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建筑法和民法典范文1

逾界建筑問題在實(shí)行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對(duì)緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺(tái)灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)需要，促使他們建立了相對(duì)完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實(shí)行土地公有，人們一直習(xí)慣于向國家、集體申請(qǐng)土地建筑房屋。申請(qǐng)者無須越界去擠占那一點(diǎn)點(diǎn)土地，因?yàn)橹鞴懿块T往往按照實(shí)際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費(fèi)，或者交納很少的土地使用費(fèi)。所以過去很長(zhǎng)一段時(shí)間，我國沒有培育現(xiàn)代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護(hù)和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權(quán)等重要權(quán)利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢(shì)下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權(quán)人開始真正關(guān)注土地利益。

一、逾界建筑制度的價(jià)值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實(shí)質(zhì)上是在對(duì)傾向于保護(hù)個(gè)體利益還是傾向于保護(hù)整體利益進(jìn)行權(quán)衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任理論，逾界建筑人于鄰地權(quán)人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權(quán)人的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者其他土地權(quán)利，鄰地權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達(dá)保護(hù)鄰地權(quán)人個(gè)體利益之目的，自無不當(dāng)。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對(duì)逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權(quán)行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對(duì)減少，人們開始關(guān)注共同的生存空間，社會(huì)公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點(diǎn)不僅僅局限于鄰地權(quán)人遭受損害的土地利益，而是擴(kuò)展到逾界建筑本身。這時(shí)的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會(huì)財(cái)富的巨大載體而存在了。例如：在農(nóng)村，隨著人們生活水平的提高和傳統(tǒng)思想的推動(dòng)，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢(shì)；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責(zé)訟拆除逾界建筑之損害顯然遠(yuǎn)大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結(jié)構(gòu)和框架結(jié)構(gòu)的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質(zhì)，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴(yán)重影響建筑物本身的安全性能和使用價(jià)值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構(gòu)件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會(huì)危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當(dāng)部分進(jìn)行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價(jià)值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費(fèi)大量人力物力，巨額社會(huì)財(cái)富付諸東流，以致于沖擊到社會(huì)整體利益。

是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權(quán)人對(duì)土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對(duì)性抑或重視物的利益，強(qiáng)調(diào)物的社會(huì)化之間進(jìn)行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權(quán)是完全的、絕對(duì)的支配物的權(quán)利，維護(hù)所有權(quán)的絕對(duì)性是羅馬法物權(quán)制度的基本原則。自由資本主義時(shí)期的各國民法，也視私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，隨著資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期，所有權(quán)絕對(duì)性原則越來越不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。各國民法不得不對(duì)該原則作出修正，使所有權(quán)受到一定限制。這就是物權(quán)社會(huì)化。〔1〕它要求在強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利時(shí)，要注意社會(huì)利益和他人利益；在強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益時(shí)，要注意對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)。在我們社會(huì)主義國家，更應(yīng)當(dāng)注重物權(quán)法功能的和諧。正如有的學(xué)者指出，所有權(quán)社會(huì)化觀念因?yàn)榧骖檪€(gè)人利益和社會(huì)利益，既合乎社會(huì)主義又保護(hù)個(gè)人自由，它將成為21世紀(jì)所有權(quán)思想之主流?！?〕在這種所有權(quán)絕對(duì)理念已經(jīng)向社會(huì)的所有權(quán)和社會(huì)與個(gè)人利益相調(diào)和的理念轉(zhuǎn)變下，未來物權(quán)社會(huì)化趨勢(shì)將主要體現(xiàn)在：1.明定不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的效力范圍；2.限制所有權(quán)的行使，明定相鄰關(guān)系為限制所有權(quán)行使的措施；3.賦予所有權(quán)人以法律及社會(huì)需求的各種負(fù)擔(dān)。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關(guān)系中的重要內(nèi)容。另外，物權(quán)特別是所有權(quán)本來是權(quán)利人對(duì)物的現(xiàn)實(shí)支配權(quán)利，所有人完全可以通過自己的行為對(duì)物加以占用、收益和處分，從而實(shí)現(xiàn)物的實(shí)物利益。這就是重視物的實(shí)物利益，以所有為中心的物權(quán)法體系觀點(diǎn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，如何發(fā)揮所有權(quán)之價(jià)值，在價(jià)格實(shí)現(xiàn)的高度上成就所有權(quán)的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權(quán)觀念?！?〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權(quán)人放棄逾界土地的直接實(shí)物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價(jià)值，實(shí)屬順理成章。

基于上述考慮，當(dāng)今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會(huì)整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發(fā)揮其利用價(jià)值，同時(shí)兼顧協(xié)調(diào)逾界建筑人和鄰地權(quán)人之間的利益關(guān)系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現(xiàn)，該法典第912條明文規(guī)定：“土地所有人因非由其負(fù)責(zé)的故意或者重大過失，在建筑房屋時(shí)逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應(yīng)容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674條第三款規(guī)定：“如該突出建筑物系由無權(quán)利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時(shí)聲明異議時(shí)，依情況善意建筑人得支付相當(dāng)?shù)馁r償以取得該建筑物的物權(quán)或者土地所有權(quán)?！薄度毡久穹ā返?43條規(guī)定：“1.建造建筑物時(shí)，應(yīng)自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規(guī)定進(jìn)行建筑時(shí)，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經(jīng)過一年，或其建筑竣工后，只能請(qǐng)求損害賠償?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)民法第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時(shí)提出異議，不得請(qǐng)求移去或變更建筑物。但得請(qǐng)求土地所有人以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地，如有損害并得請(qǐng)求損害賠償。”

二、逾界建筑法律制度的構(gòu)成

我們認(rèn)為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實(shí)務(wù)中的有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預(yù)防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括如下要素：

（一）須有權(quán)建筑人逾越疆界建筑

有權(quán)建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調(diào)和利用關(guān)系，不重在確認(rèn)所有權(quán)之歸屬，所以其他土地權(quán)利人亦有準(zhǔn)用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對(duì)土地僅得依法享有國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、開荒造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)。當(dāng)事人依法取得上述權(quán)利，并且經(jīng)過相應(yīng)主管部門的批準(zhǔn)，有權(quán)于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權(quán)建筑人。

所謂逾越疆界是指有權(quán)建筑人在有權(quán)建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應(yīng)當(dāng)在自己有建筑權(quán)的土地上建筑房屋。如果當(dāng)事人對(duì)土地根本就沒有建筑權(quán)，甚至不享有任何權(quán)利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應(yīng)

當(dāng)發(fā)生在與有權(quán)建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺(tái)灣學(xué)者謝在全先生認(rèn)為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用?！?〕我們認(rèn)為，逾界部分與建筑整體的比例不應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)是否歸屬該制度調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。雖然這樣可能導(dǎo)致逾建人以自己的小片土地強(qiáng)占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實(shí)踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個(gè)比例標(biāo)準(zhǔn)，也只能使實(shí)務(wù)操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規(guī)定多種方案，由法官根據(jù)實(shí)際情況定奪為妥。這樣即使出現(xiàn)逾界建筑人以小片土地強(qiáng)占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強(qiáng)制收購或允許鄰地權(quán)人以買該建筑物的方式，既保全社會(huì)財(cái)富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴(yán)重影響建筑整體性能的建筑物。我們認(rèn)為，考查逾界建筑物的范圍，應(yīng)當(dāng)從該制度的價(jià)值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續(xù)，要求鄰地權(quán)人負(fù)有容忍其權(quán)利擴(kuò)張之義務(wù)，不外乎考慮到如果拆除價(jià)值較大的新建建筑，對(duì)社會(huì)整體利益之損害遠(yuǎn)大于鄰地權(quán)人容忍之損害。如果逾界建筑物價(jià)值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會(huì)整體利益，則應(yīng)被排除于逾界建筑物的制度范疇。

（二）須鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實(shí)，而未即時(shí)提出合法異議

鄰地權(quán)人即異議權(quán)人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實(shí)務(wù)中，往往作擴(kuò)張解釋。如臺(tái)灣學(xué)者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人〔6〕?！蔽覀冋J(rèn)為，考慮到該制度的設(shè)立在于強(qiáng)調(diào)調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)之利用關(guān)系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現(xiàn)狀，異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到對(duì)鄰地享有某項(xiàng)權(quán)利，而因逾界建筑使該權(quán)利遭受損害者。具體應(yīng)包括：土地所有權(quán)人、國有土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地使用權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、造林權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、典權(quán)人、承租人、借用人、抵押權(quán)人及上述權(quán)利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權(quán)人，每一位鄰地權(quán)人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權(quán)人的利益為代價(jià)，保全社會(huì)財(cái)富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關(guān)系并盡量減少損害事實(shí)的發(fā)生，一般認(rèn)為，有若干鄰地權(quán)人并存的情況，有一人提出異議即認(rèn)為有合法異議存在，視為所有鄰地權(quán)人皆提出合法異議。

異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)向有受領(lǐng)權(quán)的人提出異議。原則上，有受領(lǐng)權(quán)的人是逾界建筑物所有人及其人。同時(shí)，為了及時(shí)制止逾界建筑行為，防止損害事實(shí)的發(fā)生和擴(kuò)大，并平衡雙方利益關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)允許鄰地權(quán)人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個(gè)承攬人共同承攬的，鄰地權(quán)人向其中一人提出即可。鄰地權(quán)人提出異議應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權(quán)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

異議權(quán)人只有知道了建筑人逾界侵權(quán)的行為，方可能提出異議?？疾椤爸馈钡臉?biāo)準(zhǔn)歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認(rèn)為，知與不知非依客觀情事定之，而應(yīng)就鄰地所有人個(gè)人之情事定之?！?〕也就是以鄰地權(quán)人是否真正知曉為依據(jù)。如：瑞士民法學(xué)界中持主觀說者即認(rèn)為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業(yè)已完成后，仍得提出異議。我國臺(tái)灣民法學(xué)者多持此觀點(diǎn)。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，這樣有利于切實(shí)防止非法逾界建筑，保護(hù)領(lǐng)地權(quán)人利益，否則，建筑人可乘機(jī)制造既成事實(shí)。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實(shí)出發(fā)，以客觀上可認(rèn)知即可。如：瑞士民法學(xué)界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認(rèn)知之方法為之，即應(yīng)提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認(rèn)知，受害人即應(yīng)于適當(dāng)時(shí)間內(nèi)提出異議，如建筑業(yè)已完成，則喪失其異議權(quán)。

我們認(rèn)為主觀說僅僅強(qiáng)調(diào)鄰地權(quán)人是否知曉的真實(shí)情況，而忽略客觀事實(shí)和鄰地權(quán)人的主觀過錯(cuò)，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權(quán)人的實(shí)際情況，容易予建筑人以可乘之機(jī)，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實(shí)踐中主觀狀態(tài)是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會(huì)財(cái)富，充分發(fā)揮物的利用價(jià)值，盡量減少損害發(fā)生，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“知道”是指鄰地權(quán)人主觀上切實(shí)知曉；所謂“應(yīng)當(dāng)知道”是以客觀事實(shí)為依據(jù)所作的法律推定。

關(guān)于異議期限問題，各國民法典均無明文規(guī)定。理論界多認(rèn)為，鄰地權(quán)人異議之提出為權(quán)利保存行為，即保留其就逾界建筑之請(qǐng)求權(quán)，并非建筑停止之催告?！?〕故對(duì)異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時(shí)效制度。我們認(rèn)為，該制度誕生于損害較小利益而維護(hù)既成事實(shí)之巨大利益，故應(yīng)當(dāng)避免逾界建筑的既成事實(shí)或未成事實(shí)的擴(kuò)大，從而盡量降低社會(huì)財(cái)富之損害。一般應(yīng)當(dāng)對(duì)鄰地權(quán)人的異議有時(shí)間限制。如：《日本民法》第234條明文規(guī)定：“自建筑著手起經(jīng)過一年或其建筑物竣工后，只能請(qǐng)求損害賠償。”我們認(rèn)為，該問題應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：1.符合一定條件，即鄰地權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實(shí)，也將喪失異議權(quán)；2.鄰地權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實(shí)之日起，經(jīng)過一段時(shí)間未提出合法異議，即喪失異議權(quán)。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質(zhì)、已投入資金的數(shù)量、著手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

鄰地權(quán)人對(duì)逾界建筑未有合法異議，則無權(quán)請(qǐng)求移去或變更建筑物。鄰地權(quán)人不得請(qǐng)求移去或變更逾界建筑物，實(shí)質(zhì)上是依據(jù)法律規(guī)定，以建筑物既成事實(shí)為基礎(chǔ)，承認(rèn)逾界建筑人土地權(quán)利的擴(kuò)張和鄰地權(quán)人土地權(quán)利的限制。這是法律為保護(hù)社會(huì)財(cái)富而不得已承認(rèn)的一種既成事實(shí)。所以一方面，逾界人權(quán)利擴(kuò)張和鄰地權(quán)人權(quán)利限制已經(jīng)是土地所有權(quán)本身的內(nèi)容，而不是不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方依法約定而形成的地役權(quán)。另一方面，逾界人權(quán)利擴(kuò)張和鄰地權(quán)人權(quán)利之限制依賴于逾界建筑存續(xù)的事實(shí)而存續(xù)，因逾界建筑的終結(jié)而終結(jié)。逾界建筑終結(jié)后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進(jìn)行損壞不大的修復(fù)），除非逾界建筑人已經(jīng)購買了逾界土地的建筑權(quán)利。土地權(quán)利和建筑物轉(zhuǎn)讓，不影響該制度之效力，繼受人應(yīng)當(dāng)隨逾界土地權(quán)利之?dāng)U張和鄰地土地權(quán)利之限制。

在民法中，逾界建筑本來屬于侵權(quán)行為法調(diào)整，只不過考慮到社會(huì)整體利益，為保全社會(huì)財(cái)富，才把它作為相鄰關(guān)系的一部分，由法律明確規(guī)定逾界建筑符合一定條件得以存續(xù)?？紤]社會(huì)整體利益時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)顧及個(gè)體利益的保護(hù)，平衡雙方當(dāng)事人之利益關(guān)系，以示公平?；诖耍覀冋J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予鄰地權(quán)人下列權(quán)利以補(bǔ)救其容忍義務(wù)之損害：

1.予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利使用費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權(quán)人支付，支付標(biāo)準(zhǔn)以當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐耐恋厥褂觅M(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)。因逾界而導(dǎo)致鄰地權(quán)人的剩余土地?zé)o法使用的，可以請(qǐng)求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費(fèi)。該土地使用費(fèi)請(qǐng)求權(quán)與逾界建筑同時(shí)存續(xù)。如果鄰地權(quán)人請(qǐng)求設(shè)定地役權(quán)或請(qǐng)求逾界建筑人購買土地權(quán)利，則該土地使用費(fèi)請(qǐng)求權(quán)終止。在我國，土地使用費(fèi)請(qǐng)求權(quán)人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權(quán)的公民，法人和其他社會(huì)組織一般無權(quán)收取土地使用費(fèi)，但是經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)依法享有處分權(quán)的可以收取相應(yīng)費(fèi)用，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)向國家或集體交納的土地使用費(fèi)。

2.土地權(quán)利購買請(qǐng)求權(quán)。土地權(quán)利使用費(fèi)請(qǐng)求權(quán)的存續(xù)因決定于逾界建筑的存續(xù)而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權(quán)人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利購買請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)因鄰地權(quán)人一方的意思表示即可成立買賣關(guān)系，所以有形成權(quán)性質(zhì)。〔10〕在逾界建筑存續(xù)期間鄰地權(quán)人得自由請(qǐng)求。土地權(quán)利之價(jià)格有購買時(shí)說和逾界時(shí)說兩種。我們認(rèn)為，應(yīng)以購買時(shí)說為宜。購買土地權(quán)利的范圍，不應(yīng)局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權(quán)人同樣享有購買請(qǐng)求權(quán)。在我國，土地權(quán)利購買實(shí)質(zhì)上就是土地使用權(quán)的處分。這種處分權(quán)的行使不僅需要鄰地使用權(quán)人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準(zhǔn)。鄰地權(quán)人依法處分土地使用權(quán)所得價(jià)款應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓金。

建筑法和民法典范文2

我國《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。

可見，我國的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。”保修書應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼?，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；

3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責(zé)任的開始；

2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開始考慮釋放保函；

4、工程交付時(shí)以下問題一般得以解決：

（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。

（3）工程款結(jié)算安排。法國標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。

比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國規(guī)定了十年責(zé)任期。法國的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實(shí)踐都沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國，對(duì)磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。

我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見，不遠(yuǎn)的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。

但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：

1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。

在英國，法律規(guī)定了對(duì)政府部門的責(zé)任限制，而在有些國家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。

2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)

我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰來承擔(dān)？比如在我國，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專門的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測(cè)，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》。可以預(yù)見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購買人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。

在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、供應(yīng)商

在國外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設(shè)計(jì)缺陷

記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。

但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。

承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。

我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見和建議。”應(yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢姡ㄖ牧?、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。

但在法國有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。

（三）指導(dǎo)缺陷

工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。法國有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)

從以上我們可以看到，各國對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過幾年的營運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購買的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問題。法國是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國家?！斗▏穹ǖ洹返?270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)。”法國《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。

在我國，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過工程擔(dān)保或保險(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過保險(xiǎn)來解決。

鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。

建筑法和民法典范文3

強(qiáng)制性規(guī)范的概說

一般認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)范是指強(qiáng)制人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨榈囊?guī)范。強(qiáng)制性的行為規(guī)范包括強(qiáng)制規(guī)范與禁止規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范只是法律規(guī)范之一種，因此，必須在法律規(guī)范分類的語境中理解它的含義。強(qiáng)制性規(guī)范就是指當(dāng)事人不得以其意志排除適用的法律規(guī)范，禁止規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范當(dāng)然屬于強(qiáng)制性規(guī)范。任意性規(guī)范則是指得由當(dāng)事人的意志排除適用的法律規(guī)范，它的典型形態(tài)就是那種當(dāng)事人如果不排除即予直接適用的規(guī)范。

強(qiáng)制性規(guī)范具有以下特征：一，在適用上，強(qiáng)制性規(guī)范的適用具有絕對(duì)性、無條件性，排除當(dāng)事人意思自治因素的介入。二，在內(nèi)容上，強(qiáng)制性規(guī)范具有單一肯定或單一否定性。三，在利益上，強(qiáng)制性規(guī)范一般體現(xiàn)的是公共利益，以實(shí)現(xiàn)其公共政策的目的。但并不是所有強(qiáng)制性規(guī)范都是為了維護(hù)公共利益，也有的是為了維護(hù)特定當(dāng)事人的利益。

強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的限制

強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力限制的具體形態(tài)合同違反強(qiáng)制性規(guī)范有多樣化，所以欲探求它們各自的效力，必須根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)范的目的和功能，具體分析其作用于每一樣態(tài)類型的法律后果。《民法通則》第55條對(duì)民事法律行為的要件規(guī)定包括主體行為能力、意思表示、行為內(nèi)容三方面，法律的強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同法律行為效力的限制可據(jù)此分析。

1、主體之強(qiáng)制。在自然人的行為能力上，各國均規(guī)定無行為能力人和限制行為能力人所為行為的一般法律效果和例外。在法律對(duì)合同主體資格有特別規(guī)定的情況下，合同效力問題頗值得研究。

（1）特別資格要求。此種情況常見于行政管理法中，對(duì)某類民事活動(dòng)有特別的資格要求，而該資格是強(qiáng)制性的，如《中華人民共和國建筑法》第26條規(guī)定屬強(qiáng)制性規(guī)范，如果沒有建筑活動(dòng)資質(zhì)承攬工程后，建筑質(zhì)量不合格，損害了社會(huì)公共利益，那么合同自然無效。我國司法實(shí)踐的做法是宣告該合同無效，承攬人只能得到評(píng)估出來的成本價(jià)。然而工程質(zhì)量合格的情況下，建筑法的立法目的已經(jīng)達(dá)到，而且也沒有必要拆掉所完成的建筑。這樣，對(duì)承攬人來說實(shí)際上是合同義務(wù)和合結(jié)果有效，合同權(quán)利無效，導(dǎo)致矛盾與不公平，故對(duì)此類案件判決有效較為合理。通常，法律對(duì)行為人資格作出特殊限制，是出于維護(hù)國家利益或社會(huì)公共利益的需要，因此一般應(yīng)認(rèn)定為無效。但如果訂立時(shí)不具備但訂立后取得相應(yīng)資格的，或者達(dá)到與具備相應(yīng)資格同等要求的，可以認(rèn)定為有效。這屬于合同無效，但可以補(bǔ)正的類型。這種見解已得到相關(guān)司法解釋的確認(rèn)。

（2）職業(yè)限制。如《中華人民共和國律師法》第12條、第13條規(guī)定，一般來說，如法律僅對(duì)一方提出要求，而不是對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)制時(shí)，該強(qiáng)制性規(guī)定并不影響合同的效力。

2、意思表示真實(shí)的要求

現(xiàn)代民法為了更好的保護(hù)當(dāng)事人的利益，在訂立合同過程中要求雙方的意思表示必須真實(shí)，這樣才能在公平公正的前提下，促進(jìn)交易的正常進(jìn)行。根據(jù)《民法通則》第58條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的行為是絕對(duì)無效的。在此情況下法律根本不考慮受害一方的真實(shí)意愿，而一律將此認(rèn)定為無效，這樣就給了加害方可乘之機(jī)，其往往可依此終結(jié)自己不愿繼續(xù)履行的合同，實(shí)際上是在更大程度上損害了受害人的利益，立法的目的更是無從實(shí)現(xiàn)。1999年合同法，將這類意思表示不真實(shí)的合同歸為可變更、可撤銷合同的類型，而將合同效力的選擇權(quán)交于受害一方手中，從而更好的保護(hù)了當(dāng)事人的利益。同時(shí)，為了防止公職人員怠于行使此項(xiàng)權(quán)利而損害國家利益，將一方以欺詐脅迫的手段訂立的并損害國家利益的合同規(guī)定為無效合同。合同法減少了法律對(duì)合同效力的限制，在促進(jìn)私法自治和合同自由方面取得了巨大的歷史性進(jìn)步。

3、內(nèi)容上的強(qiáng)制

《民法通則》和《合同法》均規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。比如甲男與乙女訂立非法同居協(xié)議，甲乙約定乙終生為甲奴隸。該合同即使是處于雙方的真實(shí)意思表示但也因內(nèi)容違法而不能生效。因此，如果法律禁止人們從事其種行為，那么就不能通過法律行為為人們?cè)O(shè)定從事該行為的義務(wù)。

我國合同效力限制制度存在的問題

我國繼承了大陸法國家的做法，在民法中對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為的效力作出了明確規(guī)定：《民法通則》第58條第1款第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。正在起草的《中華人民共和國民法典（草案）》第67條第五項(xiàng)中規(guī)定，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益的民事行為無效。從上述規(guī)定中我們可以看出，我國法上關(guān)于法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)范的效力的規(guī)定，沒有像德國民法第134條或我國臺(tái)灣民法第71條那樣，留有“但書”的規(guī)定。這為合同行為被一律判決為無效的武斷做法埋下了隱患。

完善我國合同效力限制的建議

生產(chǎn)力的發(fā)展呼喚契約自由和私法自治，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)客觀上需要個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。歷史告訴我們，凡是民商事活動(dòng)比較自由的，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展一般就比較好，而限制私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)則會(huì)引起經(jīng)濟(jì)的衰退。從人的解放和個(gè)體自由的角度看，國家也不應(yīng)對(duì)私事過多的干預(yù)。但從另一方面，自由從來都是相對(duì)的，必然有一個(gè)度的問題。個(gè)人是自私的，個(gè)人利益的最大化往往侵害公共利益，客觀上需要國家干預(yù)。其次，民事活動(dòng)也可能損害特定的當(dāng)事人或第三人的利益，國家也有義務(wù)為其提供法律保護(hù)?？傮w上說，法律出于對(duì)公共利益和特定私利益的保護(hù)，就有了制定強(qiáng)制規(guī)范的必要。除此之外，則應(yīng)最大限度保證契約自由和私法自治。從我國縱向之立法與司法實(shí)踐比較，法律強(qiáng)制對(duì)私法自治之干預(yù)大為減弱。但橫向比較看，我國現(xiàn)行立法與司法對(duì)私權(quán)行為之控制仍過于嚴(yán)厲，在實(shí)踐中也產(chǎn)生不少問題。對(duì)我國無效合同制度之走向，法律強(qiáng)制規(guī)范對(duì)合同效力的影響有必要在各個(gè)方面進(jìn)一步完善。如果某強(qiáng)制性規(guī)范明確規(guī)定合同違反的法律后果，那么按條文規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定和處理就能比較準(zhǔn)確、妥當(dāng)。如果某強(qiáng)制性規(guī)范條款中沒有明確規(guī)定合同違反的法律后果，但在另外條款或另外法律或司法解釋中有明文規(guī)定，適用方法及適用的效果與同條有明確規(guī)定的情況一樣。最難以解決的是最后一類，即法律對(duì)合同違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律后果沒有規(guī)定。這一方面導(dǎo)致審判人員無所適從，甚至任意處置，另一方面也導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)合同違法預(yù)期效果無從把握，因此鑒于中國目前行政權(quán)濫用、法官素質(zhì)普遍不高的現(xiàn)狀，對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律后果，除非不適宜或因條件限制之外，應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定，如不成立還是不生效，可撤銷還是可解除，有效還是無效，效力待定還是無效能夠補(bǔ)正，等等。特別是對(duì)無效合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“無效法定”原則，只有法律明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同無效時(shí)，才能認(rèn)定為無效。否則，一概不無效。此即所謂“法不設(shè)責(zé)即豁免”。

雖然最高人民法院沒有直接對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同效力作出專門的司法解釋，但透過《合同法解釋（一）》中第4條規(guī)定，可以看出其盡量使已依法成立的合同歸于有效主張的立場(chǎng)。這一點(diǎn)也可從最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中對(duì)于商品房買賣合同效力的認(rèn)定，采取了不輕易確認(rèn)無效的觀點(diǎn)。合同違反強(qiáng)制性規(guī)范并非只有無效的一種法律結(jié)果，相反，法院應(yīng)當(dāng)從鼓勵(lì)交易的宗旨出發(fā)，在不觸及國家利益、社會(huì)公共利益的情況下，盡量使之有效。

建筑法和民法典范文4

發(fā)包方（以下簡(jiǎn)稱甲方）：

承包方（以下簡(jiǎn)稱乙方）：

依照《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實(shí)信用的原則，為明確甲乙雙方的權(quán)利和義務(wù)，雙方就項(xiàng)目施工事宜，協(xié)商一致，簽訂本合同。

第一條工程名稱

XXXXXXXXXXXXX綠化工程

第二條工程地點(diǎn)

XX市XXX區(qū)

第三條承包范圍及工程內(nèi)容

乙方XXXXXXXXXXXXX綠化工程勞務(wù)施工承包范圍為：華潤學(xué)校綠化項(xiàng)目綠化部分（草坪工程除外）；工作內(nèi)容為：1、綠地整理（粗整除外）、土壤改良；2、喬灌木、色塊及地被栽植、換土、施肥；3、苗木灌灑、修剪、打藥等；4、地被苗除雜草等。以上各項(xiàng)內(nèi)容中包含勞務(wù)用機(jī)械費(fèi)用。

第四條合同工期

2021年 7月15日起至工程完工。

第五條質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

以XXXXXXXXXXXXX綠化工程建設(shè)單位及甲方要求為依據(jù)，工程質(zhì)量達(dá)到合格等。

第六條合同價(jià)款

1、最終勞務(wù)施工合同價(jià)款根據(jù)甲方與XXXXXXXXXXXXX綠化工程

EPC總承包方對(duì)XXXXXXXXXXXXX綠化工程

確認(rèn)的綠化工程部分（草坪工程除外）最終結(jié)算金額的11 %包干（含稅金）。

2.勞務(wù)費(fèi)總價(jià)中包括：1、綠地整理、土壤改良；2、喬木、色塊及地被栽植、換土、施肥、修剪3.綠化部分所需的機(jī)械設(shè)備4.輔材（包括但不限于草繩、支撐、鐵絲、保濕布等）；

第七條雙方責(zé)任

1、甲方責(zé)任

1. 1、甲方指派XX為甲方代表，負(fù)責(zé)監(jiān)督合同履行，對(duì)園林綠化工程質(zhì)量、進(jìn)度及安全文明施工措施等進(jìn)行監(jiān)督檢查，協(xié)調(diào)處理施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生的問題及質(zhì)量驗(yàn)收等 其它事宜，并核定工程量的完成情況。

1.2負(fù)責(zé)對(duì)項(xiàng)目施工前進(jìn)行安全技術(shù)操作規(guī)程及安全技術(shù)措施交底工作。

1.3、按照合同約定的付款比例給乙方支付工程款項(xiàng)。

2、乙方責(zé)任

2.1、乙方指派XX 為項(xiàng)目技術(shù)及管理負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)工程施工期間的施工質(zhì)量、安全等問題。

2.2、乙方必須按甲方要求在施工期間提供足夠的熟練工人及機(jī)械，滿足甲方的項(xiàng)目進(jìn)度及質(zhì)量要求。人員機(jī)械無法滿足進(jìn)度及質(zhì)量要求時(shí)甲方有權(quán)要求乙方整改，整改不到位甲方有權(quán)立即終止合同。

2.3、乙方工人必須能夠吃苦耐勞，自覺遵守國家法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)程規(guī)范，遵守甲方工地規(guī)章制度，服從甲方現(xiàn)場(chǎng)管理人員的管理，嚴(yán)格執(zhí)行各項(xiàng)安全操作規(guī)程，保證施工期間的各項(xiàng)安全，并承擔(dān)一切施工安全責(zé)任。

2.4、乙方施工人員須自帶必要的綠化施工工具，如：人力斗車、鐵鍬、鋤頭、鏟、鐮刀綠籬剪、抽水泵、澆水水管等，進(jìn)入工地須佩戴安全帽，安全帽由乙方自備。

2.5、乙方應(yīng)遵守國家建設(shè)安全及現(xiàn)場(chǎng)安全文明施工有關(guān)管理規(guī)定，嚴(yán)格按照安全標(biāo)準(zhǔn)組織施工，采取必要的安全防護(hù)措施，消除事故隱患，乙方需為其工人購買相關(guān) 險(xiǎn)。由于乙方安全措施不力造成安全事故的責(zé)任和因此發(fā)生的費(fèi)用，由乙方自行承擔(dān)。

2.6、乙方施工人員對(duì)已經(jīng)種植好的綠化苗木，應(yīng)采取必要的有效保護(hù)措施，不得隨意破壞。

2.7、在施工期間乙方發(fā)生的交通費(fèi)、餐費(fèi)、住宿費(fèi)、生活用水電費(fèi)等均由乙方自行負(fù)責(zé)。

2.8、乙方施工管理人員須聽從甲方管理人員工作指揮調(diào)動(dòng)，未經(jīng)甲方許可不得中途停工或退場(chǎng)，否則甲方將有權(quán)終止合同及不予辦理工程結(jié)算，并保留繼續(xù)追究乙方法律責(zé)任的權(quán)利。

2.9、根據(jù)工程實(shí)際的進(jìn)展情況及現(xiàn)場(chǎng)需求，如甲方要求加班的，乙方應(yīng)及時(shí)做好施工人員的安排工作，積極配合，確保按期完成。

第八條工程款的支付

1、乙方完成喬木種植施工任務(wù)后，支付進(jìn)度款十萬元,項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格支付完工款十萬元，余款待審計(jì)結(jié)算后根據(jù)結(jié)算結(jié)果多退少補(bǔ)進(jìn)行一次性支付。

2、工程款支付，以承包人先行向發(fā)包人提供增值稅普通發(fā)票為前提。

第九條苗木種植要求

綠化苗木種植過程中的技術(shù)要求

1.栽植時(shí)選用認(rèn)真負(fù)責(zé)，具有一定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)工人，如果是生手，必須經(jīng)過一定的培訓(xùn)才能上崗。

2.栽植時(shí)土球最好一次到位，不要反復(fù)移動(dòng)，以免散球?；靥钔帘仨毭軐?shí)。

3.栽植后必須馬上進(jìn)行定型修剪，去掉內(nèi)膛枝、重疊枝、死枯枝、以及多余枝葉。大苗定植盡量減少截枝量、樹型特殊的樹種，分枝必須有2層以上。

4.栽植后必須澆足定根水兩遍，氣溫高時(shí)還須葉面噴水保濕。

5.苗木栽植時(shí)須搭設(shè)杉木四角樁支撐，以防澆水后或起風(fēng)時(shí)苗木傾倒。對(duì)于搬運(yùn)時(shí)損傷或修剪時(shí)截面過大的苗木，用油漆或白蠟封堵創(chuàng)口，并進(jìn)行重點(diǎn)養(yǎng)護(hù)。

6.乙方施工養(yǎng)護(hù)期至本工程竣工驗(yàn)收合格之日。如因其他原因不能及時(shí)驗(yàn)收，乙方養(yǎng)護(hù)期至2021年8月30日止。

第十條違約責(zé)任-

1、本合同簽訂之后，如因乙方原因?qū)е潞贤荒苈男械?，甲方有?quán)要求乙方按合同暫定總價(jià)的1%支付違約金。

2、乙方不得將承包范圍內(nèi)的工程轉(zhuǎn)包他人，否則甲方有權(quán)解除合同，同時(shí)乙方須向甲方支付壹萬元違約金，給甲方造成其它損失的，由乙方承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、如乙方不能達(dá)到甲方要求的進(jìn)場(chǎng)施工人數(shù)，甲方有權(quán)對(duì)乙方罰款500元。

4、如乙方施工管理人員不聽從甲方安排的，經(jīng)甲方代表確認(rèn)后，每發(fā)生一次，甲方有權(quán)對(duì)乙方罰款500元。

5、若乙方人員不按要求佩戴安全帽的，甲方人員每發(fā)現(xiàn)一人，將扣除乙方人民幣50元/人次。.

本合同自雙方簽章之日起生效。合同一式肆份，雙方各執(zhí)兩份，具有同等法律效力。

甲方：（簽章） 乙方：（簽章）

授權(quán)代表：（簽字） 授權(quán)代表：（簽字）

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開戶 行：開戶 行：

建筑法和民法典范文5

Zhao Bei

（Nantong Radio and TV University，Nantong 226006，China）

摘要： 停車位、停車庫的歸屬與使用是現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的重要問題，在我國物權(quán)法的立法過程中，這個(gè)問題也引發(fā)了廣泛的關(guān)注。本文就此問題展開討論，針對(duì)《物權(quán)法》對(duì)于地下車庫歸屬規(guī)定不明，權(quán)利分配不均之現(xiàn)狀，建議應(yīng)當(dāng)對(duì)《物權(quán)法》第74條第2款做出必要的修改，明確產(chǎn)權(quán)歸屬。

Abstract: The ownership and use of parking space and parking garage is an important issue in modern condominium ownership system. In the legislative process of China's property law, this issue also led to widespread concern. This paper discusses this issue. Aiming at the status quo that the ownership of underground garage in Property Law is not clear and the distribution of rights is uneven, this paper suggests that the paragraph 2 of article 74 of Property Law should be changed, and the property rights should be cleared.

關(guān)鍵詞： 地下車庫歸屬 物權(quán) 完善

Key words: underground garage ownership; property; perfect

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2011）21-0287-02

0引言

停車位、停車庫的歸屬與使用是現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的重要問題，在我國物權(quán)法的立法過程中，這個(gè)問題也引發(fā)了廣泛的關(guān)注。所謂的“停車之爭(zhēng)”，既有法律規(guī)范缺失所導(dǎo)致的利益不明，也是停車位不足所引發(fā)的供需矛盾的反映。

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》在制定的過程中，涉及到住宅小區(qū)停車位和車庫的爭(zhēng)議比較大，在制定過程中幾經(jīng)修改，最后確定的是《物權(quán)法》第74條，該條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

1地下車庫歸屬爭(zhēng)議案例

上海市南匯區(qū)康達(dá)公寓業(yè)主龔女士成功要回此前用于購買小區(qū)汽車停車位的1萬元錢及相應(yīng)利息。據(jù)悉，這是上海市法院首次運(yùn)用《物權(quán)法》所作出的判決。

1.1案件回放原告龔女士訴稱，2005年2月，花了50余萬元購買了位于上海市南匯區(qū)惠南鎮(zhèn)城東路759弄康達(dá)公寓的一套房子，又支付了3.3萬元，向房產(chǎn)商購買了一個(gè)地面小區(qū)汽車停車位以及一間地下車庫①。去年5月19日，在辦理了房屋交接手續(xù)后龔女士一家獲得了該部位使用權(quán)。但在今年9月，龔女士將公寓開發(fā)商――上海興吉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司告上法庭。理由是：地面停車位以及地下車庫屬業(yè)主共有，興吉公司無權(quán)予以銷售，要求興吉公司返還購買錢款，并支付因此產(chǎn)生的430元利息。

1.2 案件分析本案雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于興吉公司是否有權(quán)出售地下車庫和地面停車位。

原告認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，其向興吉公司購買的地面汽車停車位和地下車庫屬于小區(qū)公共配套設(shè)施，應(yīng)歸全體業(yè)主共有，所以興吉公司無權(quán)銷售停車位和車庫使用權(quán)。

被告興吉公司承認(rèn)，車位和地下車庫的使用權(quán)均賣給了原告，開發(fā)商收下了這筆款項(xiàng)。但認(rèn)為地下車庫不是共有部位，而是專用部位，其人稱，即便地下車庫是共用部位，根據(jù)規(guī)定也要求予以出租，不得閑置。興吉公司不但有權(quán)銷售地下車庫和地面停車位，而且也不存在3.3萬元不當(dāng)?shù)美f，所以不同意予以返還。

對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院審理后認(rèn)為，本案引發(fā)爭(zhēng)議的地下車庫，為興吉公司利用地下空間投資建造，且已形成可獨(dú)立使用構(gòu)筑物，不屬于小區(qū)共用公共設(shè)施，其所有權(quán)應(yīng)歸興吉公司所有，因此有權(quán)出售地下車庫。

根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》七十四條第3款規(guī)定，占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。現(xiàn)房地產(chǎn)公司將小區(qū)汽車停車位出售給龔女士，與法有悖，興吉公司應(yīng)當(dāng)將收取的款項(xiàng)退還龔女士，并承擔(dān)相應(yīng)利息損失。

據(jù)此，法院依法作出一審判決，即興吉公司退還龔女士地面汽車停車位轉(zhuǎn)讓款1萬元，以及相應(yīng)的利息損失。

但原告對(duì)“地下車庫”判決并不贊同，認(rèn)為地下車庫雖是開發(fā)商建設(shè)，但也應(yīng)視為業(yè)主共有部分，而且地下車庫作為獨(dú)立使用的構(gòu)筑物，屬性上并不構(gòu)成“可以銷售的不動(dòng)產(chǎn)”。

2地下車庫歸屬之爭(zhēng)

究竟地下車庫歸屬于誰，開發(fā)商是否有權(quán)出售地下車庫？

在物權(quán)法起草的過程中，關(guān)于車庫的歸屬，存在著較為激烈的爭(zhēng)議，主要有存在以下幾種看法：

2.1業(yè)主所有說業(yè)主所有說又分為兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為車庫應(yīng)歸業(yè)主所共有。因?yàn)榧热粯I(yè)主對(duì)于所購房屋擁有專有所有權(quán)，也就對(duì)車庫擁有共有部分持分權(quán)，而不需要另行支付購買或使用小區(qū)車庫的費(fèi)用。開發(fā)商將車庫作為專有部分單獨(dú)出售或出租，有明顯地任意變更土地用途之嫌疑，也嚴(yán)重侵犯了小區(qū)業(yè)主的權(quán)利。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，車庫是作為業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容，其附屬于整個(gè)業(yè)主的專用部分的所有權(quán)而存在，開發(fā)商銷售房屋應(yīng)當(dāng)為業(yè)主提供停車場(chǎng)所。②所以關(guān)于車庫的歸屬不能通過約定而必須通過法律約定歸業(yè)主所有。

2.2開發(fā)商所有說此種觀點(diǎn)認(rèn)為，小區(qū)業(yè)主分?jǐn)偟氖菄型恋厥褂脵?quán)，分?jǐn)偯娣e僅僅限于地表的使用權(quán)，而地下車庫是利用該土地的地下空間而建造的，并且是開發(fā)商投資所設(shè)，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸開發(fā)商所有。

2.3國家所有說此種觀點(diǎn)認(rèn)為，地下車庫屬于地下人防工程，根據(jù)《人民防空法》的有關(guān)規(guī)定的精神應(yīng)當(dāng)推定為國家所有。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空辦公室1998年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)居住小區(qū)內(nèi)人防工程使用管理的補(bǔ)充通知》第2條指出：“人防國有資產(chǎn)是國防資產(chǎn)的組成部分，未開發(fā)使用的不交納物業(yè)管理費(fèi)。開發(fā)使用的人防工程，由使用人交納物業(yè)管理費(fèi)。使用人須承擔(dān)產(chǎn)權(quán)人應(yīng)交的物業(yè)管理費(fèi)，并在人防工程使用協(xié)議和物業(yè)管理委托合同中注明。”③

2.4約定歸屬說此種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)車庫的歸屬應(yīng)當(dāng)通過約定來確定其歸屬。有學(xué)者認(rèn)為，在法律沒有對(duì)車庫歸屬作出明確規(guī)定的情況下，要求當(dāng)事人在合同中約定車庫的歸屬是必要的，體現(xiàn)了司法自治原則。

我們認(rèn)為，地下車庫較地上車庫更為復(fù)雜。首先，地下車庫和上面房屋的關(guān)系不同于水電和單元房屋，電梯與建筑物的關(guān)系，不光自身有建筑面積和使用面積，而且具有作為所有權(quán)客體的物所具有的特性,即使沒有上面建筑物的存在仍可獨(dú)立存在。建設(shè)部《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》第9條：凡已作為獨(dú)立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應(yīng)計(jì)入公用建筑面積部分。④因此認(rèn)為，不能完全參考國外的做法在沒有約定的情況下都視為共有。⑤其次，如果小區(qū)地下車庫的建設(shè)費(fèi)用，已經(jīng)納入業(yè)主所購房產(chǎn)的建筑成本當(dāng)中，那么業(yè)主毫無疑問就是小區(qū)“地下車庫”的投資者。如此第二種觀點(diǎn)就有待商榷。第三，根據(jù)《人民防空法》第18條的規(guī)定，人防工程是指為保障戰(zhàn)時(shí)人員與物資掩蔽、人民防空指揮與醫(yī)療救護(hù)等事項(xiàng)而單獨(dú)修建的地下防護(hù)建筑以及結(jié)合地面建筑修建的戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，車庫也不能簡(jiǎn)單的等同于地下人防工程而推定為國家所有。

3各國家（地區(qū)）有關(guān)規(guī)定

3.1美國美國夏威夷《基準(zhǔn)建筑法》規(guī)定建筑商和土地開發(fā)者在建筑公寓的時(shí)候，必須備置充足的居住者用的停車區(qū)域，并按居住單元予以分配，或者出售給每一個(gè)居住單元，作為共同部分予以維持，對(duì)區(qū)分所有者發(fā)給停車許可證書。美國法律對(duì)小區(qū)內(nèi)的車庫及停車位所有權(quán)的制度設(shè)計(jì)，遵循了兩個(gè)最基本的原則，一是不允許小區(qū)業(yè)主以外的任何人擁有小區(qū)內(nèi)車庫及停車位的所有權(quán)，二是不允許小區(qū)內(nèi)的車庫及停車位作為獨(dú)立的專有部分單獨(dú)買賣。⑥

3.2日本日本屬于車多地少的國家，停車位也一度成為社會(huì)主要矛盾之一。為此，日本通過了以強(qiáng)化停車場(chǎng)設(shè)置義務(wù)為宗旨的停車場(chǎng)法律案。日本學(xué)界認(rèn)為，由于建筑物一層或地下部分之容積率是不記入建筑物總面積的，建議應(yīng)當(dāng)通過共用部分的專有使用權(quán)來進(jìn)行處理。

3.3德國德國民法典對(duì)停車位問題并沒作出規(guī)定，而是于1973年修訂《住宅所有權(quán)法》時(shí)得到了明確，即該法的第3條第2項(xiàng)――“以持久性界標(biāo)標(biāo)明范圍之停車場(chǎng)，視為有獨(dú)立性之房間”。亦即地上、地下之停車場(chǎng)皆可設(shè)“專有所有權(quán)”，并能夠獨(dú)自讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)。

3.4我國的臺(tái)灣地區(qū)我國臺(tái)灣地區(qū)按法令是否強(qiáng)制規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，將停車位設(shè)為法定停車位和增設(shè)停車位。法定停車位面積由總樓地板面積乘以一定的系數(shù)確定，一般設(shè)置于區(qū)分所有建筑的共有部分或其基地內(nèi)，法定停車位只能由區(qū)分所有權(quán)人所有。在滿足提供法定停車位的基礎(chǔ)上，法律鼓勵(lì)開發(fā)商修建增設(shè)停車位，這部分增設(shè)停車位可賣給區(qū)分所有權(quán)人以外的人。⑦

4我國《物權(quán)法》地下車庫權(quán)屬解讀

《物權(quán)法》第74條第1款規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。該條款明確了在車位停車庫在使用上，應(yīng)優(yōu)先照顧業(yè)主。

第3款規(guī)定占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。該款規(guī)定的車位并非專門規(guī)劃用于停車的車位歸屬問題，而是占用業(yè)主共有的道路等非規(guī)劃停車位的歸屬問題。該條款中將此類非專門規(guī)劃的停車位歸業(yè)主共有。一般情況下，小區(qū)的道路面積已經(jīng)記入公攤面積，就說明用于停車的道路面積已經(jīng)全部分?jǐn)偟饺w業(yè)主身上，小區(qū)業(yè)主對(duì)小區(qū)道路當(dāng)然地?fù)碛兴袡?quán)，那么占用小區(qū)道路或者其他用于停放汽車的車位也理所當(dāng)然歸全體小區(qū)業(yè)主共有。

以上兩款在地下車庫歸屬問題上的爭(zhēng)議較少，真正成為問題并突出顯示在實(shí)踐中的主要是74條第2款：建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。

該規(guī)定中以“當(dāng)事人”的約定方式來確定停車位和車庫的歸屬問題，結(jié)合商品房買賣實(shí)務(wù)，現(xiàn)有的一般模式是開發(fā)商將小區(qū)的停車位、停車庫出售或附贈(zèng)或出租給購房人使用。那么，如此規(guī)定是否暗含了一個(gè)權(quán)屬確定，即在這樣的約定之前，此類“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫”屬于開發(fā)商所有呢？否則的話，開發(fā)商的出售、附贈(zèng)或者出租即構(gòu)成無權(quán)處分。這個(gè)暗含的權(quán)屬推定是否符合我國現(xiàn)行法律框架的規(guī)定呢？

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，只有計(jì)算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用面積）的建筑物才可以取得相應(yīng)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積份額。計(jì)算建筑物容積率的建筑物權(quán)利人要依法向國家支付土地使用費(fèi)，并可依法取得房屋所有權(quán)證或房地產(chǎn)證。⑧對(duì)于不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應(yīng)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積份額，因此，其權(quán)利人無須向國家繳納土地使用費(fèi)，其初始登記⑨時(shí)的法律權(quán)利依附于具有房地產(chǎn)權(quán)的建筑物（面積），不能單獨(dú)取得房地產(chǎn)證。由此可見，在初始登記中，由于不計(jì)算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權(quán)面積份額，不能取得完整、獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)利，其法律權(quán)利只能依附并歸于計(jì)算容積率建筑物（面積）。如此來說，由于地下車位、車庫所占面積不計(jì)入建筑物容積率⑩，具有典型的“依附性”，其不能單獨(dú)地從計(jì)算容積率的建筑物中分離或分割――即必須依附于區(qū)分所有建筑物小區(qū)的專有和共有部分。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權(quán)屬依附并歸屬于該區(qū)分所有建筑物的全體區(qū)分所有權(quán)人。 對(duì)于由全體區(qū)分所有權(quán)人所共有的停車位、停車庫的使用分配、管理維護(hù)費(fèi)用承擔(dān)問題，則可以由區(qū)分所有權(quán)人集體決策、予以約定，形成所謂的“約定的專有部分”。

5立法完善之建議

針對(duì)《物權(quán)法》對(duì)于地下車庫歸屬規(guī)定不明，權(quán)利分配不均之現(xiàn)狀，我們建議應(yīng)當(dāng)對(duì)《物權(quán)法》第74條第2款做出必要的修改，明確產(chǎn)權(quán)歸屬。

針對(duì)目前房地產(chǎn)市場(chǎng)業(yè)主和開發(fā)商信息嚴(yán)重不對(duì)稱，地位嚴(yán)重不平等的實(shí)際狀況，立法的權(quán)益分配應(yīng)當(dāng)對(duì)弱勢(shì)群體有所傾斜，以保障其利益不被侵害?？山梃b我國臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，按法令是否強(qiáng)制規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，將停車位設(shè)為法定停車位和增設(shè)停車位。法定停車位面積由總樓地板面積乘以一定的系數(shù)確定，一般設(shè)置于區(qū)分所有建筑的共有部分或其基地內(nèi)，法定停車位只能由區(qū)分所有權(quán)人所有。在滿足提供法定停車位的基礎(chǔ)上，法律鼓勵(lì)開發(fā)商修建增設(shè)停車位，這部人增設(shè)停車位可賣給區(qū)分所有權(quán)人以外的人。???

注釋：

①地下車庫由居民樓一側(cè)進(jìn)入，過道兩邊為分隔獨(dú)立的停車空間.

②鄧光達(dá).《論物權(quán)法草案對(duì)綠地和車庫權(quán)利歸屬制度安排的缺陷》，/lw/lw_view.aspno=3987，2007年10月26日訪問.

③王利明.《論物權(quán)法中車庫的歸屬及相關(guān)法律問題》，載于2006，（5），《現(xiàn)代法學(xué)》.

④劉玉飛.《地下車庫的歸屬問題研究》，載于2007，（3），《法制與社會(huì)》.

⑤共有部分通常是業(yè)主必需的，如樓梯、走廊等.

⑥盧安龍.《住宅小區(qū)車庫車位所有權(quán)的法律問題探索》，/show.aspid=278，2007年11月3日訪問.

⑦卓潔輝.《區(qū)分所有建筑物附設(shè)停車場(chǎng)的比較法研究》，載《中外房地產(chǎn)報(bào)》，2003，（2）.轉(zhuǎn)引自梅夏英、王亞西.《論高層建筑物的車庫所有權(quán)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2006，（4）.

⑧陳鑫著.《建筑物區(qū)分所有權(quán)》，中國法制出版社2007，（4）：41.

⑨初始登記，商品房住宅小區(qū)的建設(shè)工程取得法定的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記.理論上，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)應(yīng)按如下原則辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記：（1）明確計(jì)算容積率建筑物的建筑面積與宗地號(hào)的土地面積的除商關(guān)系，以確定計(jì)算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權(quán)面積份額.（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應(yīng)直接分?jǐn)偟矫恳环课輪卧墓妹娣e）的土地使用權(quán)面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權(quán).（3）將不計(jì)算容積率的建筑物（面積）的法律權(quán)利確立并歸屬于計(jì)算容積率建筑物（面積）.參見：鄧光達(dá)：《論商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬及相關(guān)問題》.

⑩1995年建設(shè)部《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》.

???在房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)，房地產(chǎn)開發(fā)商與購房人簽訂《商品房買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理首次轉(zhuǎn)移登記.

???薄燕娜.《確定地下車位權(quán)屬需完善物權(quán)立法》，載于《人民法院報(bào)》2005，（9），（11）.

???高富平著.《物權(quán)法論》下，中國法制出版社2001：938頁.

???王利明著.《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002：402頁.

???卓潔輝.《區(qū)分所有建筑物附設(shè)停車場(chǎng)的比較法研究》，載《中外房地產(chǎn)報(bào)》，2003，（2）.轉(zhuǎn)引自梅夏英、王亞西.《論高層建筑物的車庫所有權(quán)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2006，（4）.

參考文獻(xiàn)：

[1]劉玉飛.地下車庫的歸屬問題研究.法制與社會(huì)，2007，（3）.

[2]鄧光達(dá).論物權(quán)法草案對(duì)綠地和車庫權(quán)利歸屬制度安排的缺陷./lw/lw_view.aspno=3987.

[3]王利明.論物權(quán)法中車庫的歸屬及相關(guān)法律問題.現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）.

[4]陳鑫著.建筑物區(qū)分所有權(quán).中國法制出版社，2007，（4）.

[5]薄燕娜.確定地下車位權(quán)屬需完善物權(quán)立法.人民法院報(bào)，2005，（9），（11）.

[6]高富平著.物權(quán)法論（下）.中國法制出版社，2001.

建筑法和民法典范文6

一、保護(hù)購房消費(fèi)者權(quán)利的依據(jù)和條件

（一）判別購房消費(fèi)者的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

《批復(fù)》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”，首次采用了購房“消費(fèi)者”的概念，將商品房列入“商品”的范圍，確認(rèn)了審判實(shí)踐中可以援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）對(duì)購房“消費(fèi)者”進(jìn)行特殊保護(hù)，購房“消費(fèi)者”有權(quán)請(qǐng)求依照《消法》的規(guī)定保護(hù)其合法權(quán)益?！杜鷱?fù)》首次明確規(guī)定對(duì)購房消費(fèi)者予以優(yōu)先保護(hù)，即購房消費(fèi)者可以對(duì)抗工程款的優(yōu)先權(quán)，解決了購房消費(fèi)者與工程款優(yōu)先權(quán)人的受償順位問題。購房人基于“消費(fèi)者”的特殊身份請(qǐng)求辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)的，人民法院裁判其對(duì)房屋享有所有權(quán)能夠?qū)钩邪说墓こ炭顑?yōu)先受償權(quán)，應(yīng)以《批復(fù)》第二條規(guī)定為依據(jù)。

在適用《批復(fù)》時(shí)首先要解決的是“消費(fèi)者”的識(shí)別問題。筆者認(rèn)為，對(duì)《批復(fù)》規(guī)定的“消費(fèi)者”應(yīng)當(dāng)按照《消法》關(guān)于“消費(fèi)者”的規(guī)定進(jìn)行識(shí)別。根據(jù)《消法》第2條“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”的規(guī)定，判斷“消費(fèi)者”的標(biāo)準(zhǔn)是：（1）行為目的以生活消費(fèi)所需。購買、使用商品有可能基于消費(fèi)的目的，也有基于經(jīng)營的目的；同樣的商品，可能因使用于生活活動(dòng)而構(gòu)成消費(fèi)品，也可能因使用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)而成為生產(chǎn)資料。如果為自己的生活消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)，該行為為消費(fèi)行為。對(duì)于購買者是否以生活消費(fèi)為目的，可以憑一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合購買者的主觀動(dòng)機(jī)和客觀行為表現(xiàn)加以判斷。凡是和人類生活有關(guān)，基于求生存便利或舒適的生活目的，為滿足衣食住行娛樂等方面生活欲望的行為，原則上均屬于生活消費(fèi)行為。（2）行為主體為處于弱勢(shì)地位的自然人，而非法人或其他組織。法人或者其他組織作為自然人的集合體，具有團(tuán)體之法律人格，不存在缺乏專門知識(shí)、交涉能力的問題，即使其購買的商品最終由自然人用于生活消費(fèi)（如公司購買日用品發(fā)給職工），法律也并無給予特殊保護(hù)的必要。正是基于此，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)于1978年首屆年會(huì)上將消費(fèi)者定義為“以個(gè)人消費(fèi)為目的而購買或使用商品或服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”[注1]，我國國家標(biāo)準(zhǔn)局于1985年頒布的《消費(fèi)品使用說明總則》也規(guī)定“消費(fèi)者為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員?！?/p>

根據(jù)《消法》和《批復(fù)》的規(guī)定，并非所有的購房人都能成為消費(fèi)者，只有以生活消費(fèi)為目的而購房自然人才屬于購房消費(fèi)者的范疇。判別購房人是否為消費(fèi)者，通常有兩點(diǎn)外在表現(xiàn)：一是所購買的房屋為住宅而非營業(yè)用房；二是供自己或家人居住。判別購房者是否以生活需要為目的面臨的難題是，隨著人們生活水平的提高，生活需要的范圍難于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又購買房屋用于居住，可否認(rèn)定其為生活需要？自然人所購房屋用于出租，以租金為家庭生活主要來源，其購房行為可否認(rèn)定為滿足生活需要？筆者認(rèn)為，即便消費(fèi)者購買的產(chǎn)品既供自己使用，同時(shí)又用于經(jīng)營用途時(shí)，如果其購買產(chǎn)品的目的是偏重自己使用或者作為家庭生活主要來源的，則應(yīng)屬于生活消費(fèi)所需。在審判實(shí)踐中，可根據(jù)購房人所購房屋為住宅或非住宅而推定購房人是否為消費(fèi)者，消費(fèi)者只需證明其所購房屋為住宅為已足。即如購房人購買的房屋為住宅，則應(yīng)推定為生活消費(fèi)行為；如要證明購房人非基于消費(fèi)目的而購房，則應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由訴訟對(duì)方當(dāng)事人舉證證明，此符合舉證責(zé)任分配規(guī)則的要求。

（二）購房消費(fèi)者優(yōu)先于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的理由和適用條件

1、工程款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)為法定擔(dān)保物權(quán)，為何不能對(duì)抗消費(fèi)者？

原因即在于消費(fèi)者的利益為生存利益，是一個(gè)國家和民族維系其存在和發(fā)展首先應(yīng)保護(hù)的基本問題。當(dāng)經(jīng)營利益與生存利益相沖突時(shí)，法律首先是要保護(hù)人民的生存利益。雖然購房消費(fèi)者在未取得房屋所有權(quán)之前僅享有合同債權(quán)，但由于其購房的目的在于取得房屋的所有權(quán)，并維系其生存之必需，故對(duì)該項(xiàng)特殊債權(quán)有賦予其物權(quán)性予以特殊保護(hù)的必要。《批復(fù)》立足于當(dāng)代人權(quán)保護(hù)的價(jià)值觀和法律理念，規(guī)定購房消費(fèi)者的生存權(quán)能夠?qū)构こ虄r(jià)款優(yōu)先權(quán)，即消費(fèi)者對(duì)房屋的所有權(quán)獨(dú)立于工程款優(yōu)先權(quán)，不為工程款優(yōu)先權(quán)效力所及。《批復(fù)》的適用在很大程度上緩解了社會(huì)矛盾，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。但該規(guī)定由于具有很強(qiáng)的政策性，缺乏必須的法律依據(jù)，應(yīng)是臨時(shí)之舉。

適用《批復(fù)》的規(guī)定對(duì)購房消費(fèi)者予以優(yōu)先保護(hù)，除滿足購房人是消費(fèi)者特殊身份的前提條件外，還必須同時(shí)滿足以下條件：（1）購房消費(fèi)者已經(jīng)交付全部或者大部分購房款。消費(fèi)者交付的款項(xiàng)為購房款，而非為為定金、保證金等；購房款數(shù)額應(yīng)超過約定的購房款數(shù)額的50%.購房消費(fèi)者交付的款項(xiàng)非為購房款，或者交付的購房款未達(dá)到約定購房款數(shù)額的50%以上，不能適用《批復(fù)》的規(guī)定。在按揭中，如果消費(fèi)者已交付合同約定的首期購房款，銀行將購房人所貸款項(xiàng)直接支付給開發(fā)企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定購房消費(fèi)者已付清全部購房款。（2）商品房買賣合同合法有效，此為法律保護(hù)合法行為原則的體現(xiàn)，也是購房人享有請(qǐng)求取得房屋所有權(quán)的前提條件。如果合同無效，購房人即使基于消費(fèi)者的特殊身份，也不能基于無效合同請(qǐng)求取得房屋所有權(quán)。并且，現(xiàn)實(shí)中還大量存在房地產(chǎn)開發(fā)商利用便利條件，以家人、親戚、朋友、職員等的名義簽訂大量的虛假商品房買賣合同和虛假按揭合同，損害工程款權(quán)利人及其他權(quán)利人合法權(quán)利的現(xiàn)象，因此應(yīng)嚴(yán)格審查合同效力。購房合同無效或被撤銷，不能適用《批復(fù)》的規(guī)定。（3）商品房預(yù)售合同已為登記或者房屋所有權(quán)已登記轉(zhuǎn)移給購房人。在適用《批復(fù)》第2條時(shí)，是否以商品房預(yù)售合同經(jīng)過登記為要件，是一個(gè)值得探討的問題。筆者此前認(rèn)為，由于我國目前還面臨著解決人們的基本生存權(quán)問題，法律體系上至今尚無物權(quán)法，商品房買賣合同登記僅為備案登記，效力相對(duì)較弱，沒有預(yù)告登記的準(zhǔn)物權(quán)效力，同時(shí)《批復(fù)》也未對(duì)購房消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)是否以合同登記為前提明確作出限制性的規(guī)定，因此，購房消費(fèi)者權(quán)利得以對(duì)抗工程款權(quán)利人的優(yōu)先權(quán)，不以合同登記為要件。但經(jīng)認(rèn)真思考，這一觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。我國實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效主義，即經(jīng)登記后才取得物權(quán)，未經(jīng)登記，權(quán)利人僅享有債權(quán)，不能與物權(quán)的受償處于同一參照系上。由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利彰顯的外觀形式，具有公示公信力，且預(yù)售合同登記（預(yù)告登記）具有保全債權(quán)的物權(quán)效力，實(shí)踐中認(rèn)定其具有對(duì)抗第三人的效力，雖《批復(fù)》主要在于解決當(dāng)前購房人權(quán)利無保障的實(shí)際情況，但應(yīng)維護(hù)法律規(guī)定的連續(xù)性和穩(wěn)定性，遵循物權(quán)法原理進(jìn)行分析。如果合同未為登記，或者購房人尚未轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)，該購房人僅享有合同債權(quán)，是不能對(duì)抗物權(quán)的。我國正在制定民法典，物權(quán)法的完善是指日可待的事情。預(yù)售合同經(jīng)登記后，使債權(quán)轉(zhuǎn)化具有了物權(quán)屬性；如果購買的為現(xiàn)房，經(jīng)登記后發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，購房人因而取得了該房屋的所有權(quán)。只有債權(quán)具有物權(quán)屬性后或者權(quán)利人已經(jīng)取得所有權(quán)，才有與該物上并存的物權(quán)受償順序進(jìn)行比較的可能性。因此確定購房消費(fèi)者身份并受法律保護(hù)，若為預(yù)售，應(yīng)以合同經(jīng)登記為要件；若為現(xiàn)房買賣，應(yīng)以所有權(quán)已經(jīng)登記轉(zhuǎn)移為要件。如果不以登記為要件，將使我國的房地產(chǎn)登記制度及預(yù)售合同登記制度失去應(yīng)有的作用，不利于物權(quán)法原則的貫徹，同時(shí)還將擾亂人民的思想以及房地產(chǎn)交易的正常秩序，并且在目前市場(chǎng)信用已經(jīng)發(fā)生危機(jī)的時(shí)候，將進(jìn)一步促成信用制度的坍塌，對(duì)我國的法治建設(shè)十分有害。

2、如何處理購房消費(fèi)者的？

在購房人要求辦理房屋“兩證”案件審理中，人民法院應(yīng)首先審查該購房人是否符合購房消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)條件，同時(shí)應(yīng)審查該房屋是否已經(jīng)竣工并經(jīng)有關(guān)部門組織驗(yàn)收合格，至于是否交清土地出讓金不應(yīng)在審查的范圍內(nèi)。依筆者之見，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第38條和44條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第24、25條的規(guī)定，頒發(fā)房屋預(yù)售許可證的行為為行政許可行為，人民法院在房地產(chǎn)民事糾紛案件審理中不應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證的行政許可行為進(jìn)行審查。開發(fā)企業(yè)是否繳清土地出讓金，是否達(dá)到“三證一投入”的條件為另一法律關(guān)系，屬行政機(jī)關(guān)審查或核查范圍。人民法院對(duì)該類案件的審理，在確認(rèn)合同有效的前提下，還應(yīng)查明該房屋是否已經(jīng)竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格達(dá)到交付條件?！督ㄖā返?1條、《合同法》第27條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后方可交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。《消防法》對(duì)未經(jīng)消防驗(yàn)收或者消防驗(yàn)收不合格不得交付使用也有強(qiáng)制性規(guī)定。如果房屋未經(jīng)驗(yàn)收合格，即使房屋已經(jīng)交付給購房人，人民法院亦不宜判決購房消費(fèi)者享有房屋所有權(quán)而履行辦理“兩證”義務(wù)，而應(yīng)該中止案件的審理，轉(zhuǎn)由政府有關(guān)職能部門協(xié)調(diào)處理，在經(jīng)有關(guān)部門組織對(duì)房屋驗(yàn)收合格后方可判決交付房屋并辦理房屋“兩證”。否則，人民法院以生效裁判判決將未經(jīng)驗(yàn)收合格的房屋強(qiáng)行視為已經(jīng)驗(yàn)收合格，違反了法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，本身是違法的。不發(fā)生事故便沒有問題，一旦真出了問題，人民法院如何承擔(dān)責(zé)任？

房屋竣工后，購房消費(fèi)者要求辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的，如果與工程款權(quán)利人對(duì)該房屋主張優(yōu)先受償權(quán)相沖突，只要預(yù)售合同有效并經(jīng)登記，該購房人滿足購房消費(fèi)者的條件，應(yīng)當(dāng)以最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條的規(guī)定作為基本依據(jù)，優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。判決說理中應(yīng)闡明購房消費(fèi)者的權(quán)利能夠?qū)构こ虄r(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，判令出賣人履行向購房消費(fèi)者交付房屋并協(xié)助其辦理“兩證”的義務(wù)。

二、購房消費(fèi)者的生存權(quán)能否優(yōu)先于抵押權(quán)？

是否對(duì)購房消費(fèi)者予以優(yōu)先保護(hù)，是一個(gè)時(shí)代的政策價(jià)值取向問題。本文無意于對(duì)此問題進(jìn)行探討，僅從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)對(duì)消費(fèi)者權(quán)和抵押權(quán)的受償順位問題提出淺見。《批復(fù)》僅解決了購房消費(fèi)者權(quán)利與工程款優(yōu)先受償權(quán)的受償順位以及工程款優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的受償順位問題，對(duì)購房消費(fèi)者與抵押權(quán)間的受償順位問題未作明確規(guī)定。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，購房消費(fèi)者能夠?qū)构こ炭顑?yōu)先權(quán)的權(quán)利性質(zhì)應(yīng)為一種物權(quán)，或?yàn)橐环N具有物權(quán)性質(zhì)的特殊債權(quán)。在同一財(cái)產(chǎn)上并存多項(xiàng)物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利時(shí)，其受償?shù)南群箜樜粦?yīng)由法律明確規(guī)定。在法律及司法解釋未對(duì)購房消費(fèi)者與抵押權(quán)人間的受償順位作出明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)怎樣處理二者的關(guān)系？通常而言，同一標(biāo)的財(cái)產(chǎn)上并存多項(xiàng)物權(quán)或物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利時(shí)，應(yīng)遵循法定權(quán)利優(yōu)先于意定權(quán)利，同一性質(zhì)的權(quán)利并存時(shí)以權(quán)利成立的時(shí)間先后定其受償順位，成立在先的權(quán)利優(yōu)先于成立在后的權(quán)利。雖然消費(fèi)者對(duì)房屋有請(qǐng)求轉(zhuǎn)移所有權(quán)的主張，但法律對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)有明確規(guī)定，在法律未對(duì)購房消費(fèi)者權(quán)和抵押權(quán)的受償順位作出明確規(guī)定時(shí)，我們不能以三段論推出消費(fèi)者對(duì)房屋所有權(quán)的請(qǐng)求優(yōu)先于或者能夠?qū)沟盅簷?quán)，應(yīng)以權(quán)利成立的先后次序，優(yōu)先順位保護(hù)有效成立在先的權(quán)利。購房消費(fèi)者權(quán)能否優(yōu)先于抵押權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同情況而定。

1、房屋先出售后抵押，消費(fèi)者與抵押權(quán)人受償順位問題

在商品房買賣合同有效成立后，出賣人在標(biāo)的房屋上設(shè)置了抵押權(quán)，購房消費(fèi)者請(qǐng)求取得房屋產(chǎn)權(quán)的，可分別以下情況處理：（1）如果商品房買賣合同未為登記，由于該房屋上沒有權(quán)利設(shè)定的外觀顯征，經(jīng)登記的抵押權(quán)具有物權(quán)效力，可以對(duì)抗購房消費(fèi)者的權(quán)利。但如果購房消費(fèi)者有證據(jù)證明抵押權(quán)人明知該房屋已出售，而后為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)就該房屋設(shè)定抵押權(quán)的，由于惡意損害第三人的行為違反了民法誠實(shí)信用的基本原則，該抵押權(quán)不受法律保護(hù)。（2）如果商品房買賣合同已經(jīng)登記后，出賣人就該房屋向他人設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)不能對(duì)抗購房消費(fèi)者的請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)榈怯浀闹饕康脑谟诖_保房地產(chǎn)管理部門對(duì)商品房預(yù)售活動(dòng)的監(jiān)管以及有效防范出賣人重復(fù)預(yù)售損害購房人利益的行為，登記的合同具有對(duì)抗第三人的效力，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過登記簿查詢抵押物的權(quán)屬狀況，其未盡審查義務(wù)所致?lián)p失不能由購房消費(fèi)者承擔(dān)。（3）如果商品房的所有權(quán)已登記轉(zhuǎn)移給購房人，出賣人未經(jīng)房屋所有權(quán)人同意，就購房人的房屋設(shè)定抵押，由于購房人已取得房屋所有權(quán)成為所有權(quán)人，出賣人對(duì)他人房屋設(shè)定抵押權(quán)的行為屬于無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，除非該行為經(jīng)所有權(quán)人追認(rèn)或者無處分權(quán)人取得處分權(quán)，該合同無效。

2、房屋先設(shè)定抵押后又出售，消費(fèi)者與抵押權(quán)人的受償順位問題

房屋設(shè)定抵押權(quán)并經(jīng)登記后，出賣人將該房屋又予以出售，涉及抵押權(quán)與購房消費(fèi)者權(quán)益沖突的，（1）如果出賣人未通知抵押權(quán)人或者未告知購房人抵押物設(shè)定抵押的情況，根據(jù)《擔(dān)保法》第49條“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理抵押物登記的，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人抵押物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”的規(guī)定，抵押權(quán)人可主張房屋轉(zhuǎn)讓行為無效。不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，應(yīng)辦理抵押物登記，登記的目的在于確保財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定和交易的安全，購房消費(fèi)者應(yīng)通過登記簿查詢房屋上的權(quán)屬狀況，其疏于審查而遭致的損失不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給抵押權(quán)人承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第67條的規(guī)定，即使出賣人未通知抵押權(quán)人或者未告知購房人抵押物設(shè)定抵押的情況，買賣合同的效力不因此而受影響，抵押權(quán)人仍可就經(jīng)登記的抵押物行使物上追及權(quán)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，受讓人亦可行使滌除權(quán)以取得抵押物的所有權(quán)，因此，不管該房屋已轉(zhuǎn)移至何人之手，即使已轉(zhuǎn)移給了消費(fèi)者，消費(fèi)者的所有權(quán)仍然不能對(duì)抗該房屋的抵押權(quán)，受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，以取得房屋所有權(quán)，然后就滌除房屋上負(fù)擔(dān)所支付的價(jià)款向抵押人追償。（2）如果出賣人已通知抵押權(quán)人的，對(duì)該物的處分已獲得抵押權(quán)人的同意，抵押權(quán)人可提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)；如果已告知購房人抵押物設(shè)定抵押的情況，購房人仍然買受的，屬于買收人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自無反悔并受法律保護(hù)的依據(jù)。

三、購房消費(fèi)者與被拆遷人權(quán)利的沖突問題

房屋拆遷涉及老百姓的切身利益，被拆遷人屬于弱勢(shì)的、被動(dòng)的群體，法律應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保護(hù)被拆遷人的利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房解釋》）第7條規(guī)定，拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對(duì)被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人的，被拆遷人請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。從該規(guī)定可以推知，被拆遷人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換，其基于安置協(xié)議而取得對(duì)約定的安置房屋所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，并非一種純碎的債權(quán)，而是對(duì)其原有房屋所有權(quán)的權(quán)利延伸，至少具有物權(quán)性質(zhì)。根據(jù)房屋性質(zhì)的不同，被拆遷人的房屋可分為住宅用房和商業(yè)用房。商業(yè)用房所有權(quán)人的主要目的是利用該房屋進(jìn)行經(jīng)營，而住宅房屋所有權(quán)人的主要目的是以該房屋滿足其居住的基本生活需要。被拆遷的住宅房屋所有權(quán)人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換，與購房消費(fèi)者購買商品房的目的一樣，都是為了滿足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆遷人的安置權(quán)與購房消費(fèi)者權(quán)利均屬于基本生存權(quán)范圍，應(yīng)受到同等的保護(hù)。

當(dāng)購房消費(fèi)者與住宅房被拆遷人的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)分別不同情況處理：

1、拆遷人與被拆遷人簽訂產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償安置協(xié)議，就安置房屋的坐落、面積等進(jìn)行具體約定后，拆遷人將同一房屋出售給購房人的，由于拆遷協(xié)議對(duì)標(biāo)的房屋的安置時(shí)間上先于房屋買賣合同對(duì)房屋的出售，被拆遷人就明確具體的標(biāo)的房屋享有的權(quán)利是原房屋所有權(quán)的延續(xù)，因此應(yīng)優(yōu)先保護(hù)被拆遷人對(duì)安置房屋的權(quán)利，此時(shí)應(yīng)適用《商品房解釋》）第7條的規(guī)定。

2、出賣人將標(biāo)的房屋出售后，又就該房屋與被拆遷人簽訂安置協(xié)議的，（1）如果房屋買賣合同已經(jīng)登記，由于登記具有對(duì)抗第三人的效力，且買賣合同成立在前，應(yīng)保護(hù)購房消費(fèi)者的權(quán)利。（2）如果房屋買賣合同未為登記，應(yīng)分別情況處理：①被拆遷人已入住的，由于入住的行為表明拆遷人已經(jīng)履行拆遷協(xié)議的房屋交付義務(wù)，被拆遷人已接受交付并對(duì)房屋為占有使用，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)已入住的被拆遷人；②購房消費(fèi)者已入住的，同理應(yīng)優(yōu)先保護(hù)購房消費(fèi)者，此時(shí)不宜適用《商品房解釋》）第7條的規(guī)定；③均未入住的，基于雙方均無權(quán)利的外觀顯征以及權(quán)利優(yōu)先保護(hù)的法定性，應(yīng)按照合同有效成立的時(shí)間順序，優(yōu)先保護(hù)合同成立在先的權(quán)利人。

四、房屋重復(fù)出售，各購房消費(fèi)者相互間利益沖突的處理

《批復(fù)》對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商重復(fù)出售，各購房消費(fèi)者之間就同一標(biāo)的房屋發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)如何處理無明確規(guī)定，而這一問題是司法實(shí)踐中必須面臨的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)分別以下情況處理：

1、部分合同已經(jīng)登記，部分合同未登記，各購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)。理論界傾向于將預(yù)售登記解釋為預(yù)告登記，其效力為一種債權(quán)的保全手段，審判部門采納登記對(duì)抗原則，即預(yù)售登記具有對(duì)抗第三人的效力，未登記合同的權(quán)利不能對(duì)抗已登記合同的權(quán)利。（1）各購房消費(fèi)者均未入住，但有的合同已為登記，有的合同未登記，購房消費(fèi)者都要求辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，宜并案審理，根據(jù)合同登記的對(duì)抗效力，優(yōu)先保護(hù)已為登記的購房消費(fèi)者，判令出賣人履行轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)給登記購房消費(fèi)者的義務(wù)。未經(jīng)登記的購房消費(fèi)者不宜列為訴訟第三人，但登記購房消費(fèi)者未交清的購房款，應(yīng)由未登記購房消費(fèi)者優(yōu)先受償。（2）如果購房人明知該房屋已經(jīng)預(yù)售，而惡意簽訂買賣合同并辦理登記的，根據(jù)民法誠實(shí)信用和公序良俗的原理，惡意損害第三人利益的權(quán)利不受保護(hù)，其登記合同的權(quán)利不能得到保護(hù)。未登記的購房消費(fèi)者可以行使撤銷權(quán)，請(qǐng)求撤銷登記合同，保護(hù)自己的合法權(quán)益，但應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、合同均已登記，但房屋均未入住的，各購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，房屋買賣合同登記產(chǎn)生兩方面的效力，一是對(duì)出賣人就該標(biāo)的房屋的處分權(quán)進(jìn)行限制，二是產(chǎn)生公示公信力并得對(duì)抗第三人。房屋買賣合同已登記，各購房消費(fèi)者均未入住時(shí)，由于合同登記是權(quán)利外觀顯征的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)根據(jù)登記的先后順序確定順位，登記在先的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)相對(duì)于登記在后的權(quán)利人得到優(yōu)先保護(hù)。如果各購房消費(fèi)者均請(qǐng)求辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)按照登記的先后順位，判令出賣人履行轉(zhuǎn)移所有權(quán)給登記在先的購房消費(fèi)者的義務(wù)。登記在后的購房消費(fèi)者可以向出賣人主張違約責(zé)任，并可就前登記購房消費(fèi)者未交清的購房款優(yōu)先受償。同樣，應(yīng)區(qū)分善意登記與惡意登記的不同情況，體現(xiàn)惡意不受保護(hù)的誠實(shí)信用原則，維護(hù)交易的安全。

3、房屋已經(jīng)入住，各購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

不動(dòng)產(chǎn)房屋的權(quán)利外觀顯征是登記而非交付，此與動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利外觀顯征不同。購房消費(fèi)者入住房屋的行為，表明出賣人已為交付（部分履行），消費(fèi)者已為占有使用。不同的立法對(duì)占有賦予了不同的效力，但占有具有準(zhǔn)物權(quán)的效力是各國立法共通的屬性。在購房消費(fèi)者占有使用該房屋與其他購房消費(fèi)者發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，首先應(yīng)審查其行為是有權(quán)占有還是無權(quán)占有，無權(quán)占有不受法律保護(hù)。（1）至發(fā)生糾紛或時(shí)，各購房消費(fèi)者均未進(jìn)行預(yù)售合同登記，如已有購房消費(fèi)者入住，各購房消費(fèi)者均要求辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，由于出賣人對(duì)房屋已為交付，入住購房消費(fèi)者為有權(quán)占有，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)已入住的購房消費(fèi)者，判令出賣人履行轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)給已入住購房人的義務(wù)。對(duì)其他未入住的購房消費(fèi)者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，并可就已入住購房消費(fèi)者未交清的購房款優(yōu)先受償。（2）合同未登記的購房消費(fèi)者已入住，而與已登記的購房消費(fèi)者發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，盡管未登記合同的購房消費(fèi)者已占有使用該房屋，但由于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的外觀顯征是登記而非交付，未經(jīng)登記的權(quán)利不能對(duì)抗已經(jīng)登記的權(quán)利，因此經(jīng)登記的購房消費(fèi)者應(yīng)優(yōu)先于已入住但未登記的購房消費(fèi)者受到保護(hù)。由于房屋入住的情況較為復(fù)雜，人民法院不如政府相關(guān)職能部門熟悉情況，且處理不好容易引發(fā)社會(huì)矛盾，增加社會(huì)不穩(wěn)定因素，因此，在已有購房消費(fèi)者實(shí)際入住的情況下，為爭(zhēng)取最好的社會(huì)效果，人民法院不宜就案辦案，即使已登記的購房消費(fèi)者請(qǐng)求保護(hù)其對(duì)爭(zhēng)議房屋的優(yōu)先受償權(quán)成立，也宜中止訴訟，建議政府有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)后辦理相關(guān)手續(xù)。經(jīng)政府部門努力協(xié)調(diào)仍不能解決的，由法院依照上述原則裁判。

4、合同均未登記、房屋均未入住的，購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

債權(quán)具有相對(duì)性和平等的順序性，基于債權(quán)平等的原則，債權(quán)之間本無所謂優(yōu)先的問題，人民法院可判決出賣人向任何先的買受人履行合同。但由于同一標(biāo)的房屋上只能存在一個(gè)所有權(quán)，不能由多個(gè)購房消費(fèi)者對(duì)同一房屋分別享有所有權(quán)。在各購房消費(fèi)者均已交付全部或者大部分房款，但均未辦理合同登記，且房屋均未入住時(shí)，購房消費(fèi)者請(qǐng)求辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的，原則上應(yīng)以訴訟的先后，結(jié)合合同有效成立的時(shí)間先后順序?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，就同一財(cái)產(chǎn)對(duì)已經(jīng)的當(dāng)事人按照合同權(quán)利有效成立的先后順序確定所有權(quán)歸屬。為避免同一法院或不同法院就同一標(biāo)的房屋分別判歸不同購房消費(fèi)者所有的尷尬現(xiàn)象，確保審判的法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)于各購房消費(fèi)者分別的案件在同一法院的，宜按照一般共同訴訟合并審理，依據(jù)審理查明的事實(shí)，依法判令被告履行轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)給最先成立合同的購房消費(fèi)者的義務(wù)；案件在不同法院的，能移送的盡量移送到同一法院合并審理。

五、房屋被司法查封，申請(qǐng)人與購房消費(fèi)者權(quán)益沖突的處理

購房消費(fèi)者所購買的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，購房消費(fèi)者對(duì)該房屋上的權(quán)利必然會(huì)因此而受影響。如果購房消費(fèi)者對(duì)人民法院的司法查封提出異議，人民法院應(yīng)審查購房消費(fèi)者的權(quán)利是否應(yīng)該得到保護(hù)。（1）如果房屋買賣合同的成立先于保全查封，購房消費(fèi)者在人民法院查封之前已經(jīng)購買了該房屋，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)購房消費(fèi)者的合法權(quán)益。因房屋被保全查封而妨礙購房消費(fèi)者辦理“兩證”的，購房消費(fèi)者可依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定提出異議，人民法院應(yīng)按照前述處理原則進(jìn)行審查。異議成立的，對(duì)查封予以解除；異議不成立的，予以駁回。（2）人民法院對(duì)房屋予以查封保全后，購房人與出賣人以查封房屋為標(biāo)的簽訂買賣合同的，由于司法查封的絕對(duì)效力，查封標(biāo)的物在查封期間禁止處分和流通，雙方的行為均是違法行為，除買賣合同因違背法律禁止性規(guī)定而無效外，其行為還可能受到法律的制裁。

在涉及同一標(biāo)的房屋上并存工程款優(yōu)先權(quán)、消費(fèi)者所有權(quán)、抵押權(quán)、被安置權(quán)等諸方面權(quán)利的處理中，至今為止審判環(huán)節(jié)中尚沒有有效銜接和協(xié)調(diào)處理的手段和程序規(guī)定，對(duì)此問題的協(xié)調(diào)解決應(yīng)在執(zhí)行過程中根據(jù)上述處理意見和原則妥善處理。不同的受案法院在審判、查封保全、強(qiáng)制執(zhí)行過程中，對(duì)購房消費(fèi)者所購房屋采取相應(yīng)措施時(shí)，應(yīng)相互溝通，協(xié)調(diào)處理。案件可移送管轄的應(yīng)依法及時(shí)移送；可合并審理和并案執(zhí)行的宜合并審理和并案執(zhí)行；需要協(xié)調(diào)處理的，應(yīng)積極與受案法院協(xié)商或者報(bào)上級(jí)法院協(xié)調(diào)處理，以避免司法沖突，產(chǎn)生不良社會(huì)后果。

注釋：