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行為理論論文范文1
關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。
第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段。考察法律規范產生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。
從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
經由以上考察可以發現,物權行為無因性的諸多“應有功能”與其“實有功能”之間產生了極大的分離,其“應有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而殘余部分也超出了交易安全保護的合理范圍,甚至有鼓勵不誠實交易的傾向,因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權行為無因性的嚴重缺點,德國司法判例及學說理論不得不限制其適用范圍,從而引發了“無因性的相對化”之趨勢。依筆者觀之,“無因性的相對化”實與取消無因性無異。例如“共同瑕疵說”提出物權行為與債權行為得因共同的瑕疵而致無效或撤銷;“條件關聯說”則主張當事人得以其意思表示物權行為之效力系于債權契約之存在,如果原因行為非合法有效,則物權行為不能成立。這兩種學說形式不同但目的都是為了將物權行為的效力系于原因行為,在原因行為無效或被撤銷時,物權行為也隨之無效或被撤銷。因此無因性的相對化實際上反映了取消無因性的趨勢,這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
行為理論論文范文2
國內已有學者就社會經濟環境對大學生就業狀況的影響做了深入的研究，發現我國經濟發展狀況和產業結構調整會直接影響大學生就業情況。社會經濟增長速度越快，國內大學生的就業狀況就越好。從影響程度來看，第一產業和第二產業對大學生就業的影響程度較小，第三產業則影響較大。從中國經濟的所有制結構、產業結構和區域結構入手，探究我國經濟結構不合理及高素質人才吸收力度不大等因素對大學生就業造成的影響。
（一）經濟結構的所有制形式對當代大學生就業的影響據，2012年我國大學生畢業找工作的第一選擇是國有企業，合資企業和事業單位也較受歡迎，而以前廣受追捧的外企跌出前三位，排到了第五名。公有制經濟的主導地位和不完善的社會保障制度造成了大學生在就業時對不同性質的所有制企業表現差異顯著。這是因為民營企業和外資企業與職業穩定性高、收入待遇好、壓力小的國有企業有著較大的差距。
（二）產業結構對當代大學生就業的影響產業結構直接影響人口就業結構，它對當代大學生就業的主要影響因素是不合理的產業經濟結構和粗放型的產業增長形式。目前大學生就業主要集中于第三產業和第二產業的部分行業。第三產業是吸納勞動力最強的行業，而我國目前第三產業規模小，層次低，發展滯后，以一般服務業為主，對大學生的需求程度較低，缺乏以技術型人才為標志的高端第三產業。從經濟效益上看，我國的郵電通信、交通運輸、金融保險以及衛生、文化、影視等行業被國家壟斷，降低了對大學生的需求度，導致其就業難度增大。
（三）區域經濟結構不平衡發展對當代大學生就業的影響目前我國國內的區域經濟發展有失均衡，東部、中部和西部地區的區域經濟結構呈現出嚴重的趨于同質化現象。我國大學多分布在經濟發達地區，加之三大區域的社會資源和政府政策的差異，這些情況使大學生就業呈現出顯著的方向性。目前要解決我國區域經濟結構發展的問題還需要很長的時間，它造成大中城市人才供過于求，而欠發達地區人才缺失。這種現狀將在未來很長的一段時期內存在。
二、構建當代大學生就業行為模型
隨著經濟的快速發展，從業人員對企業的影響程度越來越大，但是當前卻出現了人才需求和供給相背離的局面。計劃行為理論（TPB）是目前有關態度行為關系的國際知名理論，它認為執行某種行為的意向與個體行為態度、主觀規范和感知行為控制力呈現出正比例關系，并且該種行為的意向越強，最終越可能執行該種行為。根據計劃行為理論，針對大學生就業行為，把主要包含主觀態度、主觀規范、行為控制認知等行為意向的形成作為一個過程來研究，建立我國當代大學生就業行為模型，分析大學生就業決策過程。從當代大學生就業行為的主觀態度、主觀規范和行為控制認知這三個角度，基于計劃行為理論，通過系統分析，就業意向影響因素被歸納為國家、企業、大學生等三種類型。在當代大學生就業行為模型基礎上編制當代大學生就業行為度量表。根據基于TPB建立的模型，進行調查問卷數據分析，發現企業規模、信息透明度、國家政策導向以及家庭背景是影響當代大學生就業行為的主要影響因素
三、中國經濟結構視角下當代大學生就業對策分析
（一）健全政府宏觀調控機制加強政策演進與體制創新，促進深度開放。加快地區經濟結構升級優化的進度，以提升本地區對優秀人才的吸引力。大力增加對第一產業的投資，持續推進第一產業的發展速度和發展水平。調整第二產業內部投資結構，進一步梳理好第二產業中勞動密集型和資本密集型產業的關系。加快第三產業結構升級優化，落實產業政策引導，推動第三產業持續健康發展，以便進一步完善社會主義市場經濟體制建設。應加大對在經濟發展中占據重要地位的中小型企業的扶持力度。持續推進我國中小城市和西部地區的經濟建設，提高對當代大學生基層就業和創業經營的扶持力度，增加社會就業崗位。推進區域經濟協調發展，完善人才流動機制，加快社會保障制度改革，逐步均衡大學生就業分布。
（二）促進企業行為的優化實施技術創新，改善用人結構，發揮大學生的學歷優勢和素質優勢，注重人才的合理使用，避免出現“人才高消費”情況。以科學發展觀為指導，站在戰略高度適時進行人才儲備，在公平的用人機制和競爭機制的前提下，加強員工的在職培訓，提高大學生的就職能力，以吸引優秀人才。
（三）完善高校助推大學生就業舉措科研院校應加大對大學生引領科技發展能力的培育，一般院校和高職院校應著重培養大學生的學習技能和操作技能。高校大力發展大學生實踐動手能力，使其理論知識、動手能力、創造能力和創新能力得到同步發展。加大對大學生就業指導的力度，轉變其就業理念。通過設立就業指導機構，建立就業管理、教育、指導、服務四位一體的就業工作體系，提高大學生的就業競爭力。
行為理論論文范文3
論文關鍵詞：物權行為；無因性；獨立性；善意取得
物權行為制度在羅馬法中已經存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當事人一方移交物權于另一方，方能產生移轉所有權之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權移轉行為并不具有獨立的法律意義，二者結合為一項要式交易行為。才生所有權之移轉。
真正把物權行為作為一個獨立的法律概念提出的，當屬德國著名的羅馬法學家、歷史法學派創始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉所有權為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個單純的事實行為，而是含有一項以移轉所有權為目的之物權契約。”…正是在這里，薩維尼創設了物權行為(物權契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產物，其本身難以令人理解。不同學者有不同的觀點。史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為。”謝在全先生認為，：‘物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為。”王澤鑒先生則認為，“依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付(動產)或登記(不動產)二項要件，則無疑問。”以上觀點不無道理。
一、物權行為理論的價值
物權行為理論自產生以來，在學界引起廣泛的爭議，褒貶不一。我們應以科學的態度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對化。惟有如此，才能對物權行為理論之價值有更明晰的認識。
1．有助于民法典體系建設，使民法典總則自成體系
物權行為理論“完全是德國概念法學的抽象思維的產物，滿足德國抽象化之偏好。”若僅限于此來理解物權行為理論，則其價值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對分則物權法中的物權行為和債權法中的債權行為的抽象。如果不承認物權行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權法上的合同(債權行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規定的一項制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對債權法行為的抽象，那么，就把其只放在債權編足已。簡言之，否定物權行為就是對民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。
2．有助于保護交易安全
民法的價值之一就是保護交易安全，這一價值是通過平衡交易主體利益實現的。交易雙方對安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權利歸屬的利益，即靜態的交易安全；受讓人則期待法律保護其基于交易行為所取得的利益，即動態交易安全。物權行為理論應當兼顧此兩種交易安全，平等地保護各交易主體的利益。實際情況如何呢?
物權行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關系中，標的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權行為有因性，則不發生標的物所有權移轉；買受人如果再轉讓給第三人時，屬于無權處分。基于羅馬法“任何人不得將大于自己的權利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標的物所有權。反之，若依物權行為無因性，即物權行為不受債權行為影響，第三人仍能取得標的物所有權。
但是，物權行為無因性在保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重損害了出賣人的利益。依物權行為無因性，買賣契約(債權行為)即使未成立、無效或被撤銷，對物權行為不發生影響，買受人仍取得所有權。出賣人只能依不當得利的規定請求返還，其地位由物的所有人降為普通債權人，喪失了其在物權法上可主張的權利。這對出賣人極為不利。由此可見，只注重保護動態的交易安全卻忽視靜態的交易安全的物權行為理論，交易安全保護的不周延性昭然若揭。
二、物權行為無因性與善意取得制度
在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義”。
在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。
筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點，即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。
首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然地融人物權法體系，便于與物權法其他制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。
其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”。“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”，在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗，進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其他的苛刻要求。
最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采納物權行為無因性原則而采納善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”J。物權行為無因性原則則成功地繞過了“無權處分”，使法律關系更加簡明。
三、物權行為理論的平民基礎
在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所展示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。
因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個。”這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質)，否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會。一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區分于理論脫離實踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論，需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的。”以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應當是精英的，正是精英創造著理論(當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。
四、物權行為理論對民法典制定的啟示
物權行為理論是大陸法學家精心構建的理論，其優劣參半，所以，在大陸法系國家中。各國的態度不一。與德國不同，法國民法不承認物權行為理論。而瑞士民法既不同于德國也不同于法國，乃是有條件承認，即只承認物權行為理論的獨立性，但不承認其無因性，其態度令人回味。我國的具體做法則只有從相關法條中窺見端倪。
行為理論論文范文4
論文關鍵詞：后期維特根斯坦；語言游戲；言語行為理論
路德維希·維特根斯坦(1889～l951)是“二十世紀六個最有影響的哲學家之一”。他的思想改變了哲學爭論的術語．在當代西方哲學的“語言轉向”中發揮了決定性的影響。維特根斯坦一生以1933年為界(44歲，開始向學生口述《藍色筆記本》，表明他的思想發生了轉變)．前后發展了兩種哲學．即所謂“前期維特根斯坦哲學”和“后期維特根斯坦哲學”。前期以《邏輯哲學論》(1922)為代表．討論了弗雷格和羅素提出的一些問題，但同時也追求他自己在邏輯、語言及其哲學意義方面的獨特目標．對邏輯實證主義產生影響了后期以他去世后出版的《哲學研究》(1953)為代表，對日常語言學派產生了影響。同一個維特根斯坦，其前后思想迥然有別．而且義分別對語言哲學的兩個不同流派產生了重大影響，這種情況在哲學史上是罕見的。
除卻其哲學思想。維特根斯坦的個人生活在人們心中也有著許多傳奇色彩——與藝術界的若即若離，性格孤僻和作風怪異．渴望人類本真情感和追求近乎原始生活。筆者研讀了關于他的傳記和著作，試圖走近這位“西方哲學工周的雖后牛仔”。本文是在此基礎上的一些述評．著重闡釋其后期的語言哲學主張，并試圖深入分析言語行為理論與維氏觀點的思想淵源關系。
1后期維特根斯坦語言哲學觀
維氏后期的語言哲學思想散見于《藍色和棕色筆記本》《哲學語法》《哲學研究》《論確定性》及其他的一些相關論述中，其中，《哲學研究》最為主要，它是后期維氏思想的總匯和代表。其實。維特根斯坦后期的哲學思想源于他對自己前期思想的反恩與批判。自20年代起．維特根斯坦就擯棄了《邏輯哲學論》中的觀點．從重視邏輯語言的研究轉向日常語言的分析．逐步提出了一個全新的語言哲學觀。
“語言游戲(sprachspie1)觀”是維氏后期語言哲學的基礎。這一觀點的提出是出于對以奧古斯丁為代表的傳統語言觀念的批判。在《哲學研究》的一開篇．奧古斯丁給我們描繪了“人類語言本質的一幅特定的圖畫，即：語言中的語詞是對象的名稱——句子是這樣一些名稱的聯系蚍。這就導致了這樣一種語言觀；“每個詞都有一個含義；含義與語詞一一對應；含義即語詞代表的對象。為了批判奧古斯丁的哲學圖廁，為了批判傳統的語言觀念．維特根斯坦提出了“語言游戲”觀。在《哲學研究》中。維氏像在后期的其他著作中一樣，并沒有給出“語言游戲”的一個明確定義。在他看來，“語言游戲”不可定義，只可描述。“我們會向他描述一些游戲，也許還會加上一句：“這個．以及諸如此類的，就叫‘游戲。”維氏正是這樣向我們描述的：“孩子們學習母語的諸種游戲”。“某種原始語言”．“跳皮筋時的唱詞‘小皮球，香蕉梨。馬蘭開花二十一”，“語言和活動所組成的整體”等相類似的事情就是語言游戲。
語言游戲具有復雜性．如同“迷宮蚍。]卸”，如同“老城”；語言游戲又是多種多樣的．例如：請求．感謝，問候．唱歌。報道一個事件，把一種語言翻成另一種語言等等。“這種多樣性決不是什么固定的東兩。一旦給定就一成不變i新的語言類型。新的語言游戲．我們可以說．會產生出來，而另一些則會變得陳舊。被人遺忘”。
在這些多種多樣的語言游戲之間并沒有什么共同的本質，“你睜著眼睛看．看不到所有這些活動有什么共同之處．但你會看到相似之處、親緣關系，看到一整系列這樣的東西。這種相似是“盤根錯節的復雜網絡——粗略精微的各種相似陽。維特根斯坦用“家族相似”來表達這些相似形的特征．因為家族成員之間的各式各樣的相似形就是這樣盤根錯節的；身材、面貌、眼睛的顏色、步態、脾性。等等．等等”．因此“各種‘游戲’構成了一個家族”。
在語言游戲觀的基礎上，維特根斯坦對于意義問題進行了重新理解。提出了“意義即用法”的口號。維特根斯坦問：“符號自身似乎都是死的。是什么給了它生命?”答日“它在使用中有了生命。”維特根斯坦呼吁：“請把句子視作上具，把句子的意義視作其使用!”一個詞的含義是它在語言中的用法”，字詞的用法相同，它們的意義也相同．用法相同的句子就是意義相同的句子。在此需要提醒的是．“維特根斯坦并不是給‘意義’一詞下定義。也不是要提出任何關于意義的理論“盡管后人常把他的觀點稱為是意義的用法理論”。在維特根斯坦看來．他僅僅描述了“意義”。
意義即用法的觀點實際上是反對人們討論字詞、語句時抽象地討論它們的意義問題，要求人們深入生活，從豐富的日常生活中探討它們的具體意義。例如，“這是紅的”這句話．要了解其意義．只有將其放到使用這個句子的語言游戲中。這句話用于不同的語言游戲．就有不同的意義．它可以是一句臺詞、教師講課時的例句、一句澤文、某種特殊的“黑話”或口令……在每一種用法中都有不同的意義。正如游戲沒有統一的本質。只有一種家族相似一樣，語言也不存在一種共同的本質(如語言的邏輯形式)，也沒有統一性意義．而只有意義的家族。總之．意義存在于語育游戲之中．由在語言游戲中的用法(使用、功能)決定。按照這種理解．語言有意義就是語言具有能在游戲中使用這種功能或性質．因此語言的意義不再是某種實體。也就避免了對應實體是否存在與意義之間的那些無法解決的困難。“無論是否具有承擔者，只要它仍能在交際中使用．就應該說是有意義的，而不必再去追問其意義是什么實體。
語言游戲說與“意義即用法”的理解離不開一個關鍵的概念。生活形式。生活形式的概念在《語言哲學》中先后僅僅出現過5次，但卻有著特別的意義。它是維特根斯坦語言游戲觀的基礎。從廣義上來說．人類的生活形式是“人類對待自己生存環境的特殊方式．“語言行為是人作為生物有機體的存在物對于環境的反應的自然延伸。維氏說：“命令、詢問、講述、聊天．這螳都和吃喝、走路、玩鬧一樣，屬于我們的自然歷史。”狹義的生活形式是指“一定的民族一定的社會群體等的生活形式釘”，在這樣意義上的生活形式是多樣的。“想象一種語言就叫做想象一種生活形式。語言游戲是生活形式的一個組成部分：“用語言來說話是某種行為舉止的一部分．或某種生活形式的一部分。”由于語言游戲與生活形式的聯系．語言的意義也與生活形式緊密相連。因此理解意義。就要深人理解生活。用維特根斯坦的話說．如果一頭獅子會說話．我們也不能理解它。這是因為它的生活形式(不管是廣義還是狹義的)對于我們來說是完全陌生的．即使它所說的是我們的話語，我們也無法理解它。
最后．我們還要注意到．作為游戲的語言活動具有自己的游戲規則。沒有規則就沒有語言游戲．語言符號就失去了意義。語言游戲的規則具有實踐性，正如我們不是在岸邊學會了游泳規則再下水．而是在下水后才懂得如何遵守游戲的規則一樣，我們是從語言游戲活動中感受規則的存在，并在語言游戲中體現對規則的遵守的。語盲游戲的規則具有多樣性，不同的規則帶來不同的語言游戲。也會使語言符號具有不同的意義。語言游戲的規則也是易變的．在我們玩游戲時．“我們不是也有‘邊玩邊制訂規則’這樣的情況嗎?而且也有我們邊玩邊修改規則的情況。借助于語言與游戲的類比，維氏說明了語言使用規則的不確定性和可變性。給語言制訂新的規則實際上就是使語言在新的情況下具有新的用法，而新的用法則意味著字詞具有新的意義。
有規則，就有遵守的問題。人們如何遵守規則呢?維特根斯坦在此提出了一個悖論在他看來．人們往往“盲目的遵從規則：因為語言游戲是在我們不了解規則的情況下進行的．但我們又只能在遵守規則的前提下才能從事語言游戲遵守規則成了一個進退維谷的問題悖論如何消除呢?我們還需訴諸于上面提及的實踐。“遵守規則’是一種實踐”在生活形式的實踐中，在每個具體的語言游戲的活動中來顯示遵守或違反規則的情況。“規則悖論”只是脫離語言游戲，抽象的靜觀規則而產生的問題。總之．在其后期．維特根斯坦提出了一種全新的語言哲學觀：語言游戲觀．否定了奧古斯丁關于語言與實在一一對應的精致的語言圖畫．擯棄了追問語占本質的企圖，而且在意義、規則等問題上提出了嶄新的觀點。與前期語哲觀相比，他從理想語言觀轉為后期的lt-常語言觀，從追求意義轉換為觀察用法．不求本質，但求相似．擯卉了《邏輯哲學論》中嚴格的埋輯形式而轉向流動的生活形式。
2后期維氏語言觀對言語行為理論的影響
言語行為理論由奧斯丁首創，他指出．“說話就是做事”，人們借助于語言表達式可以完成各種各樣的行為。其學生塞爾繼承了他的言語行為理論，并在分類等一系列問題上作了重大補充與修改，使理論進一步系統化、嚴褂化仔細分析這一理論，不免發現其與后期維氏語言哲學觀之問的相似之處。筆者擬在下文深入分析言語行為理論對后期維氏哲學的繼承與發展。
(1)日常語言分析。奧斯丁與塞爾屬于鼎盛一時的日常語言學派，他們的言語行為理論是關于日常語言的理論。奧斯丁說：“我們所擁有的日常詞匯體現了多少代人所發現的各種值得注意的區別與聯系。”。因此．他認為語言哲學的目的不是七制造“理想語言”。而應該從人們慣常使用的日常語言出發，研究現實語青現象．研究日常語言的功能。塞爾繼承了奧斯丁的日常語言分析法。
他們所持的這一日常語言觀是與后期維特根斯坦的語青觀一脈相承的。維特根斯坦說：“我們踏上了光滑的冰面，沒有摩擦，因此往某種意義上條件是理想的．但我們也兇此無法前進。我們要前行；所以我們需要摩擦。回到粗糙的地呵上來吧!”從這里我們町以看出。后期的維特根斯坦茜定了“光滑”“沒有摩擦”的理想沿青．要求回到日常生活語言。他呼吁：“我們把語詞從形而上學的川法重新帶回到日常用法。”“他展示了對符合常識的日常語言的充分信任，認為日常語言不僅是合適的研究對象．而且是有效的表達手段：“我要對語言(詞、句等等)有所說．我就必須說日常語言。”維特根斯坦還認為，日常語言并非如羅素、邏輯經驗主義者、甚至他前期所言的那樣，全是混亂與迷障．阻礙了人們對世界對生活的正確認識#而是相反．由于它嵌進了我們各種各樣的“生活形式”中，因此更加接近，更加真實地反映了我們的生活。維氏的日常語言觀顛覆了索緒爾等人確立的“語言”的統治地位．將抽象的語言還原為各種不同形式的、具體的“言語”活動。奧斯丁與塞爾等人繼承了這些觀點．認為日常語言本身是完美的、正確的。奧斯丁相信：“對一種自然語言．比方說英語的某些表達式的日常使用方式進行艱苦的研究具有肯定的價值”正是在這種日常語言的分析上，奧斯丁才首創了后來卓有影響的言語行為理論。
不過．需要注意．維特根斯坦與奧斯丁、塞爾等人對日常語言分析在研究動機上是不同的。維特根斯坦“沒有而且也不希望對日常語言作出語言學或邏輯上的技術分析，他的日的只俏送ü吻寤蠣枋鋈粘s镅緣鬧谷酚梅ǎ瘟拼?a class=content_a href=lunwentianxia.com/class_free/21_1.shtml>哲學的語言疾病’，而言語行為理論則是描述某些語詞所能完成的各種不同的功能以及完成這些功能的條件。維氏也曾洞察到．日常語言學派的成員“與其說是哲學家，不如說是語言學家”。
(2)行為角度。言語行為理論的核心在于“說話就是做事”。“一段育語的發出正是一個動作的實施”。這一點從奧斯丁的著作名“howtodothingswithwords”即可見一斑。后人對這一“說話即做事”的角度評價極高。當代德國哲學家施太格纓勒在《當代哲學主流》一書中曾寫過：“說起來這正是荒唐。而且對于過去2500年問所有那些以任何一種方式研究語言的人來說這也是一件令他們感到麓恥的荒唐事，即他們竟然沒有遠在j．l．奧斯丁之前就作出這樣一種其本質可以用一句很簡單的話來表示的發現：我們借助與語言表達可以完成各種各樣的行為。特別值得注意的是，到有一位哲學家發現存在象言語行為這樣的東西時，已經是現代哲學中‘語言轉向’幾十年后的事了”。施太格繆勒充分肯定了奧斯丁在創立言語行為理論方面的功績，但對奧斯丁之前的哲學家和語言學家所做的批評卻不免偏頗其實。在后期維特根斯坦的語言觀中就有與之相近且比較明確的“行為”論述。維特根斯坦說：“語言游戲’這個用語在這里是要強調．用語言來說話是某種行為舉止的一部分。“詞語就是行動”。他把語言與活動緊密相連．
將無主體的語言分析引向有語言主體的言語行為分析。把維氏與奧斯丁的思想對比一下，我們不難發現兩者莊主張方面的共同點．這充分說明了言語行為理論中的“維氏烙印”。當然，不可否認，奧斯丁、塞爾等人對言語行為的研究要比維特根斯坦在這方面的論述深入、全面和系統得多。．
(3)初步分類：述謂句與施事句。奧斯丁早期將日常語言的基本功能分為述謂式和施事式兩種。相應的，就有述渭句與施事句。述謂句的功用在于描述情況和報道事實．施事句則在交際過程中直接利來施行某種行為．例如：許諾、命令、命名、感謝等等。維特根斯坦雖來做明確的分類．其論述卻是與奧斯丁異曲同工。他要求與傳統觀念徹底決裂：“別認為語言始終以單一的方式起作用．始終服務于同樣的目的傳達思想。”這一決裂實際上是區分了語言的描述功能和其他功能。“我們稱之為‘符號’、‘語詞’、‘句子’的．所有這些都有無數種不同的用法”，略舉一些，各種各樣的語言游戲包括：下達命令以及服從命令、演戲、唱歌、講笑話、把一種語言翻澤成另一種誑言、請求、感謝、謾罵、問候、祈禱等等，這又是何其相似的論述。與奧斯丁不同的是。維特根斯坦以“多樣性”來指這各式各樣的功能，而“多樣性”是個比較寬泛的概念，對“語句描述事實”這個傳統觀念的沖擊不太明顯，而奧斯丁則明確提出了“施事”的概念，矛頭直指傳統。在此之后，他還作了更系統的分類：評判行為、施權行為、承諾行為、論理行為、表態行為；塞爾進一步修改，分為：指令行為、承諾行為、斷言行為、表情行為、宣告行為。言語行為由此得到廣泛關注與研究。
(4)言語行為三分法。奧斯丁在其言語行為理論后期提出了著名的言語行為三分法．分別為“說話行為”(1ocutionaryact)，。施事行為”(illoeutionaryact)和“取效行為”(perlocu-tionaryact)(也有學者把它們相應的譯為“言之行”、“言之的”、言之果”)。通俗的說，說話行為是指說出合乎語言習慣的、有意義的話語；施事行為指在特定的語境中賦：有意義的話語一種。言語行為力量”(illocutionaryforce)}墩效行為則指說話行為或施事行為在聽話者身上所產生的某種效果。例如：a說話行為——他對我說：“你不能做這件事。”；b施事行為一他抗議我做這件事；c墩效行為——他使我清醒過來，不讓我任性下去或他使我煩惱等等。如果我們把上述三分法與維特根斯坦在《哲學研究》中對“板石!”的分析對比一下．便不難看出奧斯丁的三分法與后期維特根斯坦對具體交際中語言意義的分析的相通之處。維特根斯坦假設一個在建筑工地上建筑師和其助手的對話過程。a——建筑師對助手喊出；。板石!”“在喊‘板石!’時．我(建筑師)所要的卻是他(助手)拿給我(建筑師)一塊板石。阻助手把板石遞過來(“一方喊出語詞．另一方依照這些語詞來行動”可以說，相通之處。顯而易見。不過．維特根斯坦如此分析的目的是為了提出語言游戲說．以反駁奧古斯丁為代表的傳統語言觀，也因此并未沿著行為這條線深入下去，而奧斯丁則志在從行為角度對日常語言的分析，三分法的提出，使其言語行為理論進一步趨于系統化和精確化。
(5)間接言語行為。塞爾繼承了奧斯丁的理論并作了重大補充。其中間接言語行為理論是其最重要的成就之一。塞爾區分了說話者話語中旬子的字面意義與他交際的話語意義。句子的字面意義與話語意義一致的是直接言語行為；字面意義與話語意義不一致，則為間接言語行為。“在間接言語行為中，通過完成一種以言行事而間接的完成另一種以言行事行為。”例如．你能把鹽遞給我嗎?”字面上只是一個詢問，實際上卻是一個命令。其實．維特根斯坦早就在二十年前就注意到，句子的結構和功能之間存在著問接的關系。維特根斯坦說；我們可以設想一種語青，其中所有的斷言都具有設問的形式和語調；或每個命令都具有‘你愿意這樣做嗎?’這樣的提問形式。這樣一來，人們也許會說；‘他說的句子具有問句的形式．實際上卻是個命令。’一一即在語言實踐中具有命令的功能。維特根斯坦在此揭示了語句的結構與功能間存在的非直接的多元關系。不過維氏旨在以此說明語言游戲的多樣性、復雜性，而塞爾在這方面比他走的更遠，明確區分了結構與功能問的直接對應和間接對應關系，使得言語行為理論更為完善．
行為理論論文范文5
1.在私人關系領域，一個人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財產，遭受威脅的一方有權利加以阻止，可以采取與維護其合法權益相適應的防衛措施。法律術語稱之為“正當防衛”，制定法亦對此予以認同。[1]然而，這種防衛權利是否可以同等地適用于對抗行政機關的違法行為呢？易言之，當公民、法人或其他組織作為行政管理的相對一方，面對其認為違法的行政管理行為時，其是否可以和私法關系當事人一樣抗拒來自另外一方-行政機關-的管理行為呢？
如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機關違法侵害行為予以正當防衛的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質或者刑事性質以排斥行政侵害適用這兩條。
2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學者一般受到德國、日本和臺灣地區學術理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關的管理決定或措施一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應當首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎之上的回應，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]
盡管行政行為無效理論早已經學者們的闡發而得到普遍的認同，不過，其曾經長期停留于學術界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關規定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學理所認識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協調，若以后立法漸與學理主張趨于統一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創設確認無效判決形式而有可能得到極大改正。
司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規定的一種判決形式。基于對該條款[6]以及整個行政訴訟法結構的觀察，現行司法解釋顯然將確認無效判決作為獨立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認違法判決相區別，確認無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]
3.也許，學界的確應該為這一制度發展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權的傳統政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認，實為難能可貴。可是，無效理論轉化為制度實踐的可能性，絕非當下司法解釋的一個條款規定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認同，依賴于更為細致的制度設計。當我們在為任何表達政治文明之進步的制度安排擊節之余，不應忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關聯在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認真地揭示、討論和傳播，不僅多數人將對制度革新缺乏真正的理解與認同，而且，制度實踐所需要的技術性考量也將缺乏正確理念的引導，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠只能作為純粹的象征存在，而無法轉化為我們現實生活的內在構成。然而，在一種新型制度初創甚至只是草創之際，對它所蘊涵的價值、對實現此價值所應該配備的具體制度，進行細致的、公開的探討，似乎比關注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。
有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發展所提供的契機，試圖闡發這樣一個認識：一種超越純粹形式法統治的、強調普通公民道德性和獨立性的法治，認為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當的；無效理論以及建于其上的相應制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術的保障。在此認識的引導之下，本文還將就當下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權利的實際運用可能性作一分析。
二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續
1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。
行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產生了一種拘束所有機關、組織或個人的效力；在未經有權機關依循法定程序、根據法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規定，它只是學者對現實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權威機構而非私人、通過法律規定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。
在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區學者都認為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟，其救濟途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規定行政復議作為行政訴訟必經之前置程序的情形下超過復議期限未請求救濟，或者在行政復議未被規定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未，行政行為就獲得了排除行政相對人在復議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]
2.然而，把公民放
在事后的救濟機制之中以表達自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據究竟何在呢？
若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態認識，而是將法律視為一種活生生的規范性秩序，將行政行為視為“關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規范，是整個法律秩序的內在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設問之間就有著一種共生的關聯。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。
借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當今，都是眾家各執一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索福克勒斯同名悲劇的女主角）就曾經作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。
3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環境等多種因素的影響之下，作出事前難以預測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？
對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關系。在倡行法治主義的當代，法律之所以被強調必須具有公開性、確定性、穩定性、可預見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當程度上也是因為人們對秩序的需要和預期。在法治原則之下，基本的普遍義務是守法（當然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。
由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規范意義-只是在整個規范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據既不在于行政行為是國家意思的體現、而國家意思有優越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務在行政領域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當然，行政行為在規范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。
4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統，并不以為對實定法的服從義務是絕對的。在實定法之外建構評判實定法是否符合正義的規范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標尺，這種觀念或學說始終具有相當之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權反抗、無道政府，也曾經在政治哲學上獲得認同。由于西方政治文明發展之特性-中世紀開始的世俗統治者和基督教會權威之間的斗爭，抵制統治者濫用權力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權（righttoresistance），依然得到學說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數人的正義感、以及已經得到憲法確認的政治原則。[20]
值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權理念，都力圖得到實定法上的正當化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據。馬丁·路德·金的黑人民權運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導致對他人構成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應該保護和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護整個秩序不受嚴重、公然侵害的抵抗權，也已經于1968年在德國的憲法中加以明確。
5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權或多或少都是對抗現行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標；其二，自然法意義或者政治意義的權利概念所具有的不確定性。
人類歷史經驗讓我們有理由確信：統治者頒布的某些法令完全可能和當時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務以及由此追求的相對穩定的秩序，不是法治的終極關懷。法治的目標不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追求幸福、具有良
知和正義感的豐富的生命體。“在如何理解和詮釋公民法定權利和義務的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論。……譴責基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導了他。把每個持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處。”[24]
可是，持久以來一直具有很強吸引力的自然權利觀念，政治意義上得到認可的反抗公權力違法行使的權利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現實中得到運用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權利理念，需要轉化為法律意義的權利概念及相應的制度。一個良好的法治國家，應該在意識形態和制度安排上確認良知自由及相關的自由，確認在某些情況下出于良知的不服從是正當的。法治的終極目標要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。
出于對法治終極目標的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數學者還是設置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權國家機關確認無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規范的一種）的先行服從，進而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。
三、良知自由與無效理論的規則化、制度化
1.在一個由者頒布的規范體系的普遍統治之下，承認公民的良知自由及相關的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當性，是一種具有進步意義的理念。它承認人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。然而，當這一理念力圖轉化為制度設計并在制度層面上運作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為（不從事任何戰爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權利是否要在所有法律救濟途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應該如何區分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權三個既有的概念之下，似乎又有不同的設問和解答。
盡管如此，可以肯定一點，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現行法律或者按照現行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當程度的正當性，這個正當性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當直覺主義試圖走向系統的、內在邏輯自洽的論證時，問題就出現了。
2.在一個確認行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟之前具有一種推定的規范效力，公民的先行服從成為法律義務，違反這一法律義務可能會使國家權威機構對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對法律是否要確認無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。
不過，問題似乎并不那么嚴重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內心的良知，來評判現行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運用的確切標準；即便最高層級的實定法-憲法原則上賦予公民不服從權利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標準主要來自具體的實定法規定，即觀察行政行為是否在實定法上構成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當權益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權威機關的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當性幾乎不會受到挑戰。
然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關聯。首先，良知究竟指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務意識和內心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認公民享有良知自由，亦即承認具有道德性之公民有權按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨立的、有著自己內在法則的公民，可以在相當程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規則，對行政行為是否構成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風俗”標準的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應當承認良知自由的重大關聯性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標準，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標準，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關聯意義。
3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權利觀念，若要形成法律意義的權利（及相關制度），需要經過系統的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構內在協調一致的權利義務體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應當明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區別，以及建構相關的制度安排。否則，無效理論依然只能是學者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學術層面上滯留而無法轉化為實踐，最終甚至可能不再具有發展的生命力。
>在世界范圍內，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現的國家和地區，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內承認公民不服從權利的缺憾。的確，司法解釋創設獨立的確認無效判決形式，似乎為無效理論轉化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應制度與理論的觀察，我國大陸現有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構成無效理論制度實踐的充分基礎。本文在此從五個方面分析當下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構想。
首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認無效判決的標準之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規定下來的問題，至少存在兩種觀點。一種觀點認為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規定。而甘文法官在反駁這一觀點時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點都值得商榷。
在行政法學理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利義務一般不可能構成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機關已經作出、已經成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為。基于此區分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當行政機關通知某一企業其準備作出責令停產停業的處罰決定，并告知該企業有權要求舉行聽證，企業反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時宜地干預行政。[34]
其次，判斷無效行政行為標準之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標準。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規定的是確認違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標準，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應當作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當被訴具體行政行為符合法律明確規定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規定的統一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運用了“無效”術語，更不用說這一術語之涵義過于寬泛、同學理公認的“無效”概念相距甚遠。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現，司法解釋就會在一定時間內成為懸置在空中的文字而已。
甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規定。可見，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導性的規則，由此可能會造成兩種截然相反的結果：法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認無效行政行為標準之缺位，也會使得行政相對人不知如何運用理智判斷來行使其不服從的權利。因此，確認無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。
再則，單獨的確認無效訴訟問題。根據無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關鍵區別之一在于，行政相對人請求有權機關對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰。可是，司法解釋只是規定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構起一個可以保障行政相對人特定請求權利的、獨立的確認無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內，向法院提出確認無效的請求。就此而言，把確認無效判決與確認違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。
其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題。現代行政管理權能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機關作出的確認權利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發放建筑許可引起相鄰權問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續。在承認公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機關都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經出現：民事糾紛的當事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機關必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認公定力應視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關的，可以設想：如果當事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運用的又一情形，法院的認定和判決實際上是支持了當事人對無效行政行為不予理睬的立場。
最后，申請司法執行程序的關聯性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當然地就具有了自行執行力。行政行為所確定的義務是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機關強制執行，尚需視法律、法規是否明確授予行政機關此項權力而定。[43]法律、法規無明文授權，行政機關則必須向法院申請執行；若法律、法規允許行政機關就是否自行強制執行進行選擇，行政機關也可以向法院申請執行（司法解釋第87條）。不過，行政機關的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現下列任何一種情形：明顯缺乏事
實根據的；明顯缺乏法律依據的；其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。否則，法院將作出不予執行的裁定（司法解釋第95條）。
也許，熟諳無效理論的人可以發現，司法解釋確定的不予執行裁定之標準，隱約與行政行為無效標準接近-只是強調“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認為二者存在關聯。[44]的確，裁定不予執行和判決確認無效是兩種性質的司法裁判，至少，前者基于行政機關的申請，后者基于行政相對人的主張。然而，必須承認，二者在實際效果上是一樣的，被裁定不予執行的行政決定即便繼續存在，其法律拘束力事實上已經被剝奪，其確定的義務行政相對人也無需履行。于是，問題就產生了：申請司法執行的一個事實前提是，行政相對人在法定期限內既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務，也就是說，其已經喪失通過訴訟獲得有利救濟的權利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序對其施以實際效果一樣的救濟呢？比較恰當的詮釋是，法院認為裁定不予執行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。
把無效理論與申請司法執行程序勾連起來，不僅可以說明法院裁定不予執行的正當性，而且還可以揭示現行司法解釋所規定的執行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請司法執行程序中仍然實施合法性審查，不過，法院是在行政相對人不參加的前提下，采用“卷面無錯誤”標準對行政機關呈交的材料進行審查，若沒有發現明顯違法，則裁定予以執行。[45]然而，在司法執行的實際運作中，法院難免要與行政相對人接觸，[46]若在接觸過程中，行政相對人提出證據足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機關提供的書面材料沒有反映出來，那么，法院該如何應對呢？因此，申請司法執行程序是否可以設定為一個簡易的對抗程序，允許被申請執行人參與進來？如果被申請執行人提出的行政行為無效理由成立，那么，法院裁定不予執行；如果被申請執行人沒有提出此類理由，或者無法舉證證明行政行為無效情形，[47]法院依據自己對書面材料的審查，發現有符合裁定不予執行之標準的情形，也裁定不予執行；被申請執行人沒有提出或者無法舉證證明行政行為無效，法院也未發現有符合裁定不予執行之標準的情形，則裁定執行。
行為理論論文范文6
在承認物權行為理論的立法模式下，法律行為可以分為處分行為和負擔行為，處分行為包括物權行為和準物權行為。需要說明的是，處分行為和負擔行為僅僅是針對處分人和負擔人而言的，對相對方而言只能稱為取得行為，但對雙方都可以稱為物權行為或債權行為。
物權行為獨立性是物權行為無因性的前提和基礎，但即使承認物權行為的獨立性，在邏輯上也并不能當然推導出物權行為的無因性，物權行為的無因性是一個價值判斷和立法政策的向題。“物權行為和債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為無因性。在規范模式上得采無因的物權行為，或有因的物權行為”。因此我們先來討論物權行為的無因性，然后再探討獨立性。
一、物權行為無因性評價
(一)無因性的優勢
在大多數有償合同中，物權受讓人通常同時負有向出讓人支付價金的對待給付義務(互易合同除外)，因此當合同不成立、無效或被撤銷而雙方都負返還義務時，若堅持有因原則，則給付價金的一方只能向對方主張債權，而對方則可以向這一方主張物權返還請求權，同時履行抗辯權似乎也無法適用，對給付金錢的一方似乎不利。如果堅持物權行為的無因性，則對雙方而言較為公平。
(二)無因性功能的可替代性
善意取得制度通常僅指動產的善意取得，但不動產的公信力和動產的善意取得都是基于物權的公信力原則，兩者的理論基礎相同，而我國臺灣地區“民法”物權編修訂草案則將不動產的公信力稱為不動產的善意取得，因此下文將動產的善意取得和不動產的公信力統一稱為善意取得制度。
物權行為無因性支持者認為該制度最主要的意義在于保障交易安全。的確無因性可以在一些情形下發揮保障交易安全的作用，但是善意取得制度已經可以很好地發揮保障交易安全的作用，無因性保障交易安全的作用消失殆盡。就連物權行為的支持者也認為，“德國民法法定對處分行為采無因原則時，顯然沒有注意到其制度功能與善意保護的重疊。
無因性的支持者蘇永欽先生認為，在保障交易安全方面，存在一些善意取得不起作用，而無因性可以發揮作用的領域，我們不妨來討論一下。蘇永欽先生認為，“至少在以下六點兩者(無因性與善意取得—作者注)并未重疊:}}在讓與人尚未取得物權，但已有權利外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因的問題。(2)在讓與人讓與時若已取得物權，卻尚無權利外形，如其取得物權是依占有改定方式……(3)受讓人對于該讓與的基礎行為有重大瑕疵而無效若屬惡意……(4)無因原則使取得的物權不受基礎行為瑕疵的影響，物權人得行使各種物權的權能…...臺灣地區“民法”一如德國，并未對所有處分行為均給予完整的善意保護，如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權……(6)動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定……就其中第1點而言，善意取得可補無因原則的不足，第2,4,5,6各點，無因原則又顯然可補善意保護制度的不足。只有第3點，無因原因使惡意的交易相對人受到保護，似有鼓勵不當得利債務人脫產之嫌，與采有因原則而使惡意相對人無法有效受讓相較，顯然不妥”
但實際上，在第2 ,5 ,6等情形下，我們認為不允許受讓人取得物權是正當合理的，相反，若允許受讓人依據無因性原則取得物權則顯得不大合適。在第2種情形下，受讓人既然沒有值得保護的信賴，法律也就應當阻止其取得物權(當然，間接占有時是否應該適用善意取得還值得進一步研究);在第5種情形下，不允許債權、知識產權等物權之外的其他權利適用善意取得，主要是由于這些權利沒有完善的公示方式;在第6種情形下，例如對于占有脫離物適用善意取得給予一定的限制，也是正當合理的。總之，善意取得制度具體區分受讓人的善意惡意，區分出讓人對處分物的占有是否是基于真實權利人的意思，區分物權和其他權利，賦予其出讓行為不同的效力，是要在受讓人利益和原權利人利益之間進行適當的平衡，維持動態交易安全和靜態歸屬安全之間的平衡。如果適用無因性原則，則沒有考慮到這些具體的情形，以犧牲原權利人的利益為代價片面保護受讓人的利益，會造成動態安全與靜態安全二元價值之間的失衡。
我們承認，在無因性和善意取得并存的情況下，善意取得的適用范圍會有所縮小，但物權行為無因性無法完全替代善意取得，在無權處分的情況下依靠無因性無法解決問題，必須依靠善意取得制度。而善意取得則可以替代無因性保護交易安全的功能，無因性可能導致的保護惡意第鉀人的“副作用”又可以被善意取得所避免，因此我們完全可以不采納無因性原則。正如有學者指出的，“倘使采取推定力一公信力與物權行為的制度安排，則物權行為保護善意第三人的功能被善意取得制度吸收，而其保護非善意第三人則缺乏價值判斷上的正當理由，同時對占有脫離物又缺乏解決手段”。
二、物權行為獨立性評價
(一)需要澄清的幾個問題
1、抵押合同、質押合同的性質
我國物權行為的一些支持者認為，抵押合同、質押合同為典型的物權合同。其實，即使在物權形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權合同。抵押合同質押合同訂立后，雙方進行的抵押權質權設立行為才是物權行為，抵押登記、質物交付過程中隱含的意思才是物權合意。
2、分離原則不同于區分原則
物權行為的獨立性又稱為分離原則，但分離原則不用于區分原則。區分原則，即物權變動與其原因行為的區分原則，指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據的原則。關于物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為標準判斷。關于物權的變動，必須以動產的交付與不動產物權登記為必要條件，而不能認為基礎關系
或者原因關系的成立生效就必然發生物權變動的結果。梁慧星先生主編的《物權法草案建議稿》在第7條規定:(物權變動與其原因行為的區分原則)以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。
區分原則的現實意義在于糾正我國現行法的一些不合理規定。例如擔保法第41條:抵押合同自登記之同起生效。物權法(征求意見稿)第262條將其糾正為:以不動產抵押的，抵押權自記載于登記簿之日起生效。擔保法第64條第2款規定:質押合同從質物移交于質權人占有時生效。物權法(征求意見稿)第285條修改為:質權自出質人向質權人轉移質物的占有時生效。
其實，只要堅持物權變動的形式主義，無論是物權形式主義還是債權形式主義，都堅持了區分原則。有學者認為，“區分原則來源于德國民法，即德國法中的`trennungsprinzip’，或稱分離原則。其實，這種觀點是不正確的，區分原則完全不同于分離原則。“應予指出的是，中國物權法草案所謂物權變動與其原因行為區分原則，似不同于德國、瑞士、臺灣地區法上所謂區分原則或分離原則。依吾人通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔行為外的物權行為，其區分或分離的，不是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為”。
(二)獨立性的優勢
物權行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負擔行為的區分為基礎，構建出的民法體系相對科學合理。以物權行為這一套概念體系為工具，用于分析具體的法律關系，具有明確性、科學性等優點，有利于法律關系的明確化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，物權行為也是一個非常好的工具。
在當前我國民法學界，有很多的學者，特別是年青的學者，主張承認物權行為獨立性。物權行為的很多支持者認為，對物權行為理論的批評主要集中在對無因性的批評上，否認無因性并不當然否定獨立性。作為回應，我們就來分析一下獨立性的劣勢。
(三)獨立性的劣勢
1、比較法上的劣勢
美國在經濟、政治、軍事上的絕對優勢，其法律文 化也對外擴張，因而許多國際公約、國際慣例都反映出美國法律文化的特點，而美國法律未采納物權行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權行為。如果我們采納適用區域越來越小的物權行為制度，會人為地擴大我國法律與國外法律及國際慣例的差異。
就連德國學者都認為，“如果您問我:中國是否應該在即將制定的法律中，尤其是在物權法中采納物權合同，那么，盡管我作為一名德國法學者確知物權合同在德國享有重要地位，但我的回答是，中國立法在法學界未澄清這一問題之前，不應該在法典中規定它。而且中國為什么要接收一個歐洲近代被少數國家接受的、一個如果歐洲法律統一則不復存在的制度呢?”
2、難以把握性和不確定性
我們舉例說明，十六歲的m沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折里取錢買了一輛摩托車。m用現金支付價款后，v將摩托車交付給m。 m能夠取得摩托車的所有權，因為所有權的取得對m而言是純獲利益的行為。這一點要求我國所有的法官們認識到，確實有點勉為其難。
通說認為，物權行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評價對象，物權行為原則上不具有反社會的性質，不因違反公序良俗而無效。這一點同樣是國人難以理解的，況且這種觀點在德國學界也還存在著爭議。
就無因性的相對化而言，德國理論和司法界發展出諸如共同瑕疵說、條件關聯說、法律行為一體說等理論，但學界對這些學說存在嚴重的分歧，有些本身就是在擬制當事人的意思。
試想，對于事關物權行為是否有效，物權是否變動這樣重大的問題都存在如此大的分歧，如果采納物權行為理論，可能會引起法律關系的不確定性，司法實踐中也會出現五花八門的判決，無法為當事人提供合理的預期。
正如學者指出的，“實踐中法官己根據現行法形成一定法律思維習慣，如果采取與現行規定完全不同的立法，可能會造成意料之外的制度成本，此即路徑依賴問題”。
3、某些情形下的尷尬
該理論在某些情形下會造成一些尷尬的局面，例如當債權行為有效成立，而物權行為不成立、無效或被撤銷時。“在甲以a物與乙之b物互易的情形，債權行為成立，而物權行為不成立、無效時，甲或乙雖不能取得a物或b物之所有權，但因債權契約有效存在，其占有標的物具有基礎關系，雙方當事人均不得主張所有物返還請求權，或占有的不當得利請求權。惟乙得依 有效的互易契約，請求甲為讓與合意，以移轉a物所有 權”。當事人享有所有權卻無法主張所有權返還，在 邏輯上如何解釋，有待進一步討論。
就連王澤鑒先生在評價大陸物權立法時都認為， “宜否采取獨立的物權行為，而將之有因化(有因的物權行為)，此固具有概念化、體系構成的功能，但其實際法律效果殆同于中國模式，另創一個物權行為似屬多余。”
三、不采納物權行為時物權變動的理論解釋
如果我們不承認物權行為的獨立性，則必須回答一個問題，即在債權形式主義的物權變動模式下，如何根據當事人的意思發生物權變動的效果。我們能夠想像到的方式有兩種:第一，認為合同這一法律行為僅僅包含有債權債務的效果意思，而物權變動則是合同履行的結果;第二，認為合同這一法律行為并非純粹的債權債務合同，該法律行為包括兩個意思表示，債權變動的意思表示和物權變動的意思表示，或者認為該法律行為包括兩個效果意思，債權變動的效果意思和物權變動的效果意思。
對于拋棄物權等行為，如何進行定性呢?其實，物權行為存在與否并不是一個事實問題，物權行為作為一個分析法律關系的概念工具，對其是否采納，并不是一個對錯問題，而同樣是一個立法政策和立法選擇的問題。“‘實際生活中是否存在物權合意’本身，就是一個錯誤的命題。而以生活事實來證明物權合意的客觀存在，與以生活事實來證明物權合同的不存在，同樣是錯誤的。既然不采納物權行為的獨立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負擔行為的區分，債權行為和物權行為的區分。因此，對于拋棄等行為，不妨就將其定性為法律行為。“法律及其理論是把拋棄物權定性為法律行為，便嘎然而止，還是在此基礎上進一步將它界定為物權行為，這是法律行為理論是否更加細化的問題，而非是非問題。”
四、不采納物權行為時相關制度的設計
從清末的法律繼受到現在，我們對大陸法系民法中德國法系之外的另一個分支—法國法系—一直很陌生。我國民法中的很多制度和理論，都直接或間接地來源于德國民法。德國民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權行為的關系，但是在深層次上和物權行為有千絲萬縷的聯系。如果我們不采納物權行為理論，在具體的制度設計上，就應當特別注意這一點，否則會犯一些難以想象的錯誤。在這一方面，最典型的教訓就是無權處分制度。
(一)物權行為與無權處分
在德國和我國臺灣地區“民法”上，無權處分行為效力待定，除非得到有處分權人的追認或者無權處分人事后取得處分權，該處分不發生效力。但是，這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎行為的債權行為是確定有效的。處分行為要求處分人擁有處分權，但負擔行為不要求有處分權。我們在合同法的立法過程中，由于缺乏對這一問題的深人研究，將合同規 定為效力待定，犯了一個不小的錯誤。
在無權處分問題上，我不贊成現行合同法合同效 力未定的態度，合同本身應該確定有效。合同效力未定的觀點不僅不利于保障交易的安全，對交易安全造成了極大的破壞，而且會嚴重侵害受讓人的利益。
但是，有學者借我國合同法在無權處分上的態度來論證物權行為的正當性，認為我國合同法之所以在無權處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權行為造成的，他們認為要堅持無權處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權行為理論。
我們承認，堅持無權處分下合同確定有效這一正確的立場，通過物權行為理論這一解釋途徑確實具有明確、易于理解等優點。但是，即使不采納物權行為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權處分問題，即，合同本身并不要求處分人擁有處分權，無權處分下合同只要符合法律行為的成立生效要件，就確定地發生效力。但要發生物權變動的效力，除了要求存在有效的合同，標的物現存、特定且獨立外，還要求標的物登記或交付時處分人對處分物擁有處分權，否則不發生物權變動的效果，除非得到有處分權人的追認、無權處分人事后取得處分權或者適用善意取得。
(二)物權行為與善意取得
我國大陸學者在討論善意取得構成要件時，通常沒有將合同有效作為善意取得的構成要件，這主要是由于在借鑒德國和我國臺灣地區民法制度和理論的過程中，沒有注意到其物權行為的背景。在德國和我國臺灣地區民法理論上，沒有將基礎合同有效作為善意取得的構成要件，其原因在于物權行為的無因性。“動產善意取得，不必以原因行為(債權行為)的有效為要件……有效原因行為存在時，善意受讓人取得動產所有權，具有法律上原因，原因行為不存在時，則善意受讓人取得動產所有權無法律上原因，應依不當得利規定負返還的義務”。如果我們不采納物權行為無因性的立場，則必須將合同有效作為善意取得的一個構成要件。
(三)物權行為與不當得利
在物權行為的背景下，不當得利分為給付不當得利和非給付不當得利。給付不當得利的產生有濃厚的物權行為的背景，“給付不當得利請求權具有調節因物權行為無因性理論而生財產變動的特殊規范功能。德國法dernberg強調不當得利制度乃立法者用來治療自創的傷痕，其所謂自創的傷痕，系指物權行為的無因性而言。”再如，其不當得利構成要件中無法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行為，即負擔行為。
當然，如果不采納物權行為理論，并不意味著給付不當得利就不存在，只是不當得利的適用范圍會適當縮小。“物權行為無因性的緩和或廢除將限縮不當得利的適用范圍，但不當得利制度本身并不因此而受重大影響。”即使當合同不成立、無效或被撤銷而可以主張物權返還請求權時，權利人也可以主張對占有的不當得利返還。當然，債權形式主義模式下如何構建不當得利制度，則是一個值得進一步探討的課題。
