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司法拘留申請書范文1

他們此時還不知道，這不僅是渭南市開出的首張執行案件調查令，更是陜西省開出的首張執行案件調查令。

“有了它，律師去調查取證，就像拿了一把尚方寶劍，會‘硬氣’很多，但同時不能排除一些單位和部門對此不予理會，或依舊對我們‘打太極’，畢竟，一些市民、單位、部門，對法院的傳票都會不予理睬?！睂τ谡{查令，陜西齊一律師事務所律師王松濤的態度冷靜客觀：“有了這份調查令比以前讓我們有底氣，如今去各個單位覺得更有力、有效、也硬氣了。出臺這個調查令，我覺得是個重大進步。”

緣起：一起因無財產可供執行而“終本”案件

2014年，韓城市某公司向長安銀行貸款逾期未還，長安銀行依據生效的公證債權文書，向法院申請強制執行，但由于民事案件中，債權人無權到政府相關部門調查對方資產信息，所以最終因為找不到被執行人可供執行的財產，案件無奈擱淺。2015年12月5日，渭南中院依法終結了本次執行程序。

2016年7月25日，注定是渭南中院執行工作中不平凡的一天。

這一天，長安銀行的律師向渭南中院提出申請，請求向西安、渭南、韓城的國土和房管部門出具《調查令》，調查韓城這家公司以及擔保人名下的房屋所有權、國有土地使用權登記信息。

申請：首張調查令最終順利獲得

“申請調查令對我們而言是首次，我們查看了全院、全省，都沒有出過執行案件方面的調查令。所以對我們而言，無疑就是做第一個‘吃螃蟹’的人”。談到調查令，潘興意味深長地跟記者說。

受理申請后，承辦人執行一庭副庭長王亞民多次同擔任審判長的執行局副局長潘興、合議庭成員劉漢超法官溝通、交流、探討如何辦理。審判長潘興更是高度重視，多方聯系，積極尋找法律、政策依據。

為了全力破解“執行難”，克難攻堅，探索創新，有力推進執行工作，潘興積極向省高院執行局相關領導、有經驗的執行法官等請教，多方尋找并參考外地法院的做法，結合當前執行工作現狀和前景，精心設計了本次《調查令》的樣式。合議庭成員在合議前認真學習了相關法律、政策規定。為了慎重起見，2016年8月18日合議庭首次合議，合議時大家認真負責、大膽發言、各抒己見，并就申請執行人律師提交的《調查令申請書》進行了認真審查，經過大家認真討論，針對《調查令申請書》的瑕疵問題，合議結果沒有同意簽發《調查令》。8月22日，陜西尚文律師事務所重新提交了《調查令申請書》。8月23日，經過二次合議，合議庭認為該申請書已經完全符合《陜西省高級人民法院關于民事訴訟調查令實施辦法（試行）》規定的條件，同意向該律師發出《調查令》。審判長潘興隨即向主管院長周稷作了認真匯報，并將該事項所涉全部材料報主管院長審查。

周稷副院長經過認真審查，即向院長作了匯報，并與辦公室主任賢了《調查令》如何用印問題，同時對《調查令》的樣式提出了很好的修改意見。

經過重重審核，8月23日下午，渭南中院發出了首份《調查令》。根據律師調查結果，如果被執行人有可供執行的財產線索，則本案恢復執行。如果被執行人沒有可供執行的財產線索，則本案不恢復執行。

“我是在近一個月前向渭南市中級人民法院提出申請的。經過渭南中院反復討論、反復研究、反復修改，才最終得到了批準。”王麗萍說。

渭南中院執行局副局長潘興向記者展示了這張歷時近一個月才終于出臺的首張“神秘”調查令：在一張A4紙上，題頭寫著《陜西省渭南市中級人民法院調查令》，并標有案件編號字樣。

調查令中明確了有義務協助調查的單位需要核對持令人身份，并在有效期內向持令人提供調查令所指定的證據。記者注意到，渭南中院發出的《調查令》也明確注明，相關部門要積極配合，如妨礙調查令執行，法院將依法對相關單位和直接責任人作出嚴肅處理，處理方式包括罰款、拘留等手段。在隨附日期上，加蓋著渭南中院院長私章和渭南中院法院的公章。調查令有效期限15天。

手持《調查令》這把尚方寶劍，長安銀行的律師在15天的期限內，到西安、渭南、韓城三地的房管、國土等部門，調取多個被執行人名下的房產、地產等信息，9月7日調查令期滿，律師發現其中一人在渭南有房產。隨即，申請法院依法恢復執行，申請法院依法查封。

贊揚：“令牌”贏得多方交口稱贊

“調查令這一規定剛出臺時，大家就在一起議論，覺得這個規定非常好，解決了很多在實踐中遇到的問題?！标兾鼾R一律師事務所王松濤律師說，“調查令就是法院賦予律師代表法院行使調查權。這就像給律師的一把‘尚方寶劍’，讓律師出門調查有了底氣，因為此時他所代表的是法院而不是律師本人。”

陜西高院執行局副局長鄧世軍告訴記者，在執行案件中，隨著案件的逐年劇增，法院因為人力、財力資源所限，已難以承受大量的調查工作，而在執行階段，大量的執行案件讓執行法官們早已應接不暇，如果要等法院調查、執行，往往要排隊等候，必然引起群眾不滿?，F在有了調查令，可以說是不僅解決了律師調查難的問題，而且能有效緩解法院早已存在的案多人少的矛盾，更為今后破解執行難開辟了新手段、新路子。

長安銀行律師王麗萍高興地說：“我作為律師來說，感覺還是蠻有收獲的。因為這個案子已經被“終本”執行了，我們通過《調查令》也查詢到了被執行人的財產狀況，我們也就恢復到執行了?！?/p>

“說實話，手里拿著這份調查令，感覺很好，因為我背后是人民法院?！蔽寄弦幻蓭熆吹秸{查令后興奮地說，“調查令制度不僅減少了司法成本，也減少了申請執行人的時間成本和經濟成本，因為他等待法院調查或者自行調查，所付出的要遠遠超過于此?！?/p>

司法拘留申請書范文2

國務院1991年9月的《道路交通事故處理辦法》以下簡稱《辦法》第二十二條規定：“當事人對交通事故責任認定不服的，可以在接到交通事故責任認定書后15日內，向上一級公安機關申請重新認定；上一級公安機關在接到重新認定申請書后30日內，應當作出維持、變更或者撤銷的決定”。最高人民法院與公安部又于1992年12月聯合下發了《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》以下簡稱《通知》第4條規定：“當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據”。該《通知》似乎明確了公安機關作出的道路交通事故責任認定書并不具有最終法律效力，在法律效力上它不是人民法院審案定案的當然依據，而是必須查明屬實的證據。然而該《通知》第4條還規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的，人民法院不予受理”。顯然《通知》不允許當事人僅就責任認定不服提起行政訴訟，這在客觀上又不能不讓人產生公安機關作出的責任認定具有最終權威性質和不可訴的誤解。筆者認為，《通知》之所以把公安機關對道路交通事故所作的責任認定當成終局性的確認行為，并將其排除在人民法院行政訴訟的受案范圍之外，其主要原因是將交通事故責任認定視為與傷殘評定一樣是一種技術性鑒定，認為它不是對當事人之間的民事爭議作出裁決，也沒有直接設定當事人的權利和義務，因此，責任認定不可能侵犯當事人的合法權益。這恰恰是該《通知》的最大缺陷所在，它混淆了責任認定與技術鑒定的本質區別，忽視了責任認定行為的行政行為屬性，有悖于行政訴訟的立法原意。具體理由闡述如下：

一、交通事故責任認定與技術性鑒定，二者有著質的區別。

鑒定是指鑒定人運用專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷而得出的事實性結論。鑒定具有終局性和不可訴性的典型特征。即當事人不服鑒定結論可以向其它鑒定機構申請重新鑒定，而不能向其上級行政主管部門或上一級鑒定機構申請撤銷或變更，也不能據此單獨向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。但人民法院有權對鑒定的合法性進行審查，經查證屬實的，可以作為定案的依據；查證不屬實、不合法的，則不予采信。而責任認定是公安機關運用公安行政管理權對交通事故現場進行勘驗、鑒定、分析判斷后，適用法律法規得出的結論。

通過分析、比較責任認定與鑒定的概念，可以看出二者的主要區別在于：1主體上看，交通事故責任認定只能由公安機關依職權作出，責任認定是法律賦予公安機關的一項專有職權；而鑒定可以由具有專門知識、技能和資質的鑒定人或鑒定機構等多元主體作出，且鑒定機構一般屬非行政機關。2從產生的原因來看，鑒定人的鑒定行為一般基于指派、聘請或依當事人申請而產生，它是消極的法律行為；而責任認定是公安機關必須履行的法定職責，只要有交通事故發生，公安機關就必須對交通事故現場進行處理，必須對當事人的責任進行認定，它屬于積極的法律行為。3鑒定必須遵循嚴格的操作規程和要求，依照一定的技術標準和條件對鑒定的專門性問題作出符合其客觀規律的科學結論，是羈束行為；而責任認定沒有既定的規程和標準可以遵循，它是交通警察根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，酌情認定當事人的事故責任，屬自由裁量行為。4具有隸屬關系的公安機關之間有監督與被監督的關系，即上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內應當作出維持、變更或者撤銷的決定；而上下級鑒定機構之間則不存在監督與被監督的關系，如對傷殘評定問題，上級鑒定機構可以作出與下級鑒定機構不同的鑒定結論，但卻無權變更或撤銷下級鑒定機構所作出的鑒定結論。5鑒定人或鑒定機構可以向申請鑒定人收取一定的鑒定費；而公安機關進行交通事故的責任認定，卻不允許向當事人收取任何費用，因為責任認定是公安機關的行政管理職責，它非依申請鑒定人的申請產生，而是依職權主動作出。6在交通事故責任認定過程中，公安機關可以就某個專門性問題另行委托其它技術部門進行鑒定，然后依照有關事實和技術鑒定結論來劃分、確認各當事人所應承擔的責任；而鑒定則不允許鑒定機構再委托其它技術機構進行鑒定。總之，公安機關對交通事故責任認定的行為不具有鑒定的屬性，它與具有終局確認性質的事實性鑒定結論有本著質的區別。

二、交通事故的責任認定行為符合行政行為的構成要件，具有可訴性。

行政行為的概念有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分。

最廣義的行政行為是行政主體實施的所有行為。它包括法律行為和事實行為，即只要行為主體是行政主體，其依職權作出的所有行為皆為行政行為。

廣義的行政行為是指行政主體實施的所有產生行政法律效力的行為。行政主體實施的法律行為可能是行政法律行為，也可能是民事法律行為，行政主體實施的產生民事法律效力的行為不是行政行為，只有產生政法律效力的行為才是行政行為。

狹義的行政行為是行政主體實施的外部單方行政法律行為。即行政主體對公民、法人或者其他組織實施的，并由行政主體單方意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。

最狹義的行政行為是指行政主體實施的外部單方行為中的具體行政行為。即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的、只對特定的人或特定的事產生行政法律效力的行為。

從行政行為上述幾個概念的內涵與外延來分析，公安機關對交通事故責任認定的行為屬行政行為，因為它具備了行政行為的三個構成要件：

1主體要件，行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行政機關及法律、法規授權的組織，行政機關的公務員和被授權組織、被委托組織的工作人員以行政主體名義實施的行為視為行政主體的行為。責任認定行為是交通警察在處理交通事故過程中，以公安機關的名義查明交通事故原因，并根據當事人違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，認定當事人的交通事故責任，或者依照《辦法》第二十條、二十一條的規定，推定當事人的責任。非公安機關無權作出責任認定。

2權力要件，行政行為是行政主體行使行政權力的行為。作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織并非在任何時候，都是以行政主體的身份出現，只有當其為了實現國家行政管理職能而行使國家權力時所采取的行為才是行政行為?！掇k法》第五條已明確規定，公安機關處理交通事故的職責是：處理交通事故現場、認定交通事故責任、處罰交通事故責任者、對損害賠償進行調解。該規定表明，認定交通事故責任既是公安機關的職責，又是公安機關的一項專有職權，其他任何機關和個人都無權行使此項權力。

3效力要件，行政行為是具有行政法律效力的行為，能產生法律效力指的是能在法律上影響相對人的權利義務。責任認定一經作出即具有拘束力、確定力和執行力，能產生相應的法律后果，直接影響相對人的法律地位和權利義務。這種權利義務關系既有行政法上的權利義務，也有民法上的權利義務，甚至還有可能產生刑法上的權利義務。如《辦法》中明確規定，對造成交通事故負有責任的責任人，對其違章行為應當依照《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通法規、規章的規定給予警告、罰款、吊扣駕駛執照、行政拘留等行政處罰；對他人人身、財產造成損害的，還應承擔民事賠償責任；若發生重大交通事故，造成他人重傷、死亡或者使公私財產造成重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條的規定追究肇事者的刑事責任。

上述分析表明，公安機關對交通事故責任作出認定的行為應當屬于行政行為。

三、對交通事故責任進行重新認定的行為，其實質就是非終局裁決的行政復議。

行政行為以其對象是否特定為標準，可劃分為抽象行政行為與具體行政行為。所謂抽象行政行為，是指以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為；而具體行政行為，是指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行政行為。具體行政行為最突出的特點就是行為對象的特定化和具體化。顯然，交通事故責任認定應屬于具體行政行為?！掇k法》第二十二條規定，當事人對交通事故責任認定不服的可以在接到交通事故認定書后十五日內，向上一級公安機關申請重新認定，上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內，應當作出維持、變更或者撤銷的決定。既然責任認定是具體行政行為，那么上一級公安機關對事故責任進行重新認定的行為，又屬于什么行為呢﹖筆者認為，上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為就是行政復議。

我們知道，行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，按照法定的程序和條件向作出該具體行政行為的上一級行政機關提出申請，受理申請的行政機關對該具體行政行為進行復查，并作出復議決定的活動。這一概念表明行政復議具有五個特征：第一，行政復議只能由作為行政管理相對人的公民、法人或者其他組織提起；第二、行政復議權只能由作出具體行政行為的上一級行政機關行使；第三，行政復議是法律賦予公民、法人和其他組織的一種程序性權利；第四，行政復議對象只能是行政機關作出的具體行政行為；第五，上一級行政機關復議后，應當作出維持、限期履行、撤銷或者變更的決定。據此，我們不難推斷上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為其實就是行政復議，而絕大多數的行政復議應當接受人民法院的司法審查?！吨腥A人民共和國行政復議法》第五條規定，公民、法人或其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定，向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。從我國現行的法律法規看，僅有五種情形屬于當事人申請行政機關復議或復審后，該行政機關所作出的決定是終局性的，這五種情形是：

1對國務院各部門或省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服，向國務院申請裁決的，由國務院作出最終裁決見行政復議法第十四條的規定；

2受公安機關拘留處罰的公民對處罰不服，向上級公安機關提出申訴的，由上一級公安機關作出最后裁決見公民出境入境管理法第十五條規定；

3受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人對處罰不服，向上一級公安機關提出申訴的，由上一級公安機關作出最后裁決見外國人入境出境管理法第二十九規定；

4對初步審定予以公布的商標提出異議后對商標局的裁定不服，或對商標局撤銷注冊商標的決定不服，而申請商標評審委員會復審的，均由商標評審委員會作出終局裁定見商標法第二十二條、二十七條、二十九條、三十五條規定；

5專利復審委員會對實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定見專利法第四十三條規定。

因而，公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為不屬于行政機關作最終裁決的范圍，當事人對上一級公安機關的重新認定仍不服的，可以依照行政復議法第五條的規定，向人民法院提起行政訴訟。

四、允許不服交通事故責任認定的當事人單獨向人民法院提出行政訴訟，符合行政訴訟法的立法精神

設立行政訴訟制度的目的是為了實現司法權對行政權的監督、制約，防止行政權的專橫和濫用，督促行政機關依法行政，維護行政管理相對人的合法權益。公安機關是國家管理公共安全的重要行政執法機關，其對道路交通進行管理，并對道路交通事故進行責任認定是其行使公安行政管理權作出的具體行政行為，該具體行政行為是否合法，直接影響到當事人的財產權利和人身權利。當交通事故責任人對責任認定是否合法持有異議或認為該具體行政行為侵犯其合法權益時，依照行政訴訟法的規定，提起行政訴訟，請求人民法院予以法律保護，符合行政訴訟法的立法精神。如果不允許當事人對公安機關的責任認定提起行政訴訟，那就會使這類行為排除在司法監督之外，得不到應有的監督，與“有權力就有監督”的法治原則相悖。因而，應當允許當事人對公安機關作出的責任認定提起行政訴訟，由人民法院對責任認定行為進行司法審查，對證據確鑿，適用法律法規正確、符合法定程序的責任認定，判決予以維持；對主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序或濫用職權的，判決撤銷或部分撤銷，并判決公安機關重新作出責任認定。

司法拘留申請書范文3

一

從國家賠償法的規定看，行政賠償程序的最大特點就是：在引起行政賠償程序發生的方式上，允許兩種方式——“單獨式”和“一并式”并存。

（一）單獨式。即“單獨提起”，是指行政機關及其工作人員的違法行為已經被確認，賠償請求人僅就賠償問題向賠償義務機關提出請求，當賠償請求人采取這種方式時，應符合以下兩個條件：

首先，要具備“單獨提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第3條、第4條規定的情形之一的，應當給予賠償。第3條、第4條規范的是行政賠償范圍，即當行政機關及其工作人員的職務行為具有何種違法情形時，國家才承擔賠償責任。因此，這一款所說的”對依法確認有本法第3 條、第4條規定的情形之一“的，就是”單獨提起“的前提。也就是說，因”單獨提起“而發生的行政賠償程序，必須是在行政機關及其工作的行為已經被確認為違法的基礎上進行。那么，什么叫”依法確認“、由誰來確認、怎樣進行確認？根據行政法律規范和行政訴訟法的有關規定，有以下幾種情況：

1.作出違法行為的機關或者作出違法行為的行政工作人員所在的機關進行確認：

2.行政行為經相對人申請復議，被復議機關確認為違法，或被復議機關撤銷；

3.由于相對人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認為違法，或者判決撤銷，且判決生效；

4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權的行政機關確認為違法。

當行政機關及其工作人員的行為通過上述途徑被確認為違法后，受害人就可單獨提出賠償請求。

其次，賠償請求人單獨就賠償問題提出請求的，應當先向賠償義務機關提出，由賠償義務機關進行處理。如果賠償義務機關逾期不賠償或者雙方就賠償問題達不成協議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務機關先行處理是“單獨提起”行政賠償訴訟的一個必經程序，賠償請求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責任的承擔終究是要落實到具體的賠償義務機關，設置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負擔，也給賠償義務機關提供了一個對自己的違法行為進行及時補救的機會，是符合設立國家賠償制度的最終目的的。

賠償請求人對賠償義務機關的處理不服的，可在規定的期限內向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應該依照行政訴訟法進行審理并作出判決。

（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟，要求確認行政機關行使職權的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時，一并提出賠償請求。國家賠償法第9條第2款規定，賠償請求人請求行政賠償，“也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出?！薄耙徊⑹健本哂幸韵绿攸c：

1.賠償請求人將兩項不同的請求——要求確認行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個機關提出，要求并案審理。這里的“兩項不同請求”應當是兩項屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請求，而不是不同訴訟系列的兩項不同請求。因為行政賠償訴訟其性質仍屬于行政訴訟。后者則較常發生在當行政機關依法對公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬進行處理，當事人既對該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時又要求人民法院一并解決原權屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。

2.“一并提起”的條件是兩項請求之間存在著內在聯系。這種聯系表現在：其一，該行政行為違法。因為行政機關承擔行政賠償責任的條件就是行政職權行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯系。

3.賠償請求人的賠償請求可一并在行政復議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請復議和起訴的同時提出，也包括在行政復議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序實際上就是適用行政復議程序和行政訴訟程序。

綜上，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨提出行政賠償請求的，必須先經賠償義務機關的處理。

二

與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點可以概括為以下三方面：

（一）司法賠償程序只能“單獨提起”。

前已述，行政賠償請求既可以“單獨提起”，也可以在行政復議和行政訴訟中一并提起。但是，根據國家賠償法第20條的規定，司法賠償只能單獨提起。通過對兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個程序中解決兩個請求，而“單獨提起”卻要通過兩個程序才能達到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實現其賠償請求權方面，“一并提起”都要優于“單獨提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請求人在要求確認司法機關及其工作人員的職務行為違法的同時一并提出賠償請求呢？這絕不是立法者們任意所作的選擇，而是有其內在緣由的。主要有兩方面原因：

首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約的機制決定的。在這個機制中，一方面，三機關可以相互糾正對方的錯誤，比如，錯拘可以經檢察院不批準逮捕予以確認；錯捕可以經法院判決無罪予以確認；錯判可能因檢察院抗訴引起審判監督程序予以確認。另一方面，三機關又是分工負責，自己有權改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對此，人民法院無權審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當事人認為檢察院的免予起訴、取保候審等決定違法侵權時，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權對檢察院的決定進行審查并進行確認。從目前來看，這種做法缺乏法律依據，與現行刑事訴訟機制背道而弛。而行政賠償不存在這個問題。根據行政復議條例和行政訴訟法，復議機關有權裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監督權，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復議和行政訴訟中“一并提起”賠償請求是順理成章的事。不存在任何障礙。

其次，是法制統一的基本要求。刑事賠償實行的是無罪羈押賠償原則，而認定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對發生法律效力的錯判，刑事訴訟法規定應當通過審判監督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對當事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認定原判是否有錯誤，這就大大破壞了現行的審判監督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監督程序，極不利于社會主義法制的統一。同樣道理，對司法機關及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。

總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認司法機關及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認之后再提起賠償請求。賠償請求人“單獨提起”司法賠償也必須具備兩個條件，這一點和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨提起”的前提。在單獨提起賠償請求之前，司法機關及其工作人員的違法行為已經得到了確認。（2）賠償請求人應當先向賠償義務機關提出賠償請求。所不同的是，確認“違法情形”的途徑和依據不一樣。

1.錯拘。由有權采取拘留的公安、安全等機關自己認定，或者，在公安等機關報捕后，以檢察院認為既沒有犯罪事實也沒有犯罪嫌疑而不批準逮捕來加以認定。

2.錯捕。由檢察院自己確認，或者經普通審判程序宣告無罪確認。

3.錯判。通過審判監督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認。

4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機關或其上級機關自己確認；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經法院判決來確認。

5.偵查機關、檢察機關違法扣押、凍結、查封財產的，經該機關或上級機關來確認。

6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結、查封財產等強制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，由該機關或上級機關確認。

（二）復議為司法賠償的必經程序。

無論是“單獨提起”行政賠償，還是“單獨提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務機關提出，這是兩者的共性。如果賠償義務機關逾期不賠或者與賠償請求人達不成協議，行政賠償請求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請求人的下一步則是向賠償義務機關的上一級機關即上級公安機關、檢察院或者監獄管理機關等申請復議，即司法賠償多了一個復議程序，而且是一個必經程序，但賠償義務機關是人民法院的除外。根據國家賠償法第21條第2款規定，賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。上一級人民法院的賠償決定就是終局決定了。

應當指出，司法賠償復議和行政復議是兩種截然不同的制度。（1）性質不同。行政復議屬于行政行為的一種，而司法賠償復議則應歸入司法行為的一類。（2）處理的內容不同。行政復議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復議是針對賠償義務機關的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機關及其工作人員的職權行為的合法與否。（3）救濟途徑不同。對不少行政復議裁決，相對人若不服可提起行政訴訟；而受害人對司法賠償復議機關所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請求。（4）程序不同。行政復議有著一套較為完備、獨立的程序。而司法賠償復議程序，國家賠償法規定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個缺陷，給將來的實際操作帶來了困難，這就有待于有權機關作出司法解釋，并在實踐中逐步加以完善。

（三）終局解決司法賠償的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。

無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償的是訴訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。根據國家賠償法第22條，賠償請求人不服復議決定或者復議機關逾期不作復議決定的，賠償請求人可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：

1.當事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請人（賠償請求人）和被申請人（賠償義務機關），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。

2.管轄不同。司法賠償由復議機關所在地的與復議機關同級的人民法院，一般是中級以上人民法院管轄，賠償義務機關是人民法院的，由其上一級人民法院管轄。而賠償訴訟是根據行政訴訟法中有關級別管轄和地域管轄的規定來確定管轄的法院。

3.審理組織不同。賠償決定程序實行特別的審理組織——賠償委員會。行政賠償案件則由各級人民法院內設的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負責具體賠償案件的審理。

4.結案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結案的。

5.采取的審級不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。

6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會根據雙方當事人提供的材料，必要時可以進行調查、詢問當事人，在事實清楚的基礎上即可作出書面決定，送達當事人。

7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監督程序來糾正錯判。而賠償委員會的決定為終局決定，具有法律效力，當事人不得上訴。

綜上所述，司法賠償程序實際上是由三大階段構成：賠償義務機關先行處理階段；賠償義務機關的上一級機關的復議階段和人民法院賠償委員會的決定階段。當然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經過這三個階段，但每個階段必須循序進行，不得逾越。對行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨提起”的，由賠償義務機關先行處理；賠償請求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復議中“一并提起”的適用行政復議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。

三

以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點，下面就兩者的共同點作些歸納和分析。

（一）引起賠償義務機關先行處理程序發生的原因相同。

行政賠償和司法賠償中賠償義務機關先行處理程序的發生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務機關主動提出而發生。賠償義務機關有權力也有義務與受害人主動進行協商，達成協議，主動給予賠償。這體現了我們國家的社會主義性質，體現了國家機關及時糾正自己的違法行為并予以補救的積極態度。二是因受害人申請而發生。

（二）因申請而發生行政賠償和司法賠償程序的，在申請形式上，都實行書面申請為主，口頭申請為輔的原則。根據國家賠償法第12條的規定，“要求賠償應當遞交申請書”，“賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務機關記入筆錄。”

（三）單獨提起行政賠償和司法賠償的請求時效相同，均為兩年，從國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確認為違法之日起計算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時效適用復議和訴訟的有關時效。

（四）無論是合議庭評議行政賠償案件，還是賠償委員會處理司法賠償糾紛，都實行少數服從多數原則。且兩者在人數組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數。

（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運用證據的規則相同。在國家賠償程序中，當國家機關及其工作人員違法行使職權的行為得到確認之后，解決賠償糾紛的關鍵是要認定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關系等。對此，應采用“誰主張、誰舉證”的證據規則，主管機關在必要時也可調查收集有關的證據。

（六）在行政賠償和司法賠償程序，圍繞著賠償糾紛可以進行調解。根據行政訴訟法的規定，行政訴訟不適用調解，但“賠償訴訟除外”。這是因為賠償訴訟不涉及對行政職權的處分問題，而是對經濟利益的處分，具備調解的基礎。在國家賠償程序中，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，圍繞著賠償問題，主要是賠償方式和金額上可以適用調解。

司法拘留申請書范文4

新《刑事訴訟法》第93條至95條規定了比較完整的捕后羈押必要性審查制度，尤其是第93條創設捕后羈押必要性的繼續審查機制。這一創設具有高度的前瞻性，既體現了法治國家的要求，又體現了檢察機關的法律監督職能，也對犯罪嫌疑人、被告人基本人權有了很好保障。

一、捕后羈押必要性審查機制的理論基礎

人權保障理念。在我國，人權內容涉及面較為廣泛，不僅包含基本政治權利和自由，還包含經濟、文化、社會等各個方面的權利。這一理念在羈押必要性審查機制中主要體現為：第一，人權保障有利于羈押功能的正確發揮，在實踐過程中，由于不當羈押往往給被羈押人帶來了巨大創傷，對他們的基本人權是一種極大的摧殘，因此人權保障理念的帶入會引導羈押走向正確道路。第二，人權保障是對羈押公權力的一種無形的限制和約束。在國家公權力面前，不管一個人被賦予多大的權利，都無法與國家相抗衡，因此有必要通過一些制度來適當約束國家的力量，保護公民的基本人權，因此在刑事訴訟活動中必須最大限度的追求懲罰犯罪和保障人權之間的平衡，羈押必要性審查制度也是在這一理念的呼喚下出現。

權力制約理論。孟德斯鳩認為：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們在使用權力時一直遇到有界限的地方才休止?！笨梢?，權力具有強制性，極易被濫用的可能。法律的基本作用之一就是約束和限制權力。在實踐中，已經被羈押的犯罪嫌疑人、被告人被更改為非羈押性強制措施的幾率十分低，他們沒有足夠的力量來對抗國家權力，因此必須通過一定措施對國家權力予以限制，這樣才能保障公民的基本權利。

無罪推定理論與例外原則。無罪推定原則是國際通行的一項原則，同時也是羈押在實踐中最容易違背的一項基本原則。等待宣判的犯罪嫌疑人、被告人未經法院的依法判決，任何人都不得認定其有罪，更不得隨意剝奪他們的人身自由和其他基本權利。但是司法實踐中往往會忽略這一點，認識不到羈押只是一種監管措施，保證訴訟程序順利進行的舉措，而不是懲罰的開始。因此無罪推定理論的深刻理解和運用將會推動羈押的正確運用。

例外性原則源于無罪推定理論，要求羈押的使用只能是一種例外，主要是指以非羈押為主，以羈押為例外，只有法律明確規定的情形才能對嫌疑人進行羈押，或者犯罪嫌疑人、被告人有較為嚴重的社會危險性的情形或較為嚴重的妨害訴訟程序正常進行的行為時，才能對犯罪嫌疑人實施羈押。因此要求對羈押進行嚴格審查，并鼓勵對犯罪嫌疑人、被告人實行非羈押性強制措施。

二、我國捕后羈押必要性審查機制現狀及優化構想

羈押審查主體和羈押場所缺乏中立性。我國法律規定的羈押必要性審查主體是檢察機關，但是從實踐中看是有失中立性和客觀性的，我國司法裁判權被排斥在了羈押必要性審查制度之外，檢察機關行使羈押必要性審查權過程中常常會受到傳統的觀念和司法實踐價值影響。我國的羈押場所往往是在由公安機關隸屬管理下的場所，很容易導致各種對被羈押人不利的情況出現。而且對于看守所如何對待犯罪嫌疑人、被告人，我國法律上以及政治體制上都未對此作出法律監督規定，這就使得羈押場所中立性地位嚴重缺失。

羈押救濟性措施缺失，有損被羈押人的基本人權。在我國法律上對于羈押救濟性措施有兩種方式，一種是主動救濟，一種是申請救濟。主動救濟是指由作出羈押決定的司法機關自我反省和復查，至于何時復查，怎么復查都尚未規定，在實踐中常常處于被動狀態，不屬于司法機關絕對的責任和義務時，有虛設之嫌疑。申請救濟是指被羈押者或者其法定人、近親屬及其辯護人申請引起的。但是如果申請被拒絕后應該怎么救濟自己權利，法律又再次留有空白。不管是何種救濟方式，當程序被啟動后，常常審查的也只是申請書或者案件文書，不給予被羈押人辯護的權利，這樣從一定程度上有行政化色彩，對審查公正性、中立性是一種褻瀆。有些學者提出可以申請國家賠償，但是我國賠償法中在此方面無明確規定，規定只能賠償無罪者，對于最終被法院判決有罪的，依然不能因為羈押期間權利受損而獲得賠償。

羈押必要性審查缺乏剛性。根據法律規定，檢察機關發現對犯罪嫌疑人、被告人的羈押無必要時，只有建議釋放或者變更強制措施的權利，而不是強制性的決定權，最終是否變更或者釋放依然由偵查機關最終確定。盡管最高檢在訴訟規則中規定，如果辦案機關對檢察建議不予采納時，必須說明合理正當的理由，但是制度的缺失就在于此，如果辦案機關既不采取建議，也沒有嚴明公正的理由時，應該如何處理辦案機關的行為，在我國法律制度中就沒有后話了。從審查方式規定上而言，在最高檢的刑事訴訟規則中規定羈押必要性審查方式是：一方面聽取辦案機關意見，另一方面聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人或者人意見。但是這一規定存在兩點問題使得羈押必要性審查制度實踐起來缺少魄力。其一，該規定中并沒有象國外那種由法院舉行公開聽證或開庭，同時聽取雙方意見甚至給予辯護的機會，其二是規定中只是表明檢察機關“可以”聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人或者人意見，而不是“必須”，這就使得制度的實施大打折扣。另外在實施中，羈押依附于拘留、逮捕，羈押率過高，替代性措施不完備；羈押期限不確定，彈性規定過多。

根據上面所述的問題，可以從以下幾個方面進行優化：

第一，實行羈押場所獨立化。關于羈押場所，在我國一般是將看守所作為羈押場所，但是這樣很明顯的一個弊端在于看守所和偵查機關都隸屬于公安機關，二者在行政關系上有統一的隸屬關系，則在一定程度上給看守所造成一種錯覺：羈押是為了訴訟程序的更好進行，為了本系統內的偵查工作更好展開，而忽視對被羈押人的人權保護。西方國家都要求“捕押分離”。所以，看守所應該從公安機關獨立出來，轉歸司法行政部門進行管理，這樣不僅對公安機關偵查工作的專項化有利，還對羈押場所的中立性做了有利轉變，更有助于保障被羈押人的人權。

第二，建立完善的救濟性措施。從被羈押者角度而言，首先，應該賦予犯罪嫌疑人、被告人復議或者申訴權。當被羈押人被檢察機關決定繼續羈押或者拒絕變更強制措施時，當事人及其法定人、近親屬或者辯護人應該有權向上一級檢察機關申訴或者復議。其次，應該健全羈押賠償制度。我國賠償法的規定不完整，在羈押過程出現的超期羈押以及對被羈押人的人身權利的侵犯情況，沒有被規定在賠償范圍內。應當明確若出現這種情況，嚴重者應按照刑事案件處理，并建立相關賠償制度。

從審查主體角度而言，應建立起羈押必要性說理制度。不管是執行羈押或者是解除羈押，檢察機關都必須通過正規文書通知犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、法定人或者辯護人，并在文書上表明理由和依據。

司法拘留申請書范文5

綱

一、引言；

二、探究造成"執行難"的原因：

（一）地方保護主義和部門保護主義作祟；

（二）法院本身存在的造成的"執行難"；

（三）部分被執行人規避法院的執行造成"執行難"；

（四）立法滯后方面的原因。

三、解決執行難的對策：

第一，加強宣傳工作因；

第二，反對地方保護主義，嚴禁違法干預執行；

第三，講求執行，清理未結積案；

第四，加強內部機制建設；

第五，加大執行力度；

第六，積極依靠黨委領導，政府支持和人大監督，確保執行工作順利進行。

摘 要

執行難不僅嚴重地了人民法院的司法活動，破壞了我國法制的權威的尊嚴，且損害了黨和政府在人民群眾中的威信和尊嚴。執行難問題已憂為困擾人民法院工作的突出問題。在上引起了強烈反響，經到了非解決不可的地步。為此，在這里，將認真剖析"執行難"形成的原因，并積極籌劃、設計解決"執行難"問題的方案，有效地為執行工作的正常運行創造良好的社會空間。

探究造成"執行難"的原因：（一）地方保護主義和部門保護主義作祟。（二）法院本身存在的問題造成的"執行難"。 （三）部分被執行人規避法院的執行造成"執行難"。 （四）立法滯后方面的原因。解決執行難的對策：　第一，加強法律宣傳工作因。第二，反對地方保護主義，嚴禁違法干預執行。第三，講求執行藝術，清理未結積案。第四，加強內部機制建設。第五，加大執行力度。第六，積極依靠黨委領導，政府支持和人大監督，確保執行工作順利進行。

總之，按照法律規定，任何具有法定協助執行義務的法人、公民和其他組織，都必須協助人民法院執行。任何地方、任何單位、任何人都不得抗拒、阻礙，干預人民法院的執行工作。但是，從當前的執行工作來看，并不盡如人意。各級法院都有許多積案執行不下去，使人民法院生效的法律文書，變成了一張蓋有法院大印的"白條"。為了徹底解決"執行難"，必須靠全社會的力量努力，才能使法院執行工作成為全社會的自覺遵守的社會規范。

一、引言

根據我國法律規定，人民法院生效的法律文書以及仲裁和公證文書，一旦生效，即具有法律強制力。而這種強制力的實現，除當事人自覺履行義務外，都需要人民法院去強制執行。以保護當事人的合法權益。這時，那些受到侵害的當事人及債權人的合法權益才得到實現。按照法律規定，任何具有法定協助執行義務的法人、公民和其他組織，都必須協助人民法院執行。任何地方、任何單位、任何人都不得抗拒、阻礙，干預人民法院的執行工作。但是，從當前的執行工作來看，并不盡如人意。各級法院都有許多積案執行不下去，使人民法院生效的法律文書，變成了一張蓋有法院大印的"白條"。執行難不僅嚴重地影響了人民法院的司法活動，破壞了我國法制的權威的尊嚴，且損害了黨和政府在人民群眾中的威信和尊嚴。執行難問題目前已憂為困擾人民法院工作的突出問題。在社會上引起了強烈反響，已經到了非解決不可的地步。為此，在這里，將認真剖析"執行難"形成的原因，并積極籌劃、設計解決"執行難"問題的方案，有效地為執行工作的正常運行創造良好的社會空間。

二、探究造成"執行難"的原因

（一）地方保護主義和部門保護主義作祟。這是阻礙人民法院執行工作順利開展的最主要的原因。1999年中央的11號文件雖然專門對執行工作作出指導，黨委、人大也加強對法院執行工作的領導、監督和協調、解決法院執行工作的實際問題，為法院的執行工作撐腰，打破地方保護主義和部門保護主義。但是，從目前的情況來看，地方保護主義和部門保護主義問題仍然存在而且還是相當嚴重，這主要是因為地方保護主義一般作用于被執行人在本地區、申請執行人在外地的執行案件，由于訴訟當事人分屬不同地方的訴訟案件，民事判決的執行結果在一定的程度上與地方利益相聯系，因此，地方保護主義主要來源于各地方政府；各地的地方性立法囿于地方利益而忽視法制性原則；在地方性法規及地方規章之外，濫發規范性文件，濫用行政手段；對國家法律執行不力，下位法違背或架空上位法；引進外資立法方面具有盲目性，缺乏計劃性、透明性、連續性在司法方面，表現為片面保護本地當事人，違背或濫用訴訟程序，各地法院適用地方性法規及規范性文件的情況增多，案件執行方面，地方保護主義嚴重，而部門保護主義是指申請執行人和被申請執行人都在本地，不存在地方利益不同的問題，但是雙方分屬不同部門，判決的執行牽涉部門的利益而執行雙方所屬的部門都為其自身盡力保護各自的利益不受影響。因此，相形之下地方保護主義和部門保護主義的存在嚴重影響了執行工作的進程?，F在隨著大量的執行工作的規定、批復及通知的出臺，執行工作的可操性雖有所加強，但仍有不足之處。在強制執行工作中，地方保護主義、部門保護主義的干擾滲透在各個方面，它的存在、原因十分復雜，可以說是眾因素復合作用的生成物。在現行的管理體制下，直接關系法院和前途的人、財、物等權力基本上掌握在地方手里，導致法院難以真正地獨立于地方行使審判權和執行權，產生了司法地方化的傾向，使公正司法受到了嚴重的威脅。在強制執行實務中，還出現了本地區案件不愿執行，外地區案件不去執行的現象。比如說有的地方和部門對于局部利益的考慮，對一些實行所謂"掛牌保護"，外地法院不得執行；甚至規定本地銀行對外地法院凍結的款項不得協助劃撥；有的地方以文件形式或口頭規定，執行某些企業必須報請某級領導批準。這些表現都給人民法院的執行工作設置了重重障礙。另外，由此造成的法院獨立性不夠。各級法院的經費必須由同級政府確定，法院的財政與地方財政融為一體。因此，地院更多地傾向于從發展地方的角度去執行法律和行使司法權，而不著眼于國家法制的統一性和嚴肅性。除此以外，在人事制度等方面，法院的司法行政職務和人員均由地方各級權利機關選舉、委任、罷免或任免。在實踐中，地方黨委、政府的組織人事部門"實際享有"對相應各級法院主要領導干部的推薦權和指派權，正是這種權力機構上的隸屬和依附關系，使得地方法院無力抗衡地方行政的干預。

（二）法院本身存在的問題造成的"執行難"。 執行是民事訴訟的最后階段，是在負有義務的一方當事人拒不履行生效法律文書的義務情況下，人民法院根據民事訴訟和有關法律的規定，運用國家強制力，強制義務人履行生效法律文書所確定的義務，使生效的法律文書得以實現所進行的司法活動。也因此，它直接關系當事人合法權益的實現，也關系法律的尊嚴和人民法院的威信，以及社會的安定和穩定發展，所以，執行部門在法院審判業務工作的部門中占著極其重要的地位。但是，長期以來，執行機構的隊伍建設就存在著些許多問題。1、在司法實踐中，審判與執行嚴重脫節，將造成執行困難。比如在立案和審判階段采取保全措施不力，需要先予執行和采取查封、扣押、凍結措施的，沒有及時采取，結果錯失執行良機。2、法官的獨立性不夠。（1）在法院中，執行局法官始終是以法院工作人員而不是以法官個人身份出現在執行程序中，他們對外代表法院履行職權，但卻要受院方的控制，院方又常常受到行政機關的影響。（2）法院內部運作機制存在的問題，直接導致了執行法官的不獨立。由于案件層層審批，大量案件的執行由局長、院長或審判委員會決定，案件執行的好壞不能與執行法官個人的責任聯系，即使不能執行，也往往找不到負責任者。(3)一些基層法院迫于地方行政干預的壓力，對一些本應通過采取強制措施就能執結的案件，卻明推暗拖，對扣押的財產和凍結的存款找理由放行，使案件長期不能執結。目前，隨著人們對"執行難"的不滿的呼聲越來越高，法院執行工作的效率和成果越來越成為影響法院形象的障礙，而法院系統內現行的管理方式又加劇了法官責任心不強和執行工作的低效率，產生了整個社會對審判機關的"信任危機"。3、執行管理效率低下和執行程序缺乏監督造成的"執行難"情況。現行執行模式同審判模式一樣，實行由承辦個人負責到底的制度，個人執行不僅力量分散、效率低，影響到案件的執行質量，而且在大案、要案及群體性案件越來越多的形勢下，個人對案件的處理顯得勢單力薄。同時，相對于審判程序而言，執行程序立法中有關當事人救濟手段的較少。執行案件處理均由個人決定，任意性很大，案件執行的正確與否完全取決于執行人員的水平和素質，執行程序缺乏有效監督。這兩個方面處理不好也會造成案件的"執行難"。4、有些法院的執行力量不足。在實際工作中，有一些法院在思想認識上對執行工作仍然重視不夠，在人財物方面對執行工作仍然傾斜不足，重審理輕執行的現象仍然存在。5、執行人員的業務素質不高和工作責任心不強造成的"執行難"。在長期被一些地方法院的領導忽視和曲解中，相當一部分與水準相差甚遠的人員以"幫助債權人要錢"的心態走進了執行隊伍，這部分人沒有搞過執行工作和審判工作，對法律法規和有關司法解釋不夠、理解不透；有些執行人員工作嚴重不負責任，對當事人提供的信息和線索置若罔聞，工作拖拉，耽誤了執行的最佳時機；有些執行人員不深入調查，不積極探索新的執行方式和方法，使得一些動動腦筋稍加變通即可執行的案件，被人為地當作"骨頭案件"擱置起來，導致當事人的不滿；還有些執行人員對當事人態度粗暴、蠻橫、生硬，使當事人懷疑其有不軌執行或越法行為?？傊?，這部分執行人員的素質有待提高，工作作風有待改善。6、執行人員辦"人情案"和"關系案"造成的"執行難"。法院的極個別執行人員違反執行法律，辦"人情案"和"關系案"，甚至接受吃請和賄賂。結果是，與申請執行人關系好的，就違法執行，肆意損害被執行人或案外人的合法權益；與被執行人關系好，就尋找借口，拖著不予執行，使申請執行人的權利得不到及時、有效實現。極個別執行人員的這些不廉潔行為，損害了人民法院公證司法的形象，造成了非常惡劣的社會影響。

（三）部分被執行人規避法院的執行造成"執行難"。當前大部分的生效文書被執行人未能主動地履行這也是執行難的一個重要，主要是由于債務人對于法院的執行工作認識的還不夠透徹，總是認為即使逃避執行被法院執行人員找到了，受到民事拘留但以履行法院判決相比還是劃算，因此，就出現了被執行人抓了又放，放了又逃，逃了又追，追到又抓，抓了又放，就這樣的翻來覆去判決也就始終得不到執行。但也會出現被執行人確實是無法履行法律文書的，可有些債權人明知債務人沒有財產可供執行，卻仍然四處告執行人員的狀，指責執行人員收受好處、偏袒債務人，并四處舉報、告狀，或者到法院吵鬧，干擾法院辦案，甚至于搬來各種力量敦促執行。讓執行人員不得不花費大量的精力調查，最后查實債務人確實沒有財產。就這樣，執行人員常常被幾起明知無法執行的案件牽扯了所有的精力，無法及時幫助其他申請人實現債權。這種原因實際上是反映了市場主體信用觀念和信用制度和相對缺失，很突出的表現就在于"賴帳逃債"不良的文化上。比如說，"騙一把，是一把"、"要錢沒有，要命一條"、"欠債的是爺爺，討債的是孫子"等民俗諺語，就是這種民間文化和道德的真實寫照。對這種不良的文化和道德觀念，社會批判的聲音過于微弱，沒有對其形成強大的輿論壓力，使得嘗到了甜頭的人越發肆無忌憚。同時，我國市場的信用制度還不夠健全，對經濟交往中的種種欺詐行為制裁不力，對欠債不還者缺乏嚴厲的處罰措施，無形中縱容甚至助長了這種失衡觀念和行為的滋長和蔓延。譬如說，對欠債不還的的法定代表人，沒有得力的責任追究制度，該升遷的照樣升遷；企業欠債破產關閉后，對企業主沒有實行相應的"行業禁入"和"信用死亡"規則，使得他們有機會換個地方另辟財路。這種觀念上的落后和制度上的不健全，是"執行難"得以滋長的肥沃的社會土壤。要解決這個問題，有賴于社會道德風尚的不斷純化和市場經濟體制的不斷完善。

（四）立法滯后方面的原因。執行立法滯后，有關方面的法律、法規不健全，也是造成執行難、難執行的主要原因。執行工作的整個過程必須依法進行，而現實的執行法律、法規卻非常匱乏，而且分散、零亂的規定在各類審判程序的法規中，甚至有的相互抵觸或沖突。在被執行人觸犯了某些法律條款，需要對其采取拘留措施時，現行法規要求不能異地拘留。在某些人明顯觸犯刑律時，據以執行的法律、法規也不夠細致完善。如《刑法》中雖然規定了拒不執行判決裁定罪，而實踐中執行不堅決、拒不執行法院判決、裁定被判刑的很少，大多對被執行人實行民事拘留。另外，各相鄰間的法律法規也應該相互協調，相互補充，而現實的立法也不盡人意。

三、解決執行難的對策

第一，加強法律宣傳工作。努力營造自覺維護社會主義法制統一和尊嚴的氛圍。各級黨委、政府、宣傳部門和司法行政部門要以依法治國，建設社會主義法制國家的基本方略為指導，把自覺履行生效法律文書支持人民法院執行工作列為當前普法的重要內容，要使各級黨委、政府認識到，確保人民法院依法執行生效的法律文書，是貫徹落實黨的依法治國，建設社會主義法治國家基本方略的重要內容。要充分認識到人民法院生效的法律文書，是保證社會信用關系和商品交易安全，保證社會主義市場經濟正常運行，維護社會主義不可缺少的重要條件。各級黨委、政府要切實加強對人民法院執行工作的領導和支持，要站在推進社會主義民主和法制建設進程的戰略高度，充分認識解決人民法院"執行難"的問題的重要意義。以往權利人在法律文書生效后，將申請書及執行依據交與法院立案便不聞不問，既不提供被執行人可供執行財產及下落，也不配合執行法官的查找工作，待其有時間則到法院向執行法官索要執行款項，認為案件不能執行或不能執結系法院執行工作不得力，執行措施不到位，忽視其應承擔執行不能的風險責任，將市場風險責任轉嫁與法院，不能正確理解法院的執行僅是審判的輔助，法院強制執行有限行使，因此，通過宣傳，讓權利人明明白白知曉自己的義務和應承擔的風險責任，同時在宣傳中，對那些身份特殊的義務人身份、債務進行爆光，公告限制其高消費，采取懸賞舉報被執行人可供執行財產及下落的辦法，讓全社會支持、理解人民法院的執行工作，對那些確有能力而不履行義務的措施到位，決不手軟，該拘留的拘留，該追究刑事責任的依法追究刑事責任；對被執行人確無履行能力的案件，執行法官應耐心細致給申請人做法律、法規宣傳工作，使他們能夠接受風險責任自負這一道理。通過宣傳，讓全社會公眾明白：依法履行義務光榮，賴帳可恥。

第二，反對地方保護主義，嚴禁違法干預執行。依靠黨委和上級法院執行局的領導、政府支持、人大監督。人民法院的執行工作涉及面廣、難度大、光靠法院的自身力量是不夠的。只要黨委高度重視、政府積極支持，有關部門的密切配合，人民法院的執行工作就有了堅強的后盾，執行難的問題是完全可以解決的。在執行工作中，應主動向黨委匯報，向上級法院執行局匯報，求得地方黨委的領導和支持，黨委應加強對法院執行工作的領導，教育黨的組織和干部應當自覺遵守憲法和法律，不做超越法律的事，不說超越法律的話，充分認識不履行生效法律文書確定的義務和不協助法院執行工作是違法的，以達到維護法律尊嚴和司法權威，杜絕以言代法，以權壓法，非法干預法院執行的人和事。上級法院執行局應切實、高效地協調基層法院的執行工作，了解基層法院執行工作的進展情況，對基層法院的疑難案件提級執行、指定執行，這樣既松解了基層法院的執行包袱，也可避免地方保護。對各地區、各部門制定的與法律相違背的，給人民法院執行設置障礙的規定和文件，應當立即按照有關程序予以撤銷，對那些覺悟不高，組織紀律觀念渙散，有令不行，有禁不止，繼續搞地方保護主義，非法干預人民法院執行的部門和個人，堅決依法追究責任，對那些地方黨政機關以種種借口干預執行，個人批條子干擾執行，就個案發文發函阻礙執行等行為，當地紀檢部門要給予有關負責人和直接責任人以黨紀、政紀處分 ，直致移交司法機關追究法律責任。

第三，講求執行，清理未結積案。未執結案件當事人怨氣大，情緒不穩定，申請人糾纏執行法官的現象時有發生，導致執行法官辦案時間少，接待時間多，執行工作難以正常開展，如不妥善處理未結執行案件，還將會社會的穩定。這就需要在執行中講求執行藝術，窮盡執行措施，力保當事人權利義務的實現。對有償付能力而拒不履行義務的案件進行集中執行是我院執行工作的一個傳統經驗。法院以集中精力、集中時間、集中裝備，窮盡手段解決執行積案，采取"凌晨行動"、"0點行動"等執行那些白天難以查找被執行人的案件；抓住"節前"被執行人返家之機，執行那些在外打工掙錢、平時難找的被執行人；開展推行"執行110"、"懸賞舉報"活動，執行那些流動性大、突然出現的被執行人或發現的財產的案件。通過加大宣傳力度，采取上網公告，街頭宣傳，散發宣傳資料，電視媒體暴光等手段形成執行工作宣傳的高壓態勢，促進執行工作社會化、信息化。

第四，加強內部機制建設。各級人民法院應做好自身凈化建設，對來自外界的違法干預案件，敢于依法辦理，以理據爭。同時進一步加強執行隊伍的建設，充分認識執行工作的重要性。配備好執行人員，把那些思想好、業務精、為人民服務思想樹立比較牢的人員選配到執行隊伍。定期開展思想整頓教育，及時清理執行隊伍中的違法違紀人員，凈化執行環境，確保執行工作沿著法律的軌道暢通行駛。

第五，加大執行力度。近年來老百姓對"白條"現象非常反感，"法律白條"一詞也經常出現在老百姓日常話題之中。所謂"法律白條"，即指生效的法律文書不能及時得到執行，當事人的合法權益遲遲得不到保護。這無形中給執行局的工作帶來了較大的壓力。要想改變老百姓這種既有的認識，就必須重塑執行工作的權威性，對有履行能力而拒不履行的被執行人，要依法及時地采取查封、凍結、扣押、搜查、劃撥、變賣、拍賣被執行人的財產等強制執行措施；對未按生效法律文書指定的期限履行金錢給付義務或財產交付義務的，應當嚴格按照《中華人民共和國民事訴訟法》232條的規定加倍支付遲延履行期間的債務利息或遲延履行金，不能讓他們在經濟上占到便宜。執行法官要正確引導申請執行人舉證和主動配合人民法院的執行工作，采取多種方法，通過各種途徑，千方百計查找被執行人的下落和被執行人的財產，最大限度地維護權利人的合法權益，通過具體案件的執行讓全社會公眾明白：依法履行義務光榮，賴帳可恥，協助執行應當，妨礙執行違法，抗拒執行有罪。

第六，積極依靠黨委領導，政府支持和人大監督，確保執行工作順利進行。人民法院在執行中，遇有需要協調處理的事宜，應當主動報告當地黨委，在黨委和政府的支持下，使問題及時得到妥善解決。人民法院主動接受同級人大的監督，變過去的被動監督為主動匯報，以求得人大對執行工作的支持。人民法院會同公安、檢察、司法行政機關及有關部門在各級黨委、政府的領導下，共同營造良好的執行環境，確保執行工作的順利進行。

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1、劉家琛主編：《民事訴訟法學》，法律出版社。

2、常怡主編：《民事訴訟法新論》，政法大學出版社1989年版。

3、沈德詠主編：《強制執行指導與參考》，法律出版社。

司法拘留申請書范文6

《論民營企業的法律服務》正文…………………………………………………2

一、民營企業的發展現狀…………………………………………………………2

二、民營企業法律服務的宗旨……………………………………………………3

三、搞好民營企業法律服務的意義………………………………………………3

四、搞好民營企業法律服務初探…………………………………………………4

1、立項方面的法律服務……………………………………………………………4

2、經營模式的選擇…………………………………………………………………4

3、企業組建中的法律服務…………………………………………………………5

4、企業運行中的法律服務…………………………………………………………6

五、搞好民營企業法律服務的幾點建議…………………………………………8

注釋…………………………………………………………………………………8

參考文獻……………………………………………………………………………9

論文摘要

盡管我國國有經濟在國民經濟中占據著舉足輕重的地位，它是國民經濟的支柱，代表著國家的技術和經濟實力。但作為非公制經濟的民營經濟是目前拉動中國經濟增長的重要力量。民營企業在國民經濟中的地位日益重要。如何最大限度地發揮民營企業的靈活、高效的運行機制，為繁榮市場，增加就業崗位，增加社會財富貢獻其力量。這就有必要搞清民營企業的現狀，摸索出企業發展規律。由于民營企業在我國發展起步低、基礎差，就存在著一個成長、發展的過程。在這個過程中，如何引導民營企業一開始就踏入正規，走上正常的經營之道。法律服務就必須跟得上，從項目立項、企業經營模式、企業組建，特別是企業在運行中，有關勞動關系、環保、知識產權等方方面面搞好法律服務，法律服務本著防范糾紛、超前控制的宗旨，把“超前、務實、至誠、優質”作為法律服務理念，搞好企業全過程法律服務和企業合同系統管理服務，有效地保障企業的合法權益，有效地預防疏漏，避免糾紛。本文就如何搞好民營企業的法律服務作以下理論探討，愿為民營企業的發展貢獻一份力量。

黨的十六大報告明確提出：“各種形式的非公有制經濟是社會市場經濟的重要組成部分”、“必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展”，從近幾年的中國國情看，盡管國有經濟是國民經濟的支柱，代表著國家的技術、經濟實力，作為非公有制經濟的民營企業仍是拉動中國經濟增長的重要力量。民營企業是從國有企業改制過程中產生的“黑馬”，其在國民經濟中的地位日益顯得重要。據統計，沿海發達地區，民營企業以前所未有的規模從數量上年年遞增，質量上也是有目共睹，民營企業越作越大，對社會的貢獻日益明顯。民營企業以她靈活、高效率的姿態活躍在市場經濟中。民營企業成為增加就業崗位的重要渠道。國家和集體從業人員在銳減的同時，民營企業平均凈增加300多萬個工作崗位，緩解了社會就業壓力，為穩定社會做出了貢獻。隨著民營企業的發展，這一趨勢更加明顯。同時，民營企業是推動市場化進程的重要力量，民營企業利用其機制靈活的優勢活躍在大企業尚未涉足的領域。民營企業的經營活動勢必推動國民經濟市場化進程。再者，民營企業也是國有企業改革和發展的依托。隨著經濟的發展，股份多元化，建立規范的公司法人治理結構，這對國有企業轉換經營機制具有決定性的作用。

一、民營企業的發展現狀

“放手讓一切勞動、知識、技術、管理和資本的活力竟相發展，讓一切創造社會財富的源泉涌流?！边@是黨的十六大報告中的經典詞句。黨的十六大同時提出：“要鼓勵一部分通過誠實勞動、合法經營先富起來，一切的勞動收入和合理的非勞動收入，都應該得到保護”這一論斷預示著我國民營經濟進入快速發展的新階段。

經濟學專定認為，民營不足一個所有制概念。民營是以經濟主體的不同來定義的一個概念，重點應突出一個“營”字，民營經濟包括的范圍，大體上相當于非國有經濟，但比非國有經濟的概念的外延還要寬。因為國有經濟可以采了民營的形式，實行民營，在所有制不變的情況下，采取由私人或民間機構來租賃承包、委托經營國有企業。

民營企業是中國經濟必不可少的角色，它有很大的生存空間和發展潛力，一是商業的勞務性適用民營企業的自主管理。二是企業的組織性和分散性適應民營企業的獨立經濟，讓商業的運行方式、經營方法、行業特色等比較適于民營企業的產權結構和機動靈活的機制。因此，民營企業必須在市場浪潮中不斷受到沖擊、淘汰、兼并、聯合、連鎖，從而涌現出上規模、上檔次、組織化程度高和科技含量高的實力型民營企業。

實踐證明：民營經濟正成為國民經濟的新的經濟增長點、活力源。主要表現在：一、民營經濟是新的經濟增長點。二、民營經濟是我國經濟發展的活力源。三、民營經濟是繁榮市場，增加供應的主力軍。四、發展民營經濟是改善人民生活的重要渠道。五、發展民營經濟是改善地方面貌，建設新興城市的重要依托。六、發展民營經濟，有利于調整國民經濟結構。七、民營經濟是實現科技進步、技術創新的一個重要依托。八、它是解決業就問題的重要渠道。九是有助深化國有企業、集體企業的改革。十、民營企業會成為出口創匯的主力軍。十一、可為國家稅收做出生重要貢獻。十二、它將對于我國經濟體制從計劃經濟向市場經濟的轉換起很大的促進作用，可以說：民營企業的發展是中國可持續發展的一個希望所在。

二、民營企業法律服務的宗旨

從計劃經濟轉入市場經濟的過程。民營企業作為新生事物固然需要社會方方面面的理解、幫助和引導，有的民營企業片面追求經濟效益，利用政府的優惠政策把企業做大做好，但好景不長，有的甚至曇花一現，究其原因，是與民營企業的經濟理念、管理體制、決策體制分不開。作為民營企業的法律服務者，首先要考慮企業的社會效益，這是積極的一面，是主流，大方面。然后再考慮如何使民營企業逐步納入正軌，步入良性循環，這是速度的問題。民營企業這輛經濟快車，只有速度顯然是不行的，方向正確才不至于失去控制、傾覆，民營企業“鐵本”片面追究經濟效益，不顧國家的整體利益，頂風立項，和地方政府一起欺上瞞下，違規侵占農田，造成極其惡劣的影響，最后，業主被依法刑事拘留，巨額資金浪費，造成人財兩空的局面。這個教訓不能不說是深刻的，作為民營企業的法律服務在企業運行之初就做好服務，及時敲響警鐘就不會造成失敗的局面?？梢?，法律服務在民營企業的運行中的作用不可小視。

三、搞好民營企業法律服務的意義

民營企業作為市場經濟的重要參與者，其民營企業要規范化，首先是必須搞好其法律服務。這樣才能使其成為市場經濟的活躍元素，這對當前的國有大中企業的改制與發展起著重要依托的作用。民營企業建立健全法人治理機構，就為今后參與國有企業的重組，從而實現股份多元化，促進政企分開，建立規范的公司法人治理機構，這對國有企業轉換經營機制具有決定性作用，民營企業還是推動市場化進程的重要力量，由于民營企業的積極參與國有大企業尚未涉足的領域，使得這些領域的競爭更加充分，市場更加靈活。

四、民營企業法律服務初探

1、如何搞好民營企業的法律服務呢，作為企業追求利潤最大化是首要目的。民營企業由于立項沒有象國有企業、集體企業那樣主營機營把關，有企業管理方面的人才優勢，民營企業的立項往往是企業主依靠個人的市場感覺，況且有些項目雖好，經濟效益可觀，但不符合環保要求，有的不符合當時的產業政策，因此作為企業的法律提供者出具一份既符合產業政策又符合法律的法律意見書尤其顯得重要，如國家三令五申下馬的“五小”項目，企業主如何片面追求經濟效益不顧政府的產業政策，匆匆上馬，其結果可想而知。由于項目得不到批準，企業的營業執照當然批準不下來，那么企業的命運自然是短命的，這樣，資產被閑置，必然造成社會財富的浪費。

2、體制是企業的生命。民營企業在成立之初確定一種經營體制對于企業日后的正常運行起著至關重要的作用。民營企業根據業主的多少可建立個人獨立個人獨資企業、合伙企業。建立個人獨資企業必須具備下列條件；（一）投資人為一個自然人。（二）有合法的企業名稱。（三）投資人申報的出資。（四）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。同時，業主須遞交申請書，申請書中須注明：（一）企業的名稱和住所。（二）投資人的姓名和居所。（三）投資人的出資額及出資方式。（四）經營范圍。企業登記時，個人出資必須明確，是以家庭共有財產作為個人出資，還是以個人財產為出資的。以家庭共有財產為個人出資的，應當以依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。個人財產出資的，只能由個人而不是家庭承擔企業的無限責任。個人獨資企業在法律上無出資額的限制，但業主不能純粹以勞務技術為出資額。這對于僅有技術等無形資產而無資金的業主不能設立個人獨資企業，只能設立合伙企業、有限責任公司而成為其股東。根據《合伙企業法》的有關規定，設立合伙企業，應當具務下列條件：（一）有二個以上合伙人，并且都是依法承擔無限責任。（二）有書面合伙協議。（三）有各合伙的實際繳付的出資。（四）有合伙企業的名稱。（五）有經營場所從事合伙經營的必要條件。由于合伙企業是資合而不是人合，因此合伙人之間訂立一個能夠實際履行的，防止糾紛發生或者說一旦發生糾紛便有據可查的協議至關重要。合伙協議便是合伙人之間約定的法律，因此合伙協議盡可能制訂周詳，根據實踐合伙協議應當載明的事項有：（一）合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；（二）合伙目的和合伙企業的經營范圍；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出資的方式、數額的繳付出資的期限；（五）利潤分配和虧損分擔辦法；（六）合伙企業事務的執行；（七）入伙與退伙；（八）合伙企業的解散與清算；（九）違約責任；（十）合伙企業的經營期限；（十一）急診議解決辦法；其中利潤分擔和虧損分擔辦法是合伙人依協議約定，可以按出資額多少定，合伙人就應該平均分配和分擔。由于場地、技術條件等限制不能成立個人獨資企業，合伙企業的，而希望通過加入合伙而達到成為合伙人的，由于入伙后要對合伙前債務承擔連帶責任，而地入伙前的債權無權要求分配，因此新入伙的合伙人必須了解原合伙企業的經營狀況和財務狀況，最恰當的方法就是要對經前財務狀況作以結算，明確權利和義務的份額。在經營過程中，如果發生合伙企業登記事項發生變更時，必須及時辦理不得使用與登記不一致的企業名稱，不能冠以“有限”或者“有限責任”之類的字樣。如果業主人數較多，資金數額大，那么成立有限責任公司的優越性就突出出來，作為民營企業，要建立現代企業制度，走向市場，走向世界，特別是有限責任公司不僅僅是民營企業的必由之路，而且也是發展之路，有限公司最大的特點是責任有限，公司僅以全部法人財產對外承擔責任，股東以投資額為限對公司承擔責任，它的最大優點是：財產所有者與經營者分離，使其財產最大限度地發揮效能，股東可以參與管理，也可以不參加管理，公司運行的科學性、規范性是合伙企業、個人獨資企業無法比擬的，因此，民營企業要發展，要從實際出發，根據實際情況，民營企業的法律服務者必須提供其與其相適應的經營模式

、企業組建中的法律服務

一個企業的建立，往往從領取營業執照或法人執照開始。個人獨資企業、合伙企業、公司如果經營范圍是必須經特殊行業主營部門批準的，首先要取得特殊行業許可證。而特殊行業許可證往往是以技術為前提的，因此招聘特殊人才首當其沖。如制造船業，企業首先取得船舶生產許可證后才能生產船舶。特殊行業許可證是企業領取營業執照、法人執照的前提，兵馬未到，糧草先行。企業要運行營業場所必不可少，作為民營企業的廠址首選是國有土地，但購買國有土地不僅要花費巨額的出讓金，這會占用生產成本，由于我國可耕地近幾年的銳減，國家在宏觀控制土地方面已加強，再者，對于民營企業來說，占用數量不菲的資金購買廠址是值得三思的。第二，由于當前國有小企業、集體企業紛紛下馬，其廠址閑置很多，租用這些廠的廠址，不僅一次性出資占生產成本較小，使用年限也可協商決定，而且縮短建廠時間、生產周期，為產品盡快占有市場提供先機。

4、企業運行中的法律服務

一個企業必須講效益，效益就是生命，一個企業如何占穩、發展市場必須選擇經營方式。根據現有經驗，我認為有三種方法：第一：送料加工，再總裝。第二次世界大戰后，日本經濟遭到重創。很多民營企業紛紛下馬。日本民營企業為圖生存，更輕裝上陣，采取送料加工的方式，迅速扭轉殘局，這種方式為：不建廠房或者盡可能少建廠房，把有限的生產資金用在產品開發上。把產品分解成幾部分，讓給其它企業加工，然后總裝，這樣節約了大量資金，緩解了資金緊張的矛盾，又能把適銷對路的產品盡快打入市場。第二，根據我國《全民所有制小型工業企業租賃經營暫行條例》的規定，租賃經營小型工業企業。由于目前縣級經濟逐步取消國有小企業，這就為民營企業發展讓出了空間。這種租賃方式首先要解決小型國有企業的主管部門多方管理的問題，要用法律解決后顧之憂。要在發革委的主持下，租賃方、出租方簽訂協議書，同時要求司法公正，賦予其嚴肅性。為確保承租方的利益不受侵犯，爭議解決的方式必須明確，有操作性。第三，采取嫁接同類企業的方法。通過合伙、入股滲透到現有企業。這樣通過換湯不換藥的方法嫁接企業。這類企業往往是經營不善或產品老化、產品不對路。如果另建一個新的企業，一方面往往涉及到特種行業許可，建設周期長，易錯過銷售旺季等諸多問題。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已經在競爭過程中吃掉了一個對手。如駐馬店高新區天中船舶有限公司僅成立一年有余，由于兩個股東對市場銷售信息不靈，加之內部不團結，公司瀕臨破產。這樣，一個私營企業主得到這個消息后，就主動找到其中一股東，要求購買整個公司。根據《公司法》的規定，公司是獨立法人，不允許象商品一樣靈賣過戶。這樣，通過入股的方式換掉原來的股東，加入新的股東，這樣，原來的企業通過變更股東進而重新選舉法人代表，就達成成功嫁接企業的目的。

企業成立后，招用職工必須根據《勞動法》的有關規定。其中值得注意有以下幾點：一、嚴禁招用童工、未成年工。二、工資標準，無論采用計時工，還計件工，工資均不得低于當地最低工資標準。三、聘用技術人員、營銷、行管人員時，嚴把審查關。其中聘用上述人員時尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否與原工作單位解除了勞動關系。否則，直接違犯《勞動法》第九十九條之規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”，駐馬店市龍升造船廠聘請泌陽縣游艇廠的技術人員一案，由于前者在訴訟中敗訴，被聘請的技術人員是位農民，無資產可供執行，最終法院執行龍升船艇廠的設備產品，致使該廠已停產數月，瀕臨倒閉。這個教訓不能不說是深刻的。再者民營企業也應當應時繳納社會保險費。由于職工工傷一旦發生，賠償額一般較高，平時及時交納社會保險費可化解風險、減少損失，及時對工傷事故的處理提供物質基礎，同時也會贏得職工的向心力，更好地為企業服務。

一個成功的企業，往往成功地保護好自己的工業知識產權。一個企業必須有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山難，坐江山更不易，一旦產品上市有銷路，就必須對自己的牌子申請注冊商標，以便使客戶從眾多品牌中認準該商標，民營企業主要具有現代企業管理的頭腦，作為法律服務者及時、有效地為之提供服務，為確保民營企業健康地發展獻策獻計，再者民營企業也要有做大事業，敢于闖世界的精神和氣魄，隨著網絡化日益普及，產品上網銷售，這樣民營企業也有自己的網址、網頁、產品足不出戶，就能廣告到五湖四海。這樣，就會產生極佳的廣告效能。

作為民營企業的法律服務者，不僅要為企業主提供優質的服務，而且要為整個企業，甚至灌輸到每個員工，至少是行管、營銷人員一個法律理念。在日常的工作中不自覺地運用法律知識為企業服務。這就要求民營企業的法律服務，看對管理層、營銷人員進行基礎的法律知識培訓。針對人員的不同，提供不同的法律知識。例如：企業的營銷人員在銷售產品的過程中不可能每筆合同都經業主簽章。實際工作中，只需委托一定的權限即可。這樣，企業主對委托書的管理就要慎重。以免銷售人員利用假委托、超期委托與別的企業簽訂合同造成不應有的損失。再者企業主出具的委托書盡可能周祥，委托權限，委托期限，盡可能一目了然，不含糊。

五、搞好民營企業法律服務的幾點建議

一、政府扶制。我國中西部地區的民營企業起點低，基礎差，法律服務存在有經費嚴重不足的問題。政府部門為培植稅源，搞活地方經濟，對于那些新產品適銷對路、能拉動地方經濟增長的民營企業給予政策傾斜，給予扶制。政府要承擔部分甚至全部的法律服務費。同時，政府要選派一批業務素質高的法律服務者到沿海發達地區參觀、取經，甚至深造，為民營企業搞好法律服務提供人才保障。

二、廣泛參與。要搞好民營企業的法律服務，單靠民營企業、法律服務機構力量是有限的，作為政府的職能部門如勞動、工商、環保等部門應組織民營企業有關人員宣傳法律，給民營企業灌輸以法治企的經營理念。

三、健全獎勵機制。中西部經濟欠發達地區的民營企業的法律服務費用，政府部門承擔部分或全部的。簽訂的法律服務合同時，政府作為監督合同履行的一方。對于那些恪盡職守，為民營企業獻計獻策，出色完成法律服務的法律服務者，政府應給予物質獎勵。政府應逐步健全這種機制。我們有理由相信，如果大家都來關心民營企業的法律服務的話民營企業的春天，就很快到來。

注釋

本文有關數據引自中國致公出版社2003年出版的《河南經濟與社會發展策論》，該書編者為萬兵、王玉堂。

參考文獻

1、《知識產權法》中央廣播電視大學出版社2001年出版黃勤南主編

2、《商法》中央廣播電視大學出版社2001年出版王衛國主編

3、《財政金融法》中央廣播電視大學出版社2001年出版史文青蔡福元主編

4、《房地產法學》北京大學出版社2001年出版趙東旭主編