié)果，并且，分工以及導(dǎo)致的功能分化幾乎遍及于自然界和人類社會(huì)以及人自身的各個(gè)領(lǐng)域，否認(rèn)這種分工及其功能分化，則可能否認(rèn)人類的進(jìn)步以及對(duì)事物屬性的認(rèn)識(shí)和把握。#p#分頁標(biāo)題#e#   法學(xué)學(xué)科的分工本身預(yù)示著法學(xué)學(xué)科各自功能的分化.這種功能分化自覺或不自覺地影響著、制約著人們對(duì)法律問題的不同看法和認(rèn)識(shí).由此每一種看法和認(rèn)識(shí)都有其存在的理由。需要說明的是、這里所說的“有其存在的理由”，是指由于學(xué)科的功能不同而產(chǎn)生的歧見，并不是指在同一功能層面上對(duì)某一法律間題進(jìn)行價(jià)值的判斷和對(duì)某一法律認(rèn)識(shí)的評(píng)判，如果那樣.我們將陷入“功能理由論”的怪圈.真理和謬誤的界限將不復(fù)存在，那是有違科學(xué)追求’和真理追求的初衷的。   如果在這一問題上能夠形成共識(shí)，我認(rèn)為法學(xué)中的有些爭(zhēng)議、歧見會(huì)消失少比如:法理學(xué)主要從觀念層面去解決問題，發(fā)揮其功能;比較法學(xué)從制度比較中去尋求有效的制度設(shè)計(jì)，發(fā)揮其功能優(yōu)勢(shì)，等等，這樣，可能會(huì)產(chǎn)生一種功能互補(bǔ)的效應(yīng)，而這一效應(yīng)無論對(duì)于法律的發(fā)展以及法學(xué)的發(fā)屑，都是有極大好處的。   二、中國法學(xué)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)重視法學(xué)學(xué)問題的研究   本文第一部分中.由對(duì)一種法學(xué)現(xiàn)象的觀察談到了對(duì)法學(xué)學(xué)科功能問題的一些思考。而法學(xué)學(xué)科功能問題在傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科中如何歸屬?我們發(fā)覺很難找到它的合適位置。它既不屬于法理學(xué)，也不屬于比較法學(xué)、法史學(xué)或其他部門法學(xué)。實(shí)際上，它屬于一種古老而對(duì)我們又陌生的法學(xué)學(xué)科，即法學(xué)學(xué)。進(jìn)而我們可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)學(xué)科功能問題僅是法學(xué)學(xué)問題之一法學(xué)界近年來所關(guān)注的一些問題都屬于法學(xué)學(xué)應(yīng)研究的問題，比如:中國法學(xué)的未來走向問題，邵世紀(jì)中國法學(xué)的發(fā)展問題.中國法學(xué)流派問題，中國法學(xué)的指導(dǎo)思想間題，法學(xué)發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境間題，法學(xué)的現(xiàn)代化、國際化間題，法學(xué)的多元化間題.法學(xué)的學(xué)科體系及理論體系問題等等，以上諸問題在任何一個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科中都無法歸屬，因?yàn)樗鼘儆诜▽W(xué)學(xué)研究的問題(或研究對(duì)象)。   在研究一個(gè)新學(xué)科時(shí).傳統(tǒng)的做法是要作兩件工作:第一，要給該學(xué)科卜一個(gè)定義;第二，要設(shè)計(jì)出一套該學(xué)科的研究對(duì)象或?qū)W科體系。而筆者認(rèn)為，這兩種五作在目前都是無法很好完成的當(dāng)然.撰寫本文并不窩意于此.而是倍感中國法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展應(yīng)該重視對(duì)有關(guān)法學(xué)學(xué)“問題”的研究。一首先，就法學(xué)學(xué)自身含義來講，‘言是研究有關(guān)法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律的一門學(xué)科，因而.凡是有關(guān)涉及到這一領(lǐng)域的間題，都應(yīng)該成為它的研究對(duì)象其次，就法學(xué)學(xué)的學(xué)科性質(zhì)來講，它是高于其它一切法學(xué)學(xué)科之上的一門學(xué)科，是以研究有關(guān)法學(xué)發(fā)展規(guī)律問題為其中心任務(wù)的，這其中涉及到大量的法學(xué)發(fā)展問題再次.就目前來講，我們應(yīng)予重視的是對(duì)有關(guān)法學(xué)學(xué)問題的研究.重在“問題”二字，而不是急于去構(gòu)建一個(gè)“法學(xué)學(xué)”的學(xué)科體系。因?yàn)閷W(xué)科體系的構(gòu)建需要一個(gè)長期的理論準(zhǔn)備和實(shí)踐發(fā)展過程，而對(duì)有關(guān)法學(xué)學(xué)間題的研究則迫在眉睫，它直接或間接地影響著與國法學(xué)的發(fā)展進(jìn)程。   筆者_(dá)，廳以認(rèn)為中國法學(xué)欲進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)重視對(duì)法學(xué)學(xué)間題的研究，是基于以下一些理由:第一，世紀(jì)之交的中國法律發(fā)展，客觀要求重視對(duì)法學(xué)學(xué)問題的研究。中國現(xiàn)代法律在經(jīng)厲了近一個(gè)世紀(jì)的產(chǎn)生、演變、發(fā)展歷程之后，現(xiàn)在面臨著跨入新的世紀(jì)--一21世紀(jì)的歷史階段。世紀(jì)之交的巾國社會(huì)，正發(fā)生著巨大的變化，經(jīng)濟(jì)改革步步深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制處于不斷發(fā)展之中，與此相適應(yīng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系正在逐步形成。按照國家的法制發(fā)展戰(zhàn)略，這一新型法律體系將在本世紀(jì)末初步建成。這一切都將對(duì)與法律發(fā)展密切相關(guān)的法學(xué)發(fā)展產(chǎn)生重大影響和推動(dòng)。   法學(xué)發(fā)展問題己經(jīng)成為法學(xué)的一個(gè)重要間題，它引起了法學(xué)界人士的廣泛關(guān)注。   第二，世紀(jì)之交的中國法學(xué)發(fā)展，也要求重視對(duì)法學(xué)學(xué)間題的研究。法學(xué)學(xué)問題的被提出，同法學(xué)的發(fā)展歷史和發(fā)展程度密切相關(guān)。法學(xué)學(xué)問題是在法學(xué)發(fā)展到一定階段、一定程度之后必然會(huì)出現(xiàn)的間題。中國的現(xiàn)代法學(xué)歷史起始于本世紀(jì)初，在近一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過程中，伴隨著中國現(xiàn)代法律的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了學(xué)習(xí)和借鑒西方法學(xué)，創(chuàng)立和構(gòu)建本國法學(xué)的曲折歷程，尤其是在70年代末、80年代初中國實(shí)行改革開放以來，中國法學(xué)更是經(jīng)歷了一個(gè)飛躍性的發(fā)展進(jìn)程。法學(xué)學(xué)科體系已初步形成.法學(xué)學(xué)科門類業(yè)已齊備，法學(xué)研究廣度和深度也不斷拓展，這一切，都為法學(xué)學(xué)間題的研究提供了條件，奠定了基礎(chǔ)。法學(xué)作為一個(gè)大的人文社科學(xué)科門類，同其他任何門類學(xué)科一樣.當(dāng)它發(fā)展到一定程度時(shí)，有關(guān)學(xué)科本身發(fā)展的問題便自然而然地被提了出來。實(shí)際上，自8()年代以來.法學(xué)學(xué)的有關(guān)問題不間斷地被討論，只是我們還沒有自覺地認(rèn)識(shí)到它們是法學(xué)學(xué)問題•如8()年代初法學(xué)界關(guān)于法學(xué)學(xué)科體系的討論.8(l年代末法學(xué)界關(guān)于“中國法學(xué)四十年”的研、究總結(jié)、90年代上半葉至中葉法學(xué)界關(guān)于中國法學(xué)的現(xiàn)代化、國際化、多元化、本土化等的討論，以及目前正在萌動(dòng)的關(guān)于中國法學(xué)流派間題的討論和有些學(xué)者正在研究的法學(xué)史①間題等等，還有哎法學(xué)研究》、《法學(xué)家》等雜志近年來連續(xù)刊發(fā)的每年度各學(xué)科研究回顧、總結(jié)、展望等等，上述這些實(shí)際上都是法學(xué)學(xué)的問題。   這說明，法學(xué)學(xué)間題一直是法學(xué)界所關(guān)心的間題。進(jìn)入9。年代中葉以后，面臨新世紀(jì)的即將到來，“跨入21世紀(jì)”成為法學(xué)界的熱點(diǎn)話題，這絕不是偶然的現(xiàn)象，它反映了法學(xué)家仁J對(duì)法學(xué)發(fā)展間題的關(guān)注和重視。這一切表明，有關(guān)法學(xué)學(xué)問題應(yīng)成為法學(xué)界的自覺課題提到研究日程上。   第三，前面講到，從性質(zhì)上看，法學(xué)學(xué)是高于其它一切法學(xué)學(xué)科之上的學(xué)科，是因?yàn)樗且愿鞣▽W(xué)學(xué)科作為研究基礎(chǔ)(或研究對(duì)象)，來研究整個(gè)法學(xué)乃至各法學(xué)學(xué)科的發(fā)展間題。它不像各法學(xué)學(xué)科那樣，是研究具體的法學(xué)原理、法律理論、法律制度、法律歷史等，而是研究作為學(xué)科存在的法學(xué)本身的發(fā)展及其規(guī)律等等。因此，從屬性上、功能上、作用上，傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科承擔(dān)不了這一任務(wù)，也解決不了這些問題。只有明確地提出并重視法學(xué)學(xué)間題，有關(guān)對(duì)它的研究才能全面地、系統(tǒng)地展開。   第四，重視法學(xué)學(xué)問題的研究，可以使中國的法學(xué)少走彎路.減少成本，健康發(fā)展。比如:如果我們對(duì)法學(xué)學(xué)科功能問題能夠取得一些共識(shí)，那可以避免和減少一些因“功能原因”而產(chǎn)生的學(xué)術(shù)分歧和爭(zhēng)論，并在“功能互補(bǔ)”的作用下使間題討論更加深入;如果我們對(duì)法學(xué)學(xué)科體系、理論體系能進(jìn)行專題性和系統(tǒng)性研究并取得一些科學(xué)合理的研究成果，那對(duì)于國家設(shè)立學(xué)科規(guī)劃布局以及大學(xué)法學(xué)院課程設(shè)置以及法律學(xué)生提高學(xué)習(xí)效果將會(huì)有很大幫助，并使法學(xué)教育更加趨于科學(xué)性、合理性、周密性、有效性，也會(huì)推動(dòng)法學(xué)研究不斷深入;如果我們對(duì)法學(xué)的研究方法問題進(jìn)行一些有組織的系統(tǒng)性的研究，那將對(duì)法學(xué)研究及教學(xué)工作昔開拓視野、確立科學(xué)的方法論會(huì)大有裨益，并進(jìn)而提高研究成果的水平;如果我們對(duì)中國的法學(xué)流派間題進(jìn)行一些理論的和實(shí)證的分析.那無疑對(duì)于促使中國法學(xué)流派的萌生、成長大有功益，而流派的形成既是繁榮法學(xué)、發(fā)展法學(xué)的前提條件之一，也是它的標(biāo)志之一。#p#分頁標(biāo)題#e#   第五，法學(xué)學(xué)問題的研究不僅僅只具有發(fā)展法學(xué)，繁榮法學(xué)，推動(dòng)中國法學(xué)盡快走向世界的學(xué)術(shù)文化意義和價(jià)值，從最終的意義上講、法學(xué)學(xué)問題的研究還將會(huì)對(duì)中國的法制建設(shè)起到推動(dòng)作用。法學(xué)學(xué)問題的廣泛研究會(huì)推動(dòng)對(duì)法學(xué)問題的深人研究，而法學(xué)問題的深入研究又會(huì)推動(dòng)對(duì)具體法律間題的研究，最終會(huì)推動(dòng)整個(gè)法制建設(shè)沿著一條更加理性化、科學(xué)化、現(xiàn)實(shí)化的道路發(fā)展，以促使中國法治社會(huì)的早日實(shí)現(xiàn)。這既是我們的理想，也是我們的目標(biāo)。