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民法典的公序良俗范文1

關鍵詞：公序良俗原則；類型化；判定標準；法律后果；司法適用

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2017）01-0062-04

一、問題的提出

《民法通則》第七條提到，民事活動應當尊守社會公德，第五十八條說及某些民事行為無效。第七條和第五十八條規定了民法的一項基本原則――公序良俗原t，違反公共秩序或者違反善良風俗的法律行為是無效的。然而，對于公序良俗原則的內涵是什么，我國的法律規定的很模糊，首先是其內涵和外延難以確定，無論是公共秩序，還是善良風俗，都難以為其下一個公認的定義。有些學者提出疑問，所謂的公序良俗，究竟是現代社會既存的道德和秩序還是僅僅存在于法官斷案的邏輯推理以及內心確信之中，是從現實生活中抽象出來的，還是法律對道德和秩序的一種期待和向往。公序良俗原則究竟是在保護社會既存的道德還是在倡導一種善良風俗和高尚道德？其次，隨著社會的發展，社會道德的內涵隨之變化，相對應的公序良俗原則的也有了不同的內涵。那么，法官應該如何適用公序良俗這一民法的基本原則來作為判案的依據呢？例如，擁擠的地鐵上一位年輕人坐了老年人專用座而導致老人無座，老人請求年輕人讓座無果，最終導致老人在行車過程中因地鐵擁擠而摔倒，該老人是否可以依據公序良俗請求法院判決該年輕人賠償其損失呢？還有四川省瀘州市的遺贈案，法院判決遺贈行為違反了公序良俗原則而屬無效，該判決引發了國內學者的大討論，雖然不同學者因著眼點不同而觀點各異，但都是對公序良俗原則司法適用問題的研究。筆者試圖對以上問題進行探討。

二、公序良俗原則的淵源

公序良俗原則最早的起源是羅馬法。查士丁尼在《學說匯纂》中認為以賭博為標的的行為、對是否結婚的約定以及對的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上上述行為都是無效的行為。在羅馬法上，國家的基本安全以及人民的根本利益稱為公序；公民一般道德的總則稱為良俗。公序良俗的含義非常廣泛，并且是隨著時間和空間的變化而變化的。{1}然而，在羅馬法中還未將公序良俗原則作為一項基本原則。

首次將公序良俗原則寫入法典的是《法國民法典》。其第六條和第一千一百三十一條分別規定，當事人的約定不能違反法典中所提及的公共秩序和善良風俗，否則將被歸結為不法原因，不具備法律效力。

公序良俗原則在各國的民法典上都有體現，以不同的視角將該原則定為民法的基本原則。《德國民法典》規定，違反善良風俗的法律行為是無效行為；以違反善良風俗的方式故意損害他人的，承擔損害賠償責任。《瑞士民法典》中規定：如果一項合同違反公序良俗則為無效合同；違反良俗損害他人，應該承擔賠償責任。《日本民法典》中同樣規定了違反公序良俗的法律行為無效。原《蘇俄民法典》中規定違反國家與社會利益的行為無效。原《德意志民主共和國民法典》中規定：“為社會主義道德所不容的契約無效。”

三、公序良俗原則的解釋

（一）公序良俗原則在各國民法中的理解

在各國的民法中，公序良俗的概念有不同的規定。有的國家法律將該原則單獨規定為“善良風俗”，如羅馬法、德國民法及瑞士債務法；有的國家法律將其僅規定為“公共秩序”，如泰國民法；還有的國家規定為“善良風俗”和“公共秩序”的總稱，如法國民法、日本民法及中國臺灣民法。有的國家雖然在立法文件中未明確使用“公序良俗”這一概念，但公序良俗的立法精神在其法律規定中也得以體現出來，如原《蘇俄民法典》第四十九條及原《德意志民主共和國民法典》第六十八條。{2}在我國的《民法通則》中，沒有公序良俗這一概念，只在第七條規定了相應的民事活動應該遵守公共秩序以及善良風俗。

（二）我國學者對公序良俗的理解

我國學者對公序良俗原則的理解各不相同。其中王利明教授的觀點是，公序良俗包含國家與社會兩個層面，在國家層面的為公共秩序，在社會層面的為善良風俗。關于“公共秩序”，人們一般會將它和國家的統治、維護統治階級的利益聯系在一起來理解其內涵，因此這種理解通常比較統一。善良風俗的含義則分兩方面來理解，一方面是指社會普遍認同的倫理道德，另一方面是指某個地域所普遍遵守的風俗習慣。{3}社會普遍承認的倫理道德也相對統一，而風俗習慣則具有地域性和時差性，并且在多元化的文化背景下，案件則很有可能因法官個人的文化背景、價值準則、生活環境等不同而出現截然相反的判決結果。史尚寬的觀點：社會存在與發展有其必須的一般秩序，此為公共秩序，包括一些權力和制度，比如言論自由、出版自由等以及私有財產制度、繼承制度等；社會國家存在與發展有其必須的一般道德，此為善良風俗。{4}梁慧星先生的觀點，公共秩序涵蓋的內容比法律規定的秩序更為廣泛，除開法律規定的秩序外，根本原則和根本理念等內容也是其組成成分。{5}黃榮茂先生的觀點，善良風俗是一種“倫理性”，存在于特定的社會中，是該種社會中法律秩序或社會秩序最基本的要求。{6}陳自強先生認為，公共秩序是法律秩序，善良風俗是法律外的倫理秩序，在社會生活中，這兩者是不可或缺的，同時它們也是倫理道德標準的最低限度。{7}

從各國法律的規定以及學者們的觀點中梳理分析，筆者認為，公共秩序是指法律所規定的以及受國家意志力約束的能夠維護社會穩定，保障人們的根本權益，推動社會發展，能為社會所普遍認同并遵守的秩序，與人類的根本利益以及國家和社會的基本利益是同一的。而善良風俗是指一般道德，是國家存在和社會發展所必需的，是特定社會所遵循的，是人們在社會實踐中所形成的。{8}

四、公序良俗原則的適用標準

（一）公序良俗的類分

目前，很多學者都對公序良俗原則進行了類分，對判例進行分析總結，從而歸納出幾種類型。日本學者我妻榮歸納了七類情況：1、違反人倫的行為；2、違反正義觀念的行為；3、乘他人窮迫、無經驗獲取不當利益的行為；4、極度限制個人自由的行為；5、限制營業自由的行為；6、處分生存基礎財產的行為；7、顯著的射幸行為。{9}史尚寬總結了五種類型：1、法律行為之中心目的本身有性者，如負擔殺人、私通或放火之債務的法律行為；2、法律行為之中心目的，因被法律上之強制而帶有性者，如訂立契約，以支付違約金或受法律上之約束強制收養、離婚、不結婚等行為；3、法律行為與金錢利益結合而帶有性者，證人就做真實證言而要求給付金錢利益的；4、因附有條件而性者，如以維持不正當男女關系為條件的贈與；5、動機之違法。{10}王澤鑒先生總結了六種類型：1、憲法上基本權利的保o；2、契約上危險的合理分配：定型化契約條款的控制；3、婚姻制度的維護：夫妻間關于離婚的約定；4、家庭倫理：父母健在時預立財產分管契約；5、法律行為違反經濟秩序；6、性之關系：如支付對價從事。

我國審判實務指南采用的是梁慧星教授的分類，即根據我國的國情將公序良俗的類型劃分為十類：1、危害國家公序行為類型；2、危害家庭關系行為類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權和人格尊重行為類型；6、限制經濟自由的行為類型；7、違反公共競爭行為類型；8、違反消費者保護的行為類型；9、違反勞動者保護的行為類型；10、暴利行為類型。{11}

（二）公序良俗原則的判定標準

1.公序良俗原則的判定主體

筆者的觀點，在司法實務中，應由法院來作為具體案件中判定公序良俗的主體。公序良俗的內涵要求及當事人是否違反公序良俗應交由法院來認定，而非當事人提出申請。例如，美國在是否違反公共政策的問題上，是法院進行主動認定，而不是當事人提出。法院是公序良俗的主體在其他很多國家的法律中也都有體現。這樣的規定是合適的，因為如果將公序良俗原則的主體資格交與當事人，那么當事人不申請某行為是否違反公序良俗時，而法院如果不對該項行為進行主動認定，判斷該行為是否違反公序良俗，則存在使自己淪為當事人不法意圖的工具的可能性，損害公平正義和法律的權威性。盡管當事人、律師、專家學者對與公序良俗相關的案件及公序良俗的內涵可以暢所欲言，發表各自的意見，但判定公序良俗的決定權，則須由法官掌握。{12}

2.違反公序良俗的判定對象

有人說公序良俗只是給法官指了一個方向，法官按著這個方向裁判，至于判斷到何種程度，全看法官自己。{13}那么，違反公序良俗的判定對象是什么？是當事人的行為還是法律行為？對此，弗盧梅認為，法律評判的是當事人的法律行為，而非普通生活意義上的行為。{14}這是兩個不同的概念，換句話說，當事人的“行為”與其“法律行為”，在違反公序良俗的問題上并不等同。梅迪庫斯在進一步解釋中說道，由于公序良俗的判定對象是法律行為，所以即使個人行為應受到否定的評價，但其法律行為卻可能是不違法的。反過來，即使其個人行為是善意的，但如果其法律行為所帶來的后果是違反憲法或應受到否定評價，也可認定為違反公序良俗。

上文已經明確公序良俗原則的判定對象是法律行為，現在進一步探究其內涵，比如該判定對象是行為的原因、內容還是當事人的動機等。對此，各國的法律有不同的規定。在《法國民法典》中，公序良俗原則的判定對象是法律行動的原因，即如果其行為的原因違背公序良俗，則被認定為不法原因。而德國的學者則持有不同觀點，他們更注重于內容，如果內容違反善良風俗，或者內容與目的聯系起來判斷是違反善良風俗，那么該法律行為就是違反善良風俗的。在日本和我國臺灣地區，法律以及學術上都將法律行為的內容作為公序良俗的判定對象。這一點在我國《民法通則》中也有體現，《通則》規定違公共利益的民事行為無效。綜合上文所述法律法規以及各派學說，筆者認為，違反公序良俗的具體判定對象應為民事行為的內容。

然而，對于公序良俗的判定對象是否要考慮法律行為的動機這個問題，應該分情況來看。通常情況下，無需把法律行為的動機作為公序良俗的判定對象，但是在某些特殊的場合則不得不考慮。比如，將夫妻共同財產贈與“小三”，該行為本身是違反公序良俗的，但如果其動機是為了與小三分手，那么則可認定為并未違反公序良俗。再者，租賃合同本身是合法的，但如果租房子是作為賭場或者場所，則顯然違反了公序良俗，應認定為無效。

3.判定公序良俗的基準時

在判定法律行為是否違反公序良俗的時間問題上，學界普遍的觀點是以實施該法律行為之時的實際法律關系和公序良俗的價值評價為準。王澤鑒教授的觀點是即使以后公序良俗的觀念變更，只要在其法律行為做成的時候，是不違法當時的公序良俗的，就不應該判定為違反公序良俗。{15}否則會導致法律行為的效力處于不確定或者一直在變化的狀態，這不符合法律的安全性要求。但也有一種例外，那就是對遺囑的判定。在判定一份遺囑是否違反公序良俗時，應以繼承發生之時作為基準時，而非立遺囑之時。

4.當事人的主觀認識

當事人的主觀認識并不是判定一項法律行為是否違反公序良俗的要件。正如梅迪庫斯先生所說：“既然一項法律行為由于其內容是無法忍受的，因而必須否定其有效性，那么這項行為就不會由于當事人發生錯誤而變得更加無法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如當以動機來定一項法律行為是否違反公序良俗時，當事人是否明確知道公序良俗的情況就具有了關鍵的意義。

五、完善公序良俗原則的建議

（一）立法的層面

1.明確公序良俗的具體概念。立法者應當根據我國的國情和社會的實際情況，通過向社會廣泛征求意見的方式，以社會、民眾廣泛認同為標準，對公序良俗的定義作出相對明確的規定。同時，在對公序良俗原則的概念做出總的概括規定之外，還應對公序良俗的情況進行比較全面的分類，指導司法實踐，限制法官濫用自由裁量權。

2.明確公序良俗原則的判定標準。筆者在前文中對公序良俗的判定標準做了詳細地分析。筆者認為，立法者可以在《民法通則》中對公序良俗原則的判定主體、對象、基準時做出具體規定。司法實務中，公序良俗原則更類似于一項兜底的原則，對許多因法律的滯后性和局限性而難以找到具體法律依據的不法事實均可以違反公序良俗原則進行懲罰。因此，這使得公序良俗原則在民法中顯得非常重要。對公序良俗原則的判定標準進行細化規定，則更有利于該原則的適用性，從而避免因公序良俗原則的規定過于抽象而導致該條原則被閑置的問題。

3.明確規定違反公序良俗原則的法律后果。司法實務中，法院通常會援引公序良俗原則來對某一具體法律行為作出否定性評價，從而引起一定的法律后果。立法者應在《民法通則》中對違反公序良俗原則的法律后果及歸責原則作出明確的規定。有學者認為，可以將法律后果分為絕對無效、可撤銷、承擔民事責任。{16}我認為是可以借鑒的，即根據違反公序良俗原則的程度來劃分法律后果。對于違反具有普遍共識的公序良俗，且帶來嚴重不良影響的民事行為應認定為無效行為，并規定違法者的民事責任；對違反某一地區特有的善良風俗，則認定為可撤銷的民事行為，并根據違法者是否知情來認定其是否應當承擔民事責任。

（二）司法適用的層面

1.在適用公序良俗原則時要防止“向一般條款逃避”的現象。公序良俗作為民法的一項基本原則，屬于一般條款或概括條款，只有在以下幾種情況下方可適用：（1）對具體的案件事實沒有相應的法律規范適用時；（2）對具體的案件事實有兩種以上的法律規范可以適用，而法律規范之間相互矛盾的。除此之外，如若直接適用公序良俗原則，則可“向一般條款逃避”。

2.適用公序良俗原則的程序問題。對于某一具體法律行為是否違反公序良俗原則應當由法官依職權予以認定。法官在案件中適用公序良俗原則時，應首先查明當事人所屬國家或地區的公序良俗的內容，不同的國家和地區的公序良俗的內容也各不相同，應根據實際情況判定是否可以使用該原則。

3.規定濫用公序良俗原則的法律后果。對于法官在審理案件過程中隨意濫用公序良俗原則應當承擔何種法律后果應予以明確的規定，從而避免可能出現的司法腐敗。

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注 釋：

{1}周相.羅馬法原論（下冊）[M].北京：商務印書館，1994.

{2}劉銀良.“公序良俗”概念解析[J].內蒙古大學學報，2004：6-11.

{3}王利明.論公序良俗原則[M].北京：法律出版社，2004.

{4}史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

{5}韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000.

{6}黃茂榮，民法總則[M].臺北：三民書局，1982.

{7}陳自強，民法講義―契約成立與生效[M].北京：法律出版社，2002.

{8}中華法學大辭典.民法學卷[M].北京：中國檢察出版社，1994.

{9}椿久美子.關于公序良俗的我妻類型[J].法律時報，第六十四卷.

{10}史尚，民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

{11}梁慧星.民商法論叢（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.

{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式標準[N].人民法院報，2006-08-15（006）

{13}梁慧星.市場經濟與公序良俗原則[M].北京：法律出版社，1994.

{14}[德]梅迪庫斯.邵建東，德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.

民法典的公序良俗范文2

關鍵詞　公序良俗　實踐現狀　如何適用

中圖分類號：DF0-059 文獻標識碼：A

公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱。公序良俗原則在司法實踐中應用非常廣泛，它具有維護國家社會一般秩序和一般道德觀念的重要功能，同時還有彌補法律不足的功效，對我國的司法實踐具有重要意義。

一、公序良俗的定義

公序良俗包含了兩層含義，即公共秩序與善良風俗。公共秩序，是指社會的存在及其發展所必要的一般秩序。通常，違反強制性規定的，即為違反公共秩序；善良風俗，是指社會的存在及其發展所必要的一般道德。即為違背人們應當遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

公序良俗原則最早起源于羅馬法，并為大陸法系國家的立法所借鑒，以德國、法國、日本的法律規定最具代表性。

1、德國法。德國法不同于法國、日本等國的是法典只有善良風俗之概念，而無公共秩序的概念。根據《德國民法典》第138條第2項規定：“某人利用他人出于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱，以法律行為使他人為某項給付，而向其自己或者第三人許諾或者給予和該項給付明顯地不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效”，對此學理上稱為暴利行為。

2、法國法。與德國法不同，法國法將公序良俗分別用公序和良俗兩個概念予以規定。如《法國民法典》第6條規定：“個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律”；第11條規定：“如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因”；第1133條規定，基于不法原因的債不發生法律效力。

3、日本法。《日本民法典》第90條規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效”。

我國在民法中一直沒有直接采用公序良俗的概念，但確立了社會公德和社會公共利益的概念。體現在我國《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。學者們通常認為，《民法通則》第7條確定的賽歌會公共利益，近似外國民法典上的公共秩序；規定的社會公德，近似外國民法典上的善良風俗。因此將《民法通則》第7條規定概括為公序良俗原則。

二、公序良俗原則在我國司法實踐中的適用

作為法律原則，公序良俗主要在兩方面發揮著作用：維護社會正義和彌補現行法律的不足和缺憾。法律作為實現社會正義的工具，它會隨著社會事物的不斷變化而變化，出現新、難問題，由于法律本身固有的穩定性，現有的法律規定不可能完全解決這一類新、難問題，與實現社會正義的目的不相符，而克服這種缺陷的有效方法就是法律原則的直接適用。

公序良俗原則還賦予了法官一定的自由裁量權，使得法官在社會經濟快速發展的今天可以更加靈活地處理和解決在市場經濟發展中遇到的新、難問題，但也不可避免地帶來了一定的風險。筆者簡單地總結了幾點公序良俗原則在我國司法實踐中遇到的問題：

（一）公序良俗原則適用的不確定性。

公共秩序和善良風俗實質上是對民事主體的社會責任和道德義務提出相應的要求。在如何判斷社會責任和道德義務的問題上，判斷的標準具有明顯的不確定性。從時間維度上看，不同的社會發展階段，對公共秩序、善良風俗評判標準不盡相同，它會隨著社會生活和人們的觀念變化而發生變動。從空間維度上看，我國幅員遼闊，民族眾多，不同地區之間在風俗習慣方面存在巨大差異。一些少數民族地區的婚俗在其他地方不適用，甚至被成為陋習。如我國云南省和四川省少數民族摩梭人的走婚習俗——由女性當家和女性成員傳宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻雙方終生各居母家的婚姻形態。這種不確定性帶來的最直接結果就是，在公序良俗的認定上，沒有統一的標準，對于一個法律行為是否違背了公共利益、亦或是社會公德，難以快速有效地做出判斷。法官在面對實際案件時，也就難以正確適用公序良俗原則。

（二）法官的司法水平及職業地位不相適應。

公序良俗原則具有高度的抽象性和模糊性，對公共秩序和善良風俗的判斷，需要良好的法律素養和豐富的社會閱歷。而目前我國目前法官隊伍中部分法官的素質不盡如人意，缺乏足夠的社會經驗和生活閱歷，往往難以對具體個案中涉及的公共秩序和善良風俗作出正確的判斷。此外，公序良俗原則的運用會給法官帶來較大的自由裁量權，這就要求法官的高度的職業道德感、良好的法學素養和敏銳的社會集體意識洞察力。但當前我國法官獨立審判的社會環境尚未形成，事實上各種外在因素干擾影響法官的中立性裁判。當前，一些法院在司法判決中直接適用基本原則，引發了諸多討論，受到當事人和社會公眾的質疑，一些案件的裁判受到輿論導向的影響而發生了改變，損害了司法的獨立性。這些都可能導致公序良俗原則在民事審判中適用產生裁判結果的不確定性。

（三）缺乏公序良俗原則在審判中運用的程序性規定。

法官在認定民事活動是否違反公序良俗時，需要注意兩個方面的問題：首先，需要確認現實生活中是否存在相應的公序良俗，查明其具體內容；其次，需要對具體的民事活動是否違反該公序良俗進行判斷，明確其性質和效力，最后得出責任承擔者是誰。但目前我國的法律和司法解釋并沒有對此作出相應的程序性規定，比如說公共秩序應由哪個機構來進行認定，按照何種方式進行確認，某種民俗習慣是否存在，如何判斷其是否屬于善良風俗等，是按學者或專家的理論還是一般人的認知來判斷。審判實踐中法官對具體的民事活動是否違反公序良俗的判斷，往往無法找到權威的依據，從而導致裁判結果的不確定性，也使法院的裁判缺乏正當性和權威性。

三、民事審判中適用公序良俗原則的幾點建議

（一）嚴格適用公序良俗原則，遵循法律適用的基本規律。

法律適用有其基本規律，即法律有具體規定的從其規定；法律無具體規定的可以適用基本原則。在司法實踐中要遵循這一基本規律，尤其是在適用公序良俗原則時必須加以嚴格限制。公序良俗是民法的基本原則之一，不能因為對原則的重視，就突破法律適用的基本規律。徐國棟先生曾經將《民法通則》的第七條表述為：民事案件，無法律國家政策可供適用時，適用社會公德和國家經濟計劃。可見，公序良俗原則只能在法律規則出現漏洞的前提下適用。

（二）加強法官司法能力建設。

當代中國法官，應該具備厚實的法律專業功底和全面的法律知識素養。此外，還需要具備豐富的社會經驗和社會閱歷。因此，各地區法院可以通過定期組織法官進行專業培訓，有計劃地開展實地調研，總結判案經驗，同時引入諸如公平競爭的功利機制等相應制度，引導和規范法官的司法能動性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度來培養，只能依靠法官的自我約束和覺悟，自我提高和完善，推動法官職業化、精英化的建設步伐。

（三）從制度構建上對法官適用公序良俗原則進行規范。

第一，合議庭制度。需要適用公序良俗原則進行判決的案件一般都屬于疑難案件，因此不適合由法官獨任審判，需要采用合議庭審判的方式，可以發揮集體的作用，使判決真正體現公序良俗原則。第二，專家咨詢制度。對公序良俗的認定往往存在較大的爭議性，為防止法官個人的獨斷專行，可以考慮設立專家咨詢制度，由專家對行為是否符合公序良俗加以評判，作為法官判決時的參考。第三，聽證制度。在社會上可能造成特別重大影響的違反公序良俗的案件，根據厲害關系人的請求，或者依照法院的職權，邀請廣大人民群眾參與聽證，最大限度地保護當事人的利益，最終作出公正的裁判。

四、結語

綜上所述，鑒于司法實踐對于公序良俗原則的適用沒有一個統一的標準，可能導致相同案件不同結果，甚至有些案件的判決結果不符合普通民眾的期待。因此解決如何適用公序良俗原則問題迫在眉睫。一方面對其限制適用，即根據法的基本原理，窮盡規則方可適用原則。另一方面根據法律本土化地要求，不能機械的適用法律規則，根據實際情況，充分考慮群眾的切身感受，結合我國的歷史傳統，合理地使用公序良俗原則。

（作者：廣西師范大學研究生，主要研究方向：法學理論（民商法方向））

參考文獻：

[1]魏振瀛主編.民法（第三版）.北京大學出版社.2007.7.

[2]姚輝.以案說法（民法篇）.中國人民大學出版社，2006：12—14.

[3]趙萬一.民法的倫理分析.法律出版社.2003年9月.

[4]陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結果的確定性探析.法律適用，2008（05）.

[5]羅芳.淺析公序良俗原則在我國民事司法適用中的問題.河北科技大學學報（社會科學版），2010（01）.

[6]陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結果的確定性探析.法律適用，2008（05）.

民法典的公序良俗范文3

首先來看纂民法典的重大意義。這第一部分大家就只了解一下就行，第二部分學習民法典的重要作用，我們先從一個案例來入手，

項某（52歲）和徐某（54歲）于1990年3月24日登記結婚，婚后生育女兒徐一、兒子徐二，均已成年。2018年3月項某發現徐某于何某（34歲）存在不正當男女關系，并且徐某多次向何某贈送錢財。2018年10月16日，三方當事人簽署《協議書》，載明：徐某于何某自2014年開始發生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某雙方斷絕情人關系，從此互不來往，互不聯系；因徐某多次向何某贈與大額資金，金額累計80多萬元，何某同意向項某返還10萬元，此款何某于本協議簽訂之前一次性付清；如果今后何某仍與徐某任何方式聯系，或者何某做出其他破壞項某和徐某夫妻感情的行為，項某有權要求徐某返還80萬元。協議書簽署后，項某發現何某仍在與徐某聯系交往，且徐某贈送何某的錢財價值超過80萬元。鑒于此，雙方發生了糾紛，而且在糾紛中，項某和徐某于2020年4月22日訴訟離婚了。

問題一：徐某贈送給何某的錢財是什么性質？是否有效？項某如何維權？

問題二：兩人離婚了，這個錢怎么算？

這個問題我們先放這里，等我們把下面的內容學完了，大家再來回答這些問題。現在我們就重點學習民法典第一編-總則主要內容。

這一部分共分為十章，二百零四條。內容主要有基本規定，民事法律關系的主體，自然人、法人、非法人組織、和民事權利、民事法律行為，，民事責任，訴訟時效，期間計算。

關于基本規定，主要規定了民法典的立法目的和依據。民法的基本原則。民法典第四條至第九條規定了有平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、綠色原則。這里面我們重點講一下公序良俗、綠色原則。民法典第八條　民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。意思就是說從事民事活動不能違法公共秩序和善良風俗。不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德道德習俗。綠色原則，是在　第九條　民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。這個原則是我們中國獨有的，比如說這個光盤行為等。比如說自助餐廳里面的你拿多了出不完要罰錢，不要浪費節約資源。

關于民事法律關系，我們說民法調整的是平等主體之間財產關系和人生關系。這個關系在法律上就叫民事法律關系，它的構成要素主要有主體、客體（行為、權力、物、智力成果等）、內容（民事權利和民事義務）。

民事法律關系產生的原因就是法律事實。也可以說是民事法律行為造成的事實。民事法律行為后面我們再講，現在主要講民事法律關系的主體。民事主體是民事關系的參與者、民事權利的享有者、民事義務的履行者和民事責任的承擔者。民事主體的范圍是（自然人、法人、非法人組織）。

一、自然人從三個方面來講。

自然人的民事權利能力。（也就是民法賦予的參與民事活動的資格）自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這里面有兩個特例。就是胎兒和英雄烈士。我們說胎兒還沒有出生不能稱為人，，英雄烈士已經死亡了也不是活著的人。他們應該說不具有權利能力的，但是在民法典第第十六條　涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。　第一百八十五條　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。

死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明滿4年，意外事故滿2年的，利害關系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人）向法院申請。這里面大家注意，和以前法律相比，厲害關系人沒有了順序限制。也就是說誰都能到法院申請，不要求必須按照順序。

宣告死亡后的法律效果有1、人格消滅。2、事實人未死所為的法律行為有效。3、婚姻關系解除4、繼承發生。5、單方可以決定送樣子女。

“死去活來”的后果。撤銷死亡宣告，本人或者利害關系人均可申請，無順序限制。婚姻關系，自行恢復，已婚的，不能恢復，未婚的，書面表示不愿意恢復的，不能恢復。收養關系，不能以自己沒有同意為由主張無效。財產關系。被撤銷死亡宣告的人有權請求依照本法第六編取得其財產的民事主體返還財產;無法返還的，應當給予適當補償。

利害關系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應當返還財產外，還應當對由此造成的損失承擔賠償責任。

自然人下落不明滿二年。利害關系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人）向法院申請。宣告失蹤， 民法典第四十、四十一條講時間和起算，四十二、四十三、四十四講代管人以及職責、代管人變更。四十五條講宣告失蹤的撤銷，大家可以自己看一看。

二、自然人的行為能力。（民法確認通過自己的行為參與民事活動之能力）判斷標準：年齡和精神狀態

1、行為能力的類型。

完全民事行為能力（18周歲以上且精神完全正常例外，16周歲以上的未成年人以勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力）、限制民事行為能力（8周歲以上未成年或者不能完全辨認自己行為的成年人）、無民事行為能力（不滿8周歲或者其他完全不能辨認自己行為的人）。

三、監護。

民事行為能力受到限制，那么就要由監護人來幫助事實。民法上的監護分為四類。法定監護，指定監護，兜底監護，委托監護。重點講一下法定監護，它是由順序的。1、未成年人。監護人的順序，一、父母。第二十七條　父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

2、無或者限制行為能力的成年人。監護人是第二十八條　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近親屬;

(四)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

監護人的職責撤銷與恢復、終止等問題再民法典第二節大家可以自己看以看。

四、法人。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。法人有獨立人格，獨立承擔責任。法人民事權利能力和民事行為能力都與自然人不同。這一點今天就不作為重點，重點講一下法人的分類，我國對法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。咱們重點說特別法人。機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。機關法人從成立之人起，具有法人資格，無需登記。

保護民事權利是民事立法的重要任務。第一編第五章規定了民事權利制度，包括各種人身權利和財產權利。

民事法律行為的概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。、1、以意思表示為要素。設立變更終止為目的。同時不再強調“合法”

民事法律行為可以分為六大類。如單方法律行為、雙方法律行為、財產行為、身份行為、實踐行為、諾成行為等等。

民事法律行為的成立。一般成立有主體、有意思表示、有標的即可。不要求當事人具有行為能力。民事行為的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要買衣服）。明示包括口頭形式、書面形式、身體動作（肢體語音）等等。和默示（行為推定，默示只有法律明文歸檔或者當事人雙方有約定時）。意思表示的生效時間，無相對人 自意思表示完成時生效。有相對人 1、即時生效，對話的意思表示，自表示為對方了解時生效。2、非對話。自到達相對人。電子系統接收，數據電文進入特定系統，未指定的，知道或者應當知道該數據進入起系統的。

民事法律行為的生效。具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

(三)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。

成立是生效的前提，多數情況下，二者是同步的。重點講一講民事法律行為的效力類型。

無效民事法律行為。1、行為能力缺失，無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。2、標的違法。違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效、惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。因欺詐脅迫訂立的損害國家利益的合同無效。3、以虛假意思表示實施的民事法律行為，虛假行為無效。

全部無效和部分無效。第一百五十六條　民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（舉例24頁）

可撤銷的民事行為。撤銷前，成立并且生效的，撤銷后，自始無效。主要類型有1、重大誤解。誤解方自身的過失導致，不是對方欺詐，也不是誤解方自身的故意或者中重大過失2、顯示公平3、欺詐、脅迫。

效力待定的民事行為。1、限制民事行為能力人。限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效;實施的其他民事法律行為經法定人同意或者追認后有效。2、無權處分人。主要是無權、超越、表見等。3、無處分權的行為。當事人一方以出賣人在締約時對標的物滅有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持，出賣人未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人 承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。2012年買賣合同司法解釋第3條）1、無權處分合同有效。2、處分行為(交付或登記）效力待定。物權法里面會有學習。

相對人可以催告法定人自收到通知之日起三十日內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

在第七章內容比較多，基本原理 分類 、無權 表見 今天就不學了。

是指人基于被人之委托為被人之利益以被人之名義而于第三人之間為一定的法律行為。屬于法律行為。

權的發生。第一百六十五條　委托授權采用書面形式的，授權委托書應當載明人的姓名或者名稱、事項、權限和期限，并由被人簽名或者蓋章。

第一百六十六條　數人為同一事項的人的，應當共同行使權，但是當事人另有約定的除外。

中的連帶責任

1、通謀。　人和相對人惡意串通，損害被人合法權益的，人和相對人應當承擔連帶責任。

2、涉嫌違法事項。向第三人承擔　第一百六十七條　人知道或者應當知道事項違法仍然實施行為，或者被人知道或者應當知道人的行為違法未作反對表示的，被人和人應當承擔連帶責任。

無權。　行為人沒有權、超越權或者權終止后作出的行為。 效力待定。1、追認。權得到補正。明示和默示。2、催告權。

相對人可以催告被人自收到通知之日起三十日內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。3、撤銷。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。4、拒絕追認。

行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償的范圍不得超過被人追認時相對人所能獲得的利益。（無過錯責任）

（惡意）相對人知道或者應當知道行為人無權的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。）9過錯責任）

表見。行為人沒有權、超越權或者權終止后，仍然實施行為，相對人有理由相信行為人有權的，無權+權外觀+帶三人善意且無過失的相信。（1、持有蓋公章空白的合同書和介紹信。2、無權人權限尚未結束，權實際已經終止。

法律后果。第三人可以主張有權，直接要求被人承擔后果，被承擔后果后，可以向人追償。

復轉。自己，

民事責任是民事主體違反民事義務的法律后果，是保障和維護民事權利的重要制度

重點學一下訴訟時效

1、訴訟效力：是以抗辯權為中心的。

2、使用范圍，僅使用于請求權，一般主要是債權請求權。但是民法典第一百九十六條規定　下列請求權不適用訴訟時效的規定：

(一)請求停止侵害、排除妨礙、消除危險;

(二)不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產;

(三)請求支付撫養費、贍養費或者扶養費;

(四)依法不適用訴訟時效的其他請求權。

3、時效期間。

普通訴訟時效：3年。自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。這個應當知道就是針對躺在權利上睡大覺的人來說，因為自己重大過失不知道也推定你知道。

最長訴訟時效：20年。自權利受到損害之日起計算

特殊訴訟時效：4年。國際貨物買賣合同和技術進出口合同糾紛。 5年 人身保險合同的被保險人或者受益人請求保險支付保險金的債權。

4、起算。一般表達或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算特殊表達 再次請求分割夫妻共同財產的，從發現財產之日起計算訴訟時效。

1、定清償期的，清償期屆滿之日。 2、未定清償期的 ，寬限期滿之日，但債務人在債權人第一次主張權利之時明確表示不履行的，自表示不履行義務之日起計算。3、分期履行的債務：最后一期屆滿之日。4、合同被撤銷后返還財產、賠償損失請求權，自合同被撤銷之日。5、人身侵權賠償，當時發現，侵害發生之日。當時未發現，傷勢確診之日。知道傷勢和侵害人之日。6、不當得利返還請求權， 知道或者應當知道不當得利的事實以及對方當事人。7、無因管理。管理人的費用損失請求權， 無因管理行為結束并且管理人知道或者應當知道本人之日。被管理人的損失請求權知道或者應當知道管理人以及損害事實之日。8、未成年人遭。 自受害人年滿18周歲之日起。9、無或者限制行為能力人對其法定人的請求權，自該法定人終止之日起。

5、訴訟時效的中止和中斷。

中止是由原因是，不可抗力，其他是由。發生的時間是在最后六個月。訴訟時效中止，從中止時效的原因消除之日起計算。

中斷，是時效進行時，因一定事實發生，時已經進行的時效期間歸于消滅，代該事實結束后重新計算時效。

權利人請求 ，權利人向義務人提出履行債務的請求。義務人承認。義務人同意履行義務（，包括全部、分期或者部分履行。義務人提供擔保。義務人請求延期履行，制定清償債務計劃。）權利人起訴 ，提起仲裁。申請調解或者其他途徑向有關機關主張權利的。

5、時效屆滿的后果。

抗辯權。實體權利不喪失。第一百九十二條　訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。

訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務人已經自愿履行的，不得請求返還。

民法典的公序良俗范文4

一、公序良俗概述

公序良俗，是由公共秩序和善良風俗兩個概念構成的，公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序;良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。外國民法典中有公序良俗的概念，我國《民法通則》中沒有采用公序良俗的概念。《民法通則》第7條規定：民事活動應該尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。《合同法》第7條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。由此可以看出，雖然民法通則沒有明確規定，按照許多學者的理解，所謂社會公共利益和社會公共道德，就相當于公序良俗。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。

二、公序良俗原則在實踐中的運用

在當今諸多司法實踐中，公序良俗漸漸成為一個重要的判案原則加以運用，法總是來源于社會發展又落后于社會發展，法律不是萬能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解決實踐中所遇到的所有問題，所謂徒法不足以行。法律原則的運用相比于法律規則較靈活，它可以解決法律規則沒有明確規定的難題，公序良俗作為民法領域里的一個重要原則，現今被越來越多的法官重視與運用，并起到了良好的作用，實現了法律效果與社會效果的統一。

瀘州二奶案簡述：蔣某與黃某系夫妻關系。1990年7月，蔣某因繼承父母遺產取得一處房產。1995年，因城市建設，該房被拆遷，拆遷單位補償了另一套房子給蔣某，并以蔣某個人名義辦理了房屋產權登記手續。1996年，黃某與張學英相識，便一直在外租房公開非法同居生活，2000年9月，黃某與蔣某將該房產以8萬元的價格出售。2001年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，黃某于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產贈與朋友張學英所有，并經過公證。2001年4月22日，黃某因病去世，張學英為爭遺產把被告蔣某告上了法庭。二審法院判決遺贈行為無效，張學英的主張法院不予支持。

這個案件的判決頗受爭議，爭議的焦點主要是死者黃某身前的遺贈行為是否有效，法院判決無效的依據是該協議違背《民法通則》第七條的規定：內容違法的遺贈是無效的。但是很多人認為法院判決有誤，黃某作為一個完全民事行為能力人，其遺贈又是自己的真實意思表示，應該屬于有效的法律行為。

筆者認為，法院的判決完全正確，這是公序良俗原則在實踐中的合理運用。死者黃某與原告張學英長期非法同居，其行為違反了我國社會的道德標準，也違背了婚姻法關于禁止有配偶者與他人同居的法律規定，夫妻之間應該互相忠實，互相尊重。該遺贈的利益屬于原告基于與死者非法關系所獲得的非正當利益，其內容是違法的，《民法通則》規定：內容違反法律的民事行為無效。所以黃某的遺贈行為當然無效，自始無效。

三、公序良俗是一種道德

法律與道德在內容上存在著聯系，近代以前，法律與道德高度重合，近現代法傾向于最低限度的道德法律化，逐步明確法律與道德的界限。但現實生活中和司法實踐中，有的行為看似違法卻歸道德規范調整，有的行為看似符合道義卻違反法律。法律與道德總是存在著千絲萬縷的聯系，瀘州二奶案的判例讓很多人持反對態度的原因之一就是死者的同居行為雖然違背道義，但因此而做出的遺贈行為還不至于違法，是兩個層面的問題。其實不然，法律是最低限度的道德，當行為已經違背最低限度的道德規范時即已觸犯了法律，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在此案例中法官依據《民法通則》第七條關于公訴良俗的明文規定來判決，是完全合理和合法的。當道德已經上升為法律，人們能做的就只有服從，不能違抗。

四、公序良俗是一種法律原則

成文法的滯后性決定了法官斷案的拘束性，法官們寧愿選擇運用成文法明文規定的符合常理的規則進行判決，也不會鋌而走險運用沒被用過的原則進行判決，而得出的結論恰恰甚至與規則相反。

公序良俗是民法領域的重要法律原則。法律原則是法律規范的組成部分，法律規范包括法律原則和法律規則。那么，法律原則和法律規則有什么區別和聯系，法官斷案怎樣才能更好運用它們，使之更好的結合呢?二者的區別在于法律規則是以全有或全無的方式出現在案件審理中，而法律原則的運用比較靈活，可以有也可以沒有，有的時候兩個相反地法律原則也可以出現在同一案件審理中;法律規則的規定明確具體，它明確規定了假定條件、行為模式和法律后果，行為人一旦違背就要承擔責任，而法律原則的規定比較籠統和模糊，法官可以自由裁量，原則相比于規則更能給與法官自由裁量的空間，而法官因此而承受的壓力也相對較大。法律原則的適用一般來說比較嚴格：只有窮盡法律規則，方可適用法律原則;如無更強理由，不得徑行適用法律原則;除非為了實現個案正義，否則不可以舍棄法律規則而適用法律原則。瀘州二奶案的法官其實就是為了實現個案的正義而適用法律原則的，況且《民法通則》是《繼承法》上位法，上位法優先于下位法，這也是法官的更強理由。法律是服務于社會的，它總是來源于社會物質生活，所以法官在斷案應更多的考慮到法律所帶來的社會效果，而不是僅僅以法論法，以法用法。

五、展望

雖然越來越多的法官認識到公序良俗的重要性并且加以運用，但是我國當前的司法實踐中，也有很多法官擔心判決結果不能服眾，在法律上也站不住腳，就避而遠之了，歸根到底，還是我國法律沒有明文規定公序良俗原則，只是籠統的規定民事行為不能違背道德，不能違背社會公共利益，并沒有寫上公訴良俗這四個大字。

筆者認為，公序良俗作為民法領域的重要原則應該更多的運用到司法實踐之中：首先應該完善立法，《德國民法典》、《日本民法典》都明確規定違背公訴良俗的法律行為無效。我國立法也應當規定公序良俗的具體內容，明確違背公訴良俗的法律后果;其次在司法上，必要的時候，法官應該全面充分考慮公訴良俗原則，并合理運用;最后應當廣泛宣傳道德，弘揚善良風俗，普及相關教育，提升群眾相關法律意識，使其認識到公序良俗的重要性和法定性。

每個人對善惡的理解不一樣，每個人的價值觀和道德觀也不一樣，公序良俗的運用也有弊端，這種因人而異的原則對于法官來說也是重大考驗。我國在立法的同時也應該明確定義善良風俗，善良風俗的定義應當充分考慮文化歷史，群眾感情，道德良知等因素，它必須滿足公認性，合法性和反復適用性。一般而言，危害國家公共安全，違反社會管理秩序，損害他人身體健康，侮辱他人人格尊嚴，破壞他人家庭關系等不符合道德規范的行為不得確認為善良風俗。

民法典的公序良俗范文5

我國目前關于親子鑒定制度的規定

親子鑒定，是指利用醫學、遺傳學以及相關學科的理論和技術，根據遺傳性狀在子代和親代之間的遺傳規律，判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親子血緣關系的一種專門技術。我國目前沒有關于認領制度的法律規定，但是適應社會實踐的需要，已經對于在親子訴訟中的親子鑒定等問題作出了規制。從“采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復（1987年6月15日法(研)復[1987]20號）”中的規定④可以看出，在我國，科學的親子鑒定出現在20世紀80年代初，采用的是人類白細胞抗原檢測方式，但由于準確性的問題，人民法院對于親子關系的確認，采取了非常審慎的態度，即要進行調查研究，盡力收集其他證據，對于親子鑒定結論，僅作為鑒別親子關系的證據之一，一定要與本案其他證據相印證，綜合分析，才能作出正確的判斷。隨著科技的進步，DNA技術使得親子關系鑒定達到幾近100%的準確率，使得親子鑒定成為人民法院在審判實踐中判斷親子關系是否存在的重要證據，由于親子鑒定在采集建材時需要當事人的配合，所以相關法律制度的配套迫在眉睫，在這樣的背景之下，《婚姻法解釋（三）》的相關規定產生了。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第二條“：夫妻一方向人民法院請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在的一方主張成立。當事人一方請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”專門規定了在法院受理的否認婚生子女或請求確認親子關系的糾紛中，當事人拒不配合法院做親子鑒定的，應如何處理的問題。該條款的立法依據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定⑤，即可以推定請求否認親子關系一方或者請求確認親子關系一方的主張成立，而不配合法院進行親子鑒定的一方要承擔敗訴的法律后果。可以說，親子關系訴訟中直接證據的缺乏和親子關系證明責任的高標準，使得親子鑒定成為認定或否認親子關系的關鍵性證據。親子鑒定技術簡便易行，準確率較高，在訴訟中起到了極為重要的作用，全世界已經有120多個國家和地區采用DNA技術直接作為判案的依據。但是面對日益復雜類型紛繁的司法實踐中的案件，僅依據上述規定不能解決非婚生子女成為婚生子女的相關法律問題，必須在現有規定的基礎上，立法完善建立符合我國國情的認領制度，糾正現在親子鑒定無法可依無序鑒定的狀態，二者有機配合，才能真正使其服務于社會。

對我國認領制度立法的構想

非婚生子女與其生母的關系，除少數立法例外（如日本民法），各國大多依生理的出生分娩事實發生法律上的母子（女）關系，但非婚生子女與生父之關系，無法以分娩之事實而直接確定，因而確定父親身份要比證明母親身份產生更為復雜的法律問題，因此非婚生子女的認領制度主要是圍繞生父身份確認而展開。在美國，1996年的福利法案規定了非婚生子女之生父確認制度，在新生兒出生后60天內即由其生父在醫院簽署自愿認領書對新生兒進行認領。⑥此認領制度在保護子女利益的方面發揮著重要作用。而我國則一直未建立父母子女的身份確定制度，致使實踐中存在無法可依的情況。這樣不利于及時確定非婚生子女的父母，從而影響他們的健康成長。

1.非婚生子女認領制度概述

非婚生子女的認領，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的認領，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的認領具有以下特征:(1)認領須以雙方具有父子血緣聯系為前提;(2)認領須有生父承認自己是該非婚生子女生父的意思表示;(3)認領不受時效的限制，無論子女年齡大小均可行使認領權。認領又分為兩種形式:一是自愿認領，二是強制認領.自愿認領和強制認領的效力是相同的.各國法律規定非婚生子女因認領而取得婚生子女的身份和資格，享有婚生子女的權利和義務。

2.各國(地區)對自愿認領和強制認領的規制

（1）自愿認領

是指非婚生子女的生父自愿承認為該子女之父并領為自己的子女的行為。一般認為認領是生父的單獨行為，無須他人的同意。但近年來有一定的修改，有的國家要求自愿認領須得非婚生子女生母的同意，例如《德國民法典》第1595條規定：“承認必須得到母的同意”⑦；有的國家規定認領成年子女須經子女本人同意，例如《日本民法典》第782條規定：“成年子女，非經其本人承諾，不得認領。”⑧此外，各國規定的自愿認領的方式有所不同，有要式認領和不要式認領之分。要式認領一般有以下方式：1）向戶籍部門申報認領或用遺囑方式認領；如日本。⑨2）認領除載入出生證書外，還須取得公證證明；《法國民法典》自愿認領的形式為以戶籍官所作文書或公證書在出生證上注明;3）向身份機關證明；4）由生父申請，經監護法院宣告認領。⑩不要式認領是指非婚生子女經生父撫育者，且生父有以該子女為自己子女的意思表示，即為認領。我國臺灣地區現行”民法”編第1065條規定“：非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領”。輯訛輥這種認領即為不要式認領。

（2）強制認領

又稱生父之尋認，即非婚生子女的生父不自動認領時，有關當事人得訴請法院予以強制認領的制度。出于使母親和子女免受生父不負責任之害以及減輕國家負擔的觀念，當生父不愿意認領的時候，可以提起確認父親身份的訴訟，并采取包括親子鑒定在內的所有證明方法。各國法律對強制認領作出了如下的規定：①強制認領的種類。除生父之尋認外，《法國民法典》第341條還規定了生母之尋認。②生父尋認之訴的訴權人。《法國民法典》第340一2條規定訴權僅屬于子、女，在子女未成年時母親為惟一有權行使訴權的人。《瑞士民法典》規定母及子女均可提出父權確定之訴。《日本民法典》則規定訴權人為子女、其直系卑親屬或他們的法定人。《德國民法典》未作具體規定外。《意大利民法典》規定為子女本人，子女死亡時為其卑親屬，未成年時為對其享有親權的父母或監護人。③生父尋認之訴的對方。《法國民法典》規定生父尋認之訴可以對所謂的父親或其繼承人提起。無繼承人或繼承人放棄繼承時，可以對國家提起。《瑞士民法典》規定父死亡的，則依次對其直系卑血親，父母或兄弟姐妹提出。如無上述血親，則對父最后住所地的主管官廳提起。《德國民法典》規定為在受胎期間內與母親同居之男子。《日本民法典》則無規定。④強制認領之訴提起的條件。《法國民法典》規定僅在推定有重大跡象時方可提起強制認領之訴《;意大利民法典》規定在有特殊證據表明有必要查明親生父母子女關系時方可提起《;德國民法典》規定僅在婚姻中被推定為父的人、已認可子女的人均無時方可提起。《瑞士民法典》和《日本民法典》則無規定。⑤訴訟時效《.法國民法典》規定的訴訟時效為子女出生后2年。《瑞士民法典》則規定訴訟可在分娩前或分娩之后提出，但須由母在其分娩之后1年內或由子女在其成年后1年內呈交訴狀。若已存在子女與第三人的父子關系，則須在關系解除后1年內提出。起過上述期限的訴訟，因重大原因被諒解后仍可提出。《日本民法典》規定自其父死亡之日其已經過三年的不得提出。意大利、日本和德國的民法典均無規定。由上述對比可以看出，由于各國歷史文化背景的差異，各國的法律制度都有其各自的特點，與文化背景緊密聯系的親子關系制度自然各不相同。

3.我國認領制度的構建

通過以上的分析，我國婚姻法應當借鑒德國、日本、意大利等國家民法典的有關規定，結合人民法院審判實踐的作法，對非婚生子女認領制度作出明確的規定：

（1）廢除非婚生子女的稱謂，統稱非婚生子女與婚生子女為子女。

（2）確立我國認領制度應當遵循的原則:

①子女最佳利益的保護原則隨著社會的進步和經濟的繁榮，兒童的權利越來越受到全世界的普遍關注，一系列國際公約和宣言進一步明確了兒童享有生存的權利、受保護的權利以及發展等權利。如1924年的《日內瓦兒童權利宣言》、聯合國1959年的《兒童權利宣言》、1989年的《兒童權利公約》輰訛輥以及1900年的《兒童生存、保護和發展世界宣言》等。這些國際公約和宣言都在明確表明一種態度，即所有的兒童應當得到照料和保護，所有的兒童不論出身、性別、膚色、健康狀況一律平等，兒童的權利不應受到任何傷害。輱訛輥《兒童權利公約》第3條第1款明確規定“:關于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應兒童的最大利益為一種重要考慮。”在眾多國際條約和宣言的昭示下，現代親子法在涉及兒童問題時也遵守子女最佳利益這一基本原則，我國立法確立認領制度也應當遵循這一原則，以期實現對非婚生子女的最佳保護。②血統聯絡原則認領行為，不管自愿還是強制，都要以事實上的血緣關系為前提，即被認領人是認領人的親生子女，這是發生認領的基礎。自愿認領非婚生子女的，要求認領人與非婚生子女之間存在真實的親子關系，倘若認領人與被認領人之間不存在真實的血緣關系，那么即使己經完成了認領行為，該行為仍為無效。提出強制認領非婚生子女的當事人，也要提出充分的證據證明親子關系的真實存在，必要時當事人可以用親子鑒定的方法來確定親子關系。③男女平等和保護婦女合法權益原則具體制度的體現即是在維護生父自愿認領權的同時，要以征得生母同意為前提。④維護社會公序良俗原則認領行為是親屬法領域的一項重要的身份行為。無論對非婚生子女、對親生父母及對社會都會產生一定影響，所以必須遵循良好公共秩序和良風美俗即善良風俗的原則，維護社會的安定和進步。

（3）認領制度的具體架構方面：

①自愿認領方面：應當準許自愿認領，因為非婚生子女的生母可由分娩之事實而確認，所以除了非婚生子女被遺棄或拐騙的情況可以由生母提出認領外，應當由生父提出；認領要以真實的血緣關系為前提條件，即法律要規定生父或生母提出認領應當提交的證據：如曾公開承認親子關系的證據、親子鑒定報告、出生登記、出生證、醫院的生產記錄等，輲訛輥且生父認領時需經過非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需經過子女本人同意；認領需向戶籍管理機關申報認領登記手續，認領可采取公證或遺囑的形式。②強制認領方面：a認領種類可暫時根據國際主流，只設立生父強制認領制度，對于特殊情況的生母確認之訴可個案處理。b訴權人為生母和成年子女c訴訟對方為不承認子女系其所生的男方d在訴訟提起方面，我國立法應采取概括主義即具體原因無須法律明確規定，在司法實踐中，被生母指認的生父不承認該子女系其所生，這可由生母或成年子女通過向人民法院提供相關證據，如在受孕期間與被告有過同居事實和證據，或被被告、的事實和證據，或有被告書寫的情書、勸告墮胎的信件等，要求人民法院確認被告為該非婚生子女的生父。e為了實現非婚生子女利益保護的最大化，筆者認為以規定訴權而消滅為宜。③在認領效力方面，無論是自愿認領還是強制認領，非婚生子女認領后與生父母產生與婚生子女相同的權利義務。認領效力具有溯及力，溯及于子女出生之時。任何限制認領效力的條款無效。

（4）親子鑒定制度的補充方面

民法典的公序良俗范文6

【法律依據】

《民法典》第一千零一十五條，自然人應當隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：

(一)選取其他直系長輩血親的姓氏；

(二)因由法定扶養人以外的人扶養而選取扶養人姓氏；

(三)有不違背公序良俗的其他正當理由。