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《中華人民共和國證券法》是有關跨國公司并購的最重要的一部法律,其中第四章《上市公司的收購》中首先對收購方式進行了規定,包括要約收購、協議收購及其他合法方式等。其次,第八十六條和八十七條是對收購中所涉及的信息披露制度的闡述,第八十八條至第九十三條是對上市公司要約收購的程序、期限、規范性的界定與規制,第九十四條至第九十六條對于協議收購的規制與條例做了詳細的闡述;上市公司完成收購后,對收購公司的規制約束條例詳見第九十七條至第一百條。在2006年9月1日起修訂施行的《上市公司收購管理辦法》以及2006年9月8日起施行的《關于外國投資者并購境內企業的規定》中總結了我國近十年來上市公司并購重組方面的有益經驗,吸取了有關各方的建議,較好地平衡了市場參與主體之間的利益,并強化誠信義務的要求,對推動證券市場誠信體系的建設具有重要意義。
二、我國證券法關于跨國公司并購法律規制的不足
(一)證券法關于跨國公司并購規制存在真空與盲區
與跨國公司并購蓬勃發展局面不相適應的,是我國法律在這一領域中出現的空白:跨國公司并購中國大陸企業應如何進行,政府怎樣控制,并購有哪些限制,資產怎樣評估等等,這些根本性的問題目前均無法可依。尤其在我國證券法律制度中,未曾對跨國公司收購東道國上市公司做出規定,體現出一種較強烈的阻止跨國公司并購我國上市公司的傾向。
(二)證券法對跨國公司并購的控制不明確、不統一
現有的對跨國公司并購立法有借鑒意義的法律規范沒能形成一個明確完整的規范體系,而且對不同性質的企業和不同所有制的企業又分別做出了不同的規定,這就導致規定本身會發生沖突,令人無所適從。
(三)證券法中關于跨國公司并購法律主體界定混亂
證券法沒有對跨國公司并購的主體做相關規定。雖然國內上市公司的并購就此已有章可循,但對法律主體的界定仍不清晰,多以“投資者”作為上市公司收購的主體,無法判斷國家在公司并購問題上是否允許個人行為,如果允許,對個人與法人的行為又有何不同規定。目前我國尚不允許自然人作為國際經濟關系的主體,那么在跨國并購關系中,是否就意味著并購方不得并購國內私營企業。對于全民所有制企業和集體所有制企業而言,它們的責任范圍是明確的,也是獨立法人,只是沒采取公司的形式。
(四)證券法中涉及產權界定不清導致跨國并購規制問題
由于歷史原因,我國大多數企業被定性為全民所有制企業,即使是同時并存的被定性為集體所有制的企業,其資產實際上也是準國家所有。改革開放以后,外商投資企業的出現使所有制形式發生了變化,私營企業更是對所有制的突破。這樣一來產權邊界模糊,主體難以確認,經營者與所有者之間會產生矛盾。并購決定權的歸屬,并購費用的來源等,成為跨國公司并購首要問題。
(五)證券法中產權交易內向化,阻礙跨國公司并購活動
我國證券市場制度將股份公司在證券交易市場上的股票劃分為國有股、國有法人股、集體法人股和社會股等。每一類股票在總股本中具有一定的比例,不得隨意超過這一比例,而且股票交易只能在同類范圍內進行。并購方在實施并購行為之前要先清楚目標企業的性質,它的股權成分比例,交易時是否有嚴格的限制等,而這無形中增加了并購的成本,權衡投入與產出后,并購方或許會放棄該并購行為,這將直接減少外資的流入。
三、我國證券法關于跨國公司并購法律規制的完善與展望
(一)進一步加強完善證券法中信息披露制度
信息公開是證券法的核心,只有讓一切事物置于陽光之下,才能杜絕腐朽和陰暗。積極借鑒先進國家的立法經驗,對披露信息的內容應更全面的規定,無論是收購方還是被收購方都應對其披露的信息的真實性做出保證,并在應披露事項發生后毫不遲疑的以法律規定的方式進行披露,以杜絕在收購中由于披露的信息不完全、不真實、不及時而給股東尤其是廣大中小股東造成利益損害。
(二)針對跨國公司惡意收購行為,制定相應的反收購規制條款
我國在修訂《證券法》時應當增設反收購制度的有關規定,明確授予目標公司股東大會以反收購的決定權,對于跨國公司惡意收購行為,應賦予目標公司進行反收購的權利,并規定合法的反收購措施。還應在《證券法》中增加規定公司之間的控股式兼并和吸收股份式兼并的條款,加強對公司董事義務的完善,對公司的反收購行為予以規制。
(三)證券法中應加強對關聯交易行為的規制與監管
我國《證券法》可將“一致行動者”界定為,兩個或者兩個以上的行為主體根據協議或者非協議的積極合作,采取一致行動的股東所持有的股份應當看作一人持有,當持股達到法定比例時,必須履行披露義務和強制要約收購義務。對于關聯交易,《證券法》可以“控制”和“重大影響”的實際存在,作為認定關聯關系存在的標準。
(四)健全跨國公司并購的法律風險防范制度
近年來我國企業涉及的跨國公司并購糾紛案件呈上升趨勢增長,如“中海油并購優尼科案”與“中鋁收購力拓案”經歷的波折再次提醒人們應對海外并購的風險有更清醒地認識到我國并購企業對跨國公司并購涉及的法律風險,應建立相應的防范制度并采取相關措施。如提高我國企業跨國并購風險防范能力;熟悉東道國與跨國并購相關的法律法規;積極應對跨國公司并購法律風險;規范和完善跨國并購協議;建立利用跨國并購法律法規解決跨國并購爭端的制度等。
作者：侯德鑫 章劉成 單位：清華大學五道口金融學院 哈爾濱商業大學