作者：李文沛 單位：中國勞動關系學院

一、法學教育模式述評及我國存在的問題

(一)法學教育模式概述

談論法學教育，必須關注法學教育的模式問題，世界各國目前主要有兩種類型:一種是以英美法系為代表的實踐型模式，該模式將法學教育設置于研究生階段，以案例教學、專題研討、模擬辯論為特點;另一種是以大陸法系的德、法為代表的學術型模式，這類國家一般在本科設置法學專業(yè)，不要求學生具有其他學科的知識背景，著重對法學理論和立法原理等基礎性知識進行講授。中國目前的法學教學模式，基本上符合大陸法系模式的特征，只是近年來隨著兩大法系的相互學習借鑒，中國的法學教育也吸納了案例(判例)教學等具有鮮明英美法系的教學方法，同時也發(fā)展出了社會主義法治理念等具有特色的內(nèi)容。中國目前的教學模式，是將法學設置為本科、碩士、博士三個主要梯度，在本科教學階段突出基礎理論的學習，而在后面的碩士、博士階段則分情況進行實踐型和學術型人才的深入培養(yǎng)。

(二)我國法學教育模式中存在的主要問題

目前我國法學教育模式中存在的問題主要集中在以下幾個方面:

1.法學教育雙重任務的失衡導致與法律職業(yè)要求嚴重脫節(jié)。我國現(xiàn)行法學教育承載著職業(yè)精英教育與民眾普法教育的雙重任務，實踐中法學教育內(nèi)容和方法等各個環(huán)節(jié)都鮮有體現(xiàn)法律職業(yè)相關要求，更多追求的是普法式的或是學究式的理論教學，導致法律職業(yè)能力培養(yǎng)嚴重缺失，這一問題直接體現(xiàn)在法科畢業(yè)生的就業(yè)難上。《2011年中國大學生就業(yè)報告》公布的數(shù)據(jù)表明，2010屆本科畢業(yè)生就業(yè)率最低的專業(yè)是法學。可以說，法學畢業(yè)生就業(yè)能力差的原因很大部分應歸于職業(yè)技能缺乏。

作者：孫海波   單位：北京大學法學院   法概念論與裁判理論   法理論包括關于法律的概念與性質(zhì)、規(guī)范與行動理由、價值與權威等內(nèi)容，也就是我們通常所說的一般法理學的主題。自邊沁提出“審查性法理學”與“解釋性法理學”之二分以來，法律科學逐漸廓清了與倫理學、立法學、政治學之間的界限，這種貢獻尤其體現(xiàn)在奧斯丁的《法學的范圍》及其創(chuàng)建實證主義法學的努力之中，自此一般法理學得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎之上，通過把日常語言分析哲學的方法引入法理學中，他將法實證主義理論進一步向前推進，由此建構了對后世影響深遠的“社會規(guī)則”理論。事實上，我們可以將法理學進一步轉化為以下三個具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因為從某種程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對法概   念歷來就有多種不同的觀點，這種觀點權且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點或看法。不同的學派、甚至同一學派內(nèi)的不同學者之間，都可能會持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內(nèi)容進一步向前推進，不僅僅將關注點停留在法律的性質(zhì)問題上，而且開始反思法理論的性質(zhì)及建構方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關聯(lián)，并將關系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運用概念分析法來建構一種關于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規(guī)范主義的理論建構進路，這仍然是有意義的，事實上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉向了“方法論”的層面。   英美法理學界關于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過。可以說，從1967年德沃金專門撰文“規(guī)則模式”批判以哈特為代表的實證主義法理論以來，這種關于法性質(zhì)的爭論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規(guī)則的一系列重要特征。他提出了兩項核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會規(guī)則一般的外在面向與內(nèi)在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習慣”區(qū)別開來;第二，建構現(xiàn)代法律體系的關鍵要素，乃是通過初級規(guī)則與次級規(guī)則的結合，確立一個統(tǒng)一法律體系的合法性判準，該判準就是承認規(guī)則。這種“社會規(guī)則理論”所引發(fā)的挑戰(zhàn)主要來自實證法學外部，德沃金當屬最強勁的批判者之一。德沃金指責哈特法理論所賴以為憑的“承認規(guī)則”根本無法識別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構方式。由此如何解決規(guī)則與原則、法律與道德之間的關系難題，直接關系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內(nèi)容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學派別進行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實證主義理論、自然法理論及現(xiàn)實主義法學是需要特別關注的。這里有一個很有意思的現(xiàn)象，由于自然法理論堅持一種實質(zhì)主義的法概念觀取向，認為在形式化的成文法之外還應當包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準所識別出的規(guī)則概念觀，而這種社會規(guī)則論恰恰就是法實證主義理論的核心主張。但從另外一個視角來看，自然法論者的實質(zhì)主義價值取向又必然在追求一種“具有更高價值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據(jù)。這樣一來，自然法論者通過一個“價值過濾的程序機制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實證主義者都認同‘依法裁判’的基本立場，他們的區(qū)別僅在于法律的范圍不同而已。”   現(xiàn)實主義法學反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法理論，其內(nèi)部又細分為“規(guī)則懷疑論”和“事實懷疑論”兩個派別，其基本主張在于不存在現(xiàn)成的法律規(guī)則供司法裁判所用，法官可以以未來為導向自由地發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律。在現(xiàn)實主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個學派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現(xiàn)為在實踐中的運用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當性的證明，另一方面，爭訟雙方當事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權利義務。因此，法概念論與裁判理論之間必然會發(fā)生關聯(lián)。那么它們之間到底是一種什么樣的關系呢?實際上在本文開篇就已經(jīng)指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個單線的決定論關系，二者之間的關系是非常復雜的。波斯納在這一點上走的更遠，由于在法概念論上他持一種消極的態(tài)度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯(lián)的”。#p#分頁標題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據(jù)某個論者在法概念論上所秉持的立場，就直接得出其在裁判理論上的立場。兩個在法概念論上完全有別的論者，其針對某個特定的疑難案件可能會堅持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執(zhí)一詞，但在面對一個疑難案件時，二者均不否認一個道德原則可以而且應當適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實證主義者和規(guī)則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進行裁判，但在對“何謂法律”的問題上二者的立場迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內(nèi)部去發(fā)掘他們各自獨特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對所有疑難案件的“放之四海而皆準”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實質(zhì)上更為優(yōu)越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對法律上公正的一種補充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會有一種例外。當法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這些缺陷和錯誤。公道的性質(zhì)就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補充，在這種意義下疑難案件與簡單案件的區(qū)分就已初見端倪。   沿著亞氏的進路來看，凡是屬于法律公正范疇內(nèi)的案件無疑屬于常規(guī)型的簡單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結的案件則屬于疑難案件，盡管這一區(qū)分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實際上為后世所一直爭論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續(xù)造理論等無一不是與這一主題相關的，而不同的地方僅在于論證方式、對象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數(shù)人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭論和探究這些爭論背后的理論和實踐意義，本部分選取幾次比較著名的學術論戰(zhàn)，其中包括形式主義與規(guī)則懷疑論之爭、哈特與富勒之爭、哈特與德沃金之爭以及德沃金與拉茲之爭，爭論的焦點主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個方面，力圖梳理清楚爭論雙方各自支持什么、反對什么以及彼此是如何回應和反擊對方理論觀點的。   (一)法官裁判依賴規(guī)則嗎?   正如“法律是什么”這個被反復爭論的古老問題一樣，疑難案件也是當今法哲學上一個備受爭議的主題。在英語世界國家，自上個世紀中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰(zhàn)的帷幕，兩派各執(zhí)一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅持認為，法律推理應該僅僅依據(jù)客觀事實、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。審判就不會因為人的個性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅信法官只要忠實地遵守法律來進行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動售貨機般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結果，也難怪會有人譏諷其為“機械法學”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現(xiàn)實給形式主義者當頭一棒，語言的模糊性、規(guī)則的不完整性、法律的可爭辯性等威脅司法確定性的因素確實存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時難以作出一個決定，有時又會推出復數(shù)的答案，有時還會得到一個合法但不合理的答案。到底哪地方出錯了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現(xiàn)實司法實踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應社會現(xiàn)實的背景之下，法律懷疑主義應運而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強制所必要的證立，即法官所作成的強制決定，以及當他們作成該決定時，這個強制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個當代美德。”〔7〕160該派內(nèi)部觀點雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經(jīng)驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識地，在決定人們所服從的規(guī)則方面所起的作用遠遠超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學院及司法實務界占據(jù)了主導的地位②。這樣一種“沒有規(guī)則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學者伯頓所指出的:“在現(xiàn)實世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場游戲這樣做而沒有理由或出于錯誤的理由，就不是一種我們應該在一個信奉自由平等的民主社會中進行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實質(zhì)上是對于“簡單案件”與“疑難案件”之區(qū)分及裁判客觀性的分歧，這種爭論今天依然引領著西方法哲學思潮的主流，尤其是在法實證主義傳統(tǒng)悠久的英美法理學中生生不息，正如一位美國學者和一位英國學者在他們合著的一本法理學著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實質(zhì)的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實證法學傳統(tǒng)是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運動和自然法學說的影響，進而導向了對實質(zhì)推理及實踐理性的追求。#p#分頁標題#e#   (二)法律是由社會事實決定的嗎?   當然對于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規(guī)則懷疑論兩種思潮，自然法學派、歷史法學派、社會法學派、實證法學派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關注多少和影響大小的問題。自然法學派區(qū)分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價值理念。他們主張法官應以公正的良心去斷案，在現(xiàn)有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學家富勒曾將法律視作“服從規(guī)則治理的事業(yè)”，并將司法裁判視作一個形式與目的綜合互動的過程。   也就是說法官不僅僅應依據(jù)“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應當是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務與制定應然法的責任前后協(xié)調(diào)起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意辦法，這一點難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認為，富勒是反對哈特關于簡單案件與疑難案件之二分理論的。他認為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對一條法律規(guī)則的解釋就是對其中概念文字的語義解釋;2.對法律規(guī)則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規(guī)則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領域的影響。〔11〕61－72其實，除此之外二者之間最為核心的一個爭議還在于他們對法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會增加不必要的誤解和降低學術爭論的意義，如哈特所擔心的:“我也為一種擔憂所折磨，那就是我們在法理學上的出發(fā)點與興奮點是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態(tài)的社會規(guī)則體系，它是由社會權威或社會事實所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規(guī)則治理的事業(yè)，它是一項目的、事業(yè)、過程和活動。顯然二者對法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發(fā)了他們對待疑難案件的界分及裁判理論的不同態(tài)度和爭議。哈特的全部法理論在于，“一個國內(nèi)法律體制，是那些具有‘開放結構’規(guī)則的創(chuàng)造物，在其根本處有一個終極性的法律規(guī)則，也就是說，該規(guī)則提供一套標準，這些標準是該體制的衍生性規(guī)則得以評價的最后憑藉”。   如此一來，承認規(guī)則挑起了建構整個法實證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進法律的確定性，然而現(xiàn)實中卻又不可避免地會制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計任何代價犧牲其他價值來排除所有的不確定性，并不是我對承認規(guī)則所設想的目標”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認規(guī)則本身以及其所鑒別出來之特定法律規(guī)則，可以有可爭辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規(guī)則與語言的此種不確定性必然會促使疑難案件的出現(xiàn)，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權的行使和法律解釋方法的運用，疑難案件方可得以解決。富勒的進路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會事實所決定的規(guī)則，而是作為一種多維度、多要素、動態(tài)的系統(tǒng)存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動也被視作法律本身的一項要素。〔14〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導致了彼此的誤解。以至于道德爭議的案件在富勒那里都很有可能被當作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特教授顯然已經(jīng)占了上風，他的社會規(guī)則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個強勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進行辯護，另一方面則是捍衛(wèi)新自然法學說的基本立場。以至于有學者說:“在過去四十年里，英美法哲學幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規(guī)則模式’一文中對哈特的法實證主義理論所作的影響深遠的批判以來，不計其數(shù)的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對德沃金并以之為哈特辯護，要么是擁護德沃金來反對哈特的辯護者。”〔15〕1－56二者長達幾十年的論戰(zhàn)所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關的，乃是他們對待疑難案件的不同態(tài)度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實證主義者偏愛在疑難案件與簡單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規(guī)則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結論的案件就是簡單案件;與之相反，那些案件事實落在規(guī)則的陰影區(qū)域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規(guī)則來提供現(xiàn)成的答案，這就是法實證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對“決定論”的形式主義，也反對“非決定論”的規(guī)則懷疑主義，而試圖以“開放結構”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結構意味著，“存在著某些行為領域，這些領域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實質(zhì)上就是沒有被規(guī)則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中理性且資訊充足法律人之間對于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張在規(guī)則落入開放性結構之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補漏洞，亦即發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的自由裁量權，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學法理學教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學做出了自己的貢獻，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標靶瞄向了哈特以及整個法實證主義理論，并揚言要拔掉這顆語義學之刺(thesemanticsting)，并代之以建構性的法律闡釋理論。   德沃金對哈特的描述性法理學展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對哈特關于疑難案件與簡單案件的劃分及裁判理論。德沃金認為在現(xiàn)行法律體制下，“即使沒有明確的規(guī)則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權。即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)各方的權利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設新的權利仍然是法官的責任”。〔17〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發(fā)達的法律體制中“就算不被‘規(guī)則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規(guī)范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準，亦即承認規(guī)則，無法識別法律規(guī)則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實上法官既非事實上的立法者，同時亦非的立法者。當他們超出既有的政治決定之外時便是立法者，這個為人們所熟悉的假定是極具誤導性的。這實質(zhì)上是在批評哈特的“強式的自由裁量權”，亦即法官的司法造法權，他反對那種流行的法官造法觀點的第一個原因在于，立法者通過民主選舉產(chǎn)生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權威，只能做好分內(nèi)裁判之事。此外法官充當立法者還存在著兩個問題，一是這種通過司法立法進而將其回溯性地運用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”。〔19〕168   此處一個值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡單的類型，那就是無法被既有法律規(guī)則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復雜的，而且他本人對待疑難案件的態(tài)度在過去幾十年中也發(fā)生了變化。在早先時期，他實際是接受或至少是默認哈特關于簡單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個假問題，他的建構性闡釋理論可以應對一切案件，而對案件進行簡單和疑難的二分實屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實際上就是“沒有被清晰的法律規(guī)則加以明確規(guī)范到的案件”。〔20〕33－71   這類案件可以被歸納為“規(guī)則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結構之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發(fā)的疑難案件。因為在德沃金看來現(xiàn)今英美法是一種高度發(fā)達和完整的法律體系，就算不被現(xiàn)有規(guī)則覆蓋到的案件也必定會被法律原則覆蓋到，因此對于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠?qū)W會他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對這類疑難案件的處理策略，而將關注點集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現(xiàn)成的法律規(guī)則加以調(diào)整，但法官若徑直判決有時可能會得出一個荒謬的判決，具體表現(xiàn)為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會支持一個謀殺者關于遺產(chǎn)繼承的主張呢②?在該案中法官們對“紐約州遺囑法所規(guī)定的到底是什么”出現(xiàn)了爭議，這顯然是德沃金后期所重點關注的那類疑難案件，亦即法律規(guī)則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對這類案件的裁判需要特定的方法和技術，于是他預設了一位名為Hercules的法官(實則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構性的闡釋法理論應對眼前的一切案件，無論是簡單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強式意義的自由裁量權，以最大限度地維護現(xiàn)行英美法體系的穩(wěn)定和完善。

二十世紀七十年代，為批判當時在法學院占主流地位的法律經(jīng)濟學，一場名為“法律與文學”的學術運動興起于美國，“法律與文學”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國法學界對這一命題的關注和研究始于九十年代，自那時起，學者開始有意識地利用法律與文學之間固有的隱秘關聯(lián)，以文學作品為分析材料或者切入點，展開法律文化或法理學的研究。從整個法學史的角度來看，這可以說是一個新的學術動向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學”自身的矛盾或者“國情”的拘囿，“法律與文學”的研究也遭受種種質(zhì)疑。總而言之，近二十年來，中國的“法律與文學”研究從自發(fā)到自覺，走在充滿質(zhì)疑的探索之路上。   一、法律與文學的研究面向   按照經(jīng)典的分類，“法律與文學”(lawandliterature)可以分為“文學中法律”(lawinliterature)、“作為文學的法律”(lawasliterature)、“通過文學的法律”(lawthroughliterature)、“有關文學的法律”(lawofliterature)四個子領域，③此四個子領域中支脈眾多，學術譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學術方法論，加之翻譯的原因，各個領域中“文學”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學”、“文本”、“文獻”等多重含義，據(jù)沈明博士的辨析，“文學中的法律”和“有關文學的法律”中的“文學”是狹義的，它指的是小說、戲劇等具有美學價值的文學作品，“作為文學的法律”使用的是廣義的literature的內(nèi)涵，“通過文學的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國內(nèi)的研究現(xiàn)狀來看，國內(nèi)學者的研究重點主要放在“文學中的法律”和“通過文學的法律”(或稱為“作為法律的文學”)這兩個領域內(nèi)，本文主要從這兩個方面來進行分析。   法學界關注于“法律與文學”研究的學者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進行探求。在本文中，我將通過對以上學者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學”這一研究路徑的學術脈絡，他們?yōu)槭裁匆鲞@項研究，他們的問題意識是什么，他們試圖和誰對話?并在此基礎上提出對相關問題的看法。   國內(nèi)“法律與文學”的研究大致可以分為兩個路徑，一種可稱之為“文學中的法律”的研究，簡單是說就是以文學作品為基本的材料，進行中國法律文化的解讀或者法理學的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學”(也可稱之為“通過文學的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們在研究的領域、方法、結論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎，作為一種比較新的學術動態(tài)也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過對“法律與文學”研究成果的檢索發(fā)現(xiàn)，徐忠明、蘇力等學者都有著基本相似的研究緣起或動力，即對時下法學研究現(xiàn)狀和法學教育狀況的反思和憂慮，當然蘇力老師偏重于法學理論方面，而徐忠明老師偏重于中國法制史方面。兩位老師都認為法學研究的領域不應只局限于教科書框定的模式，“法律與文學”的研究范式可以擴展法學研究的領域，改進法學研究的方式。   蘇力認為，法理學的研究不應該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質(zhì)、社會性、淵源、分類、權利、義務這樣的問題，應當注意汲取當代社會生活和學術發(fā)展，提出新的命題和概念，應當與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關系，甚至應該能為法學指出一些新的研究領域，提出基本問題，至少應當有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認為以往的中國法律史研究僅偏重于對官方正史記載和法律典籍規(guī)定的分析、解釋，而對其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國傳統(tǒng)社會里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識形態(tài)和權力結構，而對于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實的描述。而恰恰相反，文學作品雖然不乏“正統(tǒng)”意識，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數(shù)情況下都以中國古典的文學作品作為研究材料，試圖呈現(xiàn)文學作品所反映時代的法律文化或者從文學材料中發(fā)現(xiàn)更加一般性、普遍性的法學理論問題。如此說來，一個問題便產(chǎn)生了。以中國古典文學作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會產(chǎn)生這樣的疑問:文學作品不是虛構和想象的產(chǎn)物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實性頗有距離，如果利用古典文學作品來研究現(xiàn)實的法律問題特別是法律史，能否恰當?shù)慕忉屇承﹩栴}?這的確成為推進“法律與文學”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對質(zhì)疑，相關學者給出了堅實而有力的解答，④對這個問題的解答大致可以分為三種進路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進路，實際上是一種訴諸權威的進路，學者提到，就中國的學術傳統(tǒng)而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識。一方面文學依托著史學，另一方面則以文學補充史學。在中國學術史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現(xiàn)代史學大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發(fā)揚光大。另一種進路可以說是一種否定之否定的進路，即通過說明歷史敘事也不可避免的“失真”來反證文學作品作為研究歷史的素材之可能性。學者認為，文學敘事縱然是虛構的，然而歷史敘事也是基于歷史學家(歷史編寫者)的記載“構建”起來的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機器，他們在“著史”之時可能受認知能力、意識形態(tài)或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構建之物可能并非完全“符合”以往事實本身。⑤#p#分頁標題#e#   進一步說，無論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過語言這個中介來完成的，而語言往往是辭不達意的，不能對真實發(fā)生的客觀事件予以純明透徹的再現(xiàn)。在閱讀歷史的過程中，語言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會產(chǎn)生某種互動的關系，歷史編寫者所要表達的歷史的“真實”與歷史的閱讀者所領會的歷史的含義可能會發(fā)生一定的變化。第三種進路是綜合式的進路，雖說歷史的“真”與文學的“真”有不同，歷史敘事是對已發(fā)生的“真人真事”的客觀記載，而文學作品則可以充分借助“虛構”的能力與發(fā)揮“想象”的空間。然而，一般地說，文學敘事是對在社會生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實”概括。在這個意義上，文學“真實”依托的社會生活，其實與歷史“真實”憑借的社會生活是基本想通的，兩者之間沒有本質(zhì)的差別。由此，我們大體可以相信:以中國古典文學作品為資料探討中國法律史問題，是可行且有學術價值的。   至于文學與法律如何能夠并列在一起，學者大致用相同的邏輯給予了解答，文學與法律不過是以各自的視角、方法和邏輯來解釋和評判社會生活，它們研究的是同一個對象，摹寫的是同一個母本，就此而言，法律和文學也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學進行對話和交流的基礎。［4］   以上的論述，學界基本是沒有爭議的。不過在怎樣運用文學作品為材料開展研究的問題上，學界對于某些法學學者運用文學材料時所表現(xiàn)出來的“法學家的傲慢”有所批評。⑥   三、國外研究的影響———從波斯納說起   不可否認，當代中國法學研究充斥著西方的強勢話語，在“法律與文學”這一領域也概莫能外，作為美國法律與文學運動的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國，對學界影響甚巨。筆者認為，如果要全面的介紹中國學界“法律與文學”研究現(xiàn)狀，不得不從波氏說起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對波氏的經(jīng)歷和才華做了的熱情且詳細的評介。波斯納的一批著作被翻譯到中國，在《法理學問題》［6］、《法律與文學》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經(jīng)濟學》［9］等作品中都談到了“法律與文學”的問題，以最早傳入的《法理學問題》為例，該書的十三章《法律學的文學、女權和社群主義視角》對多種有關“法律與文學”的研究進路進行了分析和評價。波斯納認為:在文學中使用的解釋方法不適用于對法律的解釋，而文學研究可能會有助于理解司法判決意見的強烈的修辭特點。文學有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說，是因形式正義與實質(zhì)正義)之緊張而生發(fā)的某些持久存在的法理學問題，且文學還有助于理解法律發(fā)展的某些關鍵性的階段。［10］(P490－524)   國內(nèi)研究“法律與文學”的學者中，無論是對其尊崇的還是評判的幾乎無人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關于法律與文學的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發(fā)。［11］(P3)   蘇力更是對波氏推重備至，例如在其《在中國思考法律與文學》一文中也坦承“波斯納的這種進路對我、對本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學的進路，比如他注重制度，注重具體的社會歷史語境，注重充分考察歷史和社會條件的限制等等也是蘇力所強調(diào)和運用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國情和語境與中國大不相同，且波氏對于“法律與文學”很多時候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學的領域和運用的研究方法給國內(nèi)學者的研究提供了有益的啟發(fā)。   然而，不無遺憾的是，目前國內(nèi)學界對于波斯納的理論顯得過于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國“法律與文學運動”中心人物之一，還有許多歐美學者對此項研究貢獻良多卻沒有得到應有的關注，比如說詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過來，用徐忠明的話說“在法律與文學的問題上，波斯納的觀點獲得了先占優(yōu)勢”。［13］   四、“文學中的法律”的研究現(xiàn)狀   多數(shù)學者同意，對于國內(nèi)法學界來說，在“法律與文學”的四個模式中，“文學中的法律”更具有可欲性與實踐性，事實上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認為，在“文學中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學為材料，進行中國法律文化史的解讀。徐老師認為，若想全面的了解中國傳統(tǒng)的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統(tǒng)下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統(tǒng)的角度進行揭示，而什么材料可以較為全面細致的反映百姓大眾的法律實踐、法律情感或者法律心態(tài)呢，據(jù)有民間性的文學作品無疑是很好的材料，因此文學作品與法律的關系被清晰地揭示了出來。⑦   徐老師從九十年代開始即關注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學之間》、《包公故事———一個考察中國法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復調(diào)敘事》等著作。徐老師考察的領域廣泛，包括法律文化、司法制度、經(jīng)濟法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經(jīng)過了一個漸變的過程，從比較單純的“文史互證”轉變到關注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無論是其對于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學習和敬佩的。   但是，筆者認為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會出現(xiàn)新瓶裝舊酒的問題，也就是說，問題已經(jīng)有人在討論，徐老師只是用新的材料對這一問題進行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發(fā)現(xiàn)和探索，比如說在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》［14］一文中關于中國古代百姓的法律觀念中“賤訟”實為“恐訟”的討論，學者已經(jīng)有所論及，［15］徐老師只不過運用明清小說這一新材料進行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說明的問題在常見的史料中已經(jīng)得到論證，花費大量的時間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁標題#e#   另一種是蘇力式的以文學作品———甚至是電影———作為引子，引發(fā)一些更深層次的法理學思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關于法律與文學的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說起，討論法治的本土化和現(xiàn)代化的問題。蘇力老師認為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權利救濟模式以及西方的權利觀念與中國鄉(xiāng)土社會的背景是脫節(jié)的，由此引出了對法律移植的批評和反思。蘇力老師針對《秋菊打官司》的研究產(chǎn)生了不小的學術爭議，至今還是法學界時常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長于理論分析和推演，試圖從古典文學材料中提煉出據(jù)有一般性的法理學問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說，“……基本追求不是運用具有歷史意味的文學材料來印證法律的歷史，甚至也不是運用文學材料來注釋甚或宣傳某些當代的法律理念;而是力求在由文學文本構建的具體語境中以及構建這些文本的歷史語境中冷靜地考察法律的、特別是中國法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻。”［17］(P3)   但由此產(chǎn)生一個問題，在蘇力老師的文章中，文學作品基本上只是一個導出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發(fā)現(xiàn)的。學者劉晗針對這一研究方式提出了質(zhì)疑，認為中國傳統(tǒng)戲劇只是蘇力式的法律社會科學理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說在針對《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報復本性出發(fā)，分析了復仇作為一種制度和意識形態(tài)從產(chǎn)生、演變到衰落的原因，揭示了復仇與刑法的聯(lián)系和一個統(tǒng)一、公正、為群眾所接近的司法公權力對社會安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會發(fā)現(xiàn)，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個可有可無的點綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現(xiàn)實生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說明問題，這是否喪失了對文學敘事研究的獨特價值，這還算得上是“文學中的法律”的研究嗎?加之缺乏運用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點并不能令人信服，比如說蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統(tǒng)意識形態(tài)影響時，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會允許戲劇的內(nèi)容與正統(tǒng)意識形態(tài)相違背的，［20］(P248)這一事實是有據(jù)可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實作為戲劇一定受正統(tǒng)意識形態(tài)影響的證據(jù)似乎值得商榷，筆者認為戲班在不同的場合，面對不同的人，會做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會違背正統(tǒng)意識形態(tài)，而在群眾中可能會顧忌更少受正統(tǒng)意識形態(tài)的影響就大大減少了，比如說同一個人在開會時和在網(wǎng)上留言時說話的風格與態(tài)度可能會大相徑庭。總之，筆者認為，這種“理論先行”而缺乏證據(jù)證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學”(“通過文學的法律”)的研究現(xiàn)狀   波斯納在《法律與文學》中將“通過文學的法律”分為兩個方面:一是“法律學術的教益學派”，即對于文學作品的教化作用的研究，二是敘事體法學。我們這里只談教益學派的問題。   關于文學的教化作用或者如蘇力老師所說的文學的社會控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會作為社會控制手段的法律和文學之間存在緊張和競爭關系。［21］   在西方近代，由于法治傳統(tǒng)和社會分工的關系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學只是邊緣。   而恰恰相反，在中國傳統(tǒng)社會，文學除了作為比較中性的“文化”之余，事實上一直承載著重大的正統(tǒng)意識形態(tài)傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統(tǒng)恐怕到今天還一直延續(xù)著，在這種意義上，法律具有社會控制的功能，實際上也是一種“法律”。馮象先生最早對這一問題給予關注。馮象認為，在1949—1987年間，中國社會最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導下的一批用來武裝思想的文學藝術作品。［22］(P9－33)   可能是“人無我有”的緣故，當馮象先生實際地提出“作為法律的文學”這一論域的時候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構了美國學者界定的“通過文學的法律”的研究邊陲。   當然，蘇力老師也將“作為法律的文學”這一命題作為自己的一個論域，比如其《作為社會控制的文學與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經(jīng)驗列舉兩個方面揭示了在傳統(tǒng)的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識形態(tài)的宣傳和說教的原因。在一個傳統(tǒng)的大國中，由于國家通過法律對社會進行政治治理能力的不足，或者交易費用過高，因此不得不訴諸道德意識形態(tài)，并往往借助于文學藝術的表現(xiàn)形式來加強社會控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無孔不入的意識形態(tài)的影響。于是，文章從一個新的維度觸及到了“法律與文學”的關系，即在實現(xiàn)社會控制上，文學與法律具有某種程度的互補。文中提到元雜劇中的說教意味非常濃厚，比如說在《蝴蝶夢》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元劇中還有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統(tǒng)意識觀念的宣傳。   結語   經(jīng)由上面的梳理與評論，很有必要對國內(nèi)“法律與文學”研究給予扼要的整理。首先，這是一個跨學科成為流行的時代，法律與XX的研究方式成為學者青睞的領域，“法律與文學”通過二十年的研究仍呈現(xiàn)出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢。#p#分頁標題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學”的研究遇到了如上不少的問題。比如說法史學者的研究顯得理論不足不能脫離傳統(tǒng)“文史互證”框架，而法理學者資料不足，雖論點頻出卻不足憑信。對于這種跨學科研究中常見的問題，理論的準備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個顯而易見的問題則是，在“法律與文學”的四個子領域中，目前國內(nèi)研究大體還局限“文學中的法律”與“通過文學的法律”這兩個方面，而尤其以“文學中的法律”參與的人數(shù)最多，成果最為豐富;相對而言，其他兩個方面參與人數(shù)少，成果也比較單薄，除了國情拘囿之外，⑧這當然和學者的知識結構和學術興趣有關。   但是，并不是說其他領域不值得研究。比如，筆者認為“有關法律的文學”在中國就很有研究的前景，它包括:文學作品的法律規(guī)制和知識產(chǎn)權的保護，這都是中國法治實踐中亟需解決的問題，比如說，影視作品的定級問題。   總而言之，在充足的理論準備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。

一、影響性訴訟及其作為刑事法教學案例的特點

影響性訴訟案例之所以被筆者選為刑事案例教學的特定試驗田，是因為此類案例具有其特定的性質(zhì)，在刑事法教學中具有不同于一般案例的特有優(yōu)勢。影響性訴訟是指具有較大社會影響的訴訟，是可能引起制度變革，影響法治發(fā)展進程的典型個案。伴隨現(xiàn)代傳媒技術的不斷進步和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及，近年來，現(xiàn)實中發(fā)生的一些刑事案件產(chǎn)生了巨大的社會影響，具有相當?shù)牡湫托院蛦l(fā)性。從佘祥林、趙作海冤案到呼格吉勒圖再審案、念斌死刑改判無罪案中涉及的刑事訴訟程序問題;從許霆ATM機取款案到杭州飆車案中引發(fā)的究竟該定何種罪名、判處刑罰輕重的爭議;從藥家鑫殺人案到一系列反腐大案要案帶來的犯罪原因和犯罪防控對策的反思等等，引發(fā)了筆者將影響性訴訟案例引入刑事法教學的沖動。這些現(xiàn)實發(fā)生的鮮活案例極易激起同學們學習探討的興趣，是將刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學等刑事法律科學知識運用于實際的良好契機，同時，這些具有時代感的真實案例還具有模擬案例、編寫案例等普通小案例所難以具備的綜合性和延展性。

1．鮮活性與時效性

影響性訴訟是真實世界中發(fā)生的真實案例，將其引入高校法學課堂，能夠為刻板的照本宣科式的傳統(tǒng)教學注入新鮮的血液。當下發(fā)生在現(xiàn)實中的刑事案又因其具有特別的社會影響力而極易引起人們的關注和討論，連一般社會成員都不能熟視無睹、置若罔聞的有關法律實踐，法科生怎會不躍躍欲試地加以探討呢?并且，刑事影響性訴訟往往關乎生命、自由、重大財產(chǎn)利益等，更是牽動人們敏感神經(jīng)的焦點。此時若將影響性訴訟案例運用至刑事法教學當中，必然能夠極大程度地調(diào)動學生的積極性和主動性，寓教于樂，使課堂更加生動活潑。此外，影響性訴訟案例往往還具有鮮明的時效性。也就是說，這些案例往往和特定時期的經(jīng)濟社會發(fā)展相關聯(lián)，反映時代特色。刑事影響性訴訟案例具有的時效性能夠促使學生們更好地掌握現(xiàn)行刑事立法和司法的前沿和熱點問題，更準確地了解新時期、新形勢下犯罪案件的新特點、新變化，使自己能夠運用的刑事法律知識不斷更新，貼近時代。同時，歷時性的縱向觀察和思考還能促使法科學生更理性地以歷史的眼光看待犯罪的發(fā)展變化以及刑事立法和刑事司法乃至社會的動態(tài)變遷。

2．復合性與延展性

影響性訴訟具有真實性、影響性，常是大案、要案、典型個案，其發(fā)生的前因后果、包含的法律關系、涉及的社會問題往往復雜而非單一。與普通刑事案件相比，影響性訴訟案例更具有復合性，可以運用于其中加以解釋和分析的法律理論、制度、觀念等通常不止某個側面，針對此類案例人們往往可以多角度多層次地加以看待。就某一個影響性訴訟案例而言，其可能跨越刑事和民事法律的邊界，可能貫穿刑法總論的基本原理和各論的具體罪刑，可能兼具實體和程序問題，也可能需要對事實和規(guī)范分別作出評析。正因為影響性訴訟的復合性、綜合性特征，使得在刑事法教學中教師能夠更靈活地根據(jù)需要對之加以適用。例如，既可以提取影響性訴訟案例中的某個或某些側面作為教學重點，穿插進某一部門法的課堂，也可以在學生已經(jīng)完成先修課程的情況下讓其就整個案例綜合分析判斷。同時，教師還可以引導學生將某個影響性訴訟案例與其他相關個案加以鏈接，對比案與案之間的類似或差別，培養(yǎng)學生的發(fā)散性思維等。這些都體現(xiàn)了影響性訴訟作為教學案例所具有的較好的伸縮性和延展性。對于教師如何選擇運用于教學的影響性訴訟案例，建立影響性訴訟教學案例庫，經(jīng)過實踐，筆者總結了以下兩點經(jīng)驗。一方面，可以參照官方的影響性訴訟案例。對此，至今年年初，我國正式的影響性訴訟評選活動已經(jīng)正好屆滿十周年，在中國案例法學會的官方網(wǎng)站上，每年評選出的影響性訴訟案例都可以公開查詢到。此外，其他一些機構也有類似的評選可以作為參考，例如中國人民大學刑事法律科學研究中心評選的年度最受關注刑事案件等。同時，還可以借鑒司法機關的權威指導案例，例如自2011年以來最高人民法院的諸批指導性案例，作為經(jīng)過嚴格篩選的具有典型意義的個案，就為法學課堂的案例教學提供了極好的材料來源。另一方面，需要注意的是，影響性訴訟案例的選擇要為刑事法教學服務，這就要求教師加以甄別并各自根據(jù)特定的教學過程加以設計。首先，教師要把握其選取的案例不能是僅僅具備社會影響力、奪人眼球的新聞式案例，真正的影響性訴訟在具有影響性的同時更要有代表性，要有真正的理論研究價值。如果僅僅因為案件情節(jié)的離奇、當事人的特殊身份甚至是純粹被各種媒體炒作而成的所謂大案名案是不適宜作為教學案例的。其次，教師還應注意案例的選擇和匹配，即根據(jù)課程設置的需要和學生的已有知識、課堂規(guī)模等狀況選擇和使用恰當?shù)挠绊懶栽V訟案例。

二、刑事法教學引入影響性訴訟案例教學模式的意義

摘要：走生態(tài)文明發(fā)展之路，已是當今人類社會生存和發(fā)展的必然選擇，這意味著我國將需要大量的適應生態(tài)文明社會的新型法律人才，環(huán)境與資源保護法學課程的發(fā)展有很大上升空間。文章以生態(tài)文明社會新型法律人才需求為導向，以環(huán)境與資源保護法學課程為載體，以“參與式教學”為突破口，改革教學模式、優(yōu)化教學內(nèi)容，以提高課堂教學質(zhì)量為核心，立足于民辦高校教學實踐進行研究。

關鍵詞：環(huán)境與資源保護法學；教學；改革

我國高等法學教育旨在培養(yǎng)具有系統(tǒng)的法律專業(yè)知識、實踐技能和創(chuàng)新能力的現(xiàn)代法律人才。教育部《關于進一步深化本科教學改革全面提高教學質(zhì)量的若干意見》教高〔2007〕2號，提出深化教學內(nèi)容改革，建立與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應的課程體系。要堅持知識、能力和素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展，繼續(xù)深化人才培養(yǎng)模式、課程體系、教學內(nèi)容和教學方法等方面的改革，實現(xiàn)從注重知識傳授向更加重視能力和素質(zhì)培養(yǎng)的轉變。要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和科技進步的需要，及時更新教學內(nèi)容，將新知識、新理論和新技術充實到教學內(nèi)容中，為學生提供符合時代需要的課程體系和教學內(nèi)容。要大力推進教學方法的改革，提倡啟發(fā)式教學，注重因材施教。由于我國傳統(tǒng)法學教學教育重理論、輕實踐，不利于學生法學創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，已經(jīng)不能適應新時代的要求。因此，改革環(huán)境與資源保護法學教育，以適應生態(tài)文明建設人才培養(yǎng)的需求乃大勢所趨，環(huán)境與資源保護法學教育的改革應當以培養(yǎng)生態(tài)文明法律新型人才為目標，為我國創(chuàng)建生態(tài)文明社會目標奠定基礎。

一、環(huán)境與資源保護法學教學模式反思

環(huán)境與資源保護法學是一門新興學科，環(huán)境與資源保護法學自1997年被列為法學二級學科以來，已有二十年，教育部于2007年將“環(huán)境與資源保護法學”增列為法學核心課程。“生態(tài)文明”寫入黨的十七大報告，黨的十八大報告指出，推進中國特色社會主義事業(yè)作出“五位一體”總體布局。環(huán)境與資源保護法學在提高大學生環(huán)境保護意識、樹立環(huán)境法治理念、普及環(huán)境科學知識等方面的作用是其他部門法無可比擬、也無法替代的。目前我國環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法方面處于蓬勃發(fā)展時期，環(huán)境與資源保護法學研究亦是近年來法學界最為活躍的領域之一，處于蒸蒸日上的時期。生態(tài)文明建設不僅為環(huán)境與資源保護法學教學改革帶來新的契機，也為環(huán)境與資源保護法學教學改革提出了新的挑戰(zhàn)，環(huán)境與資源保護法學教學改革勢在必行。三江學院法律與知識產(chǎn)權學院為本科生獨立開設2個學分32個課時的環(huán)境與資源保護法學選修課。環(huán)境與資源保護法學是一門邊緣學科，它的許多原則、制度和專業(yè)術語與憲法、法理、民商法、行政法、經(jīng)濟法、刑法、訴訟法、國際法等多個法學學科緊密聯(lián)系，其內(nèi)容更體現(xiàn)出與環(huán)境倫理學、環(huán)境經(jīng)濟學、環(huán)境社會學、環(huán)境生態(tài)學等多個跨一級學科的交叉制式。與傳統(tǒng)部門法相比，環(huán)境與資源保護法學這門課程本身的理論性并不是很強，但是該課程呈現(xiàn)出整體的理論體系比較分散的特點。筆者從事環(huán)境與資源保護法教學多年，深知傳統(tǒng)教學方法有著不可替代的作用，這在法學教育中是不可或缺的，但同時它也存在著諸多弊端：

（一）講授式教學法

如果僅僅單一的講授式教學法，學生對知識的了解限于教材和教師的灌輸，對知識點的掌握靠強行記憶，會導致缺乏學習熱情，不利于提高教學效果，無法達到對學生解決實際環(huán)境糾紛能力的培養(yǎng)。如何對現(xiàn)有講授式教學方法進行改革，是法學教育尤其是在環(huán)境與資源保護法學這樣一門具有強烈專業(yè)特色的學科教學中的瓶頸。法律本身就是一門實踐性、應用性很強的學科，環(huán)境與資源保護法學誕生和發(fā)展的歷史表明其是作為解決社會問題之利劍應運而生，是實踐推動著環(huán)境與資源保護法學的建立和完善，其實踐性、應用性更加明顯，且環(huán)境要素本身體現(xiàn)出高度的社會性，是社會的整體利益和價值追求，此外環(huán)境與資源保護法學所調(diào)整的社會關系的特殊性意味著其必須反映自然科學規(guī)律，在理念上吸收環(huán)境科學的研究成果，通過技術規(guī)范和標準發(fā)展出相應的法律規(guī)范即較強的技術性。因此從根本上說，對環(huán)境與資源保護法的深入理解和靈活運用，對環(huán)境立法、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境司法狀況的了解，是單一的教師中心型教學方法無法完成的。加之環(huán)境與資源保護法內(nèi)容較為龐雜、課時較少，若教師細致講解，會導致填鴨式教學，反而影響教學效果，若教師不講，會導致學生只能了解教材上的知識，所學有限視野狹窄。

摘要：在當今經(jīng)濟全球化越來越深入的背景下，越來越多的地方需要優(yōu)秀的涉外法律人才，法學教學也面臨著國際化問題。各課程教學中需要進行國際化視野培養(yǎng)，特別是在《法理學》這門課程的教學中未能以國際化視角傳授予學生相關知識。故本文從《法理學》課程設計改革出發(fā)，探究如何通過比較法的教學方法以及其他有效的改革形式來培養(yǎng)學生國際化視野。

關鍵詞：國際化視野；法理學；法學教育

一、改革背景及法理學教學現(xiàn)存問題

（一）國際經(jīng)濟全球化的浪潮帶來了對涉外法學人才的需求

1.現(xiàn)階段，世界經(jīng)濟全球化越來越深入，各國之間的聯(lián)系愈加密切，這其中不乏各國法律之間的交流，而在交流中各國法律的發(fā)展和變化也日益增多。在這樣的背景下，涉外法學人才發(fā)揮著關鍵的作用，不論是處理國際法律事務還是在國際機構中擔任重要角色，都離不開國際化法學人才的能動性。隨著“一帶一路”倡議的推進，我國更加需要涉外法學人才與各種國家進行交流合作協(xié)商，從而明確精準地表達我國立場，所以我國如今對涉外法學人才的需求是直線上升的。

2.現(xiàn)有的涉外法治人才儲備并不能滿足國家對外建設的實際需要，不僅僅只是單純的數(shù)量不足，而是缺乏高端的能發(fā)揮領導作用的涉外人才，這使得我國對外法律交流的動力不足，不能很好地發(fā)揮大國優(yōu)勢。這樣的現(xiàn)象很大程度上歸因于我國法學有關課程教學對學生的國際化培養(yǎng)遠遠不夠，不重視對法科學生的視野擴展，沒有結合時代需求進行改革。所以我國高校的法學教育必須進行國際化方向的改革，重視學生國際化視野的培養(yǎng)，為涉外法學人才的供應提供強力支持[1]。

3.全球化浪潮的激蕩影響著中國社會的基本面貌和未來發(fā)展走向，對法理學的發(fā)展提出新的重大理論需求，帶來了新的法理學問題，所以具備全球化視野才能更好地解決這些新問題。法律全球化對法理學提出了新型法律觀念和研究內(nèi)容的擴展需要，而這些擴展則表現(xiàn)在以國內(nèi)法律為主要研究對象轉成以國際法律為主要研究對象，那么就產(chǎn)生了對法理學教學內(nèi)容更新的需求。由此可見，法理學的發(fā)展需要立足于全球化帶來的影響，所以教學內(nèi)容也不只是以前單純的研究國內(nèi)法法理學理論而應該適當著眼于國際化法律問題，契合時代背景去進行教學內(nèi)容的同步改變[2]。

摘要:“微時代”背景下，法學案例教學應把握好“時效性”“關聯(lián)性”和“知識性”的有機結合。目前，法學案例教學受制于多種原因，存在案例時效性弱、授課方式單一、知識碎片化等主要問題。對此，有必要適時轉變法學案例教學的理念和方式，加強“雙師型”法學教師隊伍建設，積極構建高校法律實踐平臺，為法治人才隊伍建設夯實基礎。

關鍵詞:微時代;法學專業(yè);案例教學;完善對策

改革開放越深入越要強調(diào)法治，全面推進依法治國離不開法治人才隊伍的培養(yǎng)，不斷提高法治人才培養(yǎng)質(zhì)量是高校法學專業(yè)教育的重要目標。隨著科技的不斷發(fā)展，法治人才的本科教學方式有必要與時俱進，著力提升法學本科生的理論素養(yǎng)和實踐水平。

一、問題的提出

“微時代”背景下，信息傳播主體呈現(xiàn)去中心化、信息傳播方式呈現(xiàn)立體化、信息內(nèi)容呈現(xiàn)碎片化，這對于法學課程的案例選擇與法理分析提出了更高的要求。著名的法學家霍布斯曾指出:“法律的生命在于經(jīng)驗，不在于邏輯。”旨在說明法學人才的培養(yǎng)需要較強的實踐性，同時反對僵硬的法條教學模式。通過案例教學活動，首先可以拓展學生的知識寬度，其次能夠培養(yǎng)學生的思辨能力，最后有效激發(fā)學生的問題意識。因此，案例教學對于法學教育而言意義重大。就現(xiàn)狀而言，雖然案例教學已經(jīng)在法學課程中得到普及，但案例教學在法學教育中的定位還有待明確和提升。“微時代”對法學案例教學提出的諸多要求尚未得到較好回應，案例教學對推動法治人才轉型升級的重要意義還沒有得到充分重視。同時，現(xiàn)有的法學案例教學還存在著教師單項講授為主、碎片化知識記憶、授課方法單一、論證過程過于簡單等突出問題。因此，有必要對法學案例教學展開深入探討，以期提升案例教學在法學教育中的定位和作用，為依法治國夯實專業(yè)人才基礎。

二、“微時代”下法學案例教學的弊端剖析

(一)目前法學案例教學的積極作用未充分發(fā)揮

在整個法學課程體系當中，民法學的基礎性地位是其他法學課程無以比擬的。在理論層面，民法學博大精深的思想體系足以構成支撐整個法學專業(yè)的理論根基，法理學中的一些基本概念如法律行為、法律關系、權利理論皆發(fā)軔于民法學。民法學的思維方式對于其他部門法學而言具有極強的借鑒和指導意義。在實踐層面，整個社會法律糾紛的構成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠比其他種類的法律糾紛復雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學理論素養(yǎng)和靈活的民法學方法論的運用。以上兩個方面決定了民法學教學質(zhì)量的高低直接影響到整個法學教育的成敗。民法學“不僅是學好其他專業(yè)課的基礎課程，也是培養(yǎng)學生分析解決問題的能力、提高學生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程。”[1]作為一門理論性與實踐性兼具的法學課程，為了彰顯其在法學課程體系中的基礎性地位，并發(fā)揮其在法學課程體系中應有的功能，民法學應該擁有區(qū)別于其他法學課程的獨特的思維模式以及多元化的教學方法。本文將結合筆者多年來從事民法學教學的經(jīng)驗和體會，反思傳統(tǒng)民法學思維模式和教學方法，并就如何構建與現(xiàn)代民法理念相適應的民法學思維模式和教學方法表己淺見，謹充磚材。   一、民法學思維模式及其特征   民法學思維模式是指運用民法學理論進行學術研究，或者按照民法學的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學思維模式即民法方法論。民法學和其他學科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發(fā)展至德國法時期，民法學逐步走向科學化和技術化。我們在承受了德國民法學理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典———《法國民法典》和《德國民法典》的內(nèi)容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創(chuàng)了一個新時代，換言之，在實質(zhì)精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上,我們甚至可以說,德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢？筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學思維模式的精致。從而“使得民法學成為一個高度技術化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”[2]從這個意義上講，德民其實也開創(chuàng)了一個新時代———民事立法體例和民法學思維模式的新時代。   由德國法孕育和倡導的傳統(tǒng)民法學思維的主要特點可以概括如下：   (一)高度的抽象性和概括性   極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學的思維方式，[3]在高度抽象的思維模式的影響下，民法學逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學概念和術語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學說的基本構成要素，這就要求民法研習者和實務人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術語的真正內(nèi)涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構建以民法基本理念為指導的民法價值觀和民法方法論。   （二）嚴密的邏輯性   德民在立法體例上的貢獻莫過于首創(chuàng)了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創(chuàng)舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權”、“物權”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應地，民法學研究和教學也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結，同時又構成分論中各項具體民事法律關系的理論基礎。   典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應地在各分論中則有債權行為、物權行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權利制度，各分論則對各種具體的民事權利（債權、物權、親屬權和繼承權）進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯(lián)系。各分論中的具體內(nèi)容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內(nèi)在的邏輯性，“這種邏輯關系可以概括成權利的概念、一般性特征、權利的成立要件、權利的內(nèi)容、權利的保護等。”[2](72)事實上，潘德克頓法學者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導出“有主體必有其相對應的客體”、“有自然人必有其相對應的法人”、“有權利必有其相對應的義務”、“有義務必有其相對應的責任”、“有絕對效力必有其相對應的相對效力”、“有物權請求權必有其相對應的債權請求權”以及“又無因行為必有其相對應的有因行為”。[4]概言之，不論是民事法律體系還是民法學體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學思維的重要特征和基本要求。   （三）以民法理念為指導   民法學思維模式的構建離不開民法理念的指導，如果說現(xiàn)代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應歸功于德國潘德克頓法學并使其成為現(xiàn)代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區(qū)分的外部標志，那么民法思維（不區(qū)分近代與現(xiàn)代）在內(nèi)在精神方面受熏染于民法理念而成就其區(qū)別于其他部門法思維模式的特質(zhì)，可謂是近代以來民法思維的本質(zhì)屬性。“理念者,事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質(zhì)所作的高度抽象與概括。”[5]民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應遵循的基本準則，對民事法律關系的構建和私法生活具有全局性的指導意義。在民法產(chǎn)生和演變的幾百年歷史中，經(jīng)過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學思維過程中應當遵循的根本指導思想，民法學思維能力的培養(yǎng)，就是要通過教學使學生能夠習慣性地在以上理念的指導下觀察、思考和解決民法問題。#p#分頁標題#e#   二、民法思維能力培養(yǎng)在民法教學中的地位分析   法學教育的關鍵，其實就是法學思維能力的培養(yǎng)和提升，“法學院校除了對學生進行實在法規(guī)和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”[6]法學本科教育的目標是為社會培養(yǎng)具有法學理論知識和較強的實踐能力的高層次應用型專業(yè)人才，換言之，法學本科教育就是為了培養(yǎng)具有較強法律職業(yè)能力的專業(yè)人才。何為法律職業(yè)能力？如前文所述，民法學在法學課程體系中處于基礎性地位，因此，可以說法律職業(yè)能力的高低在很大程度上取決于學生民法學素養(yǎng)的高低，在構成民法學素養(yǎng)的諸要素②中，民法學思維能力居于核心地位，民法學思維能力的強弱直接影響到民法學理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學教學的核心就是注重對學生民法學思維能力的培養(yǎng)，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。   然而，我國目前普遍存在的現(xiàn)象是：高分通過司法考試，投身律師行業(yè)的法科畢業(yè)生不會辦案子，取得法律職業(yè)資格并順利通過公務員考試，當了法官后卻不會審理案件。   面對復雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發(fā)揮用武之地，這表明我國的法學教育與法律職業(yè)的從業(yè)要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數(shù)法學院校的民法教學中對學生民法學思維能力的培養(yǎng)重視不夠，有鑒于此，必須強化學生民法學思維能力的訓練，在傳授民法學基礎理論知識的同時，培養(yǎng)其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學習、自我提高的境界。   總之，民法學是一門實踐性極強的部門法學，民法思維能力是學生能在將來的法律職業(yè)中進行具有創(chuàng)造性的法律實踐活動，對所學民法學知識進行精確運用的基礎條件。民法教學應確立以民法思維能力的培養(yǎng)為重心的目標訴求。   三、民法學教學創(chuàng)新應注意的幾個問題   民法思維能力的培養(yǎng)須以科學的教學方法和思維模式的適用為載體，傳統(tǒng)民法學教學方法在訓練和提升學生民法學思維能力方面難以發(fā)揮促進作用，民法學培養(yǎng)目標的轉向客觀上要求民法教學應走出一條創(chuàng)新之路，筆者認為，應該注意以下幾個方面：   （一）倡導“回到原點”的民法學思維模式   民法學經(jīng)過了幾百年的積淀，已經(jīng)形成了結構嚴謹、內(nèi)容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學尤其是德國民法學理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統(tǒng)民法理論被認為是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統(tǒng)民法理論去解釋一些伴隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而出現(xiàn)的諸多新問題時，卻出現(xiàn)了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學者們徘徊于現(xiàn)實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統(tǒng)民法，財產(chǎn)權可劃分為物權和債權兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區(qū)的民事立法莫不遵從物權、債權兩分財產(chǎn)權的模式，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的財產(chǎn)權如股權。股權是何種性質(zhì)的財產(chǎn)權，是債權還是物權？很多學者就此展開了爭論，或主張物權說，或主張債權說。   總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結論甚至連其自己都無法說服。   至此似乎出現(xiàn)了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權的財產(chǎn)權屬性，另一方面又難以在固有的財產(chǎn)權體系中給予其安身立命之地。之所以出現(xiàn)這種窘境，究其源還是我們的預設前提存在問題，財產(chǎn)權本應是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現(xiàn)債權和物權之外的其他類型的財產(chǎn)權，故財產(chǎn)權兩分為物權和債權在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了既不屬于物權又不屬于債權的新型財產(chǎn)權，當我們無法在現(xiàn)有的理論體系內(nèi)給其一個正當?shù)拿輹r，我們就應該回到引發(fā)該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結論：股權是和債權、物權相并列的一種獨立的財產(chǎn)權類型。[7]筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學理論批判和創(chuàng)新精神之推崇和期盼。   （二）引入“多主體”授課模式   目前我國的法學院校中的民法學授課主要由單一教師實施，但是由于民法學課程的思辨性特征，很多民法理論在學界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學術傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理性的評析，這就會影響學生理論視野的開拓，限制學生發(fā)散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學是一門涉及眾多學科理論知識的法學課程，如倫理學、哲學、經(jīng)濟學等，如果僅從法學的角度去思考和理解民法學問題，難免會失之膚淺，民法學不是一個固步自封的體系，應該在與其他學科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應，從而使民法學授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學生形成復合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統(tǒng)授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而125重在強調(diào)授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導辯論式教學方式，而且還要發(fā)揮學生的能動作用，調(diào)動學生參與課堂討論的積極性，形成富有論辯色彩的民法學課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結合的教學模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學生是知識的被動接受者的傳統(tǒng)教學模式，對于培養(yǎng)學生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創(chuàng)造性、心理素質(zhì)的穩(wěn)定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學生多方面能力、素質(zhì)的重要途徑。”[2](73)#p#分頁標題#e#   “多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關專業(yè)知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業(yè)師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學理爭議或者橫跨多學科的民法學理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。   例如，在講述物權行為理論時，由于該理論在學界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學教師與擁有哲學專業(yè)背景的教師共同講授，形成互動。   其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數(shù)量充足、質(zhì)量優(yōu)秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學師資隊伍建設，引進一批既具有深厚的民法學理論功底又擁有其他專業(yè)知識的復合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現(xiàn)有教師資源，打破不同學校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學校、其他院系的相關教師或者社會人士，如經(jīng)驗豐富的律師參與授課。   （三）完善考核方式，豐富考試題型   民法學在各個院校一般都是考試課程，閉卷考試是各院校普遍采取的考核方式，然而，這種考核方式在很大程度上還是對學生識記能力的考察，考試成績并不能真實反映學生對民法學知識的理解和掌握水平。   實踐中經(jīng)常發(fā)生的情形是：從未上過民法學課的識記能力強的學生，經(jīng)過考前短時間突擊亦能獲得高分，這種失之片面的考核結果，實際上禁錮了學生民法學思維能力的塑造和提升。   為了改變這一現(xiàn)象，筆者認為，應采取多元化的考核方式，在保留閉卷考試考核方式的基礎上，增加科研考核，即以學期民法學論文撰寫質(zhì)量為依據(jù)，評定期末成績，還應適當參考學生在平時上課，尤其是辯論式教學中的表現(xiàn)等因素進行綜合評定。   另外，為了加強對學生批判性民法思維能力的考核，應對傳統(tǒng)的考試題型進行改革，增加考核綜合分析能力題型的種類和分值比例。筆者認為，應加大案例分析題的分值比例，另外還可以引入一種全新的題型———法條分析題，加強對學生法條解讀能力和批判性思維能力的考核。