摘要:隨著網絡科技、電子技術的蓬勃發展，以電子設備為載體的網絡文學發展的勢頭愈演愈烈，大有取代傳統紙質閱讀的趨勢。但是伴隨著網絡文學行業的發展，網絡文學作品著作權侵權問題也隨之凸顯，維護合法權益勢在必行。本文旨在分析網絡文學環境的現狀，進行相關法律法規的研究，找出現存法律不足并提出建設性意見。

關鍵詞:網絡文學;網絡文學侵權;著作權保護;著作權法

隨著網絡科技、電子技術的蓬勃發展，以電子設備為載體的網絡文學發展的勢頭愈演愈烈，大有取代傳統紙質閱讀的趨勢。所謂網絡文學，普遍認為就是以網絡為載體而發表的文學作品。但是伴隨著網絡文學行業的發展，網絡文學作品著作權侵權問題也隨之凸顯，維護合法權益勢在必行。相較于傳統紙質文學，網絡文學更加便利和易于傳播，但由于其以網絡為媒介傳播的特性，同時我國相關領域著作權的法律制度不夠完善，導致網絡文學侵犯著作權的現象屢屢發生，值得深思。本文旨在分析網絡文學環境的現狀，進行相關法律法規的研究，找出現存法律不足并提出建設性意見，具有較大的理論價值與較強的現實意義。

一、網絡文學侵犯著作權現狀分析

近年來，隨著網絡文學的大火，文藝創作領域的抄襲糾紛有增無減，網絡文學抄襲成風，各種熱門文學作品如《花千骨》等均涉嫌抄襲，但大多停止在輿論聲討的階段，雙方當事人對簿公堂的情況少之又少。究其深層次的原因，包括下面三點:

(一)網絡文學作者較少注重保護知識產權

一方面，網絡文學作者文化水平參差不齊，維權意識較差，不了解知識產權的相關法律;另一方面盜版網站基數龐大，作者們多數時候并不知道自己的知識產權被侵犯，自然也談不上主動維權。

我國民事訴訟法學隨著法治建設的進程已經有了長足的發展。據2007年至2009年的統計，我國每年大約產出民訴相關論文800余篇。從上世紀80年代至今，民事訴訟法的教材約有近百種，專著、譯著也有幾百種以上。在研究領域方面，已經基本涵蓋了民事訴訟法的各個方面。研究視野更加開闊，學者們試圖突破過去簡單解讀、闡釋民事訴訟法和司法解釋文本的語義學束縛，更深層地挖掘民事訴訟法的應有機理、結構和運行方式。但總體而言，我國民事訴訟法學依然缺乏深度、原創性和自主性，所產出的論文、著作多是較低水平的重復勞動，還沒有形成指導我國民事訴訟實踐的、有厚度的民事訴訟理論，呈現出日益滯后和貧困化的狀況。相較而言，日本、韓國、我國臺灣雖然也曾有照搬他國法律及理論的時期，但通過立足于本國、本地區的實踐和探索，已逐步形成了具有自主性的理論。我國民事訴訟法學發展嚴重滯后的主要原因大概有以下方面:   第一，理論與實踐的分離。從實務界的視角來看，民事訴訟理論完全游離于民事訴訟的實踐之外，理論不具有現實性，缺乏對實踐的指導力。司法實務人員更關注的是具有理論支持的操作技術，而脫離了實踐的民事訴訟理論無法細化到對操作技術的指導。民事訴訟實務操作的隨意性和非規范性以及各種內外干預使民事訴訟實務界對于理論解釋也沒有迫切的需求，加劇了理論與實踐的分離。對此，僅僅簡單地用人治傳統和司法傳統來解釋實踐背離理論的指導是片面的。   理論研究與實踐分離的主要原因在于我國司法的不開放。司法不開放的一個表現是司法的過程和結果對于社會而言是不開放的。雖然現在已經有越來越多的判決在法院的網站公開，但這種公開依然是局部的和有選擇的，即使公開了部分判決，關于程序問題的裁判及理由也很少公開。   這也可以解釋程序法學滯后于實體法學的現實。司法不開放導致理論研究者無法了解實踐的真實情形。解決這一問題的出路在于充分實現司法開放，其中一項重要措施是裁判的全面公開。當然，如何公開需要細化，公開也有一個過程，但我們應當努力推進。   第二，程序理論與實體規范、理論的分離。這種分離在民事訴訟基本原則、管轄、訴訟標的、當事人適格、共同訴訟、財產保全、證明責任、執行救濟(實體權利爭議的救濟方式與程序權利的救濟方式)等方面都有體現，可以說幾乎貫穿于民事訴訟的所有領域。例如，民事訴訟基本原則的構建和闡釋沒有顧及民法的實體要求，沒有與民法的基本原則、精神相契合。在訴訟標的理論方面沒有充分考慮實體規范和理論，甚至與實體請求權理論相背離，致使對訴訟標的的研究無法深人。在共同訴訟方面，現有理論將連帶性作為必要共同訴訟的實體條件，但在實體法中，就共同侵權所發生的連帶責任，請求權人完全可以向任一責任人單獨主張損害賠償，沒有必要將所有責任人作為必要共同訴訟人。在執行異議救濟方面，沒有考慮將執行違法的異議救濟與實體權利爭議的執行救濟加以區分，違背了實體權利爭議應通過訴的方式予以解決的基本原理。   與實體法原理和規范相背離導致訴訟運行不合理，不能實現訴訟法的工具性要求和價值。   導致程序理論與實體規范、理論相分離的主要原因是法學學科中程序法學與實體法學的隔離。程序法研究者欠缺實體法知識，不能持續關注實體法及其理論的發展，致使程序法與實體法漸行漸遠。應對這一問題首先要強化學科的交叉和貫通，使程序法研究者能夠持續關注實體法學和實體規范的發展。其次要實現學科知識教育的交叉，使民事訴訟法學的研究者具有扎實的實體法知識基礎。甚至可以像德國那樣，實現程序法研究和實體法研究在研究主體上的合一。   第三，研究方法的缺失與失范。長期以來，民事訴訟的研究過于注重法解釋學方法，沒有充分吸收其他學科(如心理學、哲學、社會學、經濟學、政治學等)的研究方法和研究視角，注重規范分析而不注重實證研究。作為一門社會科學，法學涉及人與人之間的關系，也必然涉及其他相關社會科學，因此其他社會科學的研究方法和成果對于研究法律這一人文現象也是有意義的。   例如，廣義民事訴訟中的調解、起訴難、再審、執行難等諸多中國問題，單純從法學的角度和法解釋方法人手很難加以充分闡釋。如果從心理學、經濟學、政治學、社會學等視角，運用這些學科的研究方法來進行分析，就可能更有說服力和闡釋力，認識到問題的本質和真相。   另一方面，在運用新方法時又在一定程度上存在方法失范的問題，即不正確地使用某種研究方法。方法失范必然導致研究結論的不可靠或不正確，其原因主要是沒有真正掌握該研究方法，僅僅是以研究方法的新穎性吸引讀者。例如，經濟學方法是現在運用比較多的一種方法，但相關研究往往是使用或堆砌一些經濟學的時髦概念，而非真正運用其方法進行研究。又如實證研究方法，現在法學界所謂的實證研究大多是社會學意義上的社會調查方法，依靠田野調查收集有關數據進行分析。問題在于，由于對社會調查方法缺乏一定的訓練，因而在設計抽樣調查、取樣、數據統計方面都存在缺陷，導致調查結論的不可靠。有的調查本身就有預設性，調查完全是服務于特定目的，僅僅是為了滿足人們對于實證數據的心理需要。由于實證調查難以驗證，研究者的主觀性易于被掩蓋。對于上述問題，解決之道在于加強對其他學科知識、方法的學習，盡可能進行交叉學科的合作研究，以彌補知識的不足。   第四，宏觀分析與微觀分析相分離，整體認識與局部認識相分離。宏觀分析和整體認識常常涉及民事訴訟的基本原理，忽視這些必然導致對基本原理的忽視，使研究結論與民事訴訟的基本原理相沖突。民訴研究往往是從問題出發，而問題是直接的、具體的、局部的，因此人們習慣于從微觀、局部尋找化解問題的方法，但有些問題如果不從宏觀、整體的視角出發，則很難發現問題的本質。例如，立案難實質上是司法制度、司法權、司法與政治的關系問題，而非起訴、立案制度的問題，因此僅改革立案制度不會有多大成效。現在人們爭論的是，是否應將現有的審查立案制改為登記立案制。但如果法律的權威性、司法權的相對獨立性不解決、法官的職業道德問題不解決，立案難就可能演變為登記難。#p#分頁標題#e#   整體認識與局部認識的分離也是民事訴訟法學研究中存在的問題。由于沒有從整體加以認識，往往導致研究結論從局部看是合理、可行的，但卻與訴訟制度的整體相沖突、矛盾。在再審事由的設計上，如果僅考慮到違反管轄規定應當予以糾正，而沒有從管轄制度的整體以及管轄權與司法權配置的關系上予以考慮，一味追求再審救濟就會發生救濟過剩和成本、代價過高的問題。   第五，缺乏自主性。這是指在民事訴訟法學研究中，研究主體不能依照法治、基本法理、民事訴訟的基本原理進行研究，而是依附或依從于一定的政治風向、利益需求、特定關系，使其研究滿足于預設的要求。這也是我國民事訴訟法學研究中所謂的“庸俗化”。“跟風”是一種常見的缺乏自主性的表現。所謂“跟風”，主要是研究主體為特定的社會、政治意識的合理性提供理論依據。“跟風”研究完全拋開了法治、基本法理、民事訴訟基本原理，是一種預設性論證。為了獲得論證預設的結果，往往以實用主義的心理，從外國法律制度和理論中尋找證據。這些從預設目的出發所收集的論證依據往往嚴重割裂了該國法律制度與其制度環境之間的關系。   民事訴訟法學研究的非自主性主要緣于研究主體的非自主性。這種研究主體的非自主性又與特定的研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機制、社會的泛政治化、泛行政化、泛權力化有關。在特定環境下，研究課題往往基于特定要求設立，因此依附性的研究課題更容易獲得批準、立項，研究成果更容易發表，也更容易獲獎。而自主性的研究項目因為課題的邊緣化而很難獲得認同。在這種環境下，研究主體希望其社會地位、學術地位獲得官方的認可而不是學術界和社會的認同。比較典型的是，關于如何認識調解與判決的關系，在強調調解的大背景下，調解的功能被夸大，調解成為一種強勢調解，成為一種運動，調解率被不斷刷新，成為司法政績的表征。由此，調解自然成為課題項目的主要內容，各級、各地有關課題研究項目中幾乎都少不了調解。而由于研究項目實際存在預設性，因此關于調解的研究幾乎無一例外是論證其合理性，鮮有論證過度調解的弊端的，也沒有研究者主張判決與調解的合理關系，強調判決指引性、解釋性、對事實、權利義務清晰性判斷的積極意義，從而進一步誤導了人們對調解的正確認識。   要做到學術研究的自主性，就要求學者堅持學術獨立和自由。沒有學術自由，就沒有學術研究的自主性，也就不可能有學術的發展和繁榮。應當實行研究體制、成果評價體制、課題管理體制、研究激勵機制的改革，從宏觀上弱化泛政治化、泛行政化，激勵學者從事自主性研究，推動民事訴訟法學的發展。   民事訴訟法學研究的滯后，除了以上原因外，還有其他諸多原因，如學術研究生態無序、片面追求學術GDP、缺乏良好的學術評價機制、沒有廣泛、規范的學術爭鳴、學術組織的行政化、學術人才培養的投人不夠、學術沒有充分開放、深層學術交流缺失、研究心態浮躁等，這些也是整個中國法學界所面臨的問題，需要學術共同體共同努力加以解決。

作者：萬小燕 單位：新疆社會科學院

我國的立法和司法現狀

我國現行立法中的自力救濟局限于正當防衛與緊急避險,自助行為則被排除在成文法意義上的制度之外,1986年的《民法通則》第128條、129條規定了正當防衛與緊急避險的一般性規定,而2009年公布的《侵權責任法》第30條、31條進一步明確規定了正當防衛、緊急避險兩種情形下的責任免除。可見,立法者對自力救濟僅為有限性認可,公力救濟在我國權利救濟體系中仍處于絕對主流的法律地位,這種公力救濟為主自力救濟為輔的立法模式,為自力救濟特別是自助行為留下了相當程度的制度空間。筆者認為:由于民事權利的易損性與公力救濟的高昂成本,只要自力救濟符合民事立法的基本精神、基本原則,理應承認其合法性。實際上,現代社會中自力救濟的事例并不少見,如在計算機軟件和網絡空間,自力救濟反倒是最有效、最便捷的首選方式,但由于缺乏民法中的統一立法規定,網絡空間的自力救濟在司法實踐中爭議很大。

而由于我國成文法的傳統,司法實踐中對自力救濟的態度顯得更趨于保守,如下案例:案情:被告黃某于1992年租賃安仁縣某公司門市經營五金建材,1994年9月30日,黃某向原告鄧某借款5000元,并在借條上約定黃某于1994年12月30日歸還原告本金。同年11月25日,黃某離開安仁縣此后未再返回。次日,原告鄧某及黃某的其他債權人來到黃某用來經營的門市部,各自拿走了黃某仍留在門市部的建材,并共同寫下物品清單的各人收執一份。1997年1月20日,鄧某向安仁縣人民法院提起訴訟,請求法院判令被告償還借款,并準許以所拿走的被告的物品折抵部分債務。被告黃某未予答辯。審判:在經合法傳喚,被告無正當理由拒不到庭的情況下,安仁縣人民法院經缺席審理認為:原告鄧某從知道其權利受到侵害之日起兩年內未向法院起訴,到1997年1月20日向本院提起訴訟時,已超過了向法院請求保護民事權利的訴訟時效,已喪失了勝訴權,其要求被告黃某償還借款的訴訟請求應予駁回。原告鄧某從被告黃某經營的門市部拿走黃某的物品及擅自變賣法院扣押財產的行為,均是違法的,其要求以拿走的物品抵償部分債務的訴訟請求,不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條之規定,于1997年6月7日判決如下:駁回鄧某要求黃某償還借款及要求以其拿走但被法院依法扣押的物品抵償部分債務的訴訟請求。

撇開本案中的訴訟時效問題不談,原告在被告離開當地后拿走被告一定財物充抵債務的自力救濟行為顯然未能得到法院的承認。但從本案來看,被告在借款后銷聲匿跡并拒絕應訴,顯然具有逃債的故意,而被告對其在門市房中放置財產的消極管理,則是以債務的不履行作為交換的條件。在法經濟學視角下,根據法經濟學中的“經濟人假設”,追求自身利益時驅策人的經濟行為的根本動機,這種動機和由此產生的行為有其內在于人本身的生物學和心理學的根據。[2](P78)本案中,被告顯然已經意識到,當債務總額已經遠遠超過其所舍棄的財產價值時,逃債所得的利益明顯超出貨物被他人侵占甚至變賣所遭受的損失。從債務人的責任財產角度考量,債務人遺棄在門市房中的物資,盡管所有權在法律上尚且歸屬于債務人,但一經進入償債程序,債務人也面臨失去對上述財產的支配權和利用權。除此之外,債務人還將另行支付其他財產用于還債。本案中原告鄧某和被告黃某其他債權人將黃某遺留在門市房的物資占有并變賣的行為,應屬自助行為,與正當防衛和緊急避險兩種傳統的自力救濟不同,自助行為更具有主動性,對權利的救濟效果亦更為直接,否則權利人的權利救濟可能就只能淪為空談而無法實現。根據這種認識,本案的判決難以稱為公平。

自力救濟在民法上的應有地位

格雷說:“社會提供給人們的保護其利益的方法大約有五種,一是允許人們自我保護,即自助(self-help)。二是請求法院頒發禁止令,禁止被告的行為。三是請求法院判令損害賠償。四是行政機關的介入。五是刑法懲罰。”從權利人的角度來看,在權利受到侵害時最快捷、最有效的救濟方法當然是通過自力救濟使受到侵害的權利即時得到有力的保護,同時避免損失的進一步擴大。自力救濟的合理性就在于:在一些領域,由私人自己來實現權利是在法的思維世界內發生的,不會在私人之間產生暴力沖突,因此應當允許私人以自力實現權利。在另一方面,之所以允許由私人以自力實現權利,是因為否則的話,至少在一段時間內權利就不可能實現了。[3](PP122~123)故筆者認為,通過自己的力量救濟正在受損的合法權利是成本最低、見效最快的方法,具有其他方法無法比擬的效率性,應當承認其合法性。民事權利本身從權利人的行為范圍上理解,即包括有在受侵害時進行自力救濟的可行性,否則與權利人切身相關的生存利益就只能等待事后公力救濟提供的消極補救,在實際受侵害時則毫無保護可言。權利人通過自力救濟取得的利益補償應當得到法律的認可。

011年1月17日，我國臺灣地區“司法院大法官會議”作出第684號解釋，認定如大學處分或其他公權力措施侵害學生受教育權或者其他基本權利，學生就有權提出行政爭訴①。在此之前，按照1995年“司法院大法官會議”頒布的第382號解釋，只有受到“退學或類此之處分”的學生才能提起行政爭訴，也就是說，如果一名學生僅僅被記過處分但未改變學生身份，則不能提起行政爭訴。第684號解釋變更了第382號解釋，使得學生的行政爭訴權不再因為其學生身份而受到特殊的限制。

第684號解釋大幅擴展了大學生的救濟權利，在臺灣法學界和教育學界引起強烈反響。臺灣地區“中央研究院”李建良研究員稱，第684號解釋“廣開大學生的爭訴之門，在‘特別權力關系’理論藩蘺的拆除工程上，又往前推一步，勇氣可嘉，值得喝采”[1]52。在政治大學的莊國榮教授看來，第684號解釋也是“大學學生爭訴權的重要突破”[2]。事實上，第684號解釋在臺灣造成的影響遠遠超出了學術界。在其出臺10天后，這一解釋就出現在臺灣地區大學入學考試中心所主持的年度學科能力測驗的試題中。作為語文考試的最后一道大作文題，該題目援引第684號解釋以及臺灣大學校長李嗣涔在該項解釋頒布后所表達的憂慮，要求考生以“學校和學生的關系”為題寫一篇文章[3]。毫無疑問，第684號解釋不僅將改寫臺灣有關學生爭訴權的法律制度，也將對臺灣的大學治理以及學校與學生關系帶來深刻的影響。

那么，第684號解釋對臺灣地區的大學法治提出了哪些新的要求？它對教育法學理論、司法實務和高校管理又將有怎樣的影響？本文通過對第684號解釋文、理由書、7份協同意見書和1份部分不同意見書的細致解析，并參考臺灣學者的最新學術討論以及臺灣媒體的相關報道，對這一解釋及其影響進行深入的分析。

一、第684號解釋分析

促成臺灣地區“司法院大法官會議”出臺第684號解釋的共有三起高校與學生糾紛。在案件一中，某公立大學的碩士生試圖跨院選修一門名為“公司治理與企業發展”的課程，但因該課僅面向開課學院的EMBA學生而被拒絕。在案件二中，某公立大學碩士生在臺灣“大選”期間申請在學校張貼助選海報，鑒于臺灣地區“教育部”禁止選舉期間學校借助教職員工或學生在學校張貼海報或者從事其他助選活動，該校依照其關于學生社團管理的校規，拒絕了這位同學的張貼申請。在案件三中，某私立技術學院附設專科進修學校觀光事業專業的一名學生因為他的一門必修課考試與當年的導游筆試時間沖突，向該必修課老師申請提前考試并被獲準，但該課成績最后仍被該任課老師評定為不及格，使得這位學生的總學分數未達標，進而影響其畢業時間。三案中的學生都曾提起校內申訴，也曾向臺灣“教育部”提起過訴愿或者陳情申請，在先后向“臺北高等行政法院”和“最高行政法院”提起行政訴訟被駁回后，最終將官司打到了“司法院大法官會議”。[4-6]

縱觀三案的層層糾紛解決過程，涉案學生都面臨著同樣的法律難題———“司法院大法官會議”于1995年通過的第382號解釋。第382號解釋文稱“，各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴愿法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟。”[7]對于這三起案件，僅在最后一個案件中，訴爭的課程成績評定事件造成了推遲學生畢業時間的后果，從而對學生身份有所影響。即使是這樣，“最高行政法院”仍然裁定，“此僅涉及教師就學生考試成績之評定，非屬退學或類此之處分，而不影響其受教育權利之事項，其提起行政訴訟，系屬起訴不備要件。”[5]。事實上，這位學生在此前提起的校內申訴、“教育部”陳情以及“臺北高等行政法院”的行政訴訟中，都因為同樣的原因而被拒絕受理[6]。與此類似，其他兩案中的學生也都因為其所遇到的學校管理行為并非“退學或類此之處分”，并不“改變學生身份”，而被擋在了行政訴愿和行政訴訟的大門之外。

新頒布的第684號解釋解決了這三位學生面臨的案件受理難題。按照該項解釋“，大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本于憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此范圍內，本院釋字第三八二號解釋應予變更。”[8]與第382號解釋相比，第684號解釋凸顯如下特征：

一、風險社會下建立刑事被害人的社會保障制度的重要性

（一）風險社會下社會穩定是任何類型社會謀求發展的基礎

在風險社會下，人民對于司法的公正性和有效性有著更高的要求，對于刑事案件中不同主體的處遇也有著極高的期待。刑事被害人作為司法制度下應該著重保護的群體卻常常在刑罰執行中遭受冷遇。這也正是在現實社會中被害人頻繁上訪，涉訴信訪案件增多的原因之一。因此，為了維護司法的有效性，在對被害人的利益保障上應該出臺相應的制度來保障司法效力。這樣也能夠有效的降低社會管理壓力，維護社會的穩定。

（二）風險社會下的被害人社會保障制度的建立有利于預防和控制犯罪

對于刑事被害人的犯罪預防是提出并建立被害人社會保障制度的出發點。法律的目的在于犯罪懲治與對于潛在犯罪行為的威懾。從某種程度上說，法律的威懾作用能夠有效的防控犯罪的發生。因此，被害人社會保障制度的建立能夠從根源上阻卻被害人在尋求私立救濟的過程中所帶來的社會風險，有效的預防被害人犯罪的發生。在對被害人的事后救濟方面，建立完備的被害人社會保障制度能夠使被害人在物質和精神上得到滿足，因此此項制度能夠達到事前預防與事后救濟的完美契合，有效降低社會風險，減輕社會管理壓力，實現社會創新管理目的。

二、被害人社會保障制度的建立對社會管理創新的重要意義

（一）有利于促進民和以解決刑事被害人利益問題

一、法律規定內部行政行為不可訴之原因探討

行政訴訟法于1989年頒布實施，學者們對內部行政行為不可訴的原因做了一些總結，主要包括：行政訴訟經驗不足，重點應放在外部法律關系方面的爭議；此類爭議涉及行政政策問題、行政內部紀律和內容制度問題，法院審查其合法性的難度較大；我國行政系統內部已設有申訴、復核等救濟制度。最主要的原因就是當時受到德、日特別權力關系理論的影響，認為行政機關對其工作人員的處理行為屬于機關建設問題，乃是一種特別權力行為，即司法權一般不介入為維護內部紀律而采取的懲戒處分，作為被管理對象的國家公務人員不能對機關的懲戒行為提起司法救濟，反映到現實層面就是行政機關的極力反對。行政權力的擴張在大多數國家是趨勢，行政機關不愿受限制是其本質屬性或稱天性，在世界各國都是這樣，我國也不例外。行政程序法至今仍未出臺的根本原因也是行政機關的重重阻力。行政機關認為訴訟會影響其權威和效率，其內部問題內部處理是天經地義的。

二、內部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性以及可行性分析

（一）關于工作關系的內部行政行為

在內部行政行為中的工作關系方面，近年來行政訴訟領域產生了一大批新型案件，行政相對人起訴所針對的不是傳統意義上行政機關的行政行為，而是行政機關內部的批復、指令甚至會議紀要等行為或者文件。司法實踐中認為內部批復等行政行為往往不直接對相對人產生影響，根據行政訴訟法司法解釋的規定，即相對人應直接以做出具體行政行為的機關為被告。但是我們發現做出具體行政行為的機關所依據的是上級機關的指示和命令，假使法院判令行政機關的具體行政行為違法，但是仍然對最終起決定作用的上級機關或者上級機關的指示批復無能為力，我國法律也并未賦予司法機關對于規章以下的規范性文件進行司法審查的職權，因此行政相對人的合法權益無法得到維護。如果一再堅持因上級機關對下級機關的指示批復為內部行政行為不屬法院受案范圍實為不妥。但是將所有上級機關對下級機關的指示批復都納入行政訴訟受案范圍也不恰當，在國外一般法院審判時僅對其不可代替的行為將免予審查而已。那么司法權在多大程度上可以對行政權產生干預呢？基于不斷擴大行政訴訟受案范圍的趨勢，結合現實案例，筆者建議至少應將行政機關在行政管理活動中針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的指示或者批復納入行政訴訟受案范圍，因為接受對象不為直接的相對人，所以不能稱之為具體行政行為，但是其同具體行政行為具有相似性。也就說將此類批復和指示先行納入行政訴訟受案范圍比較容易得到接受同時也具有可操作性。

（二）關于人事關系的內部行政行為

在上文中列明的幾個內部行政行為不適宜納入行政訴訟受案范圍的幾個原因，隨著社會的發展以及法治水平的不斷提高都已經不再成為理由：

1高校學生管理糾紛的內涵及表現形式

1.1學生管理糾紛的內涵

動態管理則分為兩部分，一部分是涉及招生錄取、學籍情況、紀律處分等事務管理；另一部分則是非重要的事務管理，這一部分主要涉及生活管理等。本文主要是對高校學生管理糾紛進行論述，其學生管理糾紛是指為了維持正常的學校秩序、實現特定的教育目的，高校在對學生進行管理的過程中，引發的各種爭議，通常情況下，這種爭議是一種特殊類型的糾紛，具有一定的特殊性，這種特殊性是由高校與學生之間特殊的法律關系所決定的，一方面與行政糾紛存在差異，另一方面與一般的民事糾紛有所不同。

1.2高校學生管理糾紛的表現形式

近年來，根據案件涉及問題的實際情況，可以將典型案件分為以下幾類：第一招生行為產生糾紛的案件，例如：何建宇在2001年填報志愿時，沒有服從專業調劑，但是，在招生過程中，淮海工學院將其安排在所報志愿以外的專業。為此，何建宇狀告淮海工學院非法錄取。2004年，甘德懷在北京大學博士招生中，筆試第一但未被錄取，指責北京大學招生程序不公正，因此與北京大學對簿公堂。第二，學歷、學位證書引發糾紛的案件。第三，學校處分引發糾紛的案件。2002年，由于考試作弊，北京某大學經管學院會計系勒令98級女生嚴某退學。2004年7月，盧燕因考試作弊，被杭州師范學院勒令退學，由于失去學位，盧燕向法院提起訴訟。第四學校侵犯學生的民事權益引發糾紛的案件；2002年，因留宿異性，6名學生被湖南外貿外語學院開除，這6名學生認為學校侵犯了他們的隱私權，將湖南外貿外語學院告上法庭。

2司法介入的現狀及困境

在處理高校學生管理糾紛的案件中，所謂司法介入，通常情況下是指，因管理問題，引發高校與學生之間的爭議，對于這種爭議需要借助一定的司法審查程序進行裁決。實施司法介入的目的就是通過對侵權行為進行制止或矯正，進一步確保社會的公正，同時從司法上補償權益受到損害的人。從法律地位的角度來看，高校學生管理糾紛雙方主體的特殊性在一定程度上決定了解決糾紛方式的特殊性和多樣性。在解決此類糾紛中，司法介入是一種最重要、最典型的途徑。

一、企業侵權事件中,保護侵權債權人面臨的困

(一)債權人保護實踐中存在的困難

在我國現階段,對于侵權債權人來說,發生侵權事件,選擇司法途徑解決損害賠償問題,實踐中存在困難。[2]首先,因為受制于侵權人的財產狀況,賠償效果多不理想。如三鹿奶粉事件很好地說明了現實中存在的問題。由于企業大量資產用于銀行貸款抵押,根據物權優先原則,享有抵押權的銀行可以就抵押物優先受償。如此規定,對于侵權債權人非常不利,因為侵權行為的發生具有不可預測性,無法事先設定擔保。[4]實踐中,即使能有預見 (如侵權行為發生后,受害人需后續治療的),但由于侵權債權人往往處于弱勢地位,實踐中也很難取得擔保;同時,根據 《破產法》規定,受害人侵權之債又不區分于合同之債,居于最后受償順序。這種種原因,致使在履行勞動者的工資、社會保險以及銀行有擔保的貸款等債務后,侵權公司財產已很難有剩余,因此,受害人很難獲得人身損害賠償。其次,我國現在以司法救濟為主的賠償制度不能及時保障債權人的利益。企業侵權事故的發生,往往伴隨著各種各樣的狀況,如涉及人數眾多,案件的因果關系認定上手段的多樣化,常會耗時較長;且救濟方式上的要求也不斷提高 (如人身損害案件中,大量適用精神損害的賠償)。[6]這些變化,導致司法救濟花費的時間過長,缺乏及時性。再次,受害人所需的后續治療以及由于受侵害而導致生活上的困境,并不能在訴訟中得到一次性的解決。[7]最后,訴訟成本的困擾、異地訴訟的不易等造成了司法制度的運行障礙現象仍然存在。因此,侵權債權人很難通過司法救濟途徑得到保障,反而有可能在訴訟中導致更深的傷害,[8]尋求切實可行的保障手段是擺在我們面前的一個重要課題。

(二)債權人保護制度中的法律缺陷

我國 《保險法》沒有規定企業責任的強制保險。在實踐中,由于企業投保責任險采用自愿原則,故投保的比例不大,致使受害人直接從保險公司獲得賠償的可能性極小。而2009年通過的 《侵權責任法》對侵權事件中的債權人保護還存在缺陷———缺乏立法上的周延性,沒有把侵權債權和合同債權的受償區分對待;侵權債權缺乏擔保物權的保障,在實際賠償中,侵權事件中的債權人很難真正實現優先性。雖然在第4條規定,在財產不足的情況下,侵權債權先于行政責任和刑事責任,但對于債權人的保護仍然不足。《物權法》第180條規定,企業的財產大都可以設置抵押權。現實生活中,能要求債務人提供財產擔保的往往是銀行等市場中的強勢主體,而侵權債權無法預設擔保。因此,侵權債權沒有相應的物權擔保,不能得到很好的保護。而 《破產法》還規定,企業賠償清算的償還順序依次是職工的工資和社會保險費用、所欠稅款、普通債權。侵權債權隸屬于 《破產法》中所列的普通債權,沒有與合同之債區別對待,這對于侵權債權人來說,猶如舊傷加新傷,倍受傷害。

二、對完善企業侵權事件中債權人法律保護的建議

(一)建立“行業互保協會基金”,使侵權債權人可以得到更有效、及時的保障