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法學論文范文1
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(1)摘要”二字居中,“關鍵詞”不用,左起寫就可以了;
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(1)“目錄”二字居中;目錄部分的字體和字號要統一;
(2)引言不要寫在目錄里;
(3)目錄中不要出現括號、句號、嘆號等標點;
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5.正文部分:
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(2)各標題和標題下內容間隔不要過大(在正文部分使用1.5倍行距時,標題和內容不要再隔一行);
(3)一級標題居中,“一”后面加頓號,如“一、”;二級標題頂格寫,后面什么符號也不要有;三級標題空兩個格,后面是原點,如“1.”
(4)正文中有圖表的,表頭要居中(不要在表格里面),表下方要寫資料來源,左起空兩個格寫;
法學論文范文2
依法治國、依法治教、依法治校的實踐需要為教育法學學科發展提供了現實依據和實踐動力,但是一個學科的發展還需要有其內在的生命力。這個生命力就是教育法學本身的獨特視角,其固有的學科內涵和特點。教育法學的獨特之處,在于它是教育學和法學的結合,而且這種結合不是簡單的1+1=2,而是“1+1>2>N”,起的不是簡單的拼接作用,而是化合的作用。教育法學的特點,體現在以下幾方面。
1.教育法學關注法律的主體性
中國優秀的文化傳統特別重視人的主體性。有的西方漢學家認為,中國思想的精髓就在于強調流動的主體性。對于流動的主體性,可以從縱向和橫向兩個方向來理解。縱向歷史的角度來看,中華民族的精神一直是在生生不息的流動,在每個時代都煥發各自奪目的色彩。從法律發展看,歷史上有不同的法律、法典,從秦律、漢律、唐律直到明清律,生生不息的發展流動。從橫向空間的角度來看,中華文明空間主體也在不斷的發展變化,空間功能在不斷的轉換。這說明中華民族具有一種空間上主體的流動性。中國的教育法律文化要注重這樣的主體性。法律的主體性就是要強調法律的價值導向。社會主義核心價值觀包含了國家、社會、公民個人三個層面,這三個層面始終貫穿的是法律的價值,都蘊藏著法制的精神。教育法律上的人更有特點。教育法律上講的“人”,比簡單的法律上的“人”含義更加深厚。比如說在教育法律上,把人分成未成年人和成年人,比刑法、民法上的未成年人和成年人含義更深,體現了對人的主體性更加深刻的關注。教育法律的主體性有其獨特的屬性。學生作為教育法律的主體,和一般的“人”是不一樣的,和一般的公民也不一樣。比如學生有發展性,發展性是學生的本質。發展可能不是一個成年人最核心的本質,但對學生來說,發展性是最核心的本質,德智體美諸方面都在發展,是在流動當中發展的人。學生具有開放性,他的心思是開放的,可以接受好的東西,也可以接受壞的東西,所以古人講“染于蒼則蒼,染于黃則黃。近朱者赤,近墨者黑”。再比如教師,教師也有不同于一般的人的特點,教師具有神圣性,古來今往、各大文明的早期文化都強調教師的神圣性。孔子所謂的教師“萬世師表”,強調的也是神圣性。神圣性就是具有獻身的精神。現在有的教師沒有這種神圣性,有的是世俗性,比的是工資待遇。此外,學校作為一種社會組織也有它的特點。
2.教育法學關注法律的教育性
有人會問,法律是剛性的東西,怎么還有教育性?法律不是天生就是剛性的、利益導向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、價值性和教育性。隨著資本主義的發展,法律越來越追求解決利益問題、解決權利問題。在這樣的法律引導下,社會大眾的思想就變得越來越世俗,越來越利益化。有的人出來維權,維的不是尊嚴,而是金錢。這樣一些觀念在法律上得到了正當的確認,法律的精神性、教育性日益降低。1878年德國著名法學家耶律內克講,法律是最低限度的道德。這一點是值得商榷的。為什么守法變成最低的道德,為什么守法、執法不能成為最高的道德,甚至起碼達到道德的中間度?按照這個邏輯,在符合法律的前提下,僭越道德的行為越來越多。這個問題要在法律當中得以解決。教育法學要關注法學的教育性,在執法立法的同時想到要提高人的思想覺悟、思想價值,要促進人們的精神發展,只有這樣法學才會有新的活力。
3.教育法學關注教育的規則性
過去講教育的時候,更多的是說“教育就是愛”。是的,這個話沒有錯,強調教育的彈性,是很重要的,但也是不完全的。教育也要強調規則,甚至是某種程度上的強制。比如說,《義務教育法》就特別強調它的強制性。如果教育法學在教育的規律性和規則性方面取得進展的話,就會解決學校和教育活動當中的很多問題。現在在教育問題上,有一種觀點是學校不敢作為,老師不敢作為,政府不敢作為,因為一旦作為,就可能會受到各種各樣的批評和指責。所以,必須要加強教育的規則性。如果沒有這樣的規則性,教育事業就不能取得進一步的發展。
二、教育法學面臨的問題與任務
教育法學作為一個學科,其獨特魅力和價值已經日益顯現。但是,仍然存在一些問題,需要進一步發展完善。教育法學學科體系建設有待于得到進一步重視。教育法學作為一門學科,已經在中國人民大學、北京師范大學等高校形成了以“教育法學”或“教育法律”與政策命名的博士、碩士學位點,但是教育法學的學科地位還有待提升。在很多高校,教育法學的博士、碩士培養還位于教育經濟與管理或教育學原理等專業下面,作為一個培養方向進行招生。甚至在一些高校,師范專業的本科生、甚至是教育學專業的本科生都沒有將教育法學列入必修課。在法學研究當中,教育法學往往被列為行政法學的一個方向,也缺乏獨立的學科地位。教育法學學術著作的創新性有待于進一步突出。近些年,出版了一系列題為《教育法學》或近似的學術專著,但是一些教育法學專著照搬法理學、民法學、行政法學的理論體系,而缺乏教育法學的獨特性視角,正如有的學者指出的“已經形成一種相似的固定結構,即首先比照法學的概念對教育法學的基本原理做些移植工作,在分別對現有的各部教育法逐一進行闡釋”。這也是教育法學難以在法學研究領域取得應有地位的重要原因。因此,今后的教育法學研究,尤其是教育法學方向專著的出版,要在現有研究的基礎上取得新的突破。要突破教育法學研究對其他法學研究的依賴性,就必須加強教育法學本身的原創性,形成教育法學自身的概念體系、話語體系,使得其研究在原有基礎之上取得新的突破。交叉學科的復合型研究有待于進一步深入。教育法學屬于典型的交叉學科,其研究需要教育學和法學兩門學科基本理論的復合型應用。但是由于研究者知識結構的單一性,法學研究人員往往僅從法理的角度對教育法律問題進行法理性分析,而脫離人的發展規律的教育法學研究無疑是機械的教育法學研究,甚至有可能是局限人的潛能和個性發展的教育法學研究。另外,教育學研究人員習慣于教育學的研究思維與研究范式,缺乏對法學研究的深入學習、借鑒。教育法學的研究也是法學研究體系當中一個部門法的研究,脫離法律的語言、法律的思維、法律的體系、法律的理論,這種研究是難以取得可持續進展的。所以,以上這些情況使得屬于交叉學科教育法學研究難以得到實質性的突破,這是應當引起我們重視的問題。教育法學的實踐指導作用有待于進一步加強。當前的教育法學研究過于集中于學術性的探討,這是必要的,但是教育法學研究的實踐意義和價值沒有得到充分的體現。在法學的分類當中,有以研究內容區分理論法學與應用法學的分法。而教育法學的研究,在注重理論研究的基礎之上,更加偏重于應用研究。但是,在當前我國教育法學研究當中,應用研究無論在數量上還是質量上,同教育法學偏重應用法學的分類都是不相適應的。在推進建設社會主義法治國家、推進教育的依法行政、學校的依法治校過程中,教育行政部門、校長、班主任和教師對于教育行政管理以及教育教學當中基本的法律問題掌握還缺乏一定的引領,需要更多的學者深入學校教育教學一線去發現問題,解決問題,讓教育法學的研究成為真問題的研究,并且通過教育法學的研究確實推進基層學校依法治校的進程,提高辦學水平。教育法學的研究視角有待于進一步拓展。在當前的教育法學研究當中,對于新出臺的教育法律法規關注較多,對于當下教育熱點問題關注較多,這些都是必要的。但是教育法學的研究更要發揮引領實踐發展的作用,在研究的視角上進一步拓展。例如對于即將立法的教育法律,教育法學的研究人員應當充分對其立法的體例、立法的原則和立法的內容進行充分的研究。對于尚未納入立法機關視野的教育法律、甚至是今后的教育立法趨勢,教育法學的研究人員都應當進一步的關注。這樣才能更有效的為教育立法服務,發揮教育法學的應用法學作用。
三、加快推進教育法學二級學科建設
法學論文范文3
論文摘要:限期治理制度是我國環境法律體系中規定的一項基本的“末端控制”制度,在很多環境污染控制單行法和地方性環境保護法規中都有明確規定。該制度在治理與控制環境污染中發揮過重要作用,但時至今日已經異化成為了超標排污的“護身符”,這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權規定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現的法律責任上的軟弱等缺陷,來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效,進而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我國現行環境法體系規定的一項基本法律制度,這項中國獨創的環境法律制度,存世的數年間在我國的環境管理中起到了重要作用,但時至今日,該制度在現實與預期之間存在著重大差距,甚至某種程度上說該制度在環境治理中起到了負面激勵的作用,通過對于制度績效的考察,我們應該反思該制度是否有繼續存在的必要。
一、限期治理制度的立法預期與現實績效
(一)限期治理制度的環境法律解釋
限期治理制度是指對現已存在的危害環境的污染源和污染嚴重的區域環境,依法限定其在一定期限內治理并達到規定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環境保護會議上首次提出,1978年基本形成了限期治理的環境資源管理政策,作為法律制度,限期治理成形于1979年的《環境保護法(試行)》的17條和第18條的規定之中。
限期治理在法律上有明確規定,《中華人民共和國環境保護法》第18條規定:“在國務院、國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府規定的風景名勝區、自然保護區和其他需要特別保護的區域內,不得建設污染環境的工業生產設施;建設其他設施,其污染物排放不得超過規定的排放標準。已經建成的設施,其污染物排放超過規定排放標準的,限期治理。”第29條規定:“對造成環境嚴重污染的企業事業單位,限期治理。……被限期治理的企業事業單位必須如期完成治理任務。”《中華人民共和國水污染防治法》第24條規定:“對造成水體嚴重污染的排污單位,限期治理。……排污單位應當如期完成治理任務。”《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條規定:“違反本法規定,向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的,應當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第2l條規定:“對造成固體廢物嚴重污染環境的企業事業單位,限期治理。……”《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第17條規定:“對于在噪聲敏感建筑物集中區域內造成嚴重環境噪聲污染的企業事業單位,限期治理。……”另外,我國很多省市的地方環境保護條例也規定了該制度,如《上海市環境保護條例》第34條規定:“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環境的,實行限期治理。”由此可見,限期治理制度是在我國環境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。
(二)限期治理制度的立法預期
我國的環境保護基本法規定了限期治理制度的兩大種類適用對象:位于特別保護區域內的超標排污的污染源和造成嚴重環境污染的污染源。而隨著大量單行環境法律對于該制度的規定,該制度的規制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預期上基本相同:
第一、在制度適用目標上,執法機構需要有明確目標,治理任務可以是達到某一排放標準,也可以是完成一定量的削減指標,還可能是恢復某一環境功能。
第二、在具體期限方面,《國務院關于環境保護若干問題的規定》第4條規定,限期治理視不同情況規定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關根據污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定,但最長期限不得超過三年。
(三)限期治理制度實施的實際效果
限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計,但在環境執法中卻經常被異化成超標排污的“護身符”,導致這種現象的出現當然有企業環境意識不強、環境執法難等因素,但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業專項治理”,要求限期內通過技術改造實現達標排放,否則將被強制關停。然而“限改令”發出后,一些企業利用“限改令”前時間抓緊生產公開排污。一名紙廠老板甚至直言,出臺“限改令”其實還不錯,起碼這一兩年生產排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”,上述的例子僅僅是個個案,絕對不是偶然現象,在福建、云南和貴州等省市的調研中,這種情況頻繁發生,令一線的環境執法人員苦不堪言,以至于廈門市環保局工作人員建議取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預期的巨大差距,其原因是多方面的,但從法律專業角度分析,其自身存在著多重缺陷,這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。
(一)限期治理決定權規定上的混亂
我國現有的環境法律體系對于限期治理制度決定權的主體存在著多種規定。處于環境保護法律體系中的“基本法”地位的《環境保護法》將限期治理的決定權賦予給了各級人民政府。環境基本法對于限期治理決定權的規定非常明確,但在環境保護的單行法律中卻有著不同的規定,如《環境噪聲污染防治法》(1997)除了規定各級人民政府可以行使決定權之外,還在第17條第3款規定了,“……對小型企業事業單位的限期治理,可以由縣級以上人民政府在國務院規定的權限內授權其環境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規定,“……中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理,由省、自治區、直轄市人民政府的環境保護部門提出意見,報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業事業單位的限期治理,由市、縣人民政府的環境保護部門提出意見,報同級人民政府決定。由環境保護部門提出意見,報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環境防治法》(2004)在第81條規定,“……造成固體廢物嚴重污染環境的,由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門按照國務院規定的權限決定限期治理……”根據行政法的法律原則,行政主體實施行政授權,必須有法律、法規的明文許可,從此角度而言,在上述的這些環境單行法中,只有《固體廢物污染環境防治法》是通過法律明確規定有各級人民政府授權由環保部門行使限期治理決定權的。
考察我國地方的《環境保護條例》等環境保護方面的地方性法規的規定,也基本上分為這幾種情況:第一類是嚴格按照《環境保護法》中關于限期治理決定權的規定進行立法,如《貴州省環境保條例》;第二類是對《環境保護法》中關于限期治理決定權規定了行政授權,即限期治理決定,按照治理權利由相應人民政府作出,但經過授權,也可以由環境保護行政主管部門作出,如《湖北省環境保護條例》、《江蘇省環境保護條例》和《福州市環境保護條例》等;第三類是規定限期治理的決定權不是由人民政府行使,而是由環境保護部門行使,如《深圳經濟特區環境保護條例》。
限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度,我國的限期治理制度在決定行使權規定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果,表現在以下幾個方面:
第一、規定的混亂和不統一直接影響到環境法制的統一。我國在實現環境法治中突出表現了很多問題,其中很重要的一個方面是政府和公民的環境意識和環境法制觀念不強,需要通過法制的統一實現法律治理環境問題。但我國環境保護基本法、單行法和地方性法規在對于限期治理這一環境保護基本法律制度規定上存在著如此大的不同,使得努力促成的環境法制統一面臨倒退的危局。正如上文列舉,尤其是各地方環境保護法規在對于此制度規定上存在著重大的差異,更是造成了極為惡劣的負面影響和激勵,可能同一個企業、同一種情況在不同地區會面臨著截然不同的環境法律的負面評價——環境法律后果和法律責任的承擔。
第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權屬造成了環境執法的困難、增加執法成本和社會成本。如前所述,《環境保護法》和其他的一些污染防治的單行法規對限期治理決定權的規定各有不同。針對不同的污染源,限期治理的決定權的歸屬不盡相同,這勢必會使我國的污染防治工作的展開受阻。環境執法難已經是頑疾,而同一項限期治理制度在各單行污染防治法上規定不同,會進一步增加執法成本和難度,從根本上說也是浪費社會資源。
論文關鍵詞:限期治理;績效;存廢
論文摘要:限期治理制度是我國環境法律體系中規定的一項基本的“末端控制”制度,在很多環境污染控制單行法和地方性環境保護法規中都有明確規定。該制度在治理與控制環境污染中發揮過重要作用,但時至今日已經異化成為了超標排污的“護身符”,這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權規定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現的法律責任上的軟弱等缺陷,來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效,進而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我國現行環境法體系規定的一項基本法律制度,這項中國獨創的環境法律制度,存世的數年間在我國的環境管理中起到了重要作用,但時至今日,該制度在現實與預期之間存在著重大差距,甚至某種程度上說該制度在環境治理中起到了負面激勵的作用,通過對于制度績效的考察,我們應該反思該制度是否有繼續存在的必要。
一、限期治理制度的立法預期與現實績效
(一)限期治理制度的環境法律解釋
限期治理制度是指對現已存在的危害環境的污染源和污染嚴重的區域環境,依法限定其在一定期限內治理并達到規定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環境保護會議上首次提出,1978年基本形成了限期治理的環境資源管理政策,作為法律制度,限期治理成形于1979年的《環境保護法(試行)》的17條和第18條的規定之中。
限期治理在法律上有明確規定,《中華人民共和國環境保護法》第18條規定:“在國務院、國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府規定的風景名勝區、自然保護區和其他需要特別保護的區域內,不得建設污染環境的工業生產設施;建設其他設施,其污染物排放不得超過規定的排放標準。已經建成的設施,其污染物排放超過規定排放標準的,限期治理。”第29條規定:“對造成環境嚴重污染的企業事業單位,限期治理。……被限期治理的企業事業單位必須如期完成治理任務。”《中華人民共和國水污染防治法》第24條規定:“對造成水體嚴重污染的排污單位,限期治理。……排污單位應當如期完成治理任務。”《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條規定:“違反本法規定,向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的,應當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第2l條規定:“對造成固體廢物嚴重污染環境的企業事業單位,限期治理。……”《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第17條規定:“對于在噪聲敏感建筑物集中區域內造成嚴重環境噪聲污染的企業事業單位,限期治理。……”另外,我國很多省市的地方環境保護條例也規定了該制度,如《上海市環境保護條例》第34條規定:“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環境的,實行限期治理。”由此可見,限期治理制度是在我國環境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。
(二)限期治理制度的立法預期
我國的環境保護基本法規定了限期治理制度的兩大種類適用對象:位于特別保護區域內的超標排污的污染源和造成嚴重環境污染的污染源。而隨著大量單行環境法律對于該制度的規定,該制度的規制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預期上基本相同:
第一、在制度適用目標上,執法機構需要有明確目標,治理任務可以是達到某一排放標準,也可以是完成一定量的削減指標,還可能是恢復某一環境功能。
第二、在具體期限方面,《國務院關于環境保護若干問題的規定》第4條規定,限期治理視不同情況規定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關根據污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定,但最長期限不得超過三年。
(三)限期治理制度實施的實際效果
限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計,但在環境執法中卻經常被異化成超標排污的“護身符”,導致這種現象的出現當然有企業環境意識不強、環境執法難等因素,但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業專項治理”,要求限期內通過技術改造實現達標排放,否則將被強制關停。然而“限改令”發出后,一些企業利用“限改令”前時間抓緊生產公開排污。一名紙廠老板甚至直言,出臺“限改令”其實還不錯,起碼這一兩年生產排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”,上述的例子僅僅是個個案,絕對不是偶然現象,在福建、云南和貴州等省市的調研中,這種情況頻繁發生,令一線的環境執法人員苦不堪言,以至于廈門市環保局工作人員建議取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預期的巨大差距,其原因是多方面的,但從法律專業角度分析,其自身存在著多重缺陷,這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。
(一)限期治理決定權規定上的混亂
我國現有的環境法律體系對于限期治理制度決定權的主體存在著多種規定。處于環境保護法律體系中的“基本法”地位的《環境保護法》將限期治理的決定權賦予給了各級人民政府。環境基本法對于限期治理決定權的規定非常明確,但在環境保護的單行法律中卻有著不同的規定,如《環境噪聲污染防治法》(1997)除了規定各級人民政府可以行使決定權之外,還在第17條第3款規定了,“……對小型企業事業單位的限期治理,可以由縣級以上人民政府在國務院規定的權限內授權其環境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規定,“……中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理,由省、自治區、直轄市人民政府的環境保護部門提出意見,報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業事業單位的限期治理,由市、縣人民政府的環境保護部門提出意見,報同級人民政府決定。由環境保護部門提出意見,報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環境防治法》(2004)在第81條規定,“……造成固體廢物嚴重污染環境的,由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門按照國務院規定的權限決定限期治理……”根據行政法的法律原則,行政主體實施行政授權,必須有法律、法規的明文許可,從此角度而言,在上述的這些環境單行法中,只有《固體廢物污染環境防治法》是通過法律明確規定有各級人民政府授權由環保部門行使限期治理決定權的。
考察我國地方的《環境保護條例》等環境保護方面的地方性法規的規定,也基本上分為這幾種情況:第一類是嚴格按照《環境保護法》中關于限期治理決定權的規定進行立法,如《貴州省環境保條例》;第二類是對《環境保護法》中關于限期治理決定權規定了行政授權,即限期治理決定,按照治理權利由相應人民政府作出,但經過授權,也可以由環境保護行政主管部門作出,如《湖北省環境保護條例》、《江蘇省環境保護條例》和《福州市環境保護條例》等;第三類是規定限期治理的決定權不是由人民政府行使,而是由環境保護部門行使,如《深圳經濟特區環境保護條例》。
限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度,我國的限期治理制度在決定行使權規定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果,表現在以下幾個方面:
法學論文范文4
關鍵詞:憲法學,研究方法,中國憲法問題,實踐
近期以來,關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一,[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現,研究方法的成熟是一門學科成熟的標志,反之,研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此,憲法學者對研究方法的反思是有意義的,但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此,本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上,探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題,主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中國憲法學研究方法的回顧
(一)第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天,一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現,[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會,標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種:1、階級分析方法;[v]2、歷史分析方法;3、比較分析方法;[vi]4、系統分析方法;5、理論聯系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出,其方法的自覺意識開始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上貫穿了研究方法,這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言,其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩;憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別;方法與教材內容聯系不大,相互脫節,方法與內容是兩張皮;對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。
(二)第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程,第二代憲法學人則開辟了不同的航線,其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢,方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要,有以下幾種:
1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法,文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一,也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣,忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方,本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素:什么是研究方法?何為憲法學研究方法?確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等?以下分述之。
二,什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的,一般而言,方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本,普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用,而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的,否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次:
(1)方法論:哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性;
(2)普通方法:歷史分析、比較研究、規范分析、階級(本質)分析、理論聯系實際、系統分析法等;
(3)具體方法:方法手段如:問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一,憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性,上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學,前者主要運用方法論進行研究,[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究,方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言,憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎,其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上,即你的立場是什么?一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此,規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面,“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用,而過多關注政治哲學的“立場”問題,而規范分析又是憲法學研究之特色的體現,這樣離開規范分析,只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此,方法的融合才是憲法學研究的方法之道,從這個意義上說,任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性,更有憲法學學科特性,其特性是由憲法現象不同于其他社會現象,憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的,憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上,在比較中體現其方法特性。
(一)法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象,其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開,憲法是法的一種,也有一般法的特性,但憲法是高級法,其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此,把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取,因為這種做法只是看到憲法的法的維度,而沒有看到憲法“憲”的維度,而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的,研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式,憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性,有學者總結憲法現象主要有以下四大要素:1、憲法規范;2、憲法意識;3、憲法制度;4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理,但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象,上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的,憲法就是在上述三者之間劃定界限,達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力,確保個人自由和社會秩序時,這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義,如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律,只是簡單的“嫁接”,則對憲法學研究的意義就不大,而這個“轉化”要多年的功力,特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成,否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。
(二)憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯系最為密切的學科,中國傳統上,這兩個學科沒有明顯的界限,研究方法也沒有分野,[xxi]近些年,學術界又出現一個新的趨向,有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠,因此,憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理,但是也有偏頗之處,因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近,說遠,是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統,說近,是指一個學科會吸收相關學科的營養,不斷完善自己,在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線,他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題,[xxii]憲法與政治有著天然的聯系,離開政治問題就沒有憲法存在的價值,關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度,如果像“”時期中國情景那樣,學者對政治聲音只能附和,而不能有自己獨立的立場,這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端,以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野,我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象,憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家,是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究,憲法學的研究離不開政治和政治學,這是憲法的本質特點決定的,只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了,而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似,特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性,因此,憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是,憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別,因此,又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
(三)憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限,我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法,它的目的是解決憲法適用中的問題,屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法,這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋,而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本,也有其他憲法現象。當然,由于憲法解釋在司憲國家是如此重要,以至于占去了憲法學研究的大部分領域,因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法,這也是可以理解的。事實上,民法學者在談及方法時,其本質是民法解釋學,甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此,把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹,甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的,畢竟,抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實,而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在,適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是,憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法,憲法學研究方法除了憲法解釋方法外,還有方法論、其他普通方法和具體方法,其中方法論是理論憲法學研究方法,這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面,但是其研究對象畢竟是“中國”,而且是“當代中國”。因此,研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性,也要注意個性,本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法,只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
(一)要有問題意識,注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段,中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在,問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法,開了研討會,也寫作了不少研究憲法學方法的論文,但是其方法論上的自覺性還是不夠,少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題,少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的,只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題,方法多元的格局自然會到來,如果硬要創造一些所謂的方法來,實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成,對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析,而作出回答,不同的回答構成了不同的方法,這就是方法存在的地方和意義所在,而這種局面現今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心,問題是本,方法是末,在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想,什么時候不談方法了,在憲法學教材中也不論述方法了,[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法,這時憲法學研究才會真正成熟。
(二)要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中,對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法,一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎,對憲法文本指責成分大于辯護,這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者,憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念,特別是西方自由主義理念為理論基礎,其研究方法主要是方法論意義上的,側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究,這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎,認為建設主要是一個現行憲法的實施問題,在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況,這種研究者是憲法樂觀主義者,憲法樂觀主義者相信,只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析,堅持現行憲法,就能夠逐步實現。
應該說,持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識,我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上,也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點,也要看到中國憲法文本所可能存在的問題,這是研究者要保持的適度理論張力。當然,正如斯密特所持的看法一樣,憲法分為與憲律,憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果,研究者從自律的角度看,只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題,這是學者所要注意的面向。
當然,理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的,這種研究也許是從批評或者建設的角度出發,也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場,不事先預設價值判斷,只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價,這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。
(三)在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系,即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值,如果有,則普世性價值與中國特性是什么關系?怎樣理解憲法的普世性價值?如果憲法沒有普世性價值,則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系?等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答,否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為:憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言,西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值,這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的,即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色,不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的,主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路,這是一條不同于西方憲法價值觀的道路,他們更加強調憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中,這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的,前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖,其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用,持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”,甚至不屑于所謂文本分析,這種學者的潛意識里是中國有憲法文本,但只是“名義”憲法,不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀,其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究,并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分,認為中國現行憲法既是“名義”憲法,也是“實質”憲法,他們的研究中沒有區分的概念,認為也沒有區分的必要。在研究方法上,更加強調中國傳統的憲法學研究方法,注意中國憲法所特有的歷史文化特色,側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用,認為建設法治國家,只有在堅持現行憲法基礎上進行,任何偏離現行憲法的改革都是不可取的,因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實,人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性,人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化,看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面,沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此,既要看到憲法的普世性價值,又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此,我們不可以照搬西方的制度,也不可以拒斥其成熟的經驗,既要看到中國的特色,也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢,中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合,既注意到憲法的普遍性原則,又看到憲法原則的具體實現途徑的差異,在此基礎上運用方法,否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
(四)正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上,這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”,這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決,還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”,當代中國還沒有西方意義上的實踐,主義的背景和前提更是應當研究的重點,即的社會基礎和條件是什么?如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”,他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力,確保個人自由,司法權的獨立性等問題。
當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家,把中國憲法文本無限美化,其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證,這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時,在對憲法所研究的問題取舍方面,比較注重“前沿”問題,其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧,這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大,我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景,這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。
在確立中國憲法學研究方法時,對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的,只有認識到“時差”,才會注意到研究問題的“語境”,才不會照搬西方憲法學話語,其實西方理論有自己的言說語境,離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”,才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么?其研究才會有的放矢,對癥下藥,否則就會超越當代中國的憲法實踐,其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然,在看到“時差”的同時,研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題,即除了歷時性的差異外,也有一些“接軌”的共時性問題,這也是確立研究方法時要認真考慮的,我們反對走極端的偏見。
(五)要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣,其生命不在于邏輯,而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐,中國目前為止還沒有違憲審查的案件,只有少數憲法“事例”。因此,學者研究的“題材”少,年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例,這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的,但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在,則實用價值也不大,畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典,鴻篇巨制,而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣,憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段,這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面,我們要繼續研究西方國家的憲法,但是我們不能停留于此,要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面,學者在價值研究和規范研究的同時,應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題,用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件,以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事,豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋:
[i]比如在2004年度,中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文,部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類,一類為以憲法學研究會為標準,參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象,但是他們沒有參加憲法學研究會,這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎,對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然,對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的,憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的,而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子,他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野,同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編:《中國憲法發展研究報告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959頁。
[v]參見張光博主編:《憲法學》,吉林人民出版社1983年版,張光博著:《法辯》,2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編:《憲法學》,群眾出版社1983年版,吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第3—5頁,許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生,其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻,因此,本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然,并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹,也有少數沒有介紹研究方法的,比如朱福惠主編:《憲法學原理》,中信出版社2004年版。潘偉杰著:《憲法的理念與制度》,上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉:《憲法學研究方法的改造》,載《法學》1994年第9期。童之偉:《用社會權利分析方法重構憲法學體系》,《法學研究》,1994年第5期。童之偉:《法權與》,山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學:《的經濟分析》,珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》,《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義:《資源配置與權利保障:公民權利的經濟學研究》,陜西人民出版社1998年版。趙世義:《經濟憲法學基本問題》,《法學研究》2001年第4期。趙世義:《憲法學的方法論基礎》,《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》,法律出版社2001年版,第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著:《憲法學專題研究》,中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分,鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法,并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君:《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》,載《論從》(第4卷),法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣,其博士學位論文就與憲法哲學有關,參見江國華:《憲法哲學批判》,載《論從》(第4卷),法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著:《憲法學專題研究》,中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分,作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法,同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣,寫過相關論文,參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元:《試論憲法社會學的基本框架與方法》,《浙江學刊》,2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編:《憲法學》,法律出版社2004年版,第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編:《憲法學》,社會科學文獻出版社2004年版,莫紀宏著:《現代憲法的邏輯基礎》,法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分,參見韓大元、林來梵、鄭賢君著:《憲法學專題研究》,中國人民大學出版社2004年版,第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分,參見林來梵著:《從憲法規范到規范憲法》,法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分,憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法,而很少從方法論角度談及方法,方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎,他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的,本文不一一提及。
[xix]一般而言,政治哲學是憲法學研究的方法論基礎,當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎,其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別,除了上述三大派別外,其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著:《當代政治哲學》,劉莘譯,上海三聯書店2004年版。
[xx]參見林來梵著:《從憲法規范到規范憲法》,法律出版社2001年版,第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開,憲法學研究從屬于政治學研究,第一界憲法學研究會成立后,憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律,前者主要是掌握制定憲法權力者,對一個政治實體存在的形式及屬性,所作的政治決定。參見吳庚著:《憲法的解釋與適用》,三民書局2004年版,第17—18頁。
[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,楊仁壽著:《法學方法論》,中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名,但是談及的都是民法解釋學的內容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本,憲法學研究要注意不同的利益問題,人的利益是憲法學研究的邏輯起點,國家權力要尊重不同的利益,憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力,以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的,憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由,用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在,其中違憲審查機制是制度性保障,因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中,不具體討論研究方法,但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著:《中國憲法問題研究》,新華出版社1998年版。《憲法的精神》,載王鍇著:《公法論衡》(代序),人民日報出版社2004年版。胡錦光著:《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等,不是本文的主要探討內容。
[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師,其名著《法律論證理論》探討了方法,但是在其《憲法權利理論》(ATheoryofConstitutionalRights)一書中也沒有專門探討方法的章節,只是其研究過程中方法自覺性很強,閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法,參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著:《憲法學》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《憲法新論》元照出版公司2004年版,吳庚著:《憲法的解釋與適用》,三民書局2004年版等。
法學論文范文5
基層性特色建設指法學專業以培養服務基層社會需要的應用型人才為目標,通過加強對基層社會糾紛解決機制等教學,使法律人才掌握基層法律實務基本技能,以適應基層法治建設需要的行為與過程的總稱。隨著法治國家建設的加強及法學專業就業形勢日趨嚴峻,大部分法學專業生會選擇到基層就業。同時,隨著武陵山片區區域發展與扶貧攻堅戰略的推進,區域基層社會法律實務部門也需要大量的法律人才。而且,武陵山片區經濟欠發達,教育發展滯后,條件艱苦,基層法律實務部門人才流失嚴重,這導致武陵山片區基層單位法律專業人才更加緊缺。因此,強化武陵山地方高校法學專業基層性特色建設,是回應現實需求與強化高校社會服務能力,增強畢業生服務基本社會信心與提升其就業競爭力的基本路徑。隨著教育法治和依法治校的推進,武陵山片區基層教育糾紛大多都會訴諸法律途徑,教育法對于基層社會治理的重要性日益凸顯。就教育法學課程來說,加強基層性特色建設可從以下方面著手:(1)開設教育法學課程,加強法學專業學生服務基層的信心與決心教育。因為武陵山片區基層條件艱苦,需要法律人才具有扎根基層、服務基層的信念與決心。教育法學課程通過對武陵山片區教育法律實踐的教育,注重培養學生參與武陵山片區法治建設、甘于為基層法律事業奉獻的信念以及吃苦耐勞的精神。(2)在教學內容上,增加有關武陵山片區基本社會教育法律糾紛及解決的教學內容,使其掌握區域教育法治、民族風俗習慣和民族語言等地方性知識,使其能勝任基層社會法律工作需要。(3)在教學實施上,通過引導學生參與武陵山片區基層社會教育法律的調查及法律實踐,以社會真實案例為藍本進行模擬法庭教學,不斷提升學生對法案的認識和分析能力,著重培養學生具有解決基層教育法律問題的法律思維和職業技能。(4)在教學效果評價上,將武陵山片區教育法制知識與問題分析能力納入課程考試范圍,重點考察學生解決基層教育法律糾紛所需的法律思維和基本技能。
二、武陵山片區地方高校法學專業課程實踐性特色建設
實踐性特色建設指為增強法律人才服務地方基層社會能力,通過有效利用地方法治建設資源,加強對法學專業學生法律思維、法律方法、法律實務能力等訓練,以適應地方法治建設需要的過程與行為。法學實踐教學是為了實現法學專業人才培養目標,與法學理論教學相配合,著重培養學生分析法律問題和解決法律問題的能力⑤。法學實踐教學是培養應用型法律人才的核心內容,而基層應用型法律人才的基本品質就是具有較強的法律實踐技能,具有解決基礎法律糾紛的綜合素質,因此,加強實踐教學是優化基層應用型法律人才培養的關鍵。武陵山片區區域發展需要大量的應用型法律人才作為保障。作為與武陵山片區有著血脈關系的地方高校,其法律專業應以培養適應與服務區域發展需要的法律人才為基本目標,加強法學專業課程的實踐性特色建設是實現該目標的基本路徑。教育法學屬于法學、教育學、管理學等交叉性學科,主要研究教育法律關系原理及教育領域糾紛解決等問題,具有很強的實踐性。加強教育法學科學實踐性特色建設對于提高法律人才實踐能力極為重要。武陵山片區地方高校法學專業實踐教學特色可從以下方面加強建設:(1)在學生培養上,圍繞實踐能力培養為核心統籌安排教育教學內容,突出實踐操作能力在教育法學課程培養能力體系中的核心地位。(2)在教學內容上,將理論與實踐、知識與技能有機結合,結合教育法基本原理進行教學,增加武陵山片區教育法制實踐與典型案例等教學內容,適當增加實踐教學內容與時間。(3)在教學方法上,結合教學內容,系統采用案例分析、社會調查、診所教育、模擬法庭教學、研究性實踐教學等方法強化學生實踐能力培養。(4)充分利用專業實踐基地教學資源,發揮其在學生教育法學課程實踐能力綜合培養與檢閱方面的功能。(5)在課程考核上,增加實踐能力在教育法學課程中考核的比重,完善實踐教學激勵與考核機制。
三、本片區高校法學專業課程地方性、基層性、實踐性特色建設的關系
加強武陵山片區地方高校法學專業課程地方性、基層性與實踐性特色建設的協同性與整體性,是建設實踐中必須解決的關鍵性問題。因此,厘清三者之間的關系十分重要。
1.地方性、基層性是武陵山片區法學專業課程特色建設的著力點。
武陵山片區法學專業課程特色建設的凸顯,關鍵在于地方性、基層性。只有加強地方性、基層性特色建設,才能有效彰顯武陵山片區地方高校法律人才的優勢與特色,才能使培養出來的法律專業人才滿足區域經濟社會發展的需要。因此,地方性、基層性特色建設是核心內容。其中,地方性特色建設主要目的在于凸顯武陵山片區地方高校法律人才培養目標與服務區域指向;基層性特色建設主要目的在于凸顯武陵山片區地方高校法律人才培養目標指向與服務區域。武陵山片區地方高校應以滿足區域發展法律人才需求為旨歸,不斷加強法學專業課程地方性、基層性特色建設,才能推進特色發展,提升競爭力。
2.實踐性是推進武陵山片區法學專業課程特色建設的基本載體和重要路徑。
地方性、基層性特色建設需要通過法學專業課程教學來體現,實踐教學是地方基層應用型人才培養的關鍵環節。因此,在實踐教學過程中不斷強化地方性、基層性特色建設,是實現法學專業課程特色建設的科學路徑。可見,實踐性是法學專業課程特色建設的基本載體與實現的基本路徑。地方性、基層性特色建設應主要落實于法學專業課程的實踐教學目標、內容、方法及評價體系之中。
3.“三者”統一于武陵山片區基層應用型法律人才培養過程之中。
武陵山片區法學專業課程地方性、基層性、實踐性特色建設目標、內容及側重點有所不同,但這三者是統一的整體,應服務武陵山片區基層應用型人才培養目標。也就是說,這三者之間要以培養服務區域發展人才為指引,充分利用武陵山片區法律培養資源,加強法律人才服務地方基層的理想與信念教育,加強法律人才的實踐技能培養,從而培養“下得去、用得上、留得住”的服務武陵山片區區域發展與扶貧攻堅戰略的應用型法律人才。只有將這三者統一于武陵山片區基層應用型人才培養目標,才能使其建設形成合力,以避免建設的零碎化、片面化。
四、完善本片區高校法學專業課程特色建設保障機制
1.完善地方高校法學專業人才培養方案。
完善法律人才培養方案是加強武陵山片區地方高校法學專業課程特色建設的關鍵問題。當前,武陵山片區地方高校法學專業人才培養方案大多與其他高校大體一致,缺少特色。這不僅導致法律人才培養規格同質化,而且影響到法律人才對區域法律實務的適應性和課程特色建設的推進。為保障法學專業課程特色建設的順利推進,武陵山片區地方高校應盡快完善法學專業人才培養方案:(1)基于加強內涵建設與基層地方法律人才需要特點,將人才培養目標定位于面向武陵山片區基層的應用型法律人才。(2)優化地方高校法律人才實踐教學課程體系。第一,就法學專業的特點來看,實踐教學對于強化法學學生的經驗能力是遠遠高于理論教學的,客觀上要求法學專業教學體系中應分配適當比例的實踐教學⑥。依據法學專業必修課、選修課的特點,適當增加課程實踐教學與訓練的內容。第二,適當壓縮理論教學課時數,增加諸如基層法律實務實訓、法律談判技巧與社會熱點法律實務問題研究等實踐教學課時數。第三,在加強現有法學專業基本課程特色化建設基礎上,適當增加有關武陵山片區習慣法與民族法律傳統、基層法律糾紛解決機制、武陵山片區區域法制建設等本土性課程。第四,改革培養模式。增加武陵山片區有關法律實務能力培養的選修課,充分發揮基層實踐教學基地在實踐能力培養中的作用,進一步加大實踐教學力度。
2.加強師資隊伍建設。
教師是大學最寶貴的智力資源,是大學得以存在和發展的關鍵性條件⑦。構建一支熟悉武陵山片區法律實務、具有較強理論修養的“雙師型”師資隊伍,是推進武陵山片區地方高校課程特色建設的基本保障。當前,武陵山片區地方高校法學專業師資隊伍普遍存在法律實踐經歷欠缺、實踐能力不強等問題,制約了法學專業課程特色建設。為此,一方面要加強對現有法律教師隊伍實踐能力培養,通過支持法學專業教師到實踐部門脫產進修與掛職鍛煉、鼓勵其考取法律職業資格證、積極開展武陵山片區社會調查等途徑,提高其對武陵山片區法律問題的認識和實踐教學能力;另一方面通過多渠道聘請具有豐富經驗的武陵山片區基層法律實踐部門專家擔任兼職教師,并通過教學理論培訓等形式提高教師從事實踐教學的理論素養。同時,建立法律專業學生校內與校外導師協作培養機制,構建校內和校外指導教師共同制定法學專業培養課程體系、培養計劃和畢業論文選題等機制,形成培養合力,共同培養人才。
3.推進教材特色建設。
教材是法學專業特色建設的基本載體,加強專業教材特色建設,是推進法學專業特色建設的重要保障。當前,武陵山片區地方高校對法學專業教材特色建設重視不夠,特色建設成果少,成為制約法學課程特色建設的瓶頸。因此,加強教材特色建設極為重要。(1)武陵山片區地方高校法學專業可在遵循普適性教材規律基礎上,編寫適合于培養面向武陵山片區基層應用型法律人才的補充性教材。(2)編寫具有區域特色的諸如武陵山片區習慣法與民族法律傳統、基層法律糾紛解決機制、武陵山片區區域法制建設等本土特色教材,以使學生系統掌握武陵山片區基層法律實踐的基本知識與技能。
4.健全基層實踐教學基地。
法學實踐教學基地是訓練法律人才實踐能力、檢驗實踐教學有效性的核心場域,是應用型法律人才培養的基本保障。為加強武陵山片區法學專業課程的地方性、基層性與實踐性特色建設,在武陵山片區不斷加強基層實踐教學基地建設是必然選擇。這不僅有利于通過基層實踐教學增強法律專業學生對武陵山片區法治發展的直觀印象,也有利于增強其服務基層社會的使命感和實踐能力。當前,武陵山片區地方高校實踐基地建設存在制度不規范、合作機制松散、實踐教學效果不佳等問題。健全武陵山片區地方高校法學專業基層實踐教學基地建設是推進課程特色建設的重要保障。(1)應加強其基層實踐教學基地管理制度建設,就法學專業實踐基地管理體制、機構、實習教學、利益分配及責任等方面進行規范。(2)加強基層實踐教學基地功能建設。健全基層實踐教學基地在專業見習、專業實訓、專業實習中的實踐操作技能示范、訓練與實戰中的功能,健全實踐基地指導與學校指導的協調機制。(3)健全實踐教學基地質量管理機制,促使基層實踐基地對實踐教學成績評定、效果評價及質量管理規范化。
5.創新實踐教學質量評價機制。
法學論文范文6
1996年12月10—15日,于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會,來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是:依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是:
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現象,提出了應當注意的若干問題。有的學者指出,法治的主體應當是人民,法治的客體應當是國家機器,包括行政機關,故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些,有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治村”、“依法治廠”,或者“依法治路”、“依法治水”等,指出了可能推導出最后出現“依法治人”,容易產生扭曲,引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義,澄清人們可能產生的模糊認識,將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法,還應是管理管理者的法,亦即是對行政權力進行規范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。與會者認為,如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話,那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規范的特殊功能與作用,再則我國的程序法律制度不發達,程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事,按照預設的程序規則行為。尤其是行政執法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上,討論了盡快制定出一部比較系統完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題,認為程序比實體更接近法的本質。其理由有:1.徒實體不可以實行,徒程序卻可以行使,西方判例制國家即為明證,2.實體不可以取代程序,但程序卻可以取代實體;3.先有程序后有實體,任何程序都是實體的產生;4.對法律是否良法、惡法的評價,不可能僅從實體內容去評判,而更應從程序方面評判;5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決;6.實體往往是義務性的,程序往往是權利性的,實體規范往往是孤立性的,而程序則往往是聯系性的,7.實體是靜態的、孤立的,是程序的“形而上學”;而程序是動態、連續性的,是社會生活的辯證,即程序是全息的(信息學上的概念)。對此觀點,也有學者認為值得商榷,提出了不同意見,認為應當客觀,全面、辯證地分析實體-程序的關系,但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。