1小水電現狀分析

我國小水電自20世紀90年代以來，通過政策扶持，個人投資、合伙投資進入小水電市場，小水電站建設進入高速發展時期。尤其近些年，原有的國有或集體所有的小水電絕大多數進行了改制，按照“誰投資、誰所有、誰受益”的原則歸投資者所有，大部分在管理上是個體私營企業或股份公司的管理模式。由于投資主體的多元化，許多非專業的投資商片面的認為，電站建成就大功告成，就只等收益，卻不知道對于水電站來說重大風險在運營管理階段，即投資成功與否主要在電站的運營管理階段，通過發電、售電，逐步收回投資并取得一定回報。水電站的運營管理是一項專業性較強的復雜、經濟的管理過程，遠不是許多人認為的開機、關機，幾個農民工就能完成的工作。它涉及電站與電網、電站與降雨來水的配合。自2011年開始的電力行業開展的電力安全生產標準化工作和水利部開展的農村水電站安全生產標準化達標評級開始實施，小水電運營管理更需要專業化和標準化，需要經常性的維護、保養、檢修，以保證擋水建筑物、發電設備安全穩定運行，進而生產出高質量的電能，最終使投資回報正常化、合理化、最大化。

2小水電管理方式

目前，國內小水電站的管理模式一般有自運行管理和委托管理兩種。自運行管理就是企業自行組織人員對電站的大壩及發電設備的運行和維護工作負責，這種管理模式對于企業來說，工作任務繁瑣但易于管理控制。鑒于水電站自身生產特點，委托管理又分為全部委托運營管理、運維委托管理、維護檢修委托管理三種。

(1)全部委托運營管理就是企業不僅將生產運行委托，而且也將經營職責進行委托，企業按合同預定收取投資回報。這種模式大大增加了被委托方的風險，企業對被委托方沒有相應的控制措施。但是，小水電站因其專業化性質，被委托方在水電站經營管理方面，其承擔的風險遠比企業要大得多，且風險的控制能力較企業強。

(2)運維委托運營管理也就是企業僅將生產運行委托給大的發電站或公司，而不將經營職責委托，自己進行控制，企業按合同預定支付給被委托方運行管理酬金。委托的內容主要有:委托生產運營及發電設備的正常運行，日常維護，技術管理和安全管理;委托發電設備大小修工作;物業管理等。這種管理模式較為普遍，湖南石門金家溝水電站就是采用這種管理模式。

(3)維護檢修管理就是企業參與電站經營管理和運行管理，企業只將發電設備的維護，大小修工作進行委托管理，委托給有專業檢修人才和隊伍的發電站或企業。

證券投資基金托管人制度是健康、有序的基金市場的重要支撐，是基金治理法律制度的重要組成部分。證券投資基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人權利、義務的出發點與原點。基金托管人在整個基金法律關系中處于什么樣的法律地位，決定著基金托管人應享有相應的權利和承擔對應的義務。研究證券投資基金托管人的法律地位有其理論價值和實踐意義。   一、基金托管人的一般理論詮釋   “托管”一詞起源于19世紀90年代，它是我國立法者為引進境外保管制度、設立規范的信托型證券投資基金、回避我國缺失信托制度的尷尬而進行的語言創新。按國際慣例，基金份額持有人(即基金投資人)、受托人、基金保管人和基金管理人構成信托型證券投資基金的四方當事人。20世紀90年代，由于我國信托法缺位，設立信托型基金缺乏法律依據，針對國外一般由同一人擔任基金保管人和受托人這一習慣做法，我國創設了托管人一詞，并以之取代基金保管人和受托人。①   依據《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)起草組成員之一的蔡概還先生的觀點，所謂托管即為“受托保管”，兼有“受托”和“保管”雙重含義，這一解釋得到國內多數托管從業者的認可。如招商銀行資產托管部總經理夏博輝博士即認為:“托管一詞不是一個國際化的概念，而是一個中國化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’構成。它起源于我國證券投資基金法規的起草，其本義是要求商業銀行除作為履行基金資產保管人(custodian)職責外，還必須與基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)職責。”②由此可見，托管的含義廣于單純的“保管”。無論是信托型基金還是公司型基金，都需要設置保管人。國際證監會組織(IOSCO)《集合投資計劃監管原則》第二條原則指出，監管體制必須尋求保全基金財產物理上和法律上的完整;將基金資產與管理資產、其他資產及保管人資產相分離。保管人在不同類型的基金中其職責存在差異:公司型基金保管人只擔任單純的保管職責，其在基金董事會的委托下，按照公司型基金章程的規定，負有保管基金財產和確保基金財產安全的義務。此外，基金保管人還負責辦理基金財產的清算和交收等業務。為保護基金財產安全，契約型基金保管人不但具有保管基金財產的職責，而且負有監督基金管理人的職責。   目前，在我國的立法中，基金保管人與基金托管人是指同一概念。③根據我國《證券投資基金法》的有關規定，基金托管人是證券投資基金治理的積極參與者之一，是指受托于基金發起人或基金管理人，負有對各項基金財產進行保管，并負有監督基金管理人運營基金財產的職責。也就是說，我國的基金托管人既有保管基金財產的義務，又有監督基金管理人運營基金財產的義務，與國外的契約型基金保管人的職責是一致的。由此看來，基金份額持有人與基金托管人之間構成信托關系。基金托管人制度具有以下兩個作用:一是保障基金財產的獨立性與安全性。為了確保基金財產的獨立性和安全性，必須有科學的制度設計，這就是把基金財產的所有權、使用權與保管權進行切割，并把三種權利分別賦予不同的主體行使，在三個權利主體之間形成相互監督、相互制衡的關系。只有這樣，才能確保基金財產和基金管理人財產有明確的區分，避免不同基金財產間的混同以及保證基金財產不被挪用，確保基金財產安全。另外，基金托管人通過會計核算和估值，可以及時掌握基金管理人對基金財產的運營情況，防止基金管理人對基金財產進行暗箱操作，避免基金管理人的不當行為給基金財產帶來不應有的風險。二是督促基金管理人履行法定義務和約定義務，保護基金持有人的合法利益。基金托管人有權對基金管理人是否根據有關法律規定和合同的約定進行運營，予以監督。基金托管人可以督促基金管理人真實、準確、完整和及時地披露基金信息，防止基金管理人欺騙或誤導基金份額持有人。   二、我國基金托管人的法律地位探析   在我國證券投資基金法的制定過程中，立法者科學地分析了“一元信托”④與“二元信托”⑤兩種模式的優點和缺點，并根據我國發展證券投資基金過程中存在的問題與經驗，進行了立法創造，構建了具有中國特色的證券投資基金治理結構。其顯著特征是以“一元信托”模式為基礎，采納“二元信托”模式中的“保管合同”。在這種模式下，對基金托管人的法律地位如何界定，學界仍存在爭議。郭峰和陳夏在《證券投資基金法導論》中指出，基金管理人和基金托管人雖然都是受托人，但絕不是信托法意義上的共同受托人，二者有本質的區別。⑥   另有學者認為，基金份額持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份額持有人的共同受托人。⑦筆者贊成第一種觀點，現從基金份額持有人、基金管理人和基金托管人三者之間的關系，來分析基金托管人的法律地位。   1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我國《證券投資基金法》第三條規定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的規定，履行受托職責。”基金份額持有人通過在法定場所進行基金份額的認購而與基金托管人和基金管理人形成信托合同法律關系，成為信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成為證券投資基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互間的權利義務關系則通過信托合同以及托管合同來確定。   2．盡管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意義上的共同受托人。   首先，基金財產權利歸屬不同。根據信托法理，“當受托人為數人時，共同受托人對信托財產共同享有所有權，共同受托人對信托財產并無應有份額。”⑧但我國契約型基金募集完畢后，證券賬戶由基金托管人和基金聯名開設，證券交易資金賬戶以基金托管人的名義開立，基金資產的名義所有權歸于托管人的名下，管理人不享有基金資產的名義所有權。⑨#p#分頁標題#e#   其次，基金托管人和基金管理人在信托事務的處理方式上有所不同。英美法系和大陸法系國家信托法都通常堅持信托事務由共同受托人共同處理的原則，共同受托人不能以多數決定的方式或是由受托人的代表人、人行使處理信托事務的權利，而應由全體共同受托人共同處分和管理信托財產。為充分維護基金份額持有人的利益，我國《證券投資基金法》基于信托財產執行與保管相分離的原則，對本屬于信托法中受托人的職權進行分解，并由不同的主體分別執行。基金管理人負責運營基金財產，基金托管人則負責監督基金管理人和保管基金財產，從而形成基金托管人和基金管理人分工協作、相互獨立、相互制衡、相互監督的立法模式。最后，基金托管人和基金管理人承擔責任的方式有所不同。   依據信托法理，受托人在信托關系存續期間違反管理職責或信托合同，對信托財產進行了不當的處理，從而導致信托財產受損時，受托人一般應當對此承擔應有的責任。但是，如果受托人是共同受托人時，各受托人該承擔分別責任還是連帶責任?針對這種情況，英美法系和大陸法系信托法都規定了共同受托人的連帶責任。對證券投資基金而言，在違法行為責任的承擔上，各國一般采取兩種態度:一是連帶責任。這種情況是以基金托管人和基金管理人存在共同不當行為為前提，不當行為包括共同違反信托契約或是違反管理職責。二是分別責任。這種責任的承擔是以基金托管人和基金管理人不存在共同過錯行為為前提，基金托管人或基金管理人僅對自己違反托管合同或信托義務的單獨行為承擔分別責任。我國《證券投資基金法》亦作了類似的規定。⑩   因此，從以上三方面的分析可知，我國基金管理人和基金托管人雖同為信托契約的受托人，但不是信托法意義上的共同受托人。   3．基金托管人與基金管理人分別是托管合同中的受托人與委托人，基金管理人與基金托管人之間是委托法律關系而非信托法律關系。基金托管人履行托管職責，除了與基金份額持有人簽訂信托合同外，還需要與基金管理人簽訂托管合同。依照托管合同以及基金管理人的委托，基金托管人負有保管基金財產的職責，以及按照約定或規定開設基金財產的證券賬戶和證券交易資金賬戶等職責。我國《證券投資基金法》第二十九條第五款規定，基金托管人根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜。因此，從這一角度看，基金托管人與基金管理人之間形成了以托管合同為基礎的委托關系，其中基金管理人為委托人，而基金托管人則為受托人。   綜上所述，在我國證券投資基金法律關系主體中，基金托管人是與基金管理人相互獨立、相互平等和相互制衡的共同受托人之一，為維護基金份額持有人的利益而負有監督基金管理人和保管基金財產的職責。同時，根據托管合同的約定，基金管理人與基金托管人之間又形成委托保管關系，其中基金管理人為委托人，而基金托管人則為受托人。基金托管人作為信托財產的保管人，其實質上是基金份額持有人與基金管理人之間的資金聯絡中樞，也是基金內部組織結構中較為特殊而又重要的一環，基金托管人的存在使基金的運作更能符合基金份額持有人的利益。   三、完善我國證券投資基金托管人法律制度，實現基金托管人法律地位的應有效用   我國《證券投資基金法》對基金托管人法律地位的設計，既考慮到我國國情，又對世界其他國家基金托管人法律制度予以借鑒和揚棄，是很有價值的立法創新，也是對基金托管人理論的創新，并在實踐中發揮了其保護基金財產安全和推動基金市場發展的作用。但是，我國當前基金管理人制度其他方面的制度設計存在缺陷，與基金托管人法律地位不相匹配，一定程度上影響了基金托管人法律地位應有效用的實現，亟待完善。   (一)我國證券投資基金托管人制度存在的缺陷，影響基金托管人法律地位應有效用的實現。   1．從保護基金份額持有人利益原則的角度看，基金托管人實質獨立性缺失的制度設計，影響其作為受托人角色的發揮，不利于保護基金份額持有人的利益。保護基金份額持有人利益原則是證券投資基金法的精神與基本原則。   基金份額持有人是基金市場的基石，是基金市場可持續發展的根本。因此，基金法的一系列制度設計都圍繞這一原則展開，基金托管人制度的設計也不例外。基金托管人作為基金份額持有人的受托人，是基金財產安全的守護人，在與基金管理人的關系上，應該獨立于基金管理人。但是，我國現行的制度設計卻是由基金管理人主導基金托管人的選任機制，從而導致基金管理人在源頭上制約著基金托管人，影響到基金托管人對基金管理人行使正當的監督權，出現基金托管人喪失實質獨立性的情形。這主要體現在兩個方面:一是基金發起人制度在我國《證券投資基金法》的缺失，導致基金管理人掌控著基金托管人的選擇權。   二是現實中基金管理人掌管著變更基金托管人的提名權。這就使得基金托管人受制于基金管理人，影響其對基金管理人的監督。   2．從基金托管人的法律地位、責任(義務)、權利、利益是否匹配的層面上看，基金托管人的制度設計未能完全遵循責權利效相統一的原則，影響其以受托人與保管人的角色行使職責。責權利效相統一原則是經濟法的總原則。   《證券投資基金法》作為經濟法的組成部分，當然適用這一原則。“責”就是經濟責任、經濟義務;“權”是指經濟權力、經濟權利;“利”是指物質利益;“效”是指經濟效益。   我們在構建基金托管人制度時，應該堅持這一原則，堅持“責”字當先，以責定權，以責定利，就是要把責、權、利統一起來。   根據信托合同的約定，基金托管人是基金份額持有人的受托人。基金托管人的受托人身份決定了其應履行與受托人角色相對應的信賴義務;基金托管人的信賴義務既決定了其有相應保管基金財產的職責和監督基金管理人的職責，也決定了其應享受相應的利益，但現實的法律構建恰恰是責權利分離、不匹配，導致基金托管人制度未能發揮其相應的效益。這具體體現在以下三點:(1)基金托管人的義務、責任配置與其法律地位不相稱。我國《證券投資基金法》未能以基金托管人的法律地位為出發點，規定其應承擔相對應的法律責任和義務，使基金托管人缺乏約束。根據信托法理，我國基金托管人處于共同受托人的地位，對基金份額持有人應負有信賴義務。當前，我國《證券投資基金法》只對基金托管人的誠實信用、謹慎、勤勉的義務作出了規定，但與基金托管人信賴義務對基金份額持有人的利益保護力度相比，這些義務的效用要弱得多，而且這些義務規定無法涵蓋信賴義務的真實內涵。我國《證券投資基金法》沒有對基金托管人的忠實義務和注意義務進行一般性、原則性的認定，且基金托管人義務的操作標準也是缺位的。總體而言，我國《證券投資基金法》對基金托管人的這些義務規定有缺漏，有的只是一些零散的列舉性規定。另外，我國《證券投資基金法》盡管對基金托管人因不當行為須承擔損害賠償責任和連帶賠償責任作出了規定，但不夠具體，操作性不強，還須進一步明確。#p#分頁標題#e#   (2)基金托管人的監督職責   與其法律地位、義務不相稱。我國《證券投資基金法》未能以基金托管人的法律地位為出發點，根據其應有義務明晰基金托管人對基金管理人監督權利，不利于基金托管人監督職能的實現。這主要體現在以下兩個方面:一是基金托管人的投資監督權界限不明晰。我國《證券投資基金法》的有關條款盡管分別規定了基金托管人可以審查基金管理人投資及其投資指令的合約性和合法性，但原則性過強，不夠明晰，缺乏操作性，這就影響到基金托管人對基金管理人實行監督權的實效性。在國際上，從性質上看，基金托管人的監督可以分為形式監督與實質監督兩種。   我國法律并未明確基金托管人的監督職責究竟是形式上的還是實質上的，致使實務中基金托管人對基金管理人的監督范圍不明確。二是基金托管人能行使的投資監督手段有限，影響其對基金管理人的違法行為進行事前、事中和事后的全程系統性監控。我國《證券投資基金法》第三十條規定了基金托管人對基金管理人行使“拒絕執行指令”、“通知”和“報告”等投資監督手段，但在現實的股票交易中“拒絕執行指令”這一投資監督手段卻因與之相配套的前端控制制度的缺位，導致該制度形同虛設。德國和英國均賦予基金托管人以積極、主動的監督權，一般為基金托管人行使對基金管理人的監督權提供強有力的配套性權利，比如更換基金管理人的參與權和控制權、違法行為停止請求權、質詢權、獲取信息權、獨立訴權等。   (3)基金托管人的應得利益與其法律地位、義務、職責不相稱。我國《證券投資基金法》未能以基金托管人的法律地位為出發點，根據其應有義務、職責界定基金托管人應享有的利益，基金托管人履職的程度與其報酬機制相關性不強，導致基金托管人的監督動力不足。目前，我國基金托管人的報酬機制是以基金資產規模的大小來收取固定比例費用。   其結果是基金托管人獲取報酬的多寡與基金單位凈值增減無關，于是基金托管人熱衷于追求基金規模的增長。在這種機制下，基金托管人的收入增長與基金份額持有人的利益相關性不明顯，但與基金管理人存在共同的利益取向，即擴大基金規模，這易使基金托管人與基金管理人共謀損害基金份額持有人的利益。   (二)完善我國基金托管人制度，實現基金托管人法律地位的應有效用。   1．強化基金托管人的獨立性，使基金托管人具有獨立監督實體的法律地位，確保堅持保護基金份額持有人利益這一原則的實現。   (1)可賦予監管部門以基金托管人的選聘權和更換提名權，改變基金托管人受制于基金管理人的局面。具體制度設計如下:一是把對基金托管人的選聘權由基金管理人轉至監管機構行使。證券投資基金法可以明確把招標制度導入基金托管人的產生程序，經過競投標等方式，由監管機構從眾多的競標人中選出適格的基金托管人，通過這種制度設計把對基金托管人的選擇權，從基金管理人轉至監管機構。比如，德國基金托管人的產生就是由聯邦銀行委員會在法定條件下直接選任的結果。二是改變基金管理人更換基金托管人的提名權，轉由監管機構行使。相關法律可規定，監管機構可以向基金份額持有人大會提名新任基金托管人，再由基金份額持有人大會表決通過，以削減因基金管理人享有更換基金托管人的提名權，而影響基金托管人的獨立地位。   (2)相關法律應規定，基金托管人享有更換基金管理人的提議權，以制衡基金管理人更換基金托管人的提議權，確保兩者權利、義務的平衡性。我國《證券投資基金法》僅賦予基金管理人享有更換基金托管人的提議權，而基金托管人卻缺乏可與之相制衡的權利，一旦出現基金管理人濫用這一權利的情形，就會把基金托管人置于較弱勢的地位，導致基金托管人無法適時更換不合格的基金管理人。所以，應當通過立法規定基金托管人享有更換基金管理人的提議權，在基金托管人與基金管理人之間形成相互制衡、相互監督的關系，以確保基金托管人的獨立法律地位。   2．以基金托管人作為基金份額持有人的受托人這一法律地位為出發點，以責權利效相統一原則為指導，科學配置基金托管人的權利、義務和利益，以實現基金托管人法律地位的應有效用。   (1)明確基金托管人的法律義務，規定其判斷標準。我國《證券投資基金法》對托管人忠實義務的規定采取列舉式的方式，這一做法的缺點是立法無法涵蓋所有的情況。忠實義務是應對利益沖突泛濫的產物，其以非沖突規則???和非獲利規則???為規則。把非沖突規則作為解決利益沖突的基本準則是世界各國的通行做法。我們可以借鑒這一科學的制度架構，通過相關立法采納非沖突規則，即在基金份額持有人利益至上原則的指導下，基金托管人應當忠于職守、盡職盡責，不得將自身利益置于基金份額持有人利益之上，不然就要對因自身的不當行為致基金份額持有人利益受損承擔相應的責任。同時，隨著市場的變化，可能會出現更多引發利益沖突的基金托管人的不當行為類型，為此，應當適時將這些行為納入法律禁止的范圍。目前，我國《證券投資基金法》把謹慎、勤勉作為基金托管人的注意義務，這一規定過于原則、抽象，操作性不強，無法明確基金托管人在行使托管職能時應當遵循何種注意標準。要判斷基金托管人是否盡到一個專業人士應盡的注意義務，需要在立法上有一個明確的參考標準。   當前，美國的“謹慎投資者規則”???值得我們借鑒。   此外，對于基金托管人履行注意義務的情況的判定還有客觀標準???和主觀標準???兩種評價標準。???當前世界各國通常把客觀標準作為原則，把主觀標準作為補充。對如何衡量我國基金托管人注意義務的履行情況問題上，我們可借鑒這一做法。   (2)以基金托管人作為基金份額持有人的受托人這一法律地位為出發點，賦予基金托管人與其法律地位、義務相對應的監督權，具體包括以下兩個方面:第一，明確基金托管人的監督職責應為實質性監督。因為從我國的實踐來看，停留在表面上、形式上的監督，無法真正排除大量潛在的違規操作。明顯違背經濟規律的非理性投資、關聯交易、基金“老鼠倉”在投資實務中的不斷出現，表明淺層次、窄范圍的監督無法有效控制基金管理人的行為。因此，我們在界定基金托管人的監督范圍上，應以實質性監督為標準，對基金管理人違背基金設立目的以及損害基金份額持有人利益的任何行為進行規制，將基金管理人違背忠實義務和注意義務的任何行為納入基金托管人的監督范圍。第二，根據與基金托管人法律地位、義務的相當性，補充完善基金托管人的監督權。為確保基金托管人實質性監督的實現，使事前、事中、事后的監督落到實處，必須從法律上賦予基金托管人必要的權利，以保證基金托管人在發現基金管理人違規時可以據此采取相應措施予以糾正。#p#分頁標題#e#   目前，我國基金托管人缺乏的必要權利主要有以下四種:一是獲取信息權。首先，基金托管人可以要求基金管理人提供必需的信息，以便其進行必要的審查和判斷。其次，基金托管人可以要求基金管理人對其履行重大交易報告義務。當基金管理人的交易具有重大性，比如達到一定數額或者屬于特定類型，基金管理人應當在交易前向基金托管人進行報告，以便基金托管人對其進行監督，當然如果基金托管人對此沒在規定的異議期限內作出表示，基金管理人就可以執行交易。此外，法律還應明確基金管理人報告的時間和范圍。二是質詢權。即在法律中應當規定，如果基金管理人的行為具有不正當性，存在明顯威脅基金財產安全或是具有其他重大異常情況，盡管該行為不違反基金合同約定或法律規定，基金托管人可以要求基金管理人及其高管在規定期間對其行為進行證明或作出合理解釋。如果基金管理人不能對其行為進行證明或作出合理解釋，基金托管人可以要求基金管理人暫停行為或是拒絕基金管理人的執行指令;如果基金管理人在不能對其行為進行證明或是作出合理解釋的情況下不停止其不當行為，基金托管人應及時向金融監管機構報告。三是違法行為停止請求權。從有效增強基金托管人對基金管理人的監督力度考慮，我國《證券投資基金法》應當規定基金托管人對基金管理人享有違法行為停止請求權，以便確保基金財產安全，及時維護基金份額持有人的利益。四是代表基金份額持有人提起訴訟的權利。訴權是基金托管人對基金管理人的不當行為進行事后監督的一項重要權利。我國《證券投資基金法》第十九條對基金管理人的代位訴訟制度作出了規定，但對于基金托管人的代位訴訟制度卻沒有提及。這一制度的缺失，影響到基金托管人監督職責的行使，我國《證券投資基金法》應借鑒吸納基金托管人代位訴訟制度。   (3)構建與基金托管人法律地位、履職績效相當、動態性的激勵機制。構建基金托管人激勵機制的最佳效果是基金托管人與基金份額持有人在利益上實現共贏，兩者在利益上共同進退，實現兩者的激勵相容，其總原則就是使基金份額持有人與基金托管人效用最大化目標相一致。基金托管人激勵機制主要有聲譽激勵機制和報酬激勵機制兩種。關于基金托管人聲譽激勵機制，應當逐步建立基金托管人業績評級機制和違法交易舉報獎勵制度。良好的聲譽是市場活動主體在劇烈的市場競爭中處于不敗之地的重要因素，是基金托管人贏得更多托管業務和利潤收入的重要保證。聲譽激勵機制與報酬激勵機制可以相得益彰。關于報酬激勵機制，應做到:一是改革收費模式，改變固定比例收費模式，取之以按服務種類收費模式。二是按業績提取報酬。在基金托管人提取一定托管費用的基礎上，將基金托管人的報酬與其托管職責的履行程度相掛鉤，如果基金托管人履行托管職責效果好，就可以按一定比例獲取業績報酬，我們可以通過這種激勵相容的制度設計來改善基金托管人漠視基金份額持有人利益的狀況。

證券投資基金以集合投資方式進行專業理財并分散投資人的風險，日益成為大眾投資的主渠道。依據《證券投資基金法》和《信托法》的相關規定，我國證券投資基金屬于契約型信托基金，由基金份額持有人、基金管理人、基金托管人三方當事人通過信托契約構建。“托管”是我國證券投資基金立法的創新，既包括國外“保管”，又通過“受托”，涵蓋更為廣泛的外延。《證券投資基金法》第三章專門規定基金托管人，其中第25條明確規定，“基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任”，2004年證監會、銀監會聯合頒布《證券投資基金托管資格管理辦法》。初步形成的我國證券投資基金托管法律制度尚存在諸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。筆者認為，獨立與制衡為矛盾統一的概念，是基金托管人法律地位塑造的關鍵。   一、證券投資基金模式與基金托管人法律地位   信托關系是證券投資基金建構的法律基礎，按信托關系的數量不同，可以分為二元制和一元制。德國是二元制證券投資基金模式的典型代表，依據其1956年《投資公司法》規定，德國證券投資基金是由信托契約和保管契約兩個契約建構起來的：（1）基金管理人與基金份額持有人之間為信托契約關系，基金份額持有人具有雙重地位，既是信托契約的受益人，又是信托契約的委托人，基金管理人則是信托契約的受托人，名義上持有受托財產并予以管理；（2）基金管理人與基金保管人是保管契約關系，基金保管人根據合同的約定，對基金財產的安全性和完整性負責，并依照法定指示處分財產，同時享有信托管理人實施監督的權利及對其違法行為提起訴訟的權利。二元制模式中，基金份額持有人、基金管理人、基金保管人并沒有統一在一個契約法律關系中，基金管理人作為信托契約和保管契約的聯結點，在證券投資基金中占據核心地位。這種模式調和了一物一權的傳統民法理論與信托中實際所有權與名義所有權相分離的沖突，通過保管契約建構基金管理人與基金保管人的相互關系，但是基金保管人享有的權利遠超過一般意義上保管契約中保管人的權利范圍，缺乏足夠的法律依據，并且基金份額持有人并不是保管契約的當事人之一，與基金保管人并無直接的法律關系，因此影響其對基金保管人的監督與制衡。一元制是以一個信托契約為基礎建構證券投資基金，按各當事人法律地位的差異，又可以分為日本模式和英國模式。在日本為代表的一元模式中，一個信托契約建構三位一體的格局，依據日本《證券投資信托法》第4（1）條規定，基金份額持有人是受益人，享有受益權證上載明的收益權，基于對基金管理人的信任，將資產交付基金管理人運作。   基金管理人以委托人的身份，指示運作基金財產。基金保管人為受托人，在在名義上擁有基金財產的所有權，并負責保管基金財產、監督基金管理人投資運作行為。日本模式其實有悖于信托法理。按照信托理論，信托財產的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金財產的原始所有人，卻以委托人的身份與基金保管人建立信托關系，這缺乏正當性。同時，受托人有義務為信托目的而積極處分和管理信托財產，但是日本一元制證券投資基金模式中，基金保管人并不積極地參與基金財產的經營，只是消極地保管資產和執行指令，屬于信托法理反對的“消極信托”。這種模式需要較為嚴格的政府監管以彌補內部制衡的不足，韓國和我國臺灣地區也效仿日本建立這種證券投資基金模式。英國為代表的一元制模式則采取共同受托人的方式。在早期的英國證券投資基金中，基金份額持有人取得受益權證即獲得委托人地位，托管人以受托人的身份負責保管基金財產，基金管理人與托管人之間為委托關系，基金管理人受托管人委托管理和運作基金財產。1986年英國《金融服務法》第81條對此予以重新表述，即由基金托管人和經理人分擔受托人的職責，托管人處于“托管受托人”的地位，經理人處于“管理受托人”的地位。英國的共同受托制模式強化了對基金份額持有人的保障，通過共同受托人之間連帶責任的承擔，督促其相互制衡，共同履行基金財產的安全和增值的職責。   我國《證券投資基金法》第3條第2款規定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險。”《信托法》第31條第1、2款規定，“同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定。”因此，我國證券投資基金采取英國共同受托的一元制模式。證券投資基金屬于自益信托，基金份額持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金財產，委托基金托管人保管基金財產，管理人與托管人為《信托法》上的共同受托人。但是，這種共同受托人模式也存在職責不明、彼此串通、相互推卸等問題，因此需要進一步明確托管人的獨立地位，建構托管人與管理人的制衡關系，重構托管人在證券投資基金中的法律地位。   二、增強基金托管人的獨立性   基金托管人切實有效并積極主動地履行監督職責的基礎是管理人與托管人之間的相互獨立，托管人獨立性不足一直牽制著我國基金證券投資托管制度的功能發揮。筆者認為，必須加強基金托管人獨立性的制度建設，其獨立性主要體現為人格獨立、經營與人事獨立、選任獨立等三個方面。   人格獨立是基金托管人獨立性的基本要義，即基金托管人與管理人在法人人格上應相互獨立，不能為在法律上的相同人格。法人的獨立人格是其獨立享有民事權利、承擔民事義務的基礎，如果無法妥善的處理基金托管人與管理人的獨立人格問題，以致發生人格混同，那么兩者之間不存在互相制衡，也就無法保障基金份額持有人的合法權益。《證券投資基金法》第28條明確規定，“基金托管人與基金管理人不得為同一人”。獨立的財產及能否獨立的承擔法律責任是判斷是否具有獨立的法人人格的關鍵，尤其是資本上的關聯性，因此《證券投資基金法》第28條進一步要求，基金托管人與管理人不得相互出資或者持有股份。但是，資本上關聯不限于此，筆者建議還應當將基金托管人與管理人同為一家金融控股公司的子公司情形納入禁止之列。經營與人事獨立是基金托管人具有獨立人格的基礎與延伸。事實上，法人人格在形式上的獨立并不意味兩者在經營與人事上的隔絕。如果沒有經營與人事上的獨立，即使是具有兩個獨立法人也可能產生人格上的混同，并應當視為同一法人。《證券投資基金法》除了資本上不太周延的獨立性要求外，對于經營與人事獨立缺乏考量。筆者認為，還需要在基金托管人和管理人之間建立確保經營與人事獨立的隔離墻，例如禁止二者之間進行其他事項的重大交易等，又如禁止二者高層管理人員相互兼任等。#p#分頁標題#e#   人格獨立、經營與人事獨立均屬于對基金托管人獨立性形式上的要求，相對而言較為直觀，容易判斷與執行，但是我國基金托管人獨立不足的深層原因則是托管人在選任時缺乏獨立性保障。維護基金托管人的獨立性，促使其履行監督職能，必須確保托管人對管理人的監督不會受到任何其他因素的干擾。《證券投資基金法》并沒有基金托管人選任的有關規定，但是基金管理人與基金發起人同一角色，以致在基金募集階段發揮主導作用，例如負責起草基金合同草案、基金托管協議草案及提交基金托管人的資格證明文件。基金合同是證券投資基金的基礎性文件，其中托管費的提取、支付方式與比例是法定條款，基金托管協議又是托管人與管理人職責劃分的重要依據。換言之，在基金募集階段，基金管理人對基金托管人人選等重要事項具有高度控制權，這導致我國基金托管人獨立性先天不足，而且基金管理人在托管人更換時還擁有提名權。筆者認為，可通過監管機構參與方式限縮基金管理人對托管人的選擇范圍，進而增強基金托管人在選任上的獨立性。商業銀行必須符合《證券投資基金法》第26條及《證券投資基金托管資格管理辦法》的要求才能取得證券投資基金托管的資格。監管機構應在此基礎上按基金類型、規模設置名錄，基金管理人只能對應的名錄范圍內以公開招標的方式確定基金托管人。   三、完善基金托管人的監督職責   獨立是基金托管人法律地位的基礎，托管人與管理人之間相互制衡則是其法律地位的實質內容，其中之一就是基金托管人對管理人的監督職責。《證券條基金法》第29條規定，基金托管人應當履行下列職責：（1）安全保管基金財產；（2）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；（3）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；（4）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（5）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（6）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；（7）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（8）復核、審查基金管理人計算的基金財產凈值和基金份額申購、贖回價格；（9）按照規定召集基金份額持有人大會；（10）按照規定監督基金管理人的投資運作；（11）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。   上述職責大體可以分為基金托管人兩項基本職責：對基金財產的保管，體現為第(1）、（2）、（3）、（4）、（5）項；對基金管理人的監督，體現為第（6）、（7）、（8）、（9）、（10）項，其中對基金管理人投資運作的監督是核心，因此《證券投資基金法》第30條進一步規定，“基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。”2005年國際證監會組織技術委員會（TechnicalCommitteeoftheInternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）提交《集合投資計劃治理的調查》報告的第一部分（PARTⅠ），PARTI中建議引入“獨立監督實體（IndependentOversightEntities）”加強對基金的治理。2006年報告的第二部分（PARTⅡ）《“獨立監督實體”的獨立標準、授權條件及職責》被提交，報告進一步明確，獨立監督實體的職責主要包括：（1）監督集合投資計劃運行的職責，包括交易各方是否存在潛在利益沖突及相關決策，檢查集合投資計劃融資、投資的合規性，控制資產估值、計算和披露資產凈值或單位價格的不當行為，評估總體費用率計算的準確性，核實投資人權利及其行使程序；（2）建立有效機制預防或避免投資人權益受到侵蝕、掠奪，包括確保資產隔離，成本費用符合法規或合同規定，核實收益及時、公平入賬，保證公平對待不同種類投資人尤其在申購和贖回時；（3）向監管部門和投資人的報告，包括發現管理人的任何重大偏離或違反適用原則或合同規定義務的情況，以及管理人可能采取不符合投資人需要的任何重大情形。   比較研究報告與我國立法的相關規定，筆者認為，我國基金托管人的監督職責還不夠健全，需要從以下方面進一步完善：（1）托管人的事先審查權。對于管理人的不符合信賴義務和基金目的的任何重大行為，托管人有權進行審查和監督，以及托管人可以審核基金賬目和報告、檢查會計賬冊等。（2）托管人的違法行為停止請求權。托管人除了拒絕執行違法指令及對相關情況的通知與報告外，立法應授權托管人可以請求停止管理人的違法違規行為。（3）托管人代表基金份額持有人利益的訴訟權利。訴權是事后監督的一項重要權利。《證券投資基金法》第19條第11項規定基金管理人具有代表訴權，立法還應當明確基金托管人也享有代表訴權。基金托管人監督職責行使的關鍵是相關信息獲取，盡管《證券投資基金法》第29條第（6）項規定信息披露是托管人的職責，但是并沒有明確給予托管人主動向管理人取得信息，以致托管人與管理人之間存在嚴重信息不對稱，托管人的監督職責流于形式。筆者建議立法賦予托管人要求管理人提供相關信息的權利，尤其是管理人執行特定類型的重大交易或者較大數額的交易，在執行之前應該向托管人報告，以及當托管人未在合理時間內提出異議，管理人才能執行交易。   四、明確基金托管人的義務與責任   為督促基金托管人恪盡職守，立法予以積極預防和消極制裁的設定，因此托管人的義務和責任的規定是托管人法律地位的重要內容。《證券投資基金法》第9條規定，“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。”該條原則性的規定，基金管理人、托管人應當對基金份額持有人承擔信賴義務（DutyofFiduciary）。信賴義務的要求源自英美信托法，一般又可分為忠實義務（DutyofLoyalty）和勤勉義務(DutyofCare)。所謂忠實義務，是指基金托管人負有為份額持有人的利益而托管基金財產，不得為自己或第三人謀利。#p#分頁標題#e#   換言之，忠實義務要求托管人必須抑制自身利益或第三人利益，避免與份額持有人的利益相沖突，不得利用托管從事不當行為以謀取私利，即所謂的“沖突禁止(NoConflict)”和“圖利禁止(NoProfit)”，核心是禁止利益沖突。《證券投資基金法》第20條規定基金管理人的忠實義務，第31條援引第20條要求基金托管人不得有下列行為：（1）將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資；（2）公平地對待其管理的不同基金財產；（3）利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益。此外，第59條第（5）、（6）項又規定基金財產不得用于向其托管人出資或者買賣其托管人發行的股票或者債券，以及不得用于買賣與其托管人有控股關系的股東或者與其托管人有其他重大利害關系的公司發行的證券或者承銷期內承銷的證券。因此，我國主要禁止性規范的方式對基金托管人的忠實義務予以規定，但是欠缺抽象地原則要求，因此存在掛一漏萬的立法疏漏。所謂勤勉義務，又稱為注意義務，著眼點是基金托管人的托管行為及其相關過程中的決策是否盡職和是否到位。勤勉義務要求托管人必須如同一個謹慎的人對待自己事務所具有的勤勉程度托管基金財產。判別基金托管人是否“勤勉”，要比判別其是否“忠實”難得多，基金托管人違反勤勉義務可以分為不作為、嚴重疏忽和純粹過失等三個方面。我國立法對基金托管人僅有第9條原則規定，應對實踐時略顯“單薄”，以致追究托管人勤勉義務較為困難。基金托管人違背法定義務，即應追究其法律責任。   長期以來，我國崇尚行政干預，采取對具體違法者處以極其嚴重的行政處罰的行政糾察式監管，動輒便以“以罰代賠”的手段處理基金托管人的違規行為。《證券投資基金法》第11章法律責任中大多數法條規定的是基金托管人的行政責任，較少規定民事責任。但是，對于具體權益受到侵害的投資人或基金份額持有人而言，彌補損失的主要通過民事責任。由于基金托管人與管理人處于共同受托人的法律地位，對于民事責任的追究涉及二者責任的劃分。《證券投資基金法》第83條規定，“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。”但是，《信托法》第31條第2款規定，“共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定”，第32條又規定，“共同受托人處理信托事務對第三人所負債務，應當承擔連帶清償責任”，以及“共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任。”筆者較為認同《證券投資基金法》第83條的規定，但是必須通過修法化解其與《信托法》第32款的沖突。   五、結語   《證券投資基金法》修訂已經進入立法程序，其中對基金經理老鼠倉的監管、基金公司股東關聯交易、公募基金交易機制和品種限制、私募基金和非信托基金納入監管等成為修法的熱點，有關基金托管人方面主要是降低門檻，容許商業銀行以外機構擔任基金托管人。筆者認為，基金托管是我國證券投資基金立法的重要創新，但是其運行效果不彰，主要是法律地位的設計存在不合理之處，因此《證券投資基金法》修訂應以獨立和制衡為基礎健全相關的法律制度。

20年7月，《證券投資基金托管業務管理辦法》（下稱《托管辦法》）第三次進行修訂并。16年來，《托管辦法》在保護投資者利益，促進資本市場健康發展，打造良性金融生態圈，維護國家金融安全等方面發揮著不可替代的作用。在業務發展過程中，《托管辦法》的法律位階和托管人職責邊界等問題一直困擾著監管部門和從業人員：其法律位階應有序遞進，作用發揮應更充分；應在實踐中堅持底線原則，將托管人的職責明確厘清；監管部門應打破監管壁壘，搭建溝通交流及信息共享平臺。

一、《托管辦法》與《基金法》之間的關系

《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）是《托管辦法》的載體，《托管辦法》是《基金法》的細化和延伸。經國務院批準，1997年11月14日，原國務院證券委員會《證券投資基金管理暫行辦法》，這是《基金法》的“雛形”。以此為法律基礎，2003年10月28日，第十屆全國人大常委會第五次會議通過《基金法》，標志著證券投資基金業務以法律的形式被確定。作為《基金法》的五個配套規章之一的《托管辦法》隨之誕生。2003～2012年，我國證券投資基金由110只發展到1174只；規模由1715億元發展至27972億元，增長16倍；開放基金占比由50%提升至96%；同時，非公開募集基金的迅速增長，其投資運作缺乏有效的法律約束，成為2012年12月28日《基金法》修訂的背景。根據第三輪中美戰略與經濟對話中我國承諾以及新修訂《基金法》的相關指導思想，《托管辦法》在2013年進行了修改和完善。2020年7月，為落實中美第一階段經貿協議，擴大金融開放，《托管辦法》進行第二次修訂。《托管辦法》產生于《基金法》，是實際工作中對托管人的約束和規范，是落實《基金法》的具體舉措，是《基金法》在實踐過程中的拓展和延伸。《基金法》規定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定履行受托職責”。證券投資基金活動是以信托原理為基礎，基金合同當事人之間的關系屬于信托關系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》為主要依據，在證券投資基金活動中對基金財產行使保管權。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份額持有人之間的信托關系，與《信托法》中所指的共同受托關系并不完全相同。《基金法》和《托管辦法》共同促進資產托管業務高質量發展。一是維護證券市場穩定，保護持有人利益，促進資產托管業務快速發展。我國資產托管業務始于1998年的封閉式基金，經過20年的發展，資產托管規模由初期的100億元發展為2018年的146萬億元，年均增長62%。二是資產托管產品種類豐富。由單一證券投資基金托管發展成為10大類豐富的托管產品鏈條。三是資產托管主體多元。由最初的工行、農行、中行、建行、交行等五大國有商業銀行，發展成為包括中資銀行、中資證券、外資銀行和中國結算在內的51家托管機構。四是托管影響力日益凸顯。托管影響力用三個指標來衡量。第一，占資本市場市值比。2001年資產托管規模僅占資本市場市值的1.9%，2018年資產托管規模占資本市場市值的336%，17年時間年均增長36%。第二，存托比。1998年資產托管規模占存款規模比例0.1%，2018年資產托管規模占存款比例82%，20年間年均增長40%。第三，托管系數。2003年資產托管規模占國內銀行總資產比例0.62%，2018年資產托管規模占國內銀行總資產比例56%，15年間年均增長35%。

二、《托管辦法》與資管新規及養老金之間的關系

《托管辦法》和資管新規同源于信托原理，在業務活動中形成信托關系，法律責任區別于委托—關系。資管新規對資管業務及其獨立性的界定，形成事實上的信托關系。2018年4月27日，人民銀行等四部委聯合下發的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》明確規定：資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。資產管理業務的管理機構成為業務開展過程中的受托人，而投資者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人為同一人的相同法律主體特征。對資管產品獨立性問題，資管新規作了嚴格的規定：金融機構開展資產管理業務，應當確保資產管理業務與其他業務分離，資產管理產品與其代銷產品相分離，資產管理產品之間相分離，資產管理業務操作與其他業務操作相分離。從資產管理業務的主體及其獨立性的特征判斷，資管新規約束的主體行為形成事實上的信托關系。《托管辦法》及資管新規的行為主體在活動上的信托關系，為其承擔法律職責提供保障。托管人的獨特作用，是資管新規落地實施的根本制度保障。安全保管資產、快速資金清算、獨立投資監督、有效信息披露、嚴格資產估值和會計核算是托管人的主要職責，是信托財產所有權、使用權、保管權“三權獨立”相互制衡機制的有機組成部分。基于信托關系的資管新規所界定的資產管理業務涵蓋的主體包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等各類金融機構，并明確規定：金融機構發行的資產管理產品資產應當由具有托管資質的第三方機構獨立托管，法律、行政法規另有規定的除外。因此，托管機制是資管新規得以落地實施的根本制度保障，沒有托管機制的介入，資管新規所要達到的“去杠桿、去通道、打破剛性兌付”等監管目標無法實現。資管新規落地實施之后的相關配套制度諸如《商業銀行理財業務監督管理辦法》規定商業銀行應當選擇具有證券投資基金托管業務資格的金融機構、銀行業理財登記托管機構或者國務院銀行業監督管理機構認可的其他機構托管所發行的理財產品，及《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》規定在中華人民共和國境內，證券期貨經營機構非公開募集資金或者接受財產委托，設立私募資產管理計劃并擔任管理人，由托管機構擔任托管人，依照法律法規和資產管理合同的約定，為投資者的利益進行投資活動，都明確提出了“強托管”的監管思路。資產托管的成功運作經驗，使托管成為養老金運作模式的制度支撐。養老金包括基本養老及其輔助部分的全國社保基金、補充養老保險基金（企業年金和職業年金），由于養老金資金具有“養命錢”的性質，安全性成為養老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投資管理人的天然屬性，20多年來在各種產品中的成功應用，使托管成為養老金運作模式的制度支撐。養老金所涉及的《基本養老保險基金投資管理辦法》《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》《全國社會保障基金條例》《企業年金基金管理辦法》《職業年金基金管理暫行辦法》等監督管理辦法對養老金基金的投資運作亦提出了明確的“強托管”的要求。

三、《托管辦法》發展路徑及政策建議

我國資產托管業務肇始于封閉式公募基金，發展于開放式基金，成長于大資管時代，《托管辦法》貫穿始終，托管機制的功能和作用得到淋漓盡致的發揮，對于保障客戶利益，促進資本市場健康發展，打造良性金融生態圈，維護國家金融安全產生了重要而深遠的影響。在發展過程中，《托管辦法》也存在一些問題，對國內資產托管業務發展產生不良影響，筆者對此的政策建議如下。《托管辦法》法律位階應有序遞進，使其作用發揮更充分。《托管辦法》自2004年11月開始實施，至目前已經16年，在這期間經歷了2005～2007年、2013～2015年的資本市場牛市，2008～2009年國際金融危機及歐債危機，《托管辦法》始終顯性或隱性地規范和約束著公募基金、券商資管、基金專戶、私募基金、信托計劃、保險資管、QDII、QFII、養老金等托管產品，但《托管辦法》的法律位階只限于證監會的部門規章制度，其作用和影響很難進一步提升。對此，筆者認為，可分三步提高《托管辦法》的法律位階：第一步，適應資管新規“機構監管和功能監管相結合”原則，將《托管辦法》內容進一步豐富和完善，變《托管辦法》為“資產托管辦法”，由證監會部門規章變為“一行兩會”、外匯局、人社部、財政部等跨部門聯合的規章制度，使《托管辦法》的部分隱性約束變成顯性約束。第二步，繼續充實和完善“資產托管辦法”，形成國務院發文的國家最高行政規章制度。第三步，隨著資產托管業務的繼續發展，將作為國家最高行政制度的“資產托管辦法”的法律位階提升為“資產托管法”。托管立法之后，托管機制的獨立性將充分顯現，托管機制的作用將得到提升和深化。《托管辦法》實踐中堅持底線原則，將托管人的職責明確厘清。《托管辦法》起源于《基金法》，最初實踐的產品是公募基金，在履行托管人職責時其前提條件是對實際管控的托管資金賬戶及證券賬戶內資產承擔保管職責，資金流轉路徑是閉環的，閉環系統是有效和可控的，托管人的職責是明確和厘清的。在實際工作中，《托管辦法》被“套用”在非證券類、非金融機構等產品的保管過程中，如私募股權基金等產品，托管人的職責邊界被無限擴大，托管機制的作用不能更好發揮。應當由管理人或投資者承擔的職責，被強加給托管人，如投資者的適當性管理、審核項目及交易信息真實性、審查托管產品以及托管產品資金來源的合法合規性、對托管產品本金及收益提供保證或承諾、對未兌付托管產品后續資金的追償、托管人盡職責之外的連帶責任等。在托管人履職過程中，特別是在法律糾紛和投資者訴訟過程中，托管人職責邊界應進一步明確和厘清，托管人應堅持守土有責、守土盡責和守土擔責原則開展各項工作。監管部門應打破監管壁壘，搭建溝通交流及信息共享平臺。托管機制在發揮作用時，涉及人民銀行、銀保監會、證監會、外匯局、財政部、人社部、全國社保理事會等多家監管部門及基金業協會、銀行業協會、證券業協會、保險業協會等多家自律組織，不同的監管部門有不同的監管側重點，不同的自律組織有不同的工作要求。因此，在托管機制實施過程中，應打破監管和行業壁壘，建立統一規范的監管標準和行業規范；建立多方交流機制，搭建溝通交流平臺，暢通交流渠道；建立包括數據、人員、產品、機構等公開透明的信息共享平臺，共同促進托管機制產生巨大的經濟和社會效應。

基金份額持有人，國內簡稱之“基民”，作為證券市場投資者的一分子，其利益保護問題一直是理論與實踐中研究的熱點話題。但現實中，基金持有人的切身利益常常得不到保護。根據Wind資訊數據顯示，2011年上半年，根據61家基金公司旗下763只基金的半年報披露，2011年上半年行業整體虧損1254.33億元，各家基金公司無一實現正收益。基金市場的慘淡，基金搶購的火暴場面一去不返，基金的諸多問題逐漸凸顯，作為重要參與者的基金持有人大部分面臨著虧損的命運。因此，探討如何更好的保護基金持有人權益已經迫在眉睫。   一、基金持有人利益保護的法理分析   （一）證券投資基金持有人法律保護的法哲學分析   從法哲學的角度而言，對基金持有人的法律保護是證券投資基金矛盾發展的必然產物。證券投資基金作為基于信托原理的創新，既是規避原有法律的產物，同時也需要新的法律予以規制。從英國信托的發展歷史來看，隨著信托中出現了大量受托人不為委托人特定目的和受益人的利益運作的情形，使得受益人的法律保護問題日益凸顯“，英國的衡平法通過一系列的法院判例，確立了關于不同信托所適用的基本規則和處理信托事務的基本準則，明確了信托設立、變更、和終止的條件，委托人、受托人和受益人的資格、權利、義務以及責任等，賦予了法院對受托人的監督權和對信托的變更和撤銷權。”[1]   這樣在信托制度合法化的同時，受益人的保護也成為信托立法的核心。對基金持有人的保護也體現了法律的公平和正義之價值。公平是法律所始終奉行的一種價值觀，是所有法律的精神和靈魂。鑒于基金管理人的機會主義傾向，隨時有可能利用關聯交易輸送利益、利用內幕信息進行交易等，因此要求基金管理人公平對待所有持有人，以有效地履行受托人職責，就應有一個法律監督機制，以確保公平對待持有人，使持有人平等地獲得足夠的信息來做出正確的決策。亞里士多德圍繞著城邦政治提出了其獨特的正義觀念，將正義分為普遍正義和個別正義。所謂的普遍正義是在理性原則指導下得以實施的最高德性，這就是“中道”，它是適合于大多數人的一種最好的生活方式。所謂的個別正義又有分配的正義和矯正的正義之分。其中“，所謂分配的正義就是求得比例的相稱，即根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等”，它首先以承認人在體力和智力上天生的不平等作為前提，它強調按照每個人的功績和價值來分配財富和官職。[2]   由于人類社會存在著不可避免的利益沖突，因此，需要建立一整套分配正義的原則，通過法律權利和義務可以將這一指導正義的原則法律化、制度化、具體化，指導適當、公正地分配社會福利和負擔。對于證券投資基金而言，基金管理人基于信托原理承擔著注意、忠實之信賴義務，但由于信息不對稱、治理結構沖突等多重因素的影響，基金管理人有可能出現懈怠履行信賴義務的情形，并造成對基金持有人的侵權。因此，需要一套持有人保護機制來實現真正的正義。   （二）證券投資基金持有人法律保護的法經濟學分析   從交易成本的角度，“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權利應賦予那些最珍視它們的人。”[3]科斯在《企業的性質》一文中認為，市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，就能節約某些市場運行的成本。而企業的存在正是為了節約市場的交易成本，即用成本較低的組織體內的權威體系來取代依市場進行交易的制度。傳統私人信托向投資基金發展的動力亦可以解釋為是為了節約交易成本，即通過組成一個組織，以節約通過市場進行交易的成本。投資基金通過規模運營，減少了交易費用和信息搜尋費用，同時，又通過專家理財提高了收益，通過組合投資分散了風險[4]。在投資基金中，權利應賦予那些最珍視它們的人，持有人是基金財產的提高者，也是基金風險的承擔人，其投入的資金具有專用型，從經濟學角度，在權利配置時需要向基金持有人進行傾斜，因此，也需要進一步強化對基金持有人權益保護。無論是契約型基金中的基金持有人大會，還是公司型基金中的基金股東大會都存在一個實際效果不佳的問題，即“股東大會虛置”。究其內在原因，從經濟學角度，可以引用奧爾森所講的集體行動的“悖論”。基金持有人參加持有人大會并進行表決是一種集體行為，其“悖論”之一是“理性冷漠”，其二是“搭便車”行為[5]。召集基金股東大會，提前將基金的重大事項告知股東，由基金股東獨立評價這些重大事項的合理性并進行投票。股東需要付出大量的時間、精力，例如認真閱讀提案公告，查閱大量資料等，其行為累計成本往往要超過投票獲得的預期收益。預期到這一結果，明智股東就不會參與投票，對此表現出理性的冷漠。在投資者對投票呈現理性冷漠的情形下，基金管理人就可能實際控制基金股東大會，使自己的提案順利通過，基金管理人也將避開基金股東的監督而逃避其受托義務。如果某個基金股東認為其他持有人會對基金重大事項做出反應、進行投票，從而產生他所希望的集體行為的結果，該搭便車股東就有可能會決定省掉投票的成本，并分享其他股東的努力所帶來的集體行為的任何收益。如果所有基金股東都這么想的話，就可能產生不出任何集體行為，屆時每個股東都將失去獲益的機會。因此，需要完善一套由內及外的制衡和監督機制，以有效保護基金持有人的權益。   二、基金持有人的法律定位分析   （一）公司型基金模式下基金持有人的法律定位   根據之前公司型基金模式的介紹，基金投資者通過認購公司的股份，其法律定位為基金公司的股東，基金持有人之間的關系為股東之間的關系。基金持有人（股東）與管理層之間形成了廣義的信托關系，基金2012年第1期中旬刊（總第468期）時代金融TimesFinanceNO.01，2012（CumulativetyNO.468）持有人并不具體參與基金的運作，而是以一種委托-關系把基金管理權讓渡給了基金公司董事會。董事會處于公司中心位置，行使基金股東所賦予的權利，代表基金決定基金管理中的重大決策，決定投資顧問的選擇、批準投資顧問費率標準等。實際上，董事會也并不具體負責基金的投資運作，而大多是引入投資顧問等進一步延長了持有人的委托鏈，因此，也要求董事會承擔重要的監督作用。根據委托-理論，由于情況的存在和契約自身的不完全性，公司內部的剩余控制權和剩余索取權必然發生分離，即擁有剩余控制權的人不擁有剩余索取權，而擁有剩余索取權的人又不擁有剩余控制權。#p#分頁標題#e#   （二）契約型基金模式下基金持有人的法律定位   在契約型基金模式下，基金持有人在購買基金份額時，依基金合同約定成為基金合同的當事人。基金即通過一系列合同的安排，使基金持有人和基金管理人同為合同的當事人。而該基金合同，實際上是格式合同，由基金管理人、基金托管人制定，基金持有人本事并不參與基金合同條款的談判和制定。在格式合同模式下，基金持有人只能選擇參與或不參與成為合同當事人，而沒有談判、改進合同條款的權利。在排除一方當事人參與談判機會的情形下形成的民事關系，當事人權利義務關系通常做不到公平和完全合理的，也就是說基金持有人先天處于弱勢地位。   三、我國證券投資基金持有人利益保護的缺陷分析   我國契約型證券投資基金組織結構的核心是：基金管理人是基金的發起人，并依據信托契約進行投資運作，基金托管人依據信托契約負責資產的保管，并對管理人的基金運作活動實行監督，投資者（基金持有人）享有資產所有權，受益分配權，剩余資產支配權等法定權益。[6]由此，實踐中各方均圍繞基金管理人的要求運作，這在維護基金持有人利益方面存在著不容小覷的缺陷。   （一）持有人利益代表缺位，基金持有人大會形同虛設   現有的基金治理架構中，基金持有人將其基金資產委托給基金管理人以后，便不能直接參與甚至干預基金管理人對基金資產的運作、管理。代表基金持有人共同利益的基金持有人大會是該治理結構中的最高權力機構，基金持有人監督約束基金管理人的權利只能由基金持有人大會來行使。我國《證券投資基金法》第75條賦予了基金持有人大會轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同等權力，第72條規定了基金持有人大會的召集制度。但當前，基金持有人大會召集制度的可行性較差，當基金管理人與基金持有人發生利益沖突時，讓基金管理人召集基金持有人大會是不現實的，基金托管人也難免因與基金管理人存在千絲萬縷的利益關系偏向基金管理人，而不愿召集基金持有人大會。同時，由于基金持有人數量眾多，意見分散，由基金持有人自行召集持有人大會可行性也很小，因此造成基金持有人大會名存實亡，也無法及時、充分的行使對基金管理人的監督職責。   （二）基金治理結構與基金公司治理結構的矛盾   在設計保護基金持有人利益制度時，我國單一契約型基金公司治理結構將我們的視野注重于強調基金公司治理，而往往忽視了對基金治理的深入研究。我國目前基金公司治理制度已經無法有效實現投資者利益優先的目的，無法有效平衡基金持有人利益、員工利益和股東利益，基金持有人缺乏對基金管理公司的有效監督，基金持有人利益優先原則難以得到有效執行。在當前的股權門檻要求下，基金管理公司的股權結構大多存在“一股獨大”問題，基金的所有權與管理權相分離。在此情形下，基金管理人如果其自身利益與基金持有人發生利益沖突時，將不可避免地產生基金管理人職業道德風險和內部人控制傾向。基金治理結構失衡，基金管理人與基金持有人之間嚴重的信息不對稱，也是我國契約型證券投資基金的制度性缺陷所在。盡管我國《證券投資基金法》規定基金托管人應當履行的職責包括按照規定監督基金管理人的投資運作，同時也設置了基金持有人大會制度，但是這種外部監管機制是軟弱無力的，而很關鍵的一點應歸結到對基金管理人的監督和制約上。   在基金持有人無法實施和準確的監督基金管理人時，基金管理人就可能不忠實、信賴的履行其管理、運營基金的受托職責，而且在基金投資、交易、銷售等不同環節還可能會為了謀求一己私利做出一些損害、犧牲基金或基金持有人利益的不當行為。在基金投資者成為弱勢群體和基金持有人約束軟化等情況下，基金管理公司當然會考慮將其股東利益置于最優先地位，股東出于經濟利益考慮，往往忽視基金持有人的利益，從而無法實現保護基金持有人利益這一基金治理之要求。   （三）基金托管人地位缺乏獨立性，監督流于形式   理論上，基金管理人受到基金持有人和基金托管人的雙重監督，基金管理人作為機構投資者在證券市場里應與其他機構投資者和個人投資者處于平等地位。但是在我國的證券投資基金中，作為基金主發起人的基金管理公司，同時又被選聘為基金管理人，導致基金契約的簽訂幾乎成了基金管理公司的獨角戲，這種架構設置不利于對基金管理人的選聘和后續監督。現行《證券投資基金法》第三十條雖然強化了基金托管人的監督權利義務，擴大了監督范圍，在一定程度上改變了目前托管人受制于管理人的局面，但仍存在以下問題：一是對于基金托管人違反監督義務的主觀要件要求太低，本條規定將其主觀要件限定為“發現”，可見基金托管人必須“已知”或“明知”基金管理人的違規違法，而對于基金托管人“應知而未知”的情形，基金托管人則不必負責。這種規定顯然不利于強化基金托管人的監督義務。二是缺乏基金托管人獲取信息的義務和權利的規定，同時相應缺乏基金管理人提供有關信息的義務的規定。基金托管人與基金管理人在投資決策信息方面是嚴重不對稱的，沒有來自基金管理人的充分有效的信息，基金托管人無法對基金管理人行為進行評估和監督。為了更好發揮基金托管人的監督作用，法律應當在事先預防與事后救濟方面賦予基金托管人更多地權利。   切實保護基金持有人利益不能只是一個口號，它需要落在實處，需要引入更加完善、有效的基金治理模式，謀求更有效的內部制衡機制，同時實現對基金行業的適度監管，建立起一套有機的基金持有人利益保護體系，才能真正尊重和保護基金持有人，才能為基金業獲得長足發展奠定基礎。

一、投資基金治理結構理論分析   （一）投資基金治理結構與公司治理結構的區別   公司治理結構是現代公司中一項不可或缺的制度性基礎，指的是所有者、經營者和監督者之間透過公司權力機關，經營決策與執行機關，監督機關而形成權責明確、相互制約、協調運轉和科學決策的聯系，并依法律、法規、規章和公司章程等規定予以制度化的統一機制。公司治理結構的理論基礎是委托理論，該理論認為，在所有權和控制權分離的現代公司中，公司治理一般采取委托制，作為公司的所有者，公司股東在委托關系中以委托人的身份存在，而經營者則是這一關系的相對方--人。公司治理結構所要解決的問題是控制道德風險，降低成本，實現委托人利益最大化。   證券投資基金治理結構是基金當事人之間的一種權力制衡關系，體現為某種組織結構和制度安排。在組織體系上，投資基金由基金份額持有人、基金管理人以及基金托管人等相關關系人通過信托關系構成。在契約型基金中，基金本身并非一個獨立的實體，其不具有相應的組織體系，其在多數場合只是一種名義上的存在；而在公司型基金中，通常設有基金份額持有人大會、基金公司董事會等。但是，即便有了基金公司的存續，基金公司確與一般的公司有很大的不同，除董事會外并無其他機構，整個公司型基金還包括與該基金公司簽訂基金契約的基金管理人和基金托管人。因此，基金治理結構相對于公司治理具有較強的外部性。與一般的公司相比，投資基金的其委托鏈條更長，因信息不對稱引發的道德風險更嚴重。因此，證券投資基金治理結構研究的主要問題是通過一套組織結構與制度安排，協調基金份額持有人、基金管理人以及基金托管人三方當事人的權利與義務，實現三方當事人之間的權力制衡，達到最大限度地保護基金份額持有人合法權益的目的。   （二）投資基金治理結構的內容   狹義的證券投資基金治理結構是指有關基金持有人、基金管理人、基金托管人之間的權利義務關系等方面的制度安排。廣義的證券投資基金治理結構則是指有關基金資產控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。從法學的角度講，投資基金治理結構是協調基金投資者、基金管理人、基金托管人及其他利益相關主體之間權利、義務的一系列制度體系，通過明確基金各方當事人之間的權利和義務，決定如何實施風險控制以及保障基金持有人利益等問題。基金治理主要包括法律和基金契約規定的基金內部機構分權制衡機制和法律規定的基金外部法律環境影響制衡機制兩部分。基金管理公司的內部治理結構的法律問題是構建整個基金治理結構的重中之重。   二、契約型基金與公司型基金治理結構的比較   （一）契約型基金治理結構   契約型基金的治理結構是指基金持有人、基金管理人、基金托管人之間權利義務關系的一系列制度體系。契約型投資基金的本質是信托，包括基金持有人、基金管理人與基金托管人三方當事人，其權利義務由信托契約確立。契約型基金在治理結構上存在英國、日本、香港三種模式。   英國模式也稱為共同受托人制度。該模式下，傳統信托法上的受托人職責由信托型基金中的基金管理人與基金保管人分擔，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。基金管理人負責管理單位信托資產，基金托管人作為單位信托的法定人，代表投資者持有基金資產，并監督和確保基金管理人按法規和章程實行合理而有效的投資行為。為確保基金財產所以權的獨立性，基金的所有權文件由受托人指定的第三人負責保管，該第三人作為基金財產的一方注冊持有人履行保管職責。   根據日本《證券投資信托法》的規定，只以委托公司為托管人為委托人，以信托公司或經營信托業務的銀行為受托人，方可簽訂證券投資信托契約。基金管理人受持有人的委托，負責募集基金和選聘受托人保管基金資產；受托人為信托銀行，其主要職能是按照委托人的意圖，計算和管理基金資產；受益人為投資者，依照信托合同的約定享有基金受益。   香港模式下，信托當事人包括委托人、受托人、保管人以及受益人。   香港的單位信托首先必須委任受托人，受托人除承擔相當于基金托管人的職責外，還有權選聘基金管理人，基金管理人代基金受托人履行基金管理職能，并負責具體管理基金資產。   （二）公司型基金治理結構   公司型基金是依據公司法與投資基金法成立的一種集合投資組織。   公司型基金采用標準的公司董事會治理結構，其作為一個獨立的法人實體，卻又不同于一般的股份公司，因為它不具有完整的經營機構，且業務范圍僅限于經營證券投資信托業務，而且公司股東對于經營和監督權力受到限制。公司型基金治理結構由四方當事人組成，即基金持有人、基金公司、基金管理人以及基金托管人。公司型基金是一種組織機構相對復雜的投資組織。它包括相互關聯的兩個部分:一是作為一個獨立的公司法人機構，公司型基金需受公司法的規范；二是作為一種金融投資組織，公司型基金還受受制于投資基金專門法律。   公司型基金治理結構的典型代表是美國。該模式以獨立董事為核心、以控制基金關聯交易為重點的。基金下設董事會，董事會由股東選舉產生。董事會由兩種董事組成:內部董事（即利益相關董事，通常是基金管理公司的雇員）與外部董事（即獨立董事）。其中，法律對內部董事與外部董事在數量上設置了比例限制，外部董事占總人數的60%。為保障董事會履行職責的便利，在董事會內部通常成立若干委員會，如審計委員會、公司治理委員會等，審計委員會完全由獨立董事構成，負責審查基金財務報表與內部控制政策，公司治理委員會中獨立董事占絕對多數比例，負責處理與獨立董事有關的議題。   #p#分頁標題#e# （三）契約型基金與公司型基金治理結構的主要差異   1、基金持有人投票權不同   在投票權上，公司型基金較契約型基金向基金持有人提供了更多的投票權。以英國單位信托與美國共同基金為例，英國單位信托的基金持有人僅就修改基金契約，同意基金管理人背離在基金契約中提出的政策，更換基金管理人以及與其他基金與實體的合并擁有投票權。按照美國州法的基金公司，必須根據州公司法的規定授予股東投票權。同時，美國《1940年投資公司法》還賦予基金持有人州公司法以外更多的投票權，包括選舉董事、更改關鍵投資計劃的基本策略、批準最初的基金管理合同等。   2、自由裁量權不同   鑒于契約型基金中權利義務均通過基金契約設定，基金管理人需要依據事先確立的規則行事，其自由裁量權空間很小。同時，按照基金契約的規定，基金管理人需在基金托管人的監督下履行職責，其自由裁量權受到較大的限制。而公司型基金的基金公司董事會則被授予相當大的商業判斷自由裁量權。基金董事會在法律規定之外，可在不與基本法規定沖突的前提下，自由裁量。   3、重心不同   契約型基金治理結構的核心是基金管理人。由于基金本身并不是一個獨立的法律實體，基金的設計、運行及其成功或失敗的風險，均由基金管理人一人承擔。對于基金而言，契約型基金的基金管理人較公司型基金的管理人具有更大的影響。在公司型基金中，基金公司處于核心地位，基金董事會在享有充分的自由裁量權的前提下，選擇基金管理人與托管人，并承擔管理基金的最終責任。   三、優化我國投資基金治理結構的幾點法律思考   （一）基金獨立董事制度的借鑒   證券投資基金治理結構的重點是完善獨立董事制度。首先，在獨立董事選任方面，嚴格規定任職資格，關聯人員一概不得擔任獨立董事。   除第一屆獨立董事由基金持有人大會選任外，以后新的獨立董事均由在任獨立董事提名選任。且獨立董事的數量必須占到董事會的一半以上。其次，完善獨立董事信息披露義務。應將非屬于個人隱私的獨立董事的個人情況，向基金持有人公開，實現獨立董事身份的透明。再次，建立獨立董事責任保險。缺乏足夠的保險費用，可能導致獨立董事擔心招來訴訟，而不愿為股東利益積極采取必要的行動，且為了使獨立董事在為保護投資者利益采取行動時不必顧忌自己的訴訟責任，不應該讓獨立董事承擔風險，因此設立獨立董事責任保險很有必要。第四，為獨立董事配備獨立的法律顧問和審計機構。在獨立審計機構的聘請上，獨立公共會計師的聘請必須由多數獨立董事表決通過。最后，建立獨立董事薪酬激勵制度，鼓勵獨立董事持有一定份額的基金。改革獨立董事薪金制度，將獨立董事的薪酬決定權交與董事會，做到基金獨立董事的收益與基金本身的業績與風險掛鉤。此外，鼓勵獨立董事持有一定數量的基金份額，促使其在處理基金與基金管理人之間的沖突時其代表基金持有人利益的責任心得以加強。   （二）完善我國基金托人制度   在契約型的基金制度設計中，有效的基金治理結構應當是增強基金托管人的獨立性與明確基金托管人的激勵機制。首先，增強基金托管人的獨立性，要引入"獨立監督實體"。在既有的基金三方法律主體之外，設置代表基金投資者的"受托人委員會"。其次，明確基金托管人的激勵機制--建立一套基金托管人的收益－風險機制。可以考慮實行適度靈活的基金托管費用制度及建立具有競爭性的托管人市場。基金托管人在獲取了基金托管費之后，需盡心盡力對基金的運作進行監管，若因監督不力或者與基金經理人"串謀"損害投資者的利益，就要承擔相應的賠償責任。在托管人引入方面，可采用招標制度，增強基金托管人的競爭壓力。   （三）設立我國投資基金持有人訴權的制度   賦予基金持有人訴權，關鍵是要選擇一個合理的基金糾紛訴訟模式。在證券市場，通常存在個人訴訟與集體訴訟兩種模式。鑒于證券糾紛受害人數量多，由個人分別單獨提起訴訟難度大的特點，建議采用集體訴訟模式，一來可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，二來能夠對證券糾紛實現有效的救濟。在訴訟的啟動上，為防止基金持有人濫用訴訟權，可規定投資人的基金份額到一定比例才可提起訴訟。同時也可以規定，在投資人提起訴訟之前，有權請求獨立董事或基金團托管人采取必要措施制止基金管理人的不當行為，以減少基金的損害，這樣的規定有利于減少訴訟成本。如果上述措施無效，或基金托管人或獨立董事在規定的時間內未采取合理的措施，則基金投資人則有權向法院提起訴訟。

證券交易結算包含交易、托管、結算等環節，證券交易是證券市場買賣已發行證券合同的締約環節，交易結算是證券買賣合同的履行環節，結算的基礎是證券買賣合同已成立生效且已成交。   在證券結算的清算、交收和過戶登記三環節中，清算按確定規則計算證券和資金的應收應付數額，交收是根據確定的清算結果通過轉移證券和資金實現相關債權，過戶登記是由登記機構對交收結果的確認和公示，整個交易結算須臾離不開證券賬戶體系。   一、證券交易結算賬戶主體權義   證券賬戶是財產存放的擬制空間和虛擬化載體，此載體因無紙化操作而具有虛擬化傾向。其往往涉及賬戶持有主體和開戶主體，賬戶持有主體由開戶主體以其名義為其開立賬戶的“人”，是賬戶的必備記載事項，其對賬戶內資產享有支配權、擔保性權利或其他權利；開戶主體負責管理維護賬戶，對賬戶信息進行更新，依法對賬戶功能進行限制，或受賬戶持有主體委托，對現有賬戶進行變更或注銷。證券賬戶其法律本質就是以賬戶為客體、以賬戶主體為核心、以賬戶功能為內容、以明確賬戶內財產歸屬為目標的權利義務關系。證券交易結算的基礎賬戶是彰顯持有人財產的權利憑證，是記存賬戶持有人財產的擬制空間，是交易結算的出發點和歸屬，賬戶內的財產權歸賬戶持有人享有，而以投資者證券賬戶和投資者資金賬戶展開實證分析是為關鍵。   二、投資者“虛”“實”證券賬戶的法律解構   投資者證券賬戶是記存投資者證券的擬制空間，用于特定化投資者所有的證券及記錄投資者的買賣證券情況，現已成為證券托管的基礎和持有證券的方式，并且是唯一方式。我國法律規定投資者買賣證券時應與證券公司簽訂證券交易委托協議，并在證券公司開立證券交易賬戶。如果說證券交易賬戶包括證券賬戶和資金賬戶的話，那么投資者在證券公司與中登公司開立的證券賬戶有何區別呢？第一，從法律關系上看，投資者證券賬戶是由中登公司統一開立管理，證券公司和基金管理公司開立證券賬戶由中登公司直接受理，其他投資者的證券賬戶則由證券公司、商業銀行等作為開戶機構，中登公司開立。《證券法》第166條對此作出呼應：投資者委托證券公司進行證券交易，應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。   在證券賬戶開立事項上，證券公司僅是中登公司人，中登公司作為被人通過證券公司同投資者發生證券賬戶開立法律關系。中登公司開立的投資者證券賬戶是真實的，投資者在證券公司開立的證券賬戶是根據前者虛構的。第二，從證券財產托管的真實位置看，證券賬戶是記存證券財產的虛擬空間，但證券財產是唯一的，通過尋找證券財產托管的現實所在，能清晰確定上述兩個證券賬戶的虛實。在無紙化時代，證券財產表現為記載在中登公司開立的賬戶上的數據，而投資者在證券公司開立的證券賬戶記載的數據只是前者的備份。故不僅證券公司開立的證券賬戶是“虛”的，連賬戶內托管的證券財產也是“虛”的，是二級托管過程中的“留痕”———投資者應當委托證券公司托管其持有的證券，證券公司應當將其自有證券和所托管的客戶證券交由中登公司存管。可見，投資者在證券公司開立的證券賬戶只是中登公司開立的“實”證券賬戶的影子，是個“虛”賬戶，但在構建“二級托管，二級結算”體制時卻至關重要。“虛”“實”投資者證券賬戶法律本質體現出以證券賬戶為客體的雙重法律關系。首先，“實”證券賬戶反映了中登公司與投資者之間的法律關系，體現了中登公司對證券投資者權益的保護：①存管法律關系。投資者作為存管證券財產權利主體可依法經營處分該財產，中登公司應保證交存證券安全，提供權益監護，如代收紅利股息、告知配股信息、通知參加股東大會等。禁止證券賬戶混同管理和挪用、盜賣賬戶內的證券財產權。②結算法律關系。中登公司接受結算參與人委托執行其與客戶之間的證券劃付，因中登公司直接執行該事項而行使了確保證券流轉安全的職能。③信息服務法律關系。中登公司應維護并及時、準確、完整地記錄數據余額及變動情況，依申請向投資者提供上述信息查詢服務。④登記法律關系。中登公司依職能通過證券賬戶登記投資者的證券財產權，發生證券財產權設立和轉移的法律效力。證券賬戶記錄是投資者享有證券權利、辦理證券質押和其他權利登記的依據，這既是私法上的義務也是公法上的職責。其次，“虛”證券賬戶則體現了證券公司對證券投資者權益保護的法律關系：①托管法律關系。投資者是托管證券財產的權利主體，可自由處分該財產并可依法將其轉托管，證券公司對證券財產權及相關受益權進行保存管理和權益監護。上海和深圳證券交易所分別采用的指定交易制度和托管券商制度，從交易締約環節則證明了“二級托管”的客觀性和托管法律關系的真實性。②結算法律關系。證券公司集中交收前通過該賬戶向投資者收取其應付證券而確保證券交收賬戶留存足額證券，集中交收后通過該賬戶向投資者交付其應收證券，進而完成證券公司與投資者之間的證券劃付。   三、投資者資金賬戶財產權法律保護   投資者資金賬戶用于特定化投資者所有的交易結算資金，賬戶內的交易結算資金是投資者為保證足額交收而存入的資金，出售有價證券所得到的所有款項（減去經紀傭金和其他正當費用），持有證券所獲得的股息、現金股利、債券利息，上述資金獲得的利息以及證監會認定的其他可用于證券交易的資金。投資者資金實際存管在商業銀行，故一般認為存管銀行端賬戶為“實”，證券公司設置的與存管銀行端管理賬戶對應的賬戶為“虛”。   在交易環節，證券公司負責接受委托、撮合交易、資金管理和清算交收等正是通過“虛”資金賬戶來實現，并據此資金余額對投資者證券交易進行前端買空風險控制；在結算環節，中登公司每日終了根據交易成交數據與證券公司進行一級結算，并將結算數據發送給證券公司，證券公司據此形成與中登公司之間的應收或應付資金凈額后將數據發給存管銀行，由銀行完成其與中登公司的一級資金交收；同時依中登公司結算數據完成與其客戶的明細結算，將資金清算數據發送至存管銀行，存管銀行據此對“實”賬戶做相應的記增或記減，完成證券公司與投資者的二級結算。設置“虛”“實”兩套投資者資金賬戶，證券監管機構可通過比對證券公司端業務數據和存管銀行端的資金賬戶數據實現外部行政監督，投資者可比對銀行端和證券公司端的資金數據以實現內部個體監督。#p#分頁標題#e#   為強化投資者資金保護，最重要就是確保資金賬戶內結算資金的獨立性，而將之獨立的手段無外乎作為出資注入公司法人、特定化（如封存、設立特戶等）、設立成獨立的信托財產三種。《信托法》頒布后信托賬戶已有法律依據，但信托業與證券業必須分業，從而導致將投資者資金賬戶解釋為信托賬戶缺乏法律依據。   然而基于資金賬戶特定化功能，賬戶內記存的資金將特定化為支配權客體。當證券公司或銀行破產時，投資者可基于取回權直接請求給付交易結算資金而須無參加破產還債程序，保管期屆滿時銀行只要返還財富等值的證券財產權投資者就不應拒收。《證券法》沒有采用投資者保有“資金所有權”的措辭，而明確了該資金獨立性和投資者對該筆資金的優先受償權。當投資者資金因被挪用而與他人資金混同，就在資金支配權之上加上了一個權利侵害的形態而不再是一個完全狀態下的權利，此時對物的支配權主張因標的物被非法處分而導致滅失，轉而形成一種侵害權利或者違反合同約定既成事實之后的請求權。   四、結語   在證券交易結算賬戶體系中，證券公司的自營證券和自營資金賬戶同屬于基礎賬戶，只是持有人為證券公司而非投資者。其設置目的在于隔離證券公司的自營業務和經紀業務、資產管理業務，防止投資者的資產與證券公司的相混同，保證投資者資產的獨立性與特定性。證券交易基礎賬戶用于留置結算參與人或投資者購買的證券或獲取的資金收益，當對應的資產不按時給付時，中登公司或結算參與人有權將留置資產處置以擔保其債權實現，這種擔保機制根本上是因結算交收的臨時性而發生，產生交收過程中錢券的留置、扣押和凍結效力。

一、證券投資基金的信托基礎   證券投資基金①(以下簡稱“基金”)是集中投資者的資金，由基金管理人管理和運用資金，并由基金托管人托管，從事證券投資的一種利益共享、風險共擔的集合投資方式。在基金存續期間，基金財產所有權和受益權分離，基金持有人不得對基金財產直接行使基金管理權，只能享有收益權;基金自成立時起，基金財產即從基金持有人、管理人及托管人的自有財產中分離出來，在符合基金的宗旨和目的的范圍下獨立運作;基金持有人和基金管理人均僅以基金份額為限承擔有限責任。可見，基金的運作是按照信托法理進行的，基金實質上是在商事領域運用和發展古老的信托制度的一種財產管理制度，雖然在法律關系、業務范圍、資金運用形式等方面與信托存在特殊之處。但是依托信托原理建立起來的基金制度也存在固有缺陷。從契約經濟學的角度看，基金可理解為投資者的貨幣資產與基金管理人的人力資本之間的一個特別合約。［1］在理想狀態下，基金管理人應以基金收益最大化為唯一目標，但事實上，由于基金中存在財產所有權與受益權相分離的情況，這一制度設計是信托制度實現效率價值的基礎，但也直接導致了基金持有人與管理人之間的信息不對稱，基金管理人作為單獨的個體為追求自身利益最大化，可能會出現逆向選擇和道德風險等問題。此外基金中還存在契約不完全的問題，有可能導致剩余控制權與剩余索取權的不對應，即基金管理人擁有對基金資產剩余控制權，而不享受基金剩余收入的索取權，基金投資者承擔基金運作過程中的所有風險卻不擁有對基金的控制權。這就導致了基金管理人因激勵不足、監管缺位等原因而損害基金持有人利益、為自身攫取不當利益等問題。我國基金業在發展過程中出現的基金經理操縱市場、進行內幕交易等問題，也暴露了我國法律對基金的法律關系模式架構存在的缺陷。因此，需要通過架構科學合理的基金法律模式來協調基金當事人之間的關系，通過必要的激勵和約束手段，對基金當事人之間的權利、義務和責任進行合理的配置，使基金管理人在有效的基金監管機制下為基金當事人的利益而運作。   二、證券投資基金的基本性質   我國《證券投資基金法》沒有對基金進行明確定義，僅在總則第2條規定:“在中華人民共和國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法。”該條明確了調整對象和基本法律關系，強調了證券投資基金公開募集、專業化管理和托管以及組合投資這三個特征，目的在于回避社會各界對基金立法定義的長期爭論，推動該法盡早出臺。但定義是對證券投資基金法律性質的高度抽象與基本概括。從法律角度界定基金的基本性質，是構建證券投資基金法律制度的基本理論基礎，可以明確基金的法律主體地位，加強對新基金產品的管制，揭示基金與其他投資形式的基本區別。   概括起來，我國學界對基金的定義主要有投資制度說、資本集合體說、投資工具說、投資方式說、投資組織說等觀點。投資制度說認為基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資制度，以追求投資收益回報為目標，由專業投資機構通過組合投資方式或制度分散投入股票、債券、房地產或高科技等市場領域以共享收益的一種投資方式或制度［2］(P3);資本集合體說認為其是由投資者委托他人按照投資組合原理投資于證券，按投資者出資份額共享投資收益，共擔投資風險的資本集合體［3］;投資工具說認為其是通過契約、公司或其他組織形式，借助基金券發行，將不特定多數投資者不等額的出資匯集成信托資產，交由專門機構按照資產組合原理進行分散投資，由出資者按比例分享收益的一種投資工具［4］(P24);投資方式說認為基金是指通過發售基金單位集中投資者的資金形成獨立財產，由基金管理人管理、托管人托管和持有人按其所持有的份額享受收益和承擔風險的集合投資方式［5］(P1);投資組織說認為基金是指通過發行基金份額募集資金形成獨立的基金財產，由基金管理人管理、托管人托管，以資產組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔風險的投資組織［6］。   上述觀點都在一定程度上揭示了基金的特點，但沒有把握基金的基本法律屬性。筆者認為應當采納投資組織說的觀點，將基金界定為獨立的組織機構。首先，雖然契約型基金沒有專門固定的組織場所，但其在松散形態上具備投資者、管理者和監督者等主體，還擁有獨立的財產，能以自身名義從事活動，獨立承擔責任，具備了虛擬組織體的基本要素;其次，該說有利于揭示基金的法律屬性，彰顯與其他組織體的區別，有利于通過法律手段揚長避短，提高投資效率，維護投資安全，保障投資者合法權益;再次，有利于從基金內部治理的角度明確基金法律關系中當事人之間的法律地位、組織與分工、權利義務和責任，使得基金的運作得到規范;最后，基金契約不僅僅是信托合同，還體現了某些組織章程的特征，如對基金重大事項的決策適用多數票通過的原則。   三、證券投資基金法律關系模式的選擇   基金法律關系是指證券投資基金各主體之間，在證券投資基金活動中依據證券投資基金法律規范所形成的權利義務關系。［7］(P49)一般而言，基金法律關系的內部參與人主要由基金持有人、管理人和托管人三方主體構成。基金持有人是指通過購買基金單位，并依據基金契約享受權益、承擔風險的基金投資者;基金管理人是接受基金持有人的委托，依據信托契約負責擬定基金投資計劃，指示托管人按照其投資決策處理基金資產，對基金資產進行經營管理的投資機構;基金托管人主要依據基金管理人的指示負責保管和處分基金資產，并對管理人的投資計劃進行監督，通常由具備一定條件的商業銀行、信托公司等專業性金融機構擔任。然而僅僅明確基金的參與主體是不夠的，論述基金管理人信賴義務的必要性及其具體內容需要科學界定基金的法律關系模式，明確基金管理人與其他基金參與主體之間的關系。在比較法中，就基金管理人信賴義務的法理基礎問題，英美法系并不關心基金管理人的法律地位，認為契約型基金是一種沒有委托人的信托構造，基金管理人既非委托人，亦非受托人，而是一種獨立的被信任者。［8］(P50)#p#分頁標題#e#   因為英美法認為信托是作為衡平法中將受托人所負信賴義務制度化的工具，其目的是為了保護受益人而不是委托人利益，因而受托人并非信托成立的必要條件，信托一旦有效設定，委托人便從信托關系中退出，并非信托構造中必然當事人［9］(P23)，而基金管理人對基金持有人負有信賴義務是基于被信任者地位而產生的。但筆者認為，我國實際目前不應借鑒受信任者理論:(1)我國《基金法》是按信托原理構造的，而我國信托法中沒有受信任者的理論，如果以受信任者學說為基礎設計基金管理人的義務，就必然破壞現有法律體系的邏輯性，有悖法理;(2)由于法律傳統和文化的差異，大陸法系普遍賦予委托人一定的知情權和監督權，委托人有權了解信托財產管理情況，監督受托人依照信托文件實施信托，［10］(P13)致使委托人能夠對信托的運作進行監控，從而在一定程度上確保信托目的的實現，我國信托法對此也予以確認，在《信托法》第21條、第23條和第40條第1款賦予委托人要求受托人變更信托財產管理方法的權利，將受托人解任的權利，選任新受托人的權利;(3)基金是一種自益信托，基金管理人作為受托人，其所負信賴義務的具體內容除法律規定外還有不少來自于信托契約，因此明確委托人的地位可以更好地厘清信托關系，明確委托人的權利，以監督基金管理人履行職責。因此，對我國而言，研究基金法律關系模式，從而厘清管理人的法律地位對于探討其信賴義務的理論基礎具有重要的意義。   (一)基金法律關系模式的種類及評析   各國對基金持有人、管理人和托管人之間相互制約的結構存在明顯的差別，根據三者之間的關系，可將其劃分為以下幾種模式。   1.一元信托模式。   該模式下的基金內部以一份信托契約作為約束機制的核心，同時連接持有人、管理人和托管人，形成三位一體的關系。即由基金管理人在發行受益憑證募集基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金持有人為受益人的信托投資契約，托管人取得基金資產的名義所有權，以自己的名義負責保管與監督，并依委托人的指示適用信托財產，委托人保留基金資產的投資與運用的指示權，受益人依受益證券的記載享有基金的投資收益權。［11］(P242)日本采用該模式，該國學者認為，證券投資信托從形式上而言，委托人為基金管理人，受托人為基金托管人，基金持有人為受益人;而從實質上看，相對于持有人而言，管理人實質上也是基金契約的受托人，與托管人處于同樣地位，共同實現基金的受托人功能，而證券投資信托契約形式上的受益人亦兼為實質信托契約的委托人。一元信托模式簡化了基金關系當事人的法律關系，并明確了管理人與持有人及管理人與托管人之間的一種信托關系，在提高基金管理人的積極性和決策效率方面有一定的優勢，同時在一定程度上降低了基金的運營成本。［12］(P156)   2.二元信托模式。   這種模式被德國1956年《投資公司法》采納。該模式強調基金的投資人、投資公司和保管銀行之間通過信托契約和保管契約兩個契約實現關系架構:投資人與投資公司之間是信托契約關系，投資人購買受益證券時，取得信托契約委托人兼受益人的地位，投資公司則處于受托人的地位，是“特別財產”的名義持有人;保管契約規范保管銀行與投資公司的關系，保管銀行負有維護基金“特別財產”安全與完整的義務，并須依投資公司的指示處分該財產，并負責監督投資公司的行為是否符合信托契約的規定，保管銀行為保障持有人的權益可以對投資公司特定的違法行為提起訴訟。而投資人與保管銀行之間沒有直接的法律關系，雖然保管銀行應當為投資人的利益行使監督權，但投資人只能以第三人的身份對其主張權利［13］(P338－340)。該學說的法律關系比較明確，賦予了投資人信托委托人和受益人的雙重地位，加強了對投資者利益的保護。但管理人同時連接兩份契約，而托管人由外部法律賦予較多的監管權限，持有人則保留對管理人的訴訟權利。此外，理論界還存在“非分離二元論”的信托模式，主張通過投資人分別訂立兩個基金契約來構造基金法律關系，即由投資者分別與基金管理人、基金托管人訂立基金管理契約和基金托管契約。該說無疑強調了基金投資人在基金法律關系中的核心地位，體現了對其利益的形式保護。［14］(P19)   3.共同受托模式。   即基金份額持有人是委托人，管理人和托管人是共同的受托人，共同負有法律賦予受托人的義務的機制，一旦受托人的某一方違反了這些義務，其余的共同受托人應當同時承擔責任。這是一種管理人和托管人權利相對平衡的結構安排，目前以英國的單位信托為代表。［12］(P160)該模式中，持有人擁有信托上委托人與受益人的地位，保證了持有人發揮約束效用，而“受托義務”同時被賦予給基金管理人及基金托管人，在某種程度上可以依法使基金管理人與托管人同時承擔受托義務，有利于更好地經營基金財產，實現投資者投資獲利的目的，并促使基金管理人及托管人分工協作，相互監督。   4.監督人受托模式。   該模式是以受托人為核心的內部約束機制，主要有兩種形式:一種是以我國香港地區為代表的多級委托制度，另一種是印度獨特的托管與監督權相分離的“受托委員會制度”。根據香港《單位信托及互惠基金守則》，香港的單位信托首先必須委任受托人，受托人除承擔相當于國內基金托管人的職責外，還有權選聘基金管理人，由基金管理人基金受托人履行基金管理職能，負責具體管理基金資產。［15］   在這三者的關系中，基金托管人兼具基金財產受托人和委托人的雙重身份。但是，持有人與管理人沒有直接契約關系，因此管理人運作基金造成損失須由受托人首先直接承擔責任，因而強化了基金受托人的監督意識。而在“受托委員會”制度中，基金的保管權與監督權分別由基金托管人和受托人承擔，投資者直接與受托人簽訂委托協議成為基金持有人，受托人成為基金直接面對委托人即基金持有人的唯一主體，持有人對管理人的監督動力通過這一關系直接轉化為受托人的監督動力。受托人分別和管理人及托管人簽訂協議，成為基金內部專職的監督機構，對持有人負責，代表持有人監督管理人和托管人的經營運作行為，保障基金資產的安全和高效運用。［12］(P163)通過引入受托委員會，在一定程度上解決了管理人權力過大的問題。#p#分頁標題#e#   (二)我國基金法律關系模式的選擇   我國在基金立法中可以借鑒國外的先進經驗，結合我國實際情況，完善證券投資基金法律關系模式。筆者認為我國基金法律關系模式的選擇應當考慮以下幾方面的因素。   第一，以維護基金持有人正當利益為目標。加強對基金持有人利益的保護是現代社會權利本位思想與經濟民主原則的必然邏輯引申，是激發廣大民事主體投資熱情的催化劑［16］(P56)，否則持有人將對基金管理人失去信賴而退出基金關系。而選擇何種法律關系模式直接決定著約束管理人運作的效果，維護持有人權益的程度。(1)一元模式下，托管人只能遵照管理人的指令處置基金資產，而持有人由于分散性也無法對管理人進行及時有效的監管，這使得投資基金的所有權、經營權及保管監督權幾乎都被管理人控制，這弱化了托管人和持有人的監管作用，致使內部約束機制難以發揮，從而損害持有人權益。(2)二元模式雖然強化了保管人的約束功能，但一方面，保管人實際持有信托財產，卻由管理人與之簽約，持有人沒有與托管人建立直接的利益連接，必須依靠外部力量監管保管人的監督行為;另一方面，由于沒有直接的法律關系，保管銀行一旦違反義務造成基金資產損失，持有人只能以受益第三人的身份行使請求權。此外，以我國香港地區為代表的多級委托制度也存在這樣的缺陷。(3)共同受托模式中，當基金管理人在運作基金實施不法行為時，托管人會由于擔心承擔連帶損失，而對管理人的違規侵害行為視而不見，從而不利于進行事先監控。同時，共同受托的責任劃分較為復雜，容易造成管理人和托管人之間相互推卸責任。   第二，有利于合理解釋各當事人的職責。根據信托法原理，受托人應積極地管理經營信托資產，而基金托管人在基金運作過程中僅依據基金管理人的指示進行操作，承擔保管基金財產、監督基金管理人、執行基金管理人指令等義務;基金財產的運作、投資等主要積極義務則由基金管理人承擔。而一元模式中，卻由委托人承擔基金管理義務，這屬于消極信托。從信托的發展歷史看，消極信托雖然在早期扮演了主角，但隨著客觀社會環境的變動，已經喪失必要性和合法性，各國大都不再接受消極信托這種信托形式。因此，該模式難以合理解釋當事人的基本職責。此外，基金是基于投資者為實現自己資產保值增值的目的，委托基金管理人經營管理自己的資產，代為證券投資。無疑，依據信托原理，基金實質上屬于自益信托，基金投資者就是基金信托的委托人兼受益人，而一元模式卻將基金界定為他益信托，把基金管理人作為委托人，而把基金持有人作為單純的受益人，另一方面又在配置當事人的權利義務時，該模式沒有能夠合理解釋當事人的地位。   第三，堅持信托法的基本原理。從法律性質上來說，基金屬于信托范疇，通過獨立財產、有限責任、經營權與收益權相分離等特殊的制度設計，形成了與合同、、行紀、居間等制度不同的權利義務架構及本質屬性，規范了基金當事人之間及與第三人之間的關系。因此，在基金法律關系模式的安排中應當堅持信托的基本原理，發揮信托制度的特殊價值。同時，基金是根據信托原理設計并在現展的結果，因而不能將其完全等同于信托。筆者認為，不應固守信托的所有原理，基金要建立根據削減交易成本、提高資金使用效率、優化資源配置等原則靈活地設計法律關系。   第四，必須符合本國的國情。無疑，研究借鑒別國經過長期探索、反復實踐的立法經驗對于發展我國基金業具有十分重要的意義。但是，一國的法律制度必須要符合本國的經濟發展水平和本國的歷史、文化、政治、法律文化背景。因此，基金法律制度的建立也必須要符合本國的國情，要根據一個國家的歷史、文化、政治、法律和經濟的具體情況，特別是自身的經濟特點、經濟成熟度和金融制度的實際情況來制定與之相適應的法律，不能照搬其他國家的法律制度。［7］(P96)   強化外部監督的一元信托模式是與日本整個金融業強大的政府主導性相配套的;共同受托模式的運作是與英國配套的司法體系和完善的市場競爭、自律組織相適應的。作為英美法系的代表國家，英國擁有一系列古老的信托原則并要求配套的衡平法的審判制度作為基金業的有效補充，如此強有力的外部配套體系使得共同受托模式很難照搬于其他國家。［12］(P162)   我國《基金法》整合了二元模式、共同受托模式及監督人受托模式的優點，賦予基金持有人以委托人和受益人雙重身份，確立了基金管理人與托管人之間分工制衡的法律關系，若因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。可見，該模式將基金管理人和基金托管人都納入了信托法律關系中，在委托人與管理人、托管人之間建立了直接的聯系，有利于強化對基金管理人的監督，管理人和托管人共同承擔起受托人的職責，但兩者并非共同受托人，在各自職責范圍內獨立承擔相應責任，有利于維護持有人的合法權利。但筆者認為，該模式容易導致基金管理人和托管人之間形成利益掣肘，導致兩者相互推諉，責任不清，可能會因為高昂的與監管成本，難以發揮監督機制以保護投資者利益。因此，為統一協調基金關系中三方當事人之間利益關系，筆者建議，應當取消我國的基金法中共同受托的規定，剪斷管理人與托管人的利益關聯，在持有人和管理人、持有人和托管人之間分別通過獨立的信托契約建立直接的信托關系，明確基金管理人與托管人各自的職責，賦予管理人投資運作的職責，同時強化托管人的監督職責。有學者認為“基金通過兩個契約來構造，人為地將基金當事人之間的法律關系變得更為復雜，阻斷了各方當事人權利、義務以及責任方面的連續性，不利于協調與理解各方當事人的關系。”［11］(P241)   筆者認為，基金雖然名義上存在管理信托協議和托管信托協議，但由于托管協議中的主要內容涉及對基金管理人和托管人權利、義務及相互監督以保護投資者合法權益的約定，性質上也是對基金契約中有關基金財產的保管事項進行補充，托管協議事實上完全可以融入統一的基金契約中，從而實現基金的安全高效運行。