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摘要：調(diào)解符合“一帶一路”倡議的宗旨，在解決投資爭端中能彌補仲裁、訴訟等傳統(tǒng)解紛解決途徑的不足。為應(yīng)對日益增加的國際投資爭端，應(yīng)建立專門的調(diào)解機構(gòu)。在具體的調(diào)解中實行調(diào)解員、仲裁員相分離的原則，要注意嚴格調(diào)解時限，積極保障和解協(xié)議的執(zhí)行，并做好調(diào)解與仲裁、訴訟對接。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”投資爭端；ISDS；調(diào)解

“一帶一路”倡議在促進“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時，有關(guān)投資爭端的數(shù)量也快速增長。國際投資爭端包括當?shù)赝顿Y者和外國投資者之間、投資母國政府和投資東道國之間以及外國投資者和投資東道國的政府之間的爭端。在“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)往來中，大部分糾紛發(fā)生在一國國民與他國或者兩個國家之間，因此本文僅就一國國民與他國之間的投資爭端進行討論。目前這一類糾紛主要還是依靠“一帶一路”沿線國家參與的雙邊或多邊，以及區(qū)域投資協(xié)定當中的ISDS機制來解決。但實踐證明，現(xiàn)有的以發(fā)達國家為主導(dǎo)建立起來的投資爭端解決體系并不符合“一帶一路”沿線國家的國情和實際需要。2018年初，中央全面深化改革小組就將建立“一帶一路”爭端解決機制專門作為第二次會議議題，此后法學界學者對建立該機制的相關(guān)問題進行了更加深入的探討。由于“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟、制度、社會、文化等的特殊性，以多元化的糾紛解決機制（將訴訟、仲裁、調(diào)解相結(jié)合）替代以訴訟或仲裁為主的單一糾紛解決方式在國內(nèi)已經(jīng)達成共識。大部分知名學者均側(cè)重于從宏觀上闡述建立多元化糾紛解決方式的必要性及總體框架，注重強調(diào)對仲裁制度的完善，如王貴國提出要建立一個含有上訴制度的爭端解決機制[1]，石靜霞等認為應(yīng)當建立一個以仲裁為主要方式的爭端解決機制，強調(diào)改進現(xiàn)有國際仲裁制度的不足[2]，其中雖涉及對同為替代性爭端解決方式（ADR）之一的調(diào)解的闡述，但對調(diào)解程序的運行以及怎樣建立和完善調(diào)解機制使其真正發(fā)揮作用等方面卻鮮有專門且深入的分析，而一個成熟的多元化糾紛解決機制離不開完善的調(diào)解機制的構(gòu)建。基于此，本研究將在說明現(xiàn)有投資爭端解決方式的不足的基礎(chǔ)上，著重分析調(diào)解解決“一帶一路”國家間投資爭端的可行性，并對具體制度的建立和完善提出自己的建議，以期建立一個完整的、能妥善解決投資爭端并且符合“一帶一路”沿線國家實際情況的調(diào)解機制。

一、現(xiàn)行投資爭端解決機制之不足

（一）訴訟

訴訟作為最傳統(tǒng)的糾紛解決方式在解決國際投資爭端中扮演著重要角色，但在解決“一帶一路”沿線國家的投資爭端上，其作用有限。第一，我國雖與“一帶一路”沿線的41個國家簽訂的BIT中規(guī)定將東道國救濟作為雙方爭議的解決方式之一[3]，但這些國家分屬不同法系，而且還包括一些宗教國家，法律制度差異較大，外國投資者難以進行理解和運用，在糾紛解決時處于明顯的劣勢地位。且簽訂這些BIT的時間久遠，對相關(guān)制度只是簡單概括，缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，實施困難。第二，訴訟程序的繁瑣增加了當事人的訴訟成本，案件久拖不決的情況時有發(fā)生。加之即使案件在東道國得到及時判決，也不一定能夠得到承認和執(zhí)行，判決也就成了一紙空文[4]。第三，在東道國國內(nèi)進行救濟，東道國難免會具有屬地保護主義傾向，會偏向維護本國利益，以致外國投資者不能得到公正的對待[5]。

（二）仲裁

仲裁作為替代司法的爭端解決方式之一，是當事人最常用的爭端解決方式。ICSID是目前為止國際上唯一一個專門解決國家與他國民間投資爭端的仲裁機構(gòu)，但其范圍僅限于該機構(gòu)的成員國，并以雙方同意將爭端提交給ICSID仲裁為前提。“一帶一路”沿線國家簽訂的BITs中，大部分都將ICSID作為解決爭端的第三方機構(gòu)。但其缺陷也相當突出。第一，“一帶一路”沿線國家中還有14個國家不是ICSID的締約國[6]，其爭端無法提交給該機構(gòu)仲裁。并且在已簽訂的BITs中，大部分也都存在“岔路口”條款，限制了該機制的適用。第二，ICSID本身也存在著制度上的缺陷。比如飽受詬病的透明度問題、仲裁裁決前后不一致、一裁終局，缺乏上訴機構(gòu)、裁決缺乏強制執(zhí)行力[7]、以及遵循“充分、有效、及時”的賠償原則等。第三，ICSID是在發(fā)達國家的倡導(dǎo)下建立起來的，更側(cè)重的是維護作為私人投資者的發(fā)達國家的利益，東道國往往不能得到公正的對待。“一帶一路”沿線國家基本都為資本輸入國，處于東道國的地位，利用ICSID解決投資爭端并不能很好地維護其權(quán)益。

二、調(diào)解在解決“一帶一路”投資爭端中的可行性

（一）調(diào)解方式符合“一帶一路”倡議的宗旨

“一帶一路”堅持共商、共建、共享的原則，依據(jù)國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部聯(lián)合的《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，“一帶一路”是一條互尊互信之路，一條合作共贏之路，一條文明互鑒之路。據(jù)此，在投資爭端的解決上必然要求體現(xiàn)包容以及共贏的價值理念?，F(xiàn)有的投資爭端解決機制是在發(fā)達國家的倡導(dǎo)下建立起來的，其更多的是作為發(fā)達國家維護自身投資利益的工具，眾多發(fā)展中國家在這一機制中均處于弱勢地位，也就談不上平等溝通，合作共贏。依《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》第1條第3款對調(diào)解的定義，“‘調(diào)解’系指當事人請求一名或多名第三人（‘調(diào)解人’）協(xié)助他們設(shè)法友好解決他們由于合同引起的或與合同的或其他的法律關(guān)系有關(guān)的爭議的過程，而不論其稱之為調(diào)解、調(diào)?；蛞灶愃坪x的措詞相稱。調(diào)解人無權(quán)將解決爭議的辦法強加于當事人。”[8]調(diào)解作為最傳統(tǒng)的ADR，在我國的西周時期就有記載，兩宋時期就已經(jīng)開始作為一種解決糾紛的制度，具有濃厚的“東方經(jīng)驗”，深刻體現(xiàn)了“以和為貴”的價值理念[9]。其旨在減小爭議雙方的對抗性，通過調(diào)解既能解決投資爭端，又能充分尊重不同當事人間的法律以及文化差異，與“一帶一路”的宗旨高度契合。

（二）調(diào)解在解決“一帶一路”投資爭端中的優(yōu)勢

在調(diào)解機制下，投資爭端雙方可以更加自主地選擇和決定解決投資爭端的進程以及結(jié)果，在解決“一帶一路”投資爭端中，其本身就具有訴訟和仲裁不可替代的優(yōu)勢。第一，目的方面，訴訟或仲裁機制下，當事方均是為了獲取法官或仲裁員對己方觀點的支持，所做出的裁決非此即彼。調(diào)解追求的是雙方當事人在針對爭端的協(xié)商過程當中，得出一個雙方均相對滿意的結(jié)果，實現(xiàn)爭端雙方的共贏。調(diào)解過程中并不是只依據(jù)對條約的解釋，內(nèi)容也不局限于損害賠償，其更強調(diào)相互性。這種經(jīng)由自主協(xié)商解決投資爭端的方式，也有利于投資者和東道國在爭端解決后繼續(xù)保持合作關(guān)系，有利于后續(xù)經(jīng)貿(mào)往來的發(fā)展[2]。第二，時間成本方面，訴訟和仲裁需要嚴格遵守規(guī)定的程序，當事方需要收集并出示大量的證據(jù)，有的還涉及專家、證人的質(zhì)詢，在審理過程中需要顧及多方因素，謹慎地做出裁決，增加當事人的時間成本。而調(diào)解方式靈活，一般只需顧及當事人雙方的意愿，可以減少時間成本[10]。第三，適用法律方面，“一帶一路”沿線國家法律文化差異較大。在嚴格的法律框架下運用訴訟或仲裁解決投資爭端，為當事方適用法律提出了較高的要求，也為當事人帶來了法律適用上的困難。在調(diào)解機制下，當事人可以靈活多變的方式來解決爭議，不僅可以依據(jù)法律，當事人還可綜合考慮各種因素，在協(xié)商中得出解決方案，降低其法律適用上的困難。

（三）調(diào)解爭端解決方式已獲國際普遍認可

調(diào)解作為解決糾紛的“東方經(jīng)驗”，在國際社會中已經(jīng)得到廣泛的認可和踐行，為其融入“一帶一路”糾紛解決機制奠定了基礎(chǔ)。并且，在實踐上，“一帶一路”沿線國家已經(jīng)認識到調(diào)解可以在解決相關(guān)投資爭端中發(fā)揮的重要作用。例如，2016年5月5日通過的《中國—中東歐國家最高法院院長會議蘇州共識》第6條：“中國和中東歐國家認同調(diào)解、仲裁等訴訟外替代性糾紛解決機制可以為民眾提供高效、便捷的糾紛解決途徑。中國最高法院長期注重發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用，中東歐國家最高法院將積極考慮調(diào)解及其他替代性糾紛解決機制在本國的嘗試和運用。”[11]再者，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》以及《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》為國際貿(mào)易委員會在用調(diào)解解決民商事爭議時確立了一系列的規(guī)則，同時也確定了調(diào)解在解決民商事爭端中的國際地位和作用。加之2018年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第51屆大會審議通過了《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》草案（又稱《新加坡調(diào)解公約》），旨在促進調(diào)解在跨境交易的爭議解決中獲得廣泛使用，并為跨國企業(yè)通過調(diào)解機制解決跨境商業(yè)糾紛提供執(zhí)行保障，促進國際商事爭議解決的良性發(fā)展[12]，更加彰顯了國際社會對調(diào)解的認可與重視。一些其他的國際組織，如NAFTA、WTO等在其爭端解決機制中也引入了協(xié)商這一方式。因此，在解決“一帶一路”投資爭端時應(yīng)當高度重視調(diào)解的作用。

三、“一帶一路”投資爭端調(diào)解制度的運行

要想更好地發(fā)揮出調(diào)解在解決“一帶一路”沿線國家間的投資爭端當中的作用，離不開一套完善的調(diào)解機制。

（一）建立調(diào)解機構(gòu)

建立專門的解決“一帶一路”沿線國家間投資爭端的調(diào)解中心（以下簡稱調(diào)解中心）。該中心作為解決“一帶一路”國家間投資爭端的常設(shè)機構(gòu)，依當事人之間簽訂的投資合同中的約定，以及有關(guān)國家間簽訂的BIT中關(guān)于協(xié)商、調(diào)解的規(guī)定，或者當事人在投資爭端發(fā)生后達成的書面協(xié)議而享有管轄權(quán)。經(jīng)雙方協(xié)商后提交調(diào)解申請書，或一方當事人向該調(diào)解中心提交申請調(diào)解書后通知另一方當事人，如果另一方當事人沒有明確表示反對，調(diào)解中心即可受理該案件。

（二）調(diào)解員和仲裁員相分離

堅持在多元化的爭端解決體系下，如果案件經(jīng)調(diào)解后仍達不成一致意見，將適用仲裁或訴訟程序。而在調(diào)解程序中，在調(diào)解員的參與下，雙方當事人會披露案件事實，甚至為尋求和解而做出妥協(xié)，若該調(diào)解員繼續(xù)參與后續(xù)的仲裁或訴訟程序，公正性就難以保證。由此，同一案件的調(diào)解員和仲裁員必須由不同人員擔任，并且爭端方和調(diào)解員都要嚴格遵守保密義務(wù)，在調(diào)解階段對其立場所作的聲明、提出的觀點以及所做出的讓步都不得作為證據(jù)在仲裁或訴訟程序中提出。

（三）保證調(diào)解程序不能無限拖延

若雙方在一段時間內(nèi)無法就該爭議達成一致意見，則應(yīng)當終止調(diào)解程序，進行仲裁或訴訟，以保障爭端解決的效率。調(diào)解時限可以由當事人約定，若沒有約定，應(yīng)當由調(diào)解中心指定。調(diào)解中心可參照《華盛頓公約》的規(guī)定，以180天為限。為避免資源浪費，除前一點中提到的時限到期程序終止外，還應(yīng)當尊重當事人的意愿。若在調(diào)解過程中，一方或雙方當事人有退出調(diào)解的意愿或者雙方明確表示就該爭議無法協(xié)商一致時，無論時限是否已到，都應(yīng)當終止調(diào)解，進行仲裁或訴訟，以保障爭端解決的效率。

（四）保障和解協(xié)議的落實執(zhí)行

雖然和解協(xié)議的達成以雙方對該結(jié)果均表示可以接受并執(zhí)行為前提，但也不能排除協(xié)議簽訂后一方反悔的情況。解決這一問題可以借鑒SCC的經(jīng)驗，如雙方當事人經(jīng)調(diào)解達成和解協(xié)議，該案調(diào)解員再經(jīng)當事方指定后即轉(zhuǎn)化為仲裁員，并依據(jù)該和解協(xié)議制作仲裁裁決，使其具有強制執(zhí)行力[13]。

（五）作好調(diào)解、仲裁、訴訟的有效銜接

如前所述，現(xiàn)有的投資爭端解決機制并不能完全解決“一帶一路”沿線國家的投資爭議，但本研究并非提倡用調(diào)解這一種方式來解決所有爭端，排除司法或其它替代性爭端解決方式的適用。“一帶一路”沿線國家間的投資爭端涉及領(lǐng)域的廣泛性以及主體的多樣性必然要求糾紛解決方式的多元化，即綜合利用調(diào)解、仲裁以及訴訟等方式，形成一個完善的投資爭端解決體系。調(diào)解只是爭端解決方式之一，只有做好其與仲裁、訴訟的銜接，才能在最大程度上解決爭端。針對這一問題，有的學者主張以仲裁為主，輔之以訴訟，調(diào)解作為非必須的前置程序[1]。有的學者主張調(diào)解優(yōu)先，打造調(diào)、訴、仲“三位一體”的模式[14]。本研究認為，調(diào)解應(yīng)當優(yōu)先于仲裁、訴訟適用，但不僅限于在仲裁或訴訟開始前適用。首先，在仲裁或訴訟開始前，爭端方先進行調(diào)解，減少司法資源的浪費，使爭端在萌芽階段就被消弭。如果在調(diào)解中，當事人僅就一部分爭議達成和解，則可就該部分制作和解協(xié)議，將未解決的部分爭端轉(zhuǎn)入到仲裁、訴訟當中。若雙方均明確表示拒絕調(diào)解或一定時間內(nèi)達不成和解協(xié)議，則轉(zhuǎn)入仲裁或訴訟程序。在仲裁或訴訟過程中，如果雙方均表示愿意調(diào)解，也可在仲裁或訴訟中啟動調(diào)解程序，中止仲裁或訴訟，調(diào)解失敗再恢復(fù)，如果達成和解協(xié)議則程序終止。但應(yīng)當注意的是，無論是訴訟、仲裁前的調(diào)解還是訴訟、仲裁中的調(diào)解，均應(yīng)當尊重當事人的意思自治，不能強迫當事人進行調(diào)解或者達成和解協(xié)議。

四、結(jié)語

“一帶一路”倡議對中國以及沿線國家的經(jīng)濟發(fā)展起著舉足輕重的作用。經(jīng)貿(mào)往來的多樣性以及其產(chǎn)生的爭端的多元性對投資爭端解決方式提出了更高的要求?，F(xiàn)有的仲裁、訴訟方式已經(jīng)不能完全解決現(xiàn)有的投資爭議。將蘊含著東方特色的調(diào)解融入到“一帶一路”沿線國家投資爭端解決方式當中，既能有效地化解爭端，又能結(jié)合“一帶一路”沿線國家的實際，切實維護其自身的利益，并能保障雙方后續(xù)合作的開展。這也要求“一帶一路”國家充分重視調(diào)解的作用，盡快建立完善的調(diào)解機制，改進和完善有關(guān)BIT的相關(guān)規(guī)定，使其與仲裁和訴訟做到有效銜接，形成一個完整的爭端解決體系，使“一帶一路”沿線國家間的投資爭端得到妥善解決，為“一帶一路”的可持續(xù)發(fā)展提供可靠的保障。

作者:廖紫? 張光 王澤妍 單位:西北政法大學 延安大學