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一、地方政府融資平臺面臨的法律困境

(一)融資平臺的法律定性不清

從融資平臺的起源和發(fā)展歷史來看，融資平臺公司起源于上世紀末。1986年經(jīng)國務院的批準，上海市政府設立“久事公司”，采取“自借自還”的方式，利用外資進行城市建設。但當時這種融資模式并不普遍，因為當時的地方政府財力比較充足。隨著分稅制的改革尤其是在2008年金融危機及4萬億投資計劃之后，在相關部委指導意見的鼓舞下，地方政府進一步集中資源，融資平臺公司開始迅速發(fā)展并擴展到縣級甚至是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府，地方債務風險全面鋪開。融資平臺公司的發(fā)展歷史解答了這樣一個疑問，本身屬于公法領域應當解決的問題，如城市基礎設施建設為何要通過公司這一私法主體來進行，其根本原因在于地方政府財權與事權的不匹配。地方融資平臺盡管在形式上采取了公司制的形式，但一切運作又深深地受到行政權力的影響，有學者將其稱之為“行政化”運營。疑惑便隨之而來，融資平臺到底是以一種什么樣的法律身份在實際運行，是屬于市場主體中的私法人，公法人，特殊法人，還是類社會中間層?對于這個問題的答案將直接影響針對其進行的一系列制度的設計。為了控制金融風險和財政風險，近3年來銀監(jiān)會、發(fā)改委以及國務院出臺了諸多規(guī)定，其核心內(nèi)容圍繞控制風險做出了諸多安排，將地方融資平臺進行分類管理。強化監(jiān)管的路徑日漸清晰:對地方債實行分類管理、加快建立政府財務報告制度、完善地方政府性債務風險預警機制、嚴控地方政府新增債務、逐步將地方政府債務納入財政預算管理等。在上述規(guī)定中地方融資平臺被分為三類:承擔公益性項目融資，且主要依靠財政資金償還債務的公司、承擔非公益性項目融資的公司和雖承擔公益性項目融資，有穩(wěn)定的經(jīng)營收入且主要依靠自身收益償還債務的公司。對于第一類公司進行清理，第二類和第三類繼續(xù)發(fā)展。單純從控制風險的角度出發(fā)，此種制度設計無可厚非。但這種商事化的定位卻與地方融資平臺設立的初衷和平臺公司的本源相去甚遠。換句話說，地方融資平臺存在的合法性基礎受到了質(zhì)疑。

(二)委托關系不暢

美國經(jīng)濟學家斯蒂格勒的地方自治理論和奧茨的地方供應有效理論很好的詮釋了地方政府作為中央政府人的必要性。斯蒂格勒從實現(xiàn)資源配置的有效性和分配的公正性角度論證了地方政府更適宜行使資源配置職能。斯蒂格勒從兩條原則出發(fā)闡明地方政府存在的必要性:一是與中央政府相比，地方政府更接近公眾，更了解轄區(qū)內(nèi)居民對公共服務的選擇偏好及效用;二是一國國內(nèi)不同的人們有權利對不同種類與不同數(shù)量的公共服務進行投票表決，與之相適應，不同種類與不同數(shù)量的服務要求由不同級次、不同區(qū)域的政府來提供。奧茨運用福利經(jīng)濟學的觀點，通過一系列假定，將社會福利化表達為一個線性規(guī)劃，并求解出資源配置處于社會福利最大化時的一般均衡模型。他在分析這個模型的附加條件時發(fā)現(xiàn):在對所有的人口子集等量提供公共物品這個限制條件下，某種公共物品由地方政府提供要比由中央政府提供更有效。在中央政府與地方政府這種委托關系中，中央政府對諸多公共產(chǎn)品、國有資產(chǎn)等無法直接實施管理，轉(zhuǎn)移支付制度成為解決這一問題的制度安排，而兩者之間嚴重的信息不對稱現(xiàn)象使中央政府監(jiān)督乏力，兩者之間目標利益的沖突又使得地方政府作為人存在機會主義行為。至于中央政府與金融機構之間，中央政府代表全體人民履行對金融機構尤其是國有商業(yè)銀行的出資人責任，其需要同時兼顧經(jīng)濟利益與政治利益，這使得金融機構通常承擔了很多中央政府的政策性負擔，時常出現(xiàn)政策性虧損。這就產(chǎn)生了所謂的預算軟約束問題。國有商業(yè)銀行經(jīng)常心甘情愿的貸款給陷入經(jīng)營危機、累積了巨大債務風險的地方融資平臺，根本原因就在于銀行系統(tǒng)的軟預算約束問題。

(三)地方政府融資平臺合法性的危機

目前融資平臺公司最大的尷尬是政府擔保不具備法律的有效性。《擔保法》第8條規(guī)定，國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。最高法院《關于適用＜擔保法＞若干問題的解釋》第3條規(guī)定，國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。為了規(guī)避擔保法關于政府不得提供擔保的規(guī)定，不少地方采取通過人大決議的形式將平臺公司融資后的還款付息計劃列入財政預算以提供財政擔保，將融資平臺之債轉(zhuǎn)換為政府之債。部分地方融資平臺貸款被打包成信托受益權，在經(jīng)發(fā)行銀行擔保之后出售給其他銀行，信托公司在銷售此類信托產(chǎn)品時，一般都會突出地方政府對債務的隱性擔保。有學者對此種地方人大還貸承諾的性質(zhì)進行了探討，認為其不是普通債權的擔保，也不是項目融資安慰函，還貸承諾是一種公法上的行為，并具有憲法或行政法上的程序監(jiān)督與制衡作用，其對象是受其監(jiān)督對其負責的地方政府而非金融機構。從公法的角度理解，它體現(xiàn)的是人大與政府之間在公法上的關系，并非項目融資安慰函中的項目主辦方或項目所在地政府與金融機構的私法關系，但是地方人大還貸承諾對地方政府與金融機構之間的債務約定作了形式上的確認，至少為債權人的追索權延伸和落實提供了公法領域的依據(jù)和可能。地方政府融資平臺向銀行貸款時，經(jīng)常采用“市政公用行業(yè)不動產(chǎn)收益”，“道路建設車輛通行費收費權”，“特許經(jīng)營權”，“土地出讓收益經(jīng)營權”等作為權利標的進行質(zhì)押貸款，但這幾種權利能否作為質(zhì)押的標的，學術界與實務界頗有爭議。由于尚未有法律法規(guī)對“市政公用行業(yè)不動產(chǎn)收益”等權利的出質(zhì)資格作出規(guī)定，所以地方政府融資平臺習以為常的權利質(zhì)押貸款行為面臨著無法擺脫的合法性困境和前所未有的制度風險。現(xiàn)行《預算法》第28條規(guī)定:地方各級預算按照量入為出收支平衡的原則編制，不列赤字。除法律和國務院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券。地方政府為了規(guī)避該法律規(guī)定，競相成立融資平臺舉借債務。由于地方政府融資平臺名義上具有獨立企業(yè)法人資格，所以其債務不會列人地方政府顯性債務范圍，而只是構成地方政府的隱性負債。預算法并未就隱性負債與或然負債作出限制性規(guī)定，導致其在地方政府融資平臺舉債行為規(guī)制問題上束手無策，這對地方政府財政的穩(wěn)健運行和經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展構成了潛在的威脅。其實，預算法第28條的禁止性規(guī)定在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)松動跡象，如國務院已經(jīng)授權上海市、浙江省、廣東省、深圳市進行自行發(fā)債試點，預算法修正案草案一審稿也有關于地方政府舉債的規(guī)定。在此背景下，預算法的修訂有必要充分考量地方債務生成的特殊制度背景進行相應的觀念更新與制度變革以堵塞地方政府債務危機的法律漏洞，防止地方政府的財政機會主義行為。

二、地方政府融資平臺的經(jīng)濟法規(guī)制

(一)地方融資平臺的經(jīng)濟法主體地位

目前地方融資平臺都以國有獨資公司的形式存在，從形式上看是公司，作為商事組織而存在，理應具備獨立的財產(chǎn)，獨立的人格以及獨立承擔責任。然而從地方政府融資平臺的實際運作來看，它與公司相去甚遠。從財產(chǎn)上來看，多以土地使用權、股權、銀行貸款等出資、并無嚴格的驗資和登記公示程序。地方政府直接或間接的控制了投融資的領域，融資平臺本身并無獨立的財產(chǎn)支配權。由于地方政府信用在融資平臺的設立之初便起到關鍵作用，其運作也有賴于地方政府，獨立承擔責任無從談起。因而它不是商法上的“私法人”。有學者提出了類社會中間層主體的概念。筆者認為這是對融資平臺的現(xiàn)狀比較準確的一種定性，是對其實然狀態(tài)的表述。中國銀監(jiān)會副主席周慕冰在地方政府融資平臺貸款監(jiān)管會議上指出:“地方政府融資平臺就是地方政府間接或直接出面向銀行借款的載體”，其債務是由“銀行以政府作為交易對手”所產(chǎn)生的。這一論斷已明白無誤地道出了政府融資平臺的實質(zhì)，它是政府職能的延伸。它具備社會中間層主體所具有的公共性，中介性以及功能的相似性，但它不具備社會中間層主體的民間性，這也是政府融資平臺并不完全歸屬于社會中間層主體的根本原因。類社會中間層主體的產(chǎn)生具有一定的歷史合理性，是在中國計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中所必然產(chǎn)生的，是在現(xiàn)有體制下的最優(yōu)化安排。但由于其產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的混沌狀態(tài)，因此，在市場化程度日益深化的過程中，必然出現(xiàn)諸多難以克服的缺陷，也必然會對正常的市場秩序與市場經(jīng)濟運行帶來潛在風險。而隨著市場化進程的進一步深入與市場經(jīng)濟體制的逐步完善，類社會中間層主體必然會在實踐中日益暴露其難以克服的缺陷。那么融資平臺的應然經(jīng)濟法主體地位該如何定位?目前出臺的一系列制度設計呈現(xiàn)出商事化的價值取向。但融資平臺的根本職能在于履行政府應承擔的提供公共產(chǎn)品的職能，商事化的取向使得它喪失了應有的公益性特質(zhì)，背離了制度的本源。回歸公益性定位是融資平臺發(fā)展的應然趨勢。融資平臺既有公法人的屬性又有市場化的一面，因此將其定位為特殊法人。當特殊法人的經(jīng)濟法主體地位確定后，如何平衡公益性定位與市場化運作的利益平衡成為要解決的首要問題。

(二)財稅體制改革———以完善轉(zhuǎn)移支付制度為突破口

對政府融資平臺經(jīng)濟法主體定位問題的研究雖然能在一定程度上揭示政府融資平臺所存在問題的根源，但并不能夠直接使這些問題得以解決。政府融資行為的規(guī)范根本上還是需要依靠匹配、完善地方政府的事權與財權予以解決。財政轉(zhuǎn)移支付法作為一種在集權與分權中尋求法律平衡點的規(guī)范制度，要解決的核心問題之一就中央和地方政府的關系以及地方上下級政府間的關系問題，因而將它作為財稅體制改革突破口。今年8月，我國在黑龍江“兩大平原”啟動支農(nóng)資金整合試點，將中央財政安排的3大類77項涉農(nóng)資金全部納入整合范圍，整合后將資金審批權下放到地方。財政轉(zhuǎn)移支付制度改革的方向是逐步取消不符合經(jīng)濟社會發(fā)展要求的專項轉(zhuǎn)移支付項目，將部分屬于地方事權且信息復雜程度較高的專項轉(zhuǎn)移支付項目下放到地方管理，對部分使用方向類同、政策目標相近的專項轉(zhuǎn)移支付項目予以整合，進一步提高財政資金使用效率。現(xiàn)行的轉(zhuǎn)移支付制度存在的法律剛性不足，立法層次低;權力配置混亂，責任承擔空白;支付程序粗糙，缺乏明確內(nèi)涵等諸多弊端。在財政資金體量日益龐大背景下，上述問題客觀上降低了財政轉(zhuǎn)移支付制度決策和運作的民主性和規(guī)范性，很難適應規(guī)模越來越大的財政資金轉(zhuǎn)移。完善相關的法律規(guī)范體系，設立權威的轉(zhuǎn)移支付主體規(guī)范，規(guī)范轉(zhuǎn)移支付程序，在責任承擔方式中嘗試引入資格罰等措施是完善轉(zhuǎn)移支付制度的可行措施。財政轉(zhuǎn)移支付制度改革與分稅制改革有著密切的關系。財政轉(zhuǎn)移支付制度的改革需要分稅制改革的配合。表面看來，我國分稅制財政管理體制初步劃分了中央政府和地方政府的財權，但這也只限于規(guī)定中央政府與地方政府之間的財政收支權力分配，至于地方政府相互之間的財政關系則由省級政府另行規(guī)定。政府間事權與財權的劃分法治化是分稅制改革的核心。需要強調(diào)的是，在分析財政轉(zhuǎn)移支付法與地方分權自治的關系時，討論的前提是中央權力足夠集中足夠其維護統(tǒng)一和發(fā)揮宏觀調(diào)控權，在這個前提下來實施適度的分權和自治從而完善轉(zhuǎn)移支付制度。并不主張離開中央集權的前提來談地方分權自治，更不主張將地方權力與中央權力對等甚至是對抗的觀點。

作者：羅慧明 單位：華東政法大學