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民法典與民事訴訟法范文1

關鍵詞：代位權、代位訴訟、代位申請執行

所謂代位權指的是，如果債務人對債權人的權利已負遲延責任而債務人又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權，可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。債權人為行使此種債權代位權，以自己為原告，而以第三債務人為被告，提起訴訟，請求法院判決第三債務人應對債務人為一定的給付，此種訴訟乃學說上所謂的債權人代位訴訟。（1）

代位權制度最早是由《法國民法典》第1166條明確加以規定的，實際上在《法國民法典》編纂前，其就存在于法國古老的習慣法中。法國古法中的代位權制度是由債權人本身行使債務人的訴權，主要是為了彌補強制執行規定的不完善，特別是不動產的轉讓、請求給付債權及其他財產權執行方法的欠缺。由于該項權利僅能在訴訟上行使，因此法國學者將之稱為“間接訴權”。起初在法國古法中，代位權的行使必須得到法院的許可，但由于該種規定經常造成程序的繁雜、遲延及無益的費用，因此在民法典的規定中刪去了這樣的規定，僅在第788條（2） 保留之。《德國民法典》與《瑞士民法典》都未規定代位權制度。《日本民法典》仿造《法國民法典》在第423條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限。債權人于其債權期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限。”《意大利民法典》對代位權制度也有專門的規定，但該法典稱代位權為“代位訴權”，并將之作為專節規定于第六編“權利的保護”第三章“財產責任、優先權的原因和財產擔保的保護方法”之中。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條第1款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”這一規定標志著我國法律終于明確肯定了代位權制度，使代位權制度從以往學者們的理論中走進了社會生活，其意義非常重大。

然而，任何實體法的條文總表現為一般的規范命題，其具體內容必須通過一個個具體案件的處理才能顯示出來。換言之，實體法的內容往往并非事先被預定了的不變的價值，而必須通過訴訟程序的進行在一般規范命題框架內逐漸形成。（3） 代位權制度的內在價值同樣必須通過訴訟程序即代位訴訟來實現與展開。但由于長期以來的“重實體，輕程序”的錯誤思想，我國民法在總體上忽視程序機制，將訴訟程序統統交給民事訴訟法去規定，切斷了民法與民事訴訟法內在的有機聯系。 （4）令人遺憾的是，此次《合同法》關于代位權的規定再次忽視了實現代位權的程序機制-代位訴訟，而事實上代位權的行使過程中問題最多的就是在程序方面。 （5）考慮到我國《民事訴訟法》相應規定的缺漏，可以預見，我國《合同法》規定的代位權制度必將舉步惟艱。有鑒于此，筆者在本文中力圖將民法與民事訴訟法理論密切結合，主要探討代位權與代位訴訟中的幾個重大問題，以期能達到完善代位權制度從而充分發揮其功能的作用。

（一） 債權人代位權的性質

債權人的代位權是債權人可以以自己的名義行使債務人權利的權利。因此可以肯定的第一點就是，代位權人并非債務人的人，代位權也不是權。債權人代債務人行使權利，雖然可以達到增加債務人財產的效果，但債權人行使權利旨在保護自己的債權，而不是單純為了債務人的利益行使此種權利。其次，代位權是債的保全，是一種法定的債權的權能。它非源自于當事人的約定，而必須由法律明確加以規定。因為，在貫徹“私法自治”理念的社會，處分自己的財產不受他人干涉乃民法的基本原則。債務人是否行使自己對第三人的權利為其自由的意思，債權人不得干涉。但由于債務人的財產在法律上既然已經成為保障債權的責任財產，為保障交易的安全，債務人對此項財產之處分又不得不受到限制。代位權正是法律在平衡債權人與債務人的利益、債務人的意思自治與交易安全后設立的制度。 （6）第三，債權人的代位權是行使債務人債權的權利，它不是請求權而是以行使他人權利為內容的管理權，與一般的民事實體權利有所不同，行使此種權利經由訴訟程序（代位訴訟）所得的判決效力不及于代位權人而及于原權利義務關系的主體。此種“法律關系主體以外的第三人根據法律的特別規定，可以因職務上或其他特殊原因，對他人的權利義務實施管理處分權，并以自己的名義進行訴訟”的情形，在民事訴訟法學理論中稱為“法定訴訟擔當”，作為法定訴訟擔當的人是適格當事人。 （7）因此，代位訴訟即法定訴訟擔當，享有代位權的債權人為適格當事人（8） .代位權盡管被規定在民事實體法中，但不能被認為是一種實體法上的權利。我國《合同法》第73條對代位權的規定實際上是對債權人可代位債務人行使訴權的條件的規定，合乎此條件的債權人就可以代替債務人行使債務人對第三債務人的訴權 （9），換言之，只有符合《合同法》第73條規定的債權人才可以成為代位訴訟的合格當事人（即原告）。

（二）代位權與代位申請執行

代位申請執行，也稱為代位執行，是指在執行過程中，被執行人不能履行法律文書確定的義務，人民法院根據申請執行人的申請，通知對被執行人負有債務的第三人，直接向申請執行人履行債務的一種制度。 （10）由于在我國《民事訴訟法》強制執行程序中，沒有規定當債務人不能清償債務時，其享有的對第三人的權利能否成為強制執行的標的。（11） 因此，1992年最高人民法院于《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條中規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”這一條規定就是學者所說的代位申請執行。

傳統的代位權制度與代位申請執行是有差別的，兩者之間的區別為：第一，性質上不同。代位權是法定的債權的權能，是債的保全方法之一。債權人以訴訟的方式行使代位權就產生了代位訴訟，代位訴訟與是直接訴訟的對稱 （12）。代位申請執行是一種強制執行手段，它并非法定債權的權能，也不是債的保全方法。不僅直接訴訟獲得勝訴判決后，債權人可以申請執行債務人對第三債務人已到期的債權。即便在代位訴訟獲得勝訴判決后，如果第三債務人（被執行人）不能清償債務時，債務代位權人還可以申請執行第三債務人對第四債務人的到期債權。第二，代位權的客體范圍廣于代位申請執行的客體范圍。一般而言，代位權的客體為債務人對第三人的權利，但非財產權利、主要在于保護權利人無形利益的財產權、禁止扣押的權利及不得轉讓的權利除外。《合同法》第73條第1款亦規定專屬于債務人的債權不得代位。具體而言，代位權的客體為：（1）純粹的財產權，如合同債權、所有權、物上請求權、擔保物權、基于無因管理或不當得利發生的財產返還或償還請求權、以財產利益為內容的形成權、基于財產損害或債務不履行的損害賠償請求權、抵銷權、債務人享有的代位權與撤銷權等；（2）主要以財產上利益為內容的權利，包括以財產利益為目的的撤銷權，例如因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫而發生的撤銷權與變更權。 （13）而代位申請執行的客體依據《若干意見》的規定僅為債務人對第三債務人的已到期債權。第三，適用的條件不同。傳統代位權的適用條件為：（1）債務人對第三人享有權利；（2）債務人怠于行使其權利；（3）債務人對債權人已陷于遲延；（4）債權人的債權有不能實現的危險。《合同法》第73條第1款規定的代位權的適用條件為：（1）債務人怠于行使其到期債權；（2）對債權人造成了損害。而代位申請執行僅適用于：（1）案件已審結，當事人已經取得發生了法律效力的、有具體給付內容的判決書、調解書、公證機關出具的有執行效力的債權文書、仲裁裁決等執行根據，且當事人已向法院提出執行申請，即進入了強制執行程序；（2）被執行人不能清償債務，無論其是否怠于行使其對第三債務人的債權；（3）被執行人（債務人）對第三債務人享有已經到期的債權；（4）第三債務人對債務沒有異議但又在指定的期限內不履行。第四，效果不同。代位權行使后即代位訴訟獲得勝訴判決后，第三債務人應該向債務人清償債務，并且該第三人所交付的財產應作為債務人的總財產，向全體債權人清償。代位的債權人并不能因此而獲得優先受償權。在《合同法建議草案》第72條第3款與《合同法草案》第三稿第53條第2款中，都曾明確規定代位權行使的效果歸于債務人（可惜在正式法律文本中被刪除）。而在代位申請執行中，對債務人負有到期債權的第三債務人須直接向執行申請人為清償。

必須注意的是，我國《合同法》第73條第1款規定的代位權與代位申請執行之間有很多的相似之處。首先，二者的對象都僅限于債權（14） ；其次，債權都必須已經到期。由此可以看出，《合同法》對代位權的規定之上有著《若干意見》第300條的規定的代位申請執行的鮮明痕跡。不知《合同法》關于代位權制度的規定，是否為立法者將代位申請執行加以改造后而形成的？然而，值得注意的是，《合同法》規定的代位權與《若干意見》規定的代位申請執行之間可能發生下列沖突：設債務人甲有乙、丙兩個債權人，甲對丁有到期債權而怠于行使。此時乙依法行使代位權起訴丁，獲得勝訴判決并已申請執行；而丙對甲提起訴訟并獲得勝訴判決，且丙依法代位申請執行甲對丁之債權。依據代位權的法律規定，代位權行使的效果應歸于債務人甲，向全體債權人清償，乙無優先權；依《若干意見》的規定，第三債務人丁應直接向申請執行人丙為清償，豈非丙獨獲優先清償權？此種沖突如何解決，值得考慮。

（三）代位訴訟的訴訟標的

對于代位訴訟的訴訟標的，學者爭論非常大。主要的觀點有三種：第一種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的應指債權人對于第三債務人有代位請求權，其構成要素有二：一為債權人對債務人有權利；另一為債務人對第三債務人有權利。債務人對第三人之權利只是構成代位訴訟的基礎法律關系，而非訴訟標的本身。 （15）第二種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的包括代位權與債務人對第三債務人的權利兩者。此因債權人代位訴訟的訴訟標的，應分不同情況加以觀察。若原告之訴遭起訴不合法駁回者，其訴訟標的為代位權主張；若原告之訴遭無理由之敗訴判決者，訴訟標的為代位權與債務人對第三債務人之權利主張。 （16）第三種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的應僅為債務人對第三債務人之權義關系。至于債權人之代位權有無乃為有無實施訴訟權能之當事人適格問題，并非代位訴訟中之訴訟標的。 （17）第三種觀點目前在日本與我國臺灣地區為主流學說。

筆者贊同第三種觀點，理由如下：首先，非常清楚的事實是代位權并非是對第三債務人的請求權，它只是以行使債務人權利為內容的管理權。債權人有無代位權對于債務人與第三債務人均無利害關系。法院在訴訟中對代位權成立與否的判斷，對于債務人及第三債務人不會產生實體法上的權利義務關系的變動。債權人有無代位權只是決定其能否對第三債務人提起訴訟的前提，而非希望通過訴訟得到的結論。其次，代位訴訟要解決的爭議事項并非債權人與債務人之間的權利義務關系，而是債務人與第三債務人之的權利義務關系。無論依據舊的訴訟標的理論，還是依據新的訴訟標的理論，都只能認為解決債權人與債務人之間權利義務關系的是另一個訴訟的訴訟標的，而非代位訴訟的訴訟標的。

由此可知，人民法院在審理代位訴訟案件中不能將原告有無代位權、債權人與債務人有無權利義務關系作為待決事項，而是應該將原告有無代位權作為判斷原告是否符合起訴條件，即是否為適格當事人的標準。

（四）代位訴訟中的當事人

代位訴訟乃代位權人針對第三債務人所發動的訴訟，因此代位權人（債權人）為原告第三債務人為被告，此點可以確定而不生疑問。惟在以下情形中發生當事人問題：（1）當債權人為多數時，一債權人起訴后其他債權人可否另行起訴？（2）當債權人對第三債務人起訴后，因第三債務人否認債務人的權利，債務人可否參加債權人的訴訟？債權人是否可以在債務人同意的情況下，追加債務人為共同原告？（3）債權人對第三債務人起訴后，債務人能否另行對第三債務人提起訴訟？債權人之訴與債務人之訴能否并存？

對于第一個問題，筆者認為，由于代位權是法定的債的權能，各符合法定條件的債權人皆得享有非為某一個債權人獨有，因此每一個符合條件的債權人都可以行使代位權。由于《合同法》第73條并未規定必須由全體債權人共同起訴，所以多個符合條件的債權人既可以共同起訴也可以分別起訴。如果多個債權人分別起訴的，人民法院在征得當事人的同意的情況下可以合并審理，應屬于普通的共同訴訟。對于第二個問題，現今有力之通說認為（18） ，因債權人對第三債務人的訴訟結果與債務人有法律上的利害關系，因此債務人可以申請參加訴訟或由法院通知其參加訴訟，其法律地位為無獨立請求權的第三人，既可以參加到原告一方也可以參加到被告一方，具體依本訴原被告主張的不同而有差別。筆者贊同債務人之地位可以被確認為無獨立請求權的第三人的觀點，但不贊同債務人可以加入到被告一方的看法。因為，創設代位權制度的初衷就是為保證債權人的債權不受債務人權利上懈怠行為的損害，從而允許債權人對債務人權利進行管理。盡管債務人事實上會覺得“若對第三債務人行使權利，則左手拿過來，右手又要交給債權人，并無實益”，（19） 從而常有不積極爭取的情形發生，但其最終效果不單對債權人有利，而且在法律上亦認為對債務人是有利的（也許事實上債務人并不這么認為）。因此可以肯定的一點是，債務人在代位訴訟中與債權人不被法律認為處于利益對立的境地。如果債務人可以被允許參加到第三債務人一方，將會非常容易出現債務人與第三債務人共同詐害債權人的情形。要做到這一點，對債務人來說極為容易。加之我國目前商業信用極其低下的現狀，這種情形的出現頻率無疑會非常高，顯然這違背了民法的誠實信用原則。所以，不應允許債務人加入到第三債務人一方。另外，為了真正實現代位權制度的功能，筆者認為我國應該借鑒《意大利民法典》第2900條第2款的規定，即“在提起訴訟時，債權人還應當要求將其欲代位的債務人傳喚到庭”。考慮到《合同法》剛通過已無法增加該規定，因此可以在最高人民法院的有關司法解釋中規定之。這樣，債務人如果愿意可以參加到原告一方，即便其不愿意參加到原告一方，也應作為證人以便債權人能有效的行使代位權，從而保障最終債權的實現。對于第三個問題，在我們明確了代位訴訟的訴訟標的后非常容易解決（參閱上文）。因為債務人之訴的訴訟標的與債權人訴訟的訴訟標的相同，所以債務人不能在另行起訴，否則違背。法律關于禁止二重訴訟的規定。

（五）代位訴訟判決的既判力

關于代位訴訟判決的既判力問題，可以分解為兩個問題：（1）債權人對第三債務人的訴訟，在判決后其既判力是否及于債務人與其他債權人；（2）判決既判力所及之人，是否因原告的判決勝訴或敗訴而有不同？對于代位訴訟既判力問題，日本與臺灣的學者有非常深入的研究，對于他們具體的觀點學說，讀者可自行參閱相關文獻，筆者不在一一介紹。 （20）

在此筆者提出自己對該問題的一些粗淺看法，與學者們共同探討。顯然，解決代位訴訟既判力問題必須在債權人、債務人與第三債務人之間進行利益的平衡，既不能使第三債務人陷于訴累，也不能使債權人、債務人遭受損害。簡而言之，必須在解決代位權既判力問題時既實現訴訟經濟又實現訴訟正義。有鑒于此，筆者的觀點是：在肯定下列兩個前提之后，應認為代位訴訟之既判力不論勝訴敗訴皆及于債務人與其他債權人。（1）在我國現行司法體制下，由于調解與審判內在的不可調和的矛盾（21） ，加之代位訴訟的獨特性，因此在代位訴訟中，法院不能進行調解。同時被告也不能反訴，除非債務人已參加到原告一方，成為共同原告。（2）代位訴訟在法律上應被認為是一種無因管理。參照民法對無因管理要件的規定可知：首先，債權人沒有法定的或約定的義務；其次，債權人系管理他人（即債務人）的事務；第三，有為他人管理的意思；第四，不違反本人的意思。在這一構成要件上，筆者認為，盡管實際上債務人并不希望債權人管理其權利，但由于代位權是法定的權利，因此，即便違反被管理人的意思，代位權人的管理仍應成立無因管理。關于代位訴訟為無因管理的觀點，以《合同法》第73條第2款的規定可進一步佐證，該款規定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。”倘不認為代位訴訟是無因管理，則債務人承擔債權人行使代位權之必要費用的請求權基礎為何？如果肯定了代位訴訟是無因管理，則代位權人在代位訴訟中必須盡善良管理人的注意義務，否則對應對被管理人（即債務人）承擔賠償責任。

注釋：

1.陳榮宗，代位訴訟既判力研究，民事訴訟法之研討[M]（二）臺北： 三民書局，1996.3。

2.《法國民法典》第788條規定：“繼承人的拋棄，有損債權人的權利時，債權人得請求法院許可其以債務人的名義承認，并代替其地位。”

3.王亞新，民事訴訟的程序、實體和程序保障（代譯序）。谷口安平程序的正義與訴訟[M].王亞新譯。北京： 中國政法大學出版社，1996.2-3。

4.崔建遠，“民法，給程序以應有的地位”[J] 政治與法律，1998[2]，1。

5.《合同法草案》第三稿中曾明確規定“債權人可以自己的名義通過訴訟代位行使債務人對第三人的債權”。

6.張廣興，債法總論[M].北京： 法律出版社，1997.197。

7.[日本]三月章，民事訴訟法[M]（第二版）東京：弘文堂，1986.235-236.張衛平。民事訴訟法教程[M]北京：法律出版社，1998.133-134。

8.所謂當事人適格是指，當事人于進行具體訴訟依法應具有之法律關系資格或權利義務地位。德國學者稱為訴訟實施權。

9.由此看出《法國民法典》與《意大利民法典》將代位權稱為“間接訴權”或“代位訴權”是非常有道理的。

10.李霞，代位執行的適用條件及其立法完善[J]，法學雜志1997[3].27。

11.德國、臺灣的民事訴訟法與強制執行法都規定了債務人對第三人的金錢債權可以作為執行的標的，無論債權是否到期，且有扣押、變價等完善的程序保障之。

12.債務人對第三人提起的訴訟即為代位訴訟。

13.史尚寬，債法總論[M] 臺北：榮泰印書館股份有限公司，1954.449-450。

14.《合同法》第73條第2款規定：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。” 這一點表明了我國《合同法》該項規定的欠缺。考察國外立法會發現，無論是《法國民法典》、《日本民法典》還是《意大利民法典》與《臺灣民法典》都未將代位權的客體僅限于債權。另外《合同法》該條規定在邏輯上也有問題，因為如果債務人對第三債務人的債權未到期則不存在債務人怠于行使權利的情形，既然已經規定了債務人怠于行使債權再規定到期債權顯然是畫蛇添足。事實上在《合同法草案》（第三稿）第53條就曾規定“因債務人怠于行使其對第三人的債權”而無“到期”一詞。

15.參見《民事訴訟法之研討》（二）中陳計男先生之發言 三民書局1996年第四版 第3頁。

16.陳榮宗 “債權人代位訴訟既判力范圍” 載《民事訴訟法論文選輯》 五南圖書出版公司，1994.708。

17.楊建華，債權人代位起訴之訴訟標的。民事訴訟法研析（三）[C]臺北：三民書局，1989.360-362。

18.臺灣著名民事訴訟法學者楊建華、陳石獅等皆持此種觀點，參見《民事訴訟法之研討》（二）[C]中楊建華、陳石獅先生之發言 三民書局1996年第四版 第20-33頁。

19.參見《民事訴訟法之研討》（二）[C]中楊建華先生之發言 臺北：三民書局，1996.20。

民法典與民事訴訟法范文2

檢察制度最早起源于中世紀的法國和英國，是由國王人代表國王或王室的利益處理糾紛及監督執法演變而來。檢察制度產生后，逐漸有了檢察機關以國家名義參加民事訴訟的規定，最早見于1806年法國《民法典》和《民事訴訟法典》，在法國的影響下，世界各國繼承和發展了民事檢察制度??P。在當今，民事檢察制度有大陸法系模式、英美法系模式及社會主義模式三種類型。

綜觀三種民事檢察制度模式，有其共性：提訟，三種模式均規定為保護國家利益、社會利益及公民利益，檢察機關可提起民事訴訟；參與訴訟，對于檢察機關提訟及部分非訟程序，檢察機關可以在任何階段參與訴訟程序，對民事訴訟進行監督。但三種民事檢察制度模式在訴訟地位、涉及案件類型及監督的方式等方面均存在差異。

二、我國民事檢察制度現狀

由于引入民事檢察制度較晚，加之“”期間對檢察制度的否定及廢止，我國民事檢察制度立法不足，司法依據亦存在沖突，使得監督范圍有限、監督方式單一，民事檢察制度止步不前。

（一）民事檢察監督立法不足

我國的《民事訴訟法》雖在總則中規定“人民檢察院對民事審判活動實行法律監督”，但在分則中僅規定檢察機關對已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴這一職權。而無論是立法或司法解釋，均未對民事訴訟活動的事前或事中監督作出規定，均未規定檢察機關有提訟或參與訴訟的職權，使僅有抗訴職權的民事檢察部門在監督中處于被動，在民事抗訴活動中地位尷尬，民事檢察監督局限性強。

（二）民事檢察司法依據有所沖突

為實踐中貫徹《民事訴訟法》規定的檢察機關對民事審判活動的法律監督，兩高分別作出了司法解釋，但民事檢察監督權與審判權有著天然的沖突，這種沖突直接體現在兩高所做的司法解釋中，如，檢察機關努力拓寬民事抗訴的案件范圍，但最高人民法院通過批復、復函等方式規定可以不受理檢察院提起的10種抗訴案件，限制檢察機關監督范圍??R。又如高檢的文件規定了人民檢察院在民事檢察抗訴中出席再審法庭有宣讀抗訴書、發表出庭意見、對庭審活動違法發出建議三項任務，而最高院的文件卻規定“由抗訴機關出席法庭的人員按照再審案件的審判程序宣讀抗訴書，不參與庭審中的其他訴訟活動”，間接使檢察機關的監督職能弱化為提起抗訴程序。

三、我國《民事訴訟法》修改對民事檢察制度的改進

2007年10月28日，審議通過的《民事訴訟法修正案》對1991年制定的《民事訴訟法》進行了首次修改，這次修改集中解決了最為突出的“申訴難”、“執行難”兩大社會問題，一定程度上推進了民事檢察制度的發展。

（一）拓寬民事檢察抗訴事由，注重民事檢察程序監督

《民事訴訟法》修改將檢察機關抗訴的四種情形實際上擴充為十五種情形，確立了新證據的抗訴事由，將需要調取證據而未調取、主要證據偽造、遺漏或超出訴訟請求、回避及未經傳票傳喚等情形納入到應當提起抗訴的范圍，還補充規定了未經質證、管轄錯誤、不能歸責的未參加訴訟、剝奪辯論權利以及據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或變更等應抗訴情形，大大拓寬民事檢察抗訴的范圍。

同時，民事檢察制度是一種程序性的救濟手段，其實質是以權力制約權力，監督的重點是審判權的依法行使??S。新增的抗訴事由中包含了大量程序性的抗訴事由，體現了民事檢察監督由注重實體監督到注重程序監督的轉變，有效保障審判機關自由裁量權及既判力的同時也能確保生效裁判的正當性。

（二）確立同級抗審原則，規定裁定再審期限，保障民事檢察監督地位

《民事訴訟法》修改后第一百八十八條規定“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項至第（五）項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審”，明確了人民法院對檢察機關抗訴案件裁定再審的期限，避免了人民法院對民事抗訴案件久拖不理，保證了民事檢察抗訴的權威；同時規定除有關證據的抗訴情形外，其余抗訴案件均不能交由下一級法院再審，基本確立了上級抗、上級審的同級抗審原則，消除了以往上級抗、下級審的不合理現象，更好地保障檢察權對審判權的平等監督。

四、從我國《民事訴訟法》再修改的方向談民事檢察制度的完善

2007年《民事訴訟法》的修改是一次小修改，它雖然在一定程度上推進了對民事檢察制度的發展，但它并沒有解決人民檢察院提起公益訴訟的身份問題、執行監督、非訟程序監督的職權問題以及民事審判監督方式單一等問題。從我國民事檢察制度監督民事審判權的價值需求出發，參考世界各國民事檢察制度體系，應對《民事訴訟法》再一次修改，修改應涉及檢察機關民事檢察制度的地位、職權、范圍及方式等方面，以此全面完善民事檢察監督制度。

（一）明確檢察機關在民事訴訟程序的地位

明確檢察機關在民事訴訟程序的地位，可以使檢察機關由被動變主動，更好地發揮民事檢察監督職責：在維護國家利益、社會利益方面，應借鑒世界各國的民事檢察經驗，確立檢察機關在公益訴訟中的當事人地位，享有民事訴訟當事人、舉證、辯論及上訴等一系列權利，但應該參考刑事訴訟中的特殊規定，將檢察機關區別于一般的訴訟主體；在檢察機關支持或提起抗訴等參與民事訴訟的情形下，檢察機關對民事訴訟活動及審判機關的違法行為進行監督，監督者應處于中立地位，檢察機關應作為獨立于原、被告雙方的參與訴訟的第三方，享有在庭上宣讀抗訴書，陳述出庭意見及監督庭審程序等職權。

（二）明確檢察機關民事訴訟監督職能，拓寬民事訴訟監督途徑

《民事訴訟法》僅明文規定了檢察機關民事抗訴這一民事監督職能，單一的監督方式使我國民事檢察制度在20年來發展緩慢。《民事訴訟法》全面修改應補充完善檢察機關民事訴訟監督職能，以拓寬民事訴訟監督的途徑。

1．明確檢察機關提訟權。根據各國的民事檢察實踐，各國民事檢察制度最基本的內容是提起公益訴訟，而我國的法律對此并無明確規定，《民事訴訟法》應增加設立檢察機關對于破壞環境、損害國有資產及壟斷市場等案件提訟的職能，以通過法律裁判制止侵害行為，獲得相應賠償，維護國家及社會利益。

2．明確檢察機關支持、督促的權利。檢察機關作為法律監督機關，應當為了維護廣大公民的權益，對無力通過訴訟維護自身權利的弱勢群體等提供支持和幫助，因此，《民事訴訟法》修改應明確檢察機關支持的職能及行使的途徑。同時《民事訴訟法》修改還應明確對怠于行使訴權導致公共利益受損的案件，檢察機關有督促的職能。

3．明確檢察機關參與訴訟權。各國民事檢察制度均有檢察機關參與民事訴訟的規定，這是檢察機關監督民事訴訟的基本方式，而我國僅規定了抗訴這一事后監督的方式，《民事訴訟法》應明確檢察機關對特定案件有獲得庭審通知、參與民事訴訟的職能，使檢察監督貫徹民事訴訟的全過程。

4．明確檢察機關調查取證權。2007年《民事訴訟法》修改后增加了新證據、偽造證據及需要調取證據未調取的抗訴事由，這些抗訴事由均要求檢察機關對證據的真實性、合法性及證據對裁判正當性的影響程度進行審查，就要求檢察機關有調查取證、核實證據的職權，《民事訴訟法》的修改應明確規定檢察機關對于有關證據的抗訴案件及提起公益訴訟的案件有調查取證的職權，以此保障檢察機關調取的證據在民事訴訟監督中的效力。

5．明確檢察機關出席庭審的相關權利。民事訴訟監督的屬性使檢察機關在庭審中不能僅享有宣讀抗訴書的職能，還應享有發表出庭意見、出示調查取得的證據及對庭審活動違法發出建議等職權，《民事訴訟法》應明確檢察機關庭審的上述權利。

（三）擴大監督范圍，全面監督民事訴訟程序

《民事訴訟法》的修改應在分則中明文擴大民事檢察監督范圍，全面監督民事訴訟程序。

1．確立對執行程序的檢察監督。人民法院在執行中權力過于集中，又無有效的救濟程序保障，而《民事訴訟法》并未規定檢察機關可以對執行程序進行監督。《民事訴訟法》的全面修改，應明確檢察機關對執行程序的監督，對錯誤的執行文書可通過抗訴或檢察建議的方式進行糾正。

民法典與民事訴訟法范文3

《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則，所謂誠實信用原則（簡稱誠信原則），是道德觀念的法律化。誠信原則在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠信原則占據著很重要的位置，多數國家的民法典都明確規定將誠信原則作為其基本原則。有學者稱為“經典原則”、“帝王條款”。而將作為民事實體法準則的誠信原則運用到民事訴訟中，則是學術界仁者見仁，智者見智。至二十世紀三十年代，修改后的德國民事訴訟法典規定了“真實義務”，這實際上確立了誠信原則在民事訴訟法上的地位。如今在西方國家，無論大陸法系還是英美法系，大都承認誠信原則適用于民事訴訟領域，誰也不會否定誠信原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價值。但在我國民事訴訟理論界，誠信原則還沒有引起廣泛的關注，我國的民事訴訟立法沒有明確規定該原則。那么，該如何正確認識民事訴訟誠信原則呢？我國民事訴訟法有無確立誠信原則之必要呢？若確立誠信原則又如何避免其可能出現的“軟化”呢？對此，筆者略述淺見。

一、誠信原則概述

作為道德規范的誠實信用，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]（P301）隨著社會的發展，為了協調各種矛盾和沖突，立法者開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，成為近現代民法的一項基本原則。這已為世界各國民事法律所普遍確認。我國民法，包括合同法也都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠信原則。

對于誠信原則的本質，可以作如下考慮：㈠誠信原則為市場經濟活動的準則。在現代化市場經濟條件下，它要求市場參加者均要符合于“誠實商人”的道德標準，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。㈡誠信原則為道德準則的法律化。正如楊仁壽先生所言，誠信原則雖以社會倫理為基礎，唯其并非道德，而是將道德法律技術化。[2]（P171）即誠信原則雖說是市場經濟活動中形成的道德準則，但在被立法者規定為一個法律條文后，已不再是單純的道德規則，而成為一項法律規范，但與一般的法律規范亦有不同，它是以道德為內容的法律規范。㈢誠信原則的實質在授予法院以自由裁量權。誠信原則的內容極為概括、抽象，它所涵蓋的范圍極大，遠遠超過其他一般條款，乃屬一白紙規定。可以說，它是給法官的空白委任狀。立法者正是通過這種空白委任狀授予法官以自由裁量權，使之能夠應付各種新情況和新問題，以實現法的穩定性與靈活性的結合。

德國學者 Hedemann指出，誠信原則之作用力，世罕其匹，為一般條款之首位。 筆者認為，誠信原則從市場經濟活動的道德準則，上升為涵蓋整個民法領域的基本原則，在具體的適用中，其功能主要有：㈠指導當事人行使權利和履行義務。如《瑞士民法典》第2條，我國《民法通則》第4條現行《合同法》第5、6的規定，要求當事人在行使權利履行義務時，兼顧對方當事人利益和社會一般利益，使自己的行為符合于誠實商人的標準，只在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。凡行使權利履行義務有悖于誠信原則，應構成違法。㈡解釋、評價和補充法律行為的功能。如《德國民法典》第157條，我國現行《合同法》第125條的規定。楊仁壽先生指出，誠信原則為解釋，補充和評價法律行為的準則。[3]（P171）誠信原則運用之結果，可創造、變更、消滅、擴張、限制約定之權利義務，亦可發生撤銷法律行為或增減給付之依據，或成立一般惡意之抗辯。㈢解釋和補充法律的功能。一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋的，必須受誠信原則的支配，始能維護公平正義。特別是在法律規定有欠缺或不完備而為漏洞補充的，更須以誠信原則為最高準則予以補充，完善法律對現實社會關系的調整。[4]（P35-65）

有學者將誠信原則喻為“雙刃劍”，即誠信原則若運用得當，得可充分發揮其功能，補充法律之漏洞，使法律適應社會的發展變化；反之，若濫用誠信原則，必將損害法律的權威和法體系的安定。因此，在具體適用誠信原則時，我們應明確在什么場合，什么條件下可以適用；在什么場合，什么條件下不能適用。

二、從國外民事訴訟立法看誠信原則-已成為民事訴訟法的一項基本原則。

作為民事實體法基本原則的誠實信用概念能否適用于民事訴訟領域，學術界在此問題上曾進行了長期的爭論。即使是現在，對該原則也分為否定說和肯定說。否定說的出發點立足于民事訴訟的自由主義；肯定說則著眼于訴訟的職權因素。但無論怎樣，在現代西方各國，誠信原則作為民事訴訟的一個基本原則的存在價值已越來越得到承認。誠信原則相繼在一些國家的民事訴訟法中得以確立，并多將這一原則具體化。[5]（P86-87）

在羅馬時代，羅馬法要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。意大利著名的羅馬法學家朱賽佩？格羅索在他的《羅馬法史》一書中論述了羅馬的民事訴訟法時說：“可信任性和信義主宰著各不同城邦市民之間關系的整個發展過程，這一事實以及誠信標準的產生方式告訴我們為什么誠信被直接作為具有約束力的規范要素加以看待，為什么羅馬執法官認為它具有這樣的約束力，也就是說，對于某些行為，承認因‘誠信’要素而產生的法律效力。”“誠實”產生出一種新的民事訴訟程序，“這種程序正是訴訟程序變更的萌芽”。[6]（P236-237）后世有學者把羅馬法中的誠信原則稱為“真實義務”，即當事人及其他訴訟關系人包括人、證人、鑒定人等在民事訴訟中應負陳述真實情況的義務。羅馬法把訴訟上當事人違背真實義務的行為分為三種：㈠訴訟法上故意主張非真實者；㈡故意違背法律而請求權利保護或作防御者；㈢主張雖是真實，或已得到法院準許，但目的在使訴訟遲延或使訴訟混亂，而致使真實發現感覺困難者。羅馬法還規定，對于故意違背真實義務的人，應當處以“虛言罰”。可以看出，羅馬法規定的訴訟中的真實義務即誠信原則的基本內容，奠定了誠信原則的基礎，這在人類法制史上還是第一次。此外，羅馬法中還有宣誓制度，“羅馬法確認真實義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段。[7]（P16）”宣誓和誠信原則是互為表里的。從古代到近代，西歐各國在民事訴訟中普遍實行宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的，虛假的陳述予以嚴厲的制裁。

近代以來，意識形態領域里個人主義、自由主義日益發展，在法律上非常尊重個人的自由放任，私法上的誠信原則受到沖擊，這勢必影響到誠信原則在民事訴訟上的適用。與此同時，與個人主義、自由主義相聯系的民事訴訟法上的當事人處分權主義、辯論主義卻有很大的發展。表現在訴訟中就是當事人在訴訟中的虛假陳述不受法律禁止，如果發現陳述有不真實之處，反駁的責任在于對方當事人，法院不作任何要求。原告是進攻者，被告是防御者，法庭是雙方的戰場。當事人為了達到勝訴的目的，可以不擇手段，竟為虛言。19世紀末20世紀初法學理論界對于民事訴訟法中的誠實信用原則頗多爭議，有學者主張誠信不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務。20世紀以來，資本主義由自由競爭進入壟斷，私法中的私人自治，個人主義，自由主義受到了限制，反映在民事訴訟法上就是對當事人義務的增加，誠信作為當事人應遵循的原則又突出來，德國最高法院1921年61日的判例說：“我們不得不承認當事人的訴訟關系與他們在實體法上的關系，同樣受誠信原則的支配。”當時的學者們也認為：“誠信原則支配民事訴訟法，確實與其支配一切法域相同，國家絕不給予不正之人或無良心之人以一種工具。”[8]（P20）

西方國家現行的民事訴訟法，對誠信原則都有不同程序的規定。例如，1895年的奧地利民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要之一切事情，須完全真實且正確陳述之。”還規定當事人所作的不真實的陳述屬違法行為，如果是出于故意或過失，當事人應負損害賠償的義務。第377條規定，當事人宣誓后故意作的虛偽陳述可構成犯罪。1911年的奧利民事訴訟更明確地規定：“當事人或人以惡意陳述顯然虛偽之事實，或對他造陳述之事實為顯然無理由之爭執或提出顯然不必要這證據者，法院應科認定額以下之罰。” 德國1993年民事訴訟法修正法第138條規定：“當事人基于事實上之狀況，應完全陳述之。”1950年頒布的新民事訴訟法也繼承了誠信原則，它規定法官對違背誠信原則弄虛作假的當事人，可以采取“不利益這評論”如果當事人違反真實義務，致使訴訟遲延，依據德國訴訟費用法第39條的規定，應承擔因延滯訴訟而產生的訴訟費用。意大利1942年新民事訴訟法第88條規定：“當事人關于事實上之情況，應完全且真實陳述之”，要求當事人及其律師對代表國家的法院應負誠實及信義的義務。日本民事訴訟法第127條、131、331、339條都涉及到真實義務和誠信原則。例如第339條規定：“曾經宣誓之當事人為虛偽時，法院將以裁定科五千元以下罰款。”第91條規定，如果當事人故意違背真實義務和誠信原則作虛假陳述而致發生無益之訴費用，法院可命該當事人負擔此項訴訟費用。除此，英、美、法等國也有關于民事訴訟誠信原則的規定，這里不再一一贅述。

三、我國民事訴訟法確立誠信原則之必要

隨著社會的發展，誠信原則已從民法中獨立出來，在許多國家的民事訴訟領域里被采用為指導原則，而且許多國家的法院在民事訴訟領域實踐中逐漸擴大了誠信原則的適用范圍。“誠信原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序中，不僅在審判程序，就是在執行程序，破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠信原則解決新產生的復雜糾紛及法律問題。[9]（P126）這給我國的民事訴立法和司法實踐以啟示，我國有必要確立民事訴訟誠信原則。

（一）民事訴訟誠信原則確立的理論根據。在民事訴訟中確立誠信原則，筆者認為其根據主要有：1、誠信原則在民事訴訟中具有獨特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權、審判權的濫用，同時彌補民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關規定，法官就可以根據該原則直接行使自由裁量權。從原則系統看，該原則是對其他原則的補充。例如辨論原則、處分原則是對當事人自主權和自治權的保障，而誠信原則則是對當事人自主權和自治權的限制。而對權利的制約與對權利的保障一樣是不可缺少的，否則將無法實現訴訟的實質公正。另外，誠信原則的獨特功能還表現在它使民事訴訟法與民事實體法更好地銜接了起來，關于實體法和程序法的關系，馬克思早有論述。誠信原則使二者“具有同樣的精神”，緊密結合起來，以更好地確認并實現民事實體法上的權利義務，實現民事訴訟法目的。在民事訴訟法中適用誠信原則， 即是民事實體法與訴訟法銜接的需要。2、誠信原則是民事訴訟效益價值的公然要求。這可以人效率和效力兩方面來考察。一方面，要提高法院的辦事效率，需要確立誠信原則。民事訴訟是一個運動過程，不僅是一個物質消耗過程，也是一個時間消耗過程。[10]（P15）人民法院在處理一個論爭時，時間消耗越多，其物質消耗也必然增多。訴訟過程的消耗將直接抵消權利人所期望的訴訟利益。從19世紀未始，訴訟制度所具有的公共性質被日益強調，民事訴訟從“當事者自己的事”向“直接關系公共利益的事”這一認識轉換。基于這種認識，訴訟當事人并非對立關系，應視為協力關系。[11]（P336-337）這種訴訟觀念必然要求當事人雙方誠實守信，積極配合訴訟程序的進行。否則，對當事人和法院都是一種利益的損失。另一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當事人雙方應予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費，不但訴訟的目的實現不了，還將有損國家的審判權威。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實現民事訴訟程序的效益價值。這就有必要確立誠信原則在民事訴訟上的地位。3、誠信原則是市場經濟條件下解決糾紛的需要。⑴市場經濟不但是法治經濟，也是道德經濟，這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決，不但要遵循訴訟法的具體規定，而且要體現善良、誠實等的訴訟意思內容。無論是當事人，其他訴訟參與人，還是作為裁判者的法官，都要以公序良俗的訴訟本意參與到訴訟中來。具有法律和道德雙重調節功能的誠信原則無疑對此有很好的規范作用。⑵市場經濟條件下，法律面前人人平等是毋庸置疑的，這當然也包括平等的享有和行使訴訟權利。但在訴訟實踐中卻存在著種種不平等的因素。例如，名人作為一方當事人的訴訟，或一方當事人是社會生活中扮演著重要角色的法人，其他組織等，訴訟外地位懸殊的差異必然會導致當事人訴訟地位的不平等，如果沒有特別實際有效的制約手段，這些因素會成為阻卻程序公正的東西。誠信原則將是保障當事人平等的行使訴訟權利的一個手段。⑶誠信原則可緩解民事訴訟過度的對抗狀態，有利于糾紛的徹底解決。當事人雙方的對抗是民事訴訟最為顯著的特征。在訴訟中，當事人為爭取有利于自己的裁決往往不擇手段，鋌而走險，加之律師業的活躍，造成當事人雙方過分的攻擊防御活動，這只能使當事人的矛盾尖銳化，不利于社會關系的協調和經濟的發展。為此，就需要確立強調訴訟主體之間協調關系的誠信原則的法律地位。[12]（P89-90）

（二）誠信原則的確立不僅有其理論根據，而且也存在著其實踐基礎。1、法官有不誠信的訴訟行為。這主要表現在司法不公正。在訴訟實踐中有的法官為利益所驅，在民事訴訟中不能保證中立性，有意偏袒一方當事人，甚至枉法裁決，循私舞弊，或者不能正確處理地方利益與集體利益，地方利益與國家利益的關系，搞地方保護主義。2、當事人存在有不誠信訴訟行為。這種行為是一種主觀故意。它主要有如下表現：⑴虛偽承認。當事人為了自我利益或出于其他目的，在承認對方的陳述的不實是求事，而是做虛假的訴訟上的承認。⑵作互相矛盾的陳述。在訴訟過程中，為擾亂法官和對方當事人的正確判斷，形成有利于自己的訴訟結果，當事人往往在不同的訴訟階段作自相矛盾的陳述。⑶用不正當的手段形成利已的訴訟狀態。常用的手段：故意規避法律，讓證人作假證，濫用訴訟權利，實施訴訟突襲行為等。3、其他訴訟參與人也有不誠信訴訟行為。其他訴訟參與人主要包括人、證人、鑒定人，翻譯人員，勘驗人員等。就人而言，他們的不誠信訴訟行為有：濫用權，超越權，向當事人傳授不正當的訴訟方法和手段等；就證人、鑒定人、翻譯人員，勘驗人員而言，他們的不誠信行為主要表現為接受當事人的好處，提供虛假的證詞，作出與事實不符的鑒定結論，勘驗結論或翻譯等。

（三）我國法學界有學者認為誠信原則本身具有模糊性和較差的規范性，它在一國民事訴訟法中的確立需要一定的“軟、硬”條件。其“軟件”是指具有悠久的法制傳統，發達的訴訟文化以及公民自主、自立的訴訟意識：“硬件”則是要有成熟的立法技術，相對靈活的司法體制和具有高度法律素養的法官階層。他們通過否認中國具有相應的文化傳統和制度資源，而否定在中國民事訴訟中適用誠信原則。[13]（P27）對此，筆者不敢茍同。

首先，從我國民事訴訟法的歷史發展看，自古迄今，雖然沒有明確規定誠信這一基本原則，但卻包含有這一基本原則的內容和精神。早在西周時，奴隸制的法律就要求當事人在訴訟中要誠實守信。一個突出的例子是當事人的盟誓制度，這幾乎和羅馬時代的宣誓制度一樣，具有濃厚的神明裁判，宗教迷信色彩。我國封建社會保留了宣誓制度并且封建時代的法律深受儒家思想的影響，“德主刑輔”是封建法律的一個顯著特征。儒家的倫理道德貫徹于封建法律的各個方面，道德義務也就是法律義務。“仁、義、禮、智、信”是儒家倫理道德的主要內容，它要求做人要誠實守信。這種道德觀念反映在民事訴訟法上就是要遵循誠信原則，誠信對當事人既是道德義務，又是法律義務，像在實體法中的民刑不分一樣，我國古代的程序法也是民刑不分，二者訴訟依據的原則大致相同。在這種刑民通用的訴訟程序中，誠信原則有重要地位，歷史法律都要求告訴人對他所告的事實，負擔更大的責任。則如《秦律》、《唐律》都有相關規定。在時期，各革命根據地的地方政權在艱苦的戰爭環境中也制定一些法律、法規、條例，其中不少涉及到誠信原則的內容。我國現行的民事訴訟法對誠信原則沒有明文規定，但若干條文包含了誠信原則的內容和精神。例如，民事訴訟法第7條102條129條130條等的規定。

其次，正是由于我國存在超職權的民事訴訟模式，法院的職權色彩十分濃厚，才有必要將道德范疇引入原則中對法官進行制約。隨著我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉變和民事審判方式的改革，當事人訴訟主體地位和處分權的強化，當事人濫用權利的可能性增大，所以，從這方面說也有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經濟的發展，我國的立法技術和法官的素質日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。對于亦公民自主自律的訴訟意識來否認民事訴訟誠信原則的適用，這完全是無稽之談，若是公民有自主自律的訴訟意識，那還用得著誠信原則來規范其行為嗎！總之，那種否認我國有適用誠信原則條件的說法是有失偏頗的，是有悖于哲學的、消極的、形而上學的主張，上述學者也曾指出我國民事訴訟適用誠信原則會產生一些不良后果，這有其可能性，但我們不能因噎廢食。

（四）隨著我國依法治國方略的提出，民事訴訟模式職權主義向當事人主義的轉變，訴訟觀念的變化以及民事審判方式改革之深化，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，我國應確立 ，民事訴訟誠信原則。那么，具體該如何確立此原則呢？筆者建議：1、在我國《民事訴訟法》中明確規定誠信原則為民事訴訟的基本原則；與訴訟權利平等原則、辯論原則，處分原則等共同構成我國民事訴訟中的基本原則體系，這不僅是必要的。同時也是法律國際化，一體化的體現。2、在我國《民事訴訟法》的司法解釋中，明確規定那些訴訟行為是不誠信的訴訟行為，是應當限制實施或禁止的行為。3、在我國《民事訴訟法》中的司法解釋中明確規定實施違反誠信原則的訴訟行為的法律后果。

四、我國民事訴訟法適用原則的具體情形

誠信原則是一般性條款，存在固有的模糊性，其適用不當，必會“損害法的安定性”或者“致使程序細化”。因此，有必要規定該原則的具體適用情形。

首先，何時適用該原則呢？作為現代民事訴訟的一項基本原則，它應貫穿于民事訴訟的整個過程，對民事訴訟活動具有普遍的指導意義。日本有學者認為，誠信原則只能作為補充原則，它真正起作用的地方是在不適用它就無法解決問題的情形。 這無疑貶低了該原則的作用，縮小了其適用范圍。誠信原則是抽象性和具體性的統一，其抽象性是指其內涵豐富精深，其外延不能一一窮盡；其具體性則指立法中總能找到該原則的一些具體。法官在適用該原則時，得先就其具體規定適用，若無具體規定供選擇，才可抽象地適用該原則。填補立法漏洞只起誠信原則功用之片鱗。可見，上述觀點只看到了基抽象性，未負失之偏頗。

其次，我國民事訴訟法正處于過渡階段，當事人主義與職權主義并存，且考慮到民事訴訟法保護當事人 的實體權利與維護私法秩序之目的，筆者認為，誠信原則對法官，當事人和其他訴訟參與人均有規則作用。/P>

最后，根據各國的學說和司法實踐，結合我國的國情，將民事訴誠信原則的具體適用情形構思如下：㈠對當事人的規制。1、排除不正當的訴訟狀態。指當事人一方為了自己的個人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態時，對方當事人對此可以提出異議，法院也可以根據誠信原則否定一方當事人已經惡意實施的訴訟行為。2、訴訟上的禁反言。這主要是防止一方當事人以及訴訟參與人之間出現前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當事人的利益。3、禁止濫用訴訟權利。它意在防止當事人惡意拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進行。4、訴訟上權利的失效。即一方當事人長期不行使其訴訟權能，使對方當事人認為他已沒有行使其權能的意思時，為保護對方當事人的信賴利益，不再允許當事人行使該項權能。5、禁止偽證。要求當事人不得使用不正當的手段讓證人作假證。此外，當事人在承認對方陳述的事實時，應當實事求是，不得作虛偽承認。一旦法院發現當事人所承認的事實不存在，應當否定該承認的法律效力。6、禁止實施訴訟突襲行為。實施突然襲擊被普遍認為是違反民事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠信原則的不正當訴訟行為。在訴訟推理過程中賦予當事人充分陳述，提出訴訟資料，質證，答辯的機會和條件，是程序保障和程序性公正必不可少的內容。如果一方當事人未經合法程序即用隱蔽的訴訟證據向另一方當事人實施突然攻擊，使該當事人沒有防御的機會，而在訴訟中處于劣勢，這是最明顯的缺乏誠意的不當訴訟行為。㈡對其他訴訟參與人的規制。具體要求：1、訴訟人不得在訴訟中濫用和超越權、在權限內進行訴訟行為，對委托人和法院要誠實。2、證人不得作虛假證詞。3、鑒定人不得作與事實不符的鑒定結論。4、翻譯人員不得故意作與訴訟文件陳述或書寫原意不符的翻譯。㈢對法官的規制。要求法官不得濫用審判權；在判斷證據時，應當實事求是，不得對當事人提出的證據任意加以取舍和否定，公平地對待雙方當事人；不得實施突襲性裁判。[14]（P129-131；P91-92）

五、違反民事訴訟誠信原則法律后果之建議 [15]（P8-9）

當事人及其他訴訟參與人若違反誠信原則，可使其承擔如下法律后果：㈠失權。即當事人的行為違背誠信原則時，法官可以剝奪當事人法律上的特定權利。如：當事人未在法定期間行使上訴權、管轄異議權等時，將喪失這些權利。㈡限制權利。即對違反誠信原則，濫用訴訟權利的行為予以適當的限制。如：當事人違反真實義務，作虛假自認的，其自認不發生法律效力。㈢民事罰款。對于拖延或以其他不正當手段進行訴訟者，可處以一定數量的民事罰款。㈣提出異議。對惡意制造訴訟狀態的行為，對方當事人對此可提出異議，法院可根據誠信原則排除一方當事人已惡意實施的訴訟行為。㈤民事責任的承擔。當事人或其他訴訟參與人惡意訴訟，怠于舉證或舉證不實，違背真實義務的，應承擔相應的民事責任。㈥提起訴訟。如果原告方濫訟對相對方造成損害的，受害者可以由此對濫訟者提起訴訟。

法官違反誠信原則的，可產生如下法律后果：㈠當事人實施訴訟行為。如為防止法官闡明權影響雙方當事人權利，德、日等國民事訴訟法規定，對一方當事人闡明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法官的闡明行為提出異議。㈡追究法律責任。對法官偏離審判規范，恣意濫施的審判行為，應追究相關法官的過錯責任。如有嚴重或屢次違反誠信原則的行為，可以取消法官審判資格。

結語

民事訴訟法是我國法律體系的重要組成部分，也是社會文明程度的標志之一。具有精深道德內涵和濃厚文化色彩的誠信原則在民事訴訟中的貫徹，必將有利于我國訴訟制度的構建。在我們這個具有獨特的訴訟文化，司法制度尚不十分健全的國家，確立誠信原則，對改革和完善訴訟制度，推進社會主義法制文明，無疑具有重要的意義。

參考文獻：

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[2][3]楊仁壽。法學方法論 [J] ， 1987。

民法典與民事訴訟法范文4

大陸法系訴訟理論之所以復雜得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥著各種各樣的學說和觀點，這些學說觀點相互之間有些相互補充，有些又相互排斥，整個理論空間成了各種學說爭論的戰場，同時各種學說的創立也反映了法學家們超人的才智。這種由各種學說構成理論的現狀和歷史的現象，恐怕只有在大陸法系中才能見到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多，英美法系的訴訟法學家更注重實際而不囿于概念和理論。他們不喜歡學究氣與英美法系判例的實務性、靈活性不無關系。因此，關于證明責任分配的學說幾乎就是大陸法系各種證明責任分配的學說。

一、羅馬法中的證明責任分配原則

證明責任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責任的認識僅限于提供證據的責任，即主觀上的證明責任。還沒有客觀證明責任的概念。法官不考慮待證事實真偽不明的情況下，應當由誰來承擔不利后果的問題。盡管當時肯定也存在事實真偽不明的情況，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題。[1]所以，關于證明責任的規范主要解決的是對案件事實應當由哪一方當事人提出證據加以證明的問題。

法學家們提出了分擔舉證責任的兩條原則：（1）“原告應舉證”：“原告不盡舉證責任時，應作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責任時，被告就應以反證原告所提出的證據”。當時，提出這樣的證明責任分配原則應當說是比較自然的。因為原告通常是主張權利的一方，主張權利就應當提出權利的事實依據。（2）“提出主張的人有證明責任。否定的人沒有證明責任”（eiincumbitprobatio，quidicit，nonquineget）。“根據事物的性質，否定無須證明”（cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit）。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”（affirmantiincumbitprobationonneganti）。[2]這兩個原則在實際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認識不同。因為，這兩個原則，前者是從當事人的性質來劃分的；后者是從主張者與證明責任的關系上來劃分的。

羅馬法的這些原則經過羅馬法注釋法學家時期，[3]德國普通法時期，[4]逐漸演化成了大陸法系現代證明責任分配的學說。尤其后一條原則引導出了主張肯定事實（積極事實）的人承擔證明責任，主張否定事實（消極事實）的人不承擔證明責任這樣的理論，并演變為大陸法系現代證明責任分配學說-待證事實分類說。該學說的基本指導思想是根據證明事實的難易程度來決定證明責任的分擔。從這里我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對后世的巨大影響。在德國，經過萊昂哈德、羅森貝克的發展繼承，在美國，經過塞耶、威克曼發展繼承，使現代證明責任理論最終被創立。

二、德國民法典制定前后的證明責任分配學說

19世紀德國民法典制定前，在德國證明責任分配的學說主要有消極事實說，外界事實說、推定說、因果關系說、基礎事實說和特別要件說。[5]消極事實說、外界事實說和推定說可以統稱為“待證事實分類說”。

（一）待證事實分類說（要證事實分類說）的基本思路是根據要證事實證明的難易，決定證明責任的分配。具體做法是將事實按某種標準加以分類，以明確對哪些事實須承擔證明責任，而對哪些事實無須承擔證明責任。依劃分的標準不同可分為消極事實說、外界事實說。消極事實說（Negativentheorie）是將待證事實分為積極事實說和消極事實說，主張積極事實的人應承擔證明責任，主張消極事實的人則不承擔證明責任。積極事實即肯定事實，也就是主張存在某種事實。消極事實即否定事實，也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認為，積極的事實容易證明，也能夠證明。消極事實則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒有認可”、“沒有注意”、“無過失”、“不作為”、“沒有到期”。這一類消極事實就很難證明，強迫主張消極事實的人承擔證明責任必然有失公正。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。消極事實說現在已為人們所拋棄，因為此說存在以下兩個重要缺陷。

其一，消極事實說的運用常常建立在將要證事實進行劃分的基礎之上，因而，能否正確劃分決定了該學說的命運。然而，明確消極事實與積極事實的界限常常是困難的，往往只是轉換一下表述的方式，就會使原被以為是消極事實的事實魔術般地變成積極事實，積極事實則又可隨意地轉換為消極事實。例如作為法律主要要件的“善意”是積極事實還是消極事實就難以確定；因為“善意”可以以否定的方式表述為“非明知”。這樣當事人為了避免承擔證明責任就可以將肯定表述轉變為否定表述，使證明責任無法具體落實。盡管有學者認為不能以事實的表面形式來確定是消極事實還是積極事實，而應該按其實質是消極的還是積極的來確定，以此避免上述缺陷。而“善意”為積極事實、“而非明知”為消極事實只是按形式標準得出的結論，自然是不正確的。但問題又轉化為究竟形式和實質的區別何在？實質的區分標準又是什么這些更復雜的問題。

其二，消極事實說的出發點是根據證明的難易程度決定證明責任的分配，但由于此說將某類事實證明的難易作出了過于絕對化的規定，使該學說走進了死胡同。一般地講消極事實的證明確有一定的困難，但不能說絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實的證明完全相同。最典型的是對“不在場”這一消極事實的證明，只要有在場證人存在便能輕易予以證明。[6]

在待證事實分類說這一體系中，外界事實說是另一分支學說。該學說將事實分為外界事實和內界事實兩大類，主張外界事實的人應承擔證明責任，主張內界事實的人不承擔證明責任。因為內界事實的證明是相當困難的。所謂外界事實是指人的五官能體察的事實，如物的大小、顏色、運動方式等等。所謂內界事實指人的心理狀態，如知與不知、故意與惡意

、真實與虛偽。按照外界事實說的觀點，正是由于內界事實是人的內心活動，故難以證明。此說的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內心活動通過間接事實仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內界事實時，證明責任如何分擔仍然無解。[7]

屬于待證事實分類說的還有推定說。推定說實際上是消極事實說的進一步補充，該說主張，不能只按照消極事實產積極事實的劃分來確定證明責任，還應配合推定才能實現科學的分配。主張沒有推定的積極事實或主張有反對推定的消極事實的人應承擔證明責任，反之，則不承擔證明責任。例如，原告向法院請求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿，對于借貸期屆滿這一肯定說，如果法院沒有規定清償期屆滿的推定時，原告就要對該事實舉證，有關于清償屆滿的推定地須證明，由于推定說是以消極事實說為基礎的，消極事實說的缺陷即為推定說的缺陷。

（二）基礎事實說與特別要件說

基礎事實說的分配法則是，各當事人應就各自在訴訟中主張的權利事實基礎加以證明。基礎事實說之所以在證明責任分配理論史上占有十分重要的地位，是因為這一學說開辟了一種新的思路，是方法論上的一次創新。以后幾乎所有的證明責任分配學說都是建立在這一學說的基礎之上的。由法國人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本舊民法證據編中就采用了基礎事實說的觀點。[8]

特別要件說就是在基礎事實說的基礎上發展起來的。特別要件說的開山鼻祖是德國的韋貝爾（Weber）。韋貝爾認為：“主張權利存在的人，能夠證明該權利的重要事實就足夠了，相反，不必證明所有權利共同具有的一般要件。”[9]特別要件說的特色是將實體法上的權利發生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權利存在者，應就權利發生的特別要件事實負證明責任。該權利的一般要件欠缺時，由被告主張并加以證明。主張已發生的權利變更、消滅的，應對主張權利變更、消滅的特別要件事實舉證。權利變更、消滅所必須的一般要件事實則由對方舉證。例如在租賃案件訴訟中，原告請求被告給付租金的場合，關于契約成立、租金數額的事實負證明責任，該事實屬于特別要件事實。當事人的行為能力、意思表示等屬于一般要件，涉及這一要件的事實由被告承擔證明責任。如果被告主張租賃關系已經消滅時，原告就應對租賃關系消滅的特別要件事實承擔責任。已給付租金的事實就是特別要件事實。原告對于是否屬于免除責任的事實承擔證明責任，該事實屬于一般要件事實。特別要件說對日本的證明責任有很大的影響。

在日本，首先倡導特別要件說的學者是著名訴訟法學家雉本朗造博士。按照雉本博士的觀點，主張法律上存在的當事人應陳述構成其法律效果發生所必備的法律要件的最基本（元素）事實，并對此承擔舉證責任。一定的法律效果發生后，構成使該效果變更、消滅的法律要件的事實，由對方陳述并承擔舉證責任。[10]以后，支持和繼承特別要件說的還有日本著名的訴訟法學家田中和夫博士、[11]中村宗雄博士[12]和中島弘道博士[13].

（三）因果關系說

在德國，當消極事實說受到指責后，德國法學家維伯。伯特曼創立了因果關系說。因果關系說在德國民法典制定前曾成為最有影響的學說。因果關系說認為，主張權利的人應對權利成立的原因事實承擔證明責任，對方則應對權利不能成立的條件事實（防礙權利，權利消滅的事實）承擔證明責任。因果關系的構成法理源于因果關系的思想或者至少是以因果關系的思想為先導的。既然主張權利的發生，那么，只有在證明有該權利發生的原因事實時，權利才能成立。因此，主張權利的人對權利要件發生的原因事實承擔證明責任。反之，主張該權利不存在時，就需要證明該權利沒有存在的原因事實。德國民法典起草時，受因果關系說的影響，法典起草人甚至根據該學說的原則在民法典第一個草案193條和198條中規定了舉證責任的分配。[14]但由于當時德國的立法者中有人反對，這些條款被刪除。有立法者認為，利用法律明確加以規定證明責任的分配沒有必要。證明責任的分配必須考慮推理基礎、注重公平和符合法的目的才能實現。僅僅只規定抽象的條文將無助于事。[15]

（四）完全性說（vollstaandigkeitstheotie）

德國學者萊昂哈德在證明責任理論上的最大貢獻在于明確證明責任的兩種含義，即主觀證明責任和客觀證明責任。而在證明責任分配理論方面卻沒有像羅森貝克那樣引人矚目。實際上萊昂哈德在證明責任方面也是有著自己的獨到見解。萊昂哈德在證明責任方面的學說被稱為“完全性說”（也有的稱為“全備說”）。萊氏的觀點可概括以下幾點：

1、萊氏的學說在方法論上著眼于對實體法的分析。認為在實體法的規范中包含著訴訟方面的內容。即只有當法律要件事實的存在獲得證明時，實體法的規范中所存在的法律效果才能發生。法律要件事實的存在不能獲得證明時，實體法上的法律效果就不會發生。因此，法官只有在該法律要件事實存在獲得證明時，才能作出有利于主張者的判決。如果不能證明該事實的存在或該事實存在與否不明時，法官只能駁回對主張者不利的判決。萊氏所要求的要件事實是法律所要求的全部要件事實，而不是其中的部分要件事實被證明。所謂“完全性”或“全備性”就是這個含義。

2、針對特別要件說的觀點，萊昂哈德認為，由于作為權利發生的法律要件的所有事實都對法律效果的存在有影響，因此，將權利發生要件的事實區分為一般事實或特別事實、積極事實和消極事實、原因事實和條件事實以此作為證明分配的標準都是錯誤的。萊氏的規定是，凡主張權利發生的法律效果者，就應對權利發生所必須的所有要件事實舉證。而不依一般要件事實與特別要件事實區別對待。萊氏僅將法律規范分為權利發生規范和權利消滅規范兩類。否定將法律規范分為權利發生規范和權利妨礙規范。因為權利妨礙法律要件事實的不存在就是權利發生法律要件的一種事實，并不是兩個要件事實或獨立的兩種規范。

3、按照萊昂哈德的觀點，原告不僅要證明權利發生的法律要件事實的存在，還要證明權利妨礙法律要件事實不存在，這樣勢必加重了原告的證明責任，這應當說是萊昂哈德觀點的不足。萊昂哈德已經注意到這一點，為了緩和原告的證明責任負擔，提出了“反駁責任”。這種責任是根據民事訴訟法上的誠實信用原則和公平原則，課以被告對部分權利發生的法律要件事實加以說明的負擔。同時，萊昂哈德還設想，在被告不對權利發生的法律要件的一般要件事實和權利妨礙事實提出質詢時，原告就不必對這些事實舉證。[16]由于萊氏的所謂反駁責任需要考量規范事實以外的因素-誠實信用原則和公平原則，反而使得萊氏的證明責任分配發生困難。理論上比較圓滿，但卻因為操作的過于靈活，而減低了證明責任的規制作用。

以上（二）中所涉及到的各種關于證明責任分配的學說以及以下將要談到的規范說等可統稱為：“法律要件分類說。”這些學說都有一個共同點，即主張權利者，應對權利根據的事實舉證；對方則應對權利妨礙的事實或權利消滅的事實舉證。法律要件分類說是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對消極事實說和推定說進行徹底批判后建立起來的。[17]法律要件分類

說的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學家和德國普通法時代所承認的法則，即“原告應對訴的原因舉證，被告應對抗辯事實舉證”。[18]

法律要件分類說與待證事實分類說最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責任分配的決定性因素；法律要件分類說不著眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發設置證明責任分配的原則。根據當事人平等的思想，當事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當地分擔責任，才能達到法律實現公平正義的目的。原告和被告都沒有必要對全部案件事實予以證明，原告應對權利存在的事實舉證，被告應對否定權利存在的事實舉證才能實現訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類說的人認為，世界上任何事物均有其蓋然性，對已經發生的事物以“存在不變”為常態，以“消滅變更”為變態。常態為通常的現象，變態為異常的現象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權利存在以及權利變更、消滅的一切要件事實均加以證明的話，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護私權。因此，原告僅對權利存在的要件事實舉證，被告只就權利消滅、變更的要件事實舉證，既有利于保護私權，又符合公平理念。

法律要件分類說與待證事實分類說在將要證明的事實進行分類后才決定其證明責任的分擔這一點是相同的，只是對要件事實分類所依據的標準以及如何分配方面有所不同。就是在主張法律要件分類說的學者中，也因對事實劃分的不同，而分為若干分支學說。

三、規范說及批判

德國就像是一個專門“發明”和“生產”理論的國家，關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規范說（DieNormentheorie）。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰，但至今還尚未出現能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規范說存在的問題還要多。

1、規范說的主要內容

羅森貝克在其名著《證明責任論》（《Diebeweislast》）中用了整整100頁的篇幅（德文版）來詳盡地論證關于證明責任分配原則的規范說理論。以下僅十分簡要地介紹羅氏的主要觀點。[19]

羅森貝克的證明責任分配原則是，“如果沒有一定的法規可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當事人，應就該法規要件在實際上已經存在的事實予以主張和舉證。”“簡而言之，各當事人應對其有利自己的規范要件加以主張和舉證。”[20]羅森貝克的分配理論建立在純粹的實體法規結構的分析之上。從法律規范相互之間的邏輯關系尋找分配的原則。從對實體法律規范的分析上去尋找證明責任分配的原則，就方法論上講并不是羅森貝克的首創。但從法律規范相互之間的關系中去發現分配的原則，應當說是羅森貝克的獨創。羅氏認為在法律規范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規相互之間中存在著矛盾。而是指法規中既有關于發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著肯定和否定對立。例如，德國民法典第607條規定，消費借貸的貸與人有請求借用人返還的權利。同時，德國民法典第107條也有關于未成年人意思表示的法律效力的規定。如果借用人為未成年人時，借貸關系便不能成立。德國民法第362條還規定，借貸請求權因履行而消滅。德國民法典第119條規定，表意人意思表示錯誤的，可以撤消其意思表示。使得原已生效的法律關系從一開始就無效。德國民法典第222條規定，時效消滅后，債務人即可以拒絕向債權人給付。民法的該條規定就屬于限制其債權實現的受制性規范。[21]

基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規范首先分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范。這些規范被稱為“基本規范”（Grundnorm）或“請求權規范”、（Anspruchsnorm）、“主要規范”（Hauptnorm）、“通常規范”（Regelnorm）。另一類規范是與產生權利規范相對應的，妨礙權利產生或使已經產生的權利復于消滅的規范。這類規范又可以進一步分為三類：權利妨礙規范（echshinderndeNorm）、權利消滅規范（RechtsvermichthendeNorm）和權利受制規范（RechtshemmendeNorm）。上面所談到的關于借貸人可以請求借用人返還借款的規定就是權利產生規范。關于債權因債務履行而消滅的規定屬于權利消滅規范。關于未成年人意思表示的規定就是權利妨礙規范。關于時效的規這則是權利受制規范。[22]以后，羅森貝克又將權利受制規范并入權利妨礙規范之，將所有規范只分為三類。

羅氏在對實體法規范作了上述分類之后，便對適用上述規范所要求的事實的證明進行分配。主張權利存在的人，因為要求適用關于權利產生的規范，因此，應就權利產生的法律要件事實舉證。例如，主張對方損害賠償，就必須滿足損害賠償的法律要件。這些要件是：1、損害事實的存在；2、加害人有主觀上的過錯；3、損害事實與行為人的行為有因果關系；4、加害人實施了加害行為；如果賠償請求權人不能對這些要件事實加以證明，就不能適用關于損害賠償的法律規范，請求人的請求權也就不能成立。相應的，否認權利存在的人，應對妨礙該權利的法律要件舉證；主張權利消滅的人，應對權利已經消滅的法律要件事實舉證；主張權利受制的人，應對權利受制的法律要件事實舉證。依據羅森貝克的觀點，之所以要進行這樣的劃分，是因為法官適用法律時，首先必須確認適用該法律的法律要件事實存在，然后才能適用。主張的當事人如果不能證明該法律要件事實的存在，法官就不能依據該當事人的請求適用該法律，確認其該法律效果的存在。正是由于羅氏立足于實體法律規范的相互關系，分析法律規范用語與內容的關系，以法律條文為證明責任分配的依據，所以，羅氏的分配理論就稱為“規范說”。

（二）規范說批判

規范說強有力的邏輯分析，以精細的法律規范作依據，具有很強的操作性。所以，該說出臺不久，便戰勝其他分配學說，成為德國通說，并擴散到日本以及亞洲的其他國家和地區，也成為通說。也許是規范說“統治”的時間太長，人們對規范說太熟悉，規范說的種種問題也不斷地顯現出來。本世紀60年代中期，首先由德國學者對羅氏的規范說“發難”。主將是德國學者瓦亨道夫（Wahrendorf）和萊伊波特（Leipold）。以后，日本學者也在“本土”對規范說發起攻擊，掀起一場強勁的批判之風。領銜學者有石田穰、松本博之、春日偉知郎、加藤雅信、隴崎喜助等，陣容強大，將規范說的批判本土化。學術爭論之“慘烈”，在日本法學界可謂史無前例。這一點恐怕是羅森貝克在著書時絕對沒有想到的。對規范說的批判主要有以下幾點：

1、規范說以預設的權利產生規范、權利妨礙規范和權利消滅規范為三種標準，然后以演繹推理的方法在具體問題中的引出證明分配的法則。但這樣作的前提必

須是所有的實體規范能夠這樣進行邏輯劃分，但實際上，權利產生規范與權利妨礙規范無法加以區分。以日本民法第95條為例，該條規定：“法律行為的要素有錯誤者，意思表示無效。但表意人不得自己主張其意思表示無效。”依照規范說的理論，錯誤存在的事實就應當是權利妨礙的事實，那么，該條就是關于權利妨礙的規范。問題在于，如果立法者將錯誤存在事實當作權利妨礙事實，這與立法者將錯誤不存在的事實當作權利產生事實是完全相同的。兩者的區別僅在于立法者的表達方式不同而已。[23]

2、實際上，關于這一點萊昂哈德就曾經在本世紀初，羅氏的《證明責任論》一書出版前，針對當時的通說中關于權利根據事實和權利妨礙事實的劃分提出批評，認為這種劃分并并沒有經過證明，是一種任意的劃分。因為，一種法律效果的要件既可以是權利根據事實，同時也可以是權利妨礙事實。例如，關于行為能力，如果依照區分權利根據事實和權利妨礙事實的觀點，有行為能力為權利根據事實，無行為能力為權利妨礙事實。但事實上有行為能力者對自己的行為負責與無行為能力者不對自己的行為負責是同一個意思。20年以后，羅森貝克對萊氏的這種批評進行回應。認為權利妨礙的法律要件對于實體法仍然有其意義。為了增強說服力，羅森貝克舉出了很多例子。其中一個例子是關于車內吸煙的例子。羅氏舉例說，關于車內吸煙有兩個規定：一個規定是在一等車廂中，只有征得所有乘客的同意時，才能吸煙；另一個規定是如果旅客沒有異議就可以吸煙。羅氏認為，這兩個規定的實體法效果是不同的。前者是以全體乘客的同意為法律要件，依后者的規定，在沒有乘客提出異議之前，吸煙是被許可的。對此，萊氏的反駁是，這個例子不能說明區分權利根據規范和權利妨礙規范的必要性。因為，關于吸煙的兩個規定在實質上就是不同的，所以才有不同的實體法效果。不能成為對上述行為能力問題辯護的理由。筆者也注意到，前一個規定，同意是先行的、前提性的，而后一個規定，吸煙是主動和現行的。乘客異議是被動的行為。[24]

2、規范說在方法論上是法規不適用和法律規范分類，并依此對要證進行分類。這種分配的結果與法律上的事實推定矛盾。按照羅森貝克的觀點，法律上的事實推定，是指某一法律構成要件事實，受另一事實推定的規定。法律構成要件的事實稱為推定事實，另一事實為前提事實。德國民法典第1253條第1款前段規定：“質權人將質物返還于出質人或所有時，其質權消滅。”該條第2款又規定：“質物有出質人或所有人占有時，推定質權人已經返還其質物”。質權人返還質物的事實為推定的事實，出質人或所有人占有質物的事實為前提事實。根據規范說，主張質權消滅的人，應就質權返還的事實舉證，因為該條第1款的規定應當是權利消滅的規范。如果主張質權的人不能證明返還質物的事實，使是否返還質物的事實真偽不明狀態時，法官就不能作出有利于主張質物消滅的人的判決。但該條第2款已經規定，如果主張質權消滅的人能證明其占有質物的事實，即使質物返還的事實真偽不明，法院也應當適用第1款的規定，作出有利于主張者的判決，而不是羅森貝克所說的法規不適用。[25]

3、對規范說的批判還針對該學說中認為對間接反證的事實也應適用關于客觀證明責任分配原則的觀點。所謂間接反證，是指負有證明責任的一方當事人借用經驗法則（舉出事實A、B、C）推導出自己主張的正確性。這種情況下，不負證明責任的對方當事人又通過對與A、B、C不同的事實的證明，動搖了法官前面已經形成的心證，使負有證明責任的當事人應證明的事實又回到了真偽不明的狀態。前一當事人的證明稱為“間接證明”，后面針對該當事人的間接證明而提出的證明則稱為“間接反證”。反規范說的學者認為，羅氏在這里混淆了主觀證明責任和客觀證明責任的區別，對間接事實不存在客觀證明責任負擔，只是主觀證明責任負擔的問題。當間接事實獲得證明時，原告雖然應當另外提出事實或證據以法官對間接事實的認定，但并不是原告對間接事實的其他事實負擔客觀證明責任。客觀的證明責任仍然由被告負擔。[26]

4、對規范說的批判除了集中于該理論自身結構和邏輯之外，批判者還指出該學說的功能缺陷。認為法律要件分類說過于注重法律規定的形式構成，完全不考慮舉證難易、對權利救濟的社會保護，使證明責任制度的適用走入教條，從而影響證明責任分配的實質公平與公正。尤其是消費者保護訴訟和環境污染侵權訴訟中，如果按照規范說分配證明責任，則受害人很難有效地維護自己的合法權益。并在批判之中對法律要件分類說進行修正調整，或對其徹底否定以新學說取而代之。

應當說，德日學者對規范說的批判是相當尖銳犀利的。但維護規范說的學者并沒有就地繳械舉手，掛出免戰牌，而是積極應戰，對反規范說的種種“指控”進行辯護，并適機給予了批判同樣猛烈地還擊。

規范說的日本“辯護律師”主要有羅森貝克《證明責任論》一書的日文譯者-倉田卓次以及伊東乾、賀集唱等人。在日本，為了更進一步地明確雙方的觀點，日本民事訴訟法學會在1974年組織了雙方學者面對面地陳辯自己的觀點。[27]規范說的擁護者針對反規范說的觀點實施了有力的“防守反擊”。例如，關于權利產生規范與權利妨礙規范的區分問題。維護者認為，將某一事實的存在，積極地認為屬于權利發生規范，或者將該事實的不存在，消極地認為屬于權利妨礙規范是完全可以的。如何區分，關鍵在于把握立法者的意圖，而立法者的意圖可以從法條的語言表達和體裁中明了。以日本民法第95條為例，該條中規定的“法律行為的要素有錯誤時，意思表示無效”，在立法者的意思來看，只能是指法律行為無效時的法律要件，怎么能夠理解為是法律行為的要件呢？即反駁該條規定既可以是權利發生規范，也可以是權利妨礙規范的批駁。[28]由于論辯雙方的各種觀點都是在特定的環境，法律背景和話語場境中進行的，因此，境外人有時很難對論辯雙方觀點的正誤作出判斷。

四、證明責任分配理論新說

對規范說的批判最終目的還是在于推出能夠彌補或取代規范說的證明責任分配的新理論。一些學者也正是在批判中提出自己的分配理論的。這些理論的基本出發點是摒棄規范說以法律條文的形式分類確定證明責任的“法學形而上學”[29]的方法。不再維持同意抽象的形式標準，而考量利益衡量、公平、權利救濟等等因素，建立多元的分配標準或體系，靈活地分配證明責任。這些學說可統稱為“反規范說”。主要有以下幾種理論。

（一）危險領域說（Gefahrenkreistheorie）

1、危險領域說的基本內容及評價

危險領域說是一種被認為區別于規范說的有關證明責任分配的新理論。其倡導者是德國學者普霍斯。霍普斯關于危險領域說的發想源于霍普斯對德國一系列判決的研究。這些判決在涉及合同違約的訴訟中，在如何分配證明責任的問題上，有比較特殊的地方。普氏發現，從水源案開始，法院對于來自“涉及危險領域”的損害原因處于真偽不明狀態時，則由被告負擔證明責任。而不是像過去那樣，關于損害原因事實的證明由原告承擔。普霍斯從這些判決得出一個結論：在危險領域應當適用一種新的證明責任分配的原則。所謂“危險領域”，按照普氏的

界定，是指當事人在法律上或事實上能支配的生活領域。在這個“危險領域里”，被害人對損害發生的主觀和客觀要件均不承擔證明責任。相反，加害人應對不存在損害事實發生的主觀和客觀要件事實加以證明。這種加重加害人證明責任的分配理論出于以下考慮：1、被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領域里所發生的事件過程，因此，難于提出證據。2、相反，由于該危險領域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有關案件的情況，因此，容易提出證據，加以證明自己的清白。3、德國民法中有關當事人民事責任承擔的法律規定均在于防止損害發生。要實現這一目的，就應當讓加害人在自己控制的危險領域里所發生的事情加以舉證，不能證明時就要承擔不利的后果。這樣有利于預防損害的發生。總之，有加害人承擔證明責任是因為損害原因出自加害人能控制的危險領域，而受害人是不能左右。[30]

危險領域說認為，證明責任分配的標準在危險領域和沒有危險的領域應當是不同的。在這些領域中，如果仍然按照規范說的標準分配證明責任的話，就難以使受害人的權利得到救濟。根據規范說的證明責任分配原則，主張權利產生的人就應對權利產生的法律要件事實舉證。在損害賠償的場合，損害賠償請求權能夠成立，就必須證明以下法律要件事實：（1）存在損害事實；（2）加害人有過錯；（3）加害行為與損害事實有因果關系；（4）加害行為是侵權行為。如果上述事實由受害人承擔，顯然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行為與損害事實的因果關系的證明，對于被害人來講往往相當困難，特別是在現代工業化時代，因果關系常常不能以人們一般所具備的知識去判斷、識別，這就給受害人的權利救濟設置了障礙。因此，必須反思法律要件分類說，積極考慮如何分配證明責任。危險領域說的最大特點是不拘泥于法律條文對權利規定的形式構成，把證明的難易和有利于防止損害的發生作為證明責任分配的根據。在這一點上，危險領域說似乎是待證事實分類說的回歸，但實際上危險領域說并沒有完全否定法律要件分類說。不過是主張在某些領域（危險領域）里考慮證明難易和損害救濟預防因素。具體地講，只在不法行為侵權領域和契約關系領域中考量舉證難易和損害救濟預防等因素。應當說危險領域說在方法論上改變了過去規范說的教條主義，在證明責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。

2、危險領域說的問題點

危險領域概念的模糊性是其首要的理論問題。危險領域說的特色在于首先劃定一個領域或空間范圍，然后在這一領域實行一種證明責任分配的原則，以此來彌補原來規范說的不足和缺陷。但這一理論的問題點是何謂危險領域并不明確。定義一個抽象的概念似乎并不難，難在能否將這一概念在每一個案件中具體，即能否具體適用。正如漢斯。普維庭教授所言：普霍斯對危險領域的定義太廣，幾乎債務人的所有行為都被囊括在其中。這一來，他自己為危險領域說設定的空間范圍也就完全被拋棄了。

按照普霍斯的觀點，當某個東西已轉移給被告之后，如果發生毀損、丟失時，被告應對免責事實加以證明，因為損害原因，處于“危險領域”。但事實上造成該物毀損的原因有很多，有的損害原因并不在被告的控制當中。例如，被第三者盜竊；在運輸過程中，受暴風雨襲擊而受損；但按照德國商法的若干具體規定（商法第560條、590條、594條第1款、617條、第766、第786條），關于免責事由的證明仍然由被告加以證明。當某種危險轉移到債務人的責任領域時，就構成債務人危險領域，但是，在這里，法律仍然是將“危險歸責”作為證明責任分配的基準，并沒有將危險領域作為分配的標準。而“危險歸責”與“控制的可能性”并沒有內在的聯系。也就是說在這種情況下并沒有把當事人的控制和支配作為分配標準。這顯然與普氏的觀點是不同的。[31]

普氏指出，案件事實的變動或變化處于被告的控制之下時，該領域屬于被告控制的危險領域，被告應當承擔免責證明的責任。所舉的典型例子是，患者因手術治療的過失受到損害時，由于不可能要求醫生像機器一樣精確地進行手術，因此，也就不能讓醫生無條件地承擔因過失所發生的責任。另一方面，患者在手術中處于被麻醉的狀態，對于不具備醫療知識的患者來講，就不應當讓其證明醫生的醫療過失。患者只要證明醫生的行為與損害的聯系就足夠了。[32]這是因為，醫療過程屬于醫生控制的危險領域。但在這個例子中卻存在這樣一個問題，即醫生之所以承擔無過失證明責任的根據實際上并不是危險領域，而是因為患者無法證明的狀態。[33]危險領域說雖然也強調了證明的難易是考量證明責任分配的因素，但證明的難易有時與危險領域是沖突的。例如，電影院案（聯邦法院判例，《保險法雜志》1996，292）中，原告到被告處（電影院）看電影。由于人多擁擠，原告被擠到電影院的一道門附近。后來才發現原告倒地失去知覺，事故原因不得而知。雖然，按照危險領域的觀點，原告處于被告控制的空間，但卻不能認為被告就更接近證明有無過錯的證據，被告要證明自己無過錯同樣是很困難的。因此，在這一案件中，德國法院就沒有采納危險領域說來分配證明責任。[34]

對危險領域的另一批評是，在契約法方面，有關歸責事由的證明責任，德國民法在有關條文當中，已運用轉換證明責任的方法加以解決。因此，在學理已沒有必要再區分危險領域，予以分配。在侵權行為方面，如果對歸責事由的證明有困難時，可以通過表見證明或證明責任轉換的方法加以解決。立法者也已經注意到證明困難的情形而規定了證明責任轉換的情況，因此，依據危險領域說來分配就沒有必要。[35]

普維庭教授在對危險領域說進行分析之后指出，“如果事實上不是從危險領域，責任范圍領域或責任危險圈出發進行分析，而實際上使用了‘利益衡量法學—社會政治學和法倫理學以及根據實際關系，亦即按照空間領域和客觀的可能性’之類的術語來分析問題的話，人們則不能將衡量證明責任分配的所有因素都籠統地用危險領域說來代替。”[36]

（二）蓋然性說（Wahhscheinlichktitstheorie）

與危險領域說不同，蓋然性說不是部分修正法律要件分類說，而是徹底否定法律要件分類說，因蓋然性說完全拋棄了以劃分法律要件事實來分擔證明責任的基本方法，甚至不像反規范說那樣還把法律要件說作為一個配角。因此，蓋然性說恐怕是目前各種證明責任分配說中最激進的一種學說。蓋然性說的“蓋然性”的含義與法律要件分類說所依據的“蓋然性”稍有不同。前者是指原則性，后者是指事物的常態。所謂蓋然性說的基本含義，是指“如果法官對一個要件事實真偽不明不能確認時，那么，就應當由某個要件事實成立的可能性較小，因而對對其不利的一方當事人承擔不利后果。”[37]即法官認為一方當事人所爭議的事實的結果有利于他的可能性比有利于對方當事人的可能性要小時，該當事人就要承擔證明責任。這里的要件事實成立的可能性小，就是指根據人們生活經驗以及統計，該要件事實發生的概率低。換句話說，該事實發生率高的，主張該事實的人不需要舉證加以證明。蓋然性說同樣也首創于德國，而且兩位學者幾乎同時發表了關于闡述蓋然性說的論文。一是萊訥克（Reinecke），一是瓦亨道夫（Wahrendorf）。[38]

萊訥克的蓋然性說主要是通過對民法中規定的證明責任規范的分析，從實質性的考量入手將證明責任的分配體系化，并且把蓋然性（Wahrscheinlichkeit）和證明可能性（Beweismoglichkeit）作為證明責任分配的一般因素。所謂實質性考量，就是通過對實體法規定的分析，明確實體法的原則規定和例外規定的關系，并以此來決定證明責任的分配。因為原則性規定就是事物的蓋然性規定，所以學者們就對這種觀點冠以蓋然性的名稱。按照蓋然性說的觀點，主張運用原則性規定的人，應對適用該原則性規定的事實承擔證明責任。萊訥克針對德國民法典的一些具體規定進行了說明。德國民法典第178條規定：“相對人在被人追認契約前，可以撤回契約；但如在訂立契約時相對人已知其無權的，不在此限。”如果原告主張契約無效，并運用該條款時，原告要證明在被人追認之前。而被告要予以否定時，就要對適用例外規定承擔證明責任，證明相對人在訂立契約時已知人無權。

萊訥克的觀點雖然稱之為蓋然性說，但萊訥克并不是把蓋然性作為唯一分配的標準，分配的另一個應考慮的因素是所謂“證明的可能性”。這一標準實質就是說具有證明可能性的當事人應當承擔證明責任。該因素設定的指導思想與危險領域說和日本反規范說相同，同樣是考慮舉證的難易。回避對消極事實的證明以及在危險領域加害原因證明的倒置上等是“證明可能性”內容的注釋。萊訥克認為，為主張消極事實不承擔證明責任不是學者的主觀臆斷，立法者在實體法上也有明確的規定。的確，在德國民法典第345條和358條中明確了當事人對不作為無須承擔證明責任。從萊氏的學說中可以明確看到，他的學說兼收并蓄了過去待證事實分類說、危險領域說、法規分類說的觀點。這種做法雖然是想采上述學說之長，以克上述學說之短，不過萊氏的學說還不能說是圓滿無缺的，上述學說在理論上的缺陷也自然隨著其觀點的引進而原封不動地保留下來。比如說，關于蓋然性就是一個模糊的問題，通過原則和例外的關系來貫徹蓋然性雖然有一定的道理，但在浩瀚的法律中不一定都明確標出哪條規定是原則，哪條規定是例外，就是法官和法學家恐怕有時也難弄清原則和例外的關系。有時這幾個條文都是那一條的例外，有時甚至整個法都是另一法其中一條的例外。并不是每一個法規都以“但……不在此限”（esseidenndeB~），“除……外”（diesqiltnicht~）這樣的表述方式清楚標明原則和但書關系的。[39]

德國學術界一般認為，瓦亨道夫關于證明責任分配的學說也屬于蓋然性說。[40]之所以被人們也貼上蓋然性說的標簽，是因為瓦亨道夫也承認蓋然性是證明責任分配應考量的因素。他反復強調，他的證明責任分配標準，雖然涉及蓋然性說，但絕不涉及具體場合下的具體蓋然性。在這點上他與萊納克相似。而不認為德國民法典第282條中隱含著蓋然性的觀點。[41]但如果認為瓦爾道夫關于證明責任分配所應考慮的因素僅僅是蓋然性的話就錯了。瓦爾道夫提倡多元的分配因素，而且是根據不同的情況考慮不同的分配因素，這正是瓦氏學說的不同之處，亦可謂創新。除了蓋然性外，還有五個因素。a、擔保（garanttie）[42]這里實質上并不是說把保證作為分配的標準，而是說保證履行是一個分配所應考慮的因素，即為了保證義務的履行，而讓不履行義務的人承擔不履行根據的證明責任。瓦氏認為，德國民法典第282條關于給付不能的原因應由債務人負證明責任就說明了這一點。[43]b、領域。[44]即根據不同的場合來決定證明責任的分配、契約的給付義務、保護義務、積極的契約侵害（PositivVeetragsverletyung）領域就應該與其他領域的證明責任分配不同。c、社會性危險分配（SoyialerRisikovertcilung）。這種表述雖然晦澀，但其意思表示很明確，這是指在容易受到侵害，且難以自我保護的領域，如產品責任領域，在進行訴訟時就要根據這一原則實現證明責任的轉換，由加害人承擔一部分風險。d、責任連帶（Haftangssolidaritat）。[45]是指由于存在連帶責任，在某些情況下受害人對加害人各自的責任的證明責任可以免除，德國民法典第830條就體現了這一點。e、制裁和預防（Sanktionandpravelltion）在決定證明責任的分配時，應把如何有利于制裁違法行為和預防違法行為的發生作為重要因素來加以考慮。例如，在侵權行為訴訟中證明責任的倒置就是基于這一思想。

在瓦爾道夫關于證明責任分配的學說中實際沒有統一的分配原則，甚至不像其他學說那樣有一個明確的基本標準，不過是提出在決定分配時應考慮的諸多因素。瓦爾道夫的觀點來自于對民法典的具體分析，力圖在這種分析的基礎上把握立法者在立法時的真正意圖，從中歸納出立法者在立法時所思考的，關于證明責任分配的各種因素，是一種典型的詮釋方法。問題就在于，現在有些情況是近一百年來立法者所難以考慮到的。在許多場合，立法者并沒有在法律中明確證明責任的分配以及分配所應考慮的因素。而且，當時的立法者在立法時也總是依據某種證明責任分配的理念來立法的。因此，證明責任分配完全依賴法律的規定是困難的。普維庭教授指出：在訴訟中，由于尋找蓋然性以及確定蓋然性的整體價值方面困難會導致極大的不安定性，損害法的可預測性，最終會導致作為法定風險分配的證明責任誤入歧途。并進一步導致證明評價有名無實。因此，抽象蓋然性充其量不過是立法者的動機之一，而不可能成為法定的證明責任分配規則。[46]

到現在盡管有不少新學說誕生，且也有一定的生命力，但這些新的學說還未能完全取代規范說，有的頂多只是在部分領域取代。在大陸法系這種注重理論體系精密化、嚴整化的法系中，規范說仍在證明責任分配諸學說里占據著統治地位，雖然不時面對挑戰，但還未從根本上徹底動搖。今后的發展恐怕仍然是以修正法律要件分類說為基本方向，而不是徹底否定法律要件分類說。

六、我國證明責任分配原則的理論與實踐

我國民事訴訟法學（僅指祖國大陸）對證明責任一直比較重視。從民事訴訟法學的教科書中，證明責任部分總是占有一席之地。只要論及證明責任，也就必然談到證明責任的分配.關于證明責任分配的論述以民事訴訟法（試行）第56條第2款和修改后的民事訴訟法第64條第1款的規定為根據展開的。該款規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。絕大多數教科書都認為，該款規定“既是我國民事訴訟法規定舉證責任的一般原則，也是舉證責任負擔的一般原則”。[47]但幾乎所有的教書也都沒有進一步闡述證明責任的分配問題。似乎這是一個十分明確的問題。大都在重述了民事訴訟法關于“誰主張，誰舉證”之后，轉到了證明責任主體的論述上。“也就是所說，我國民事訴訟中舉證責任的主體是原告、被告和第三人。原告對自己提出的訴訟以及有關事實應負舉證責任；……。同樣，被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應承擔舉證責任。”[48]

李浩教授在專門論述證明責任的著作中，首先提出了與教科書不同的觀點。認為，“僅憑民事訴訟法第64條第1款的規定并不能解決確定舉證責任的歸屬。例如，在侵權訴訟中，原告主張被告有過錯，被告則主張自己無過錯，按照民事訴訟法中的上述規定，原告應就被告有過錯負舉證責任，被告則應就自己無過錯負舉證責任。結果，對同一爭議事實雙方當事人都負有舉證責任。這樣，一旦有無過錯處于真偽不明狀態時，法院就無從依據舉證責任下判決。可見，上述規定并未能解決舉證責任分擔的問題。”[49]

李浩教授在研究方法上深受法律要件說的影響，并運用法律規范分析的方法對我國民事法律的事實進行了具有“本土化”意義的分析。在對我國民事實體法律事實進行分析和分類之后，他提出了我國舉證責任分配的原則。即1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生該權利或法律關系的法律事實負舉證責任，不必對不存在阻礙該權利或法律關系發生的事實負舉證責任，存在阻礙該權利或法律關系發生的事實的舉證責任由對方當事人負擔。2、凡是主張原來存在的權利或法律關系已經或者應當變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅權利或法律關系的事實負舉證責任，不必進一步對不存在阻礙權利或法律關系變更或消滅的事實負舉證責任，這類事實的存在亦由對方當事人主張并負舉證責任。可以看出，這種證明責任分配原則是根據規范說理論，與規范說關于證明責任的分配一樣。但由于人們普遍所接受的是教科書的觀點，因此，這種規范的理論在我國民事訴訟理論中并沒有上升為通說，司法實踐中也并沒有采用這種觀點。在許多法院自己出臺的舉證須知或證據規則（實際上是指證據法則）中在規定證明責任時，也只是援引民事訴訟法第64條第1款的規定。當然，這不排除法官在分配證明時無意識地運用這種分配方法。

從各國的法律規定來看，大多數國家都沒有規定證明責任分配的一般原則。關于證明責任的具體分配方法通常在民事實體法中加以規定。類似于我國民事訴訟法這樣的雖然在法條中規定了證明責任的分擔，但實際上有名無實的情況，在其他國家和地區也存在。例如，瑞士民法第8條就明確規定，由主張的事實導出權利的人，除法律另有規定，應就主張事實的存在舉證。我國臺灣地區的民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利于己的事實者，就其事實有舉證的責任。正如臺灣民事訴訟法學家陳榮宗教授指出的，但此兩條規定，對于舉證責任分配問題的解決，實際上并無幫助。因為這兩條規定并沒有就何種事實予以舉證以及在該事實存在不明場合時，法院應對何人為敗訴判決的問題，提供法官判決的標準，僅僅是一句標明舉證責任的口號而已。[50]

如前所述，民事審判方式改革的主要內容之一就是民事證據制度的改革，而民事證據制度改革關鍵點又在于證明責任制度的建立。民事審判方式改革以強化當事人舉證責任[51]為切入點應當說是正確的，但由于我們對證明責任概念認識的模糊性，導致民事審判方式改革在這一方面的無序和混亂。這種無序和混亂主要體現在證明責任的分配的任意性，也就必然伴隨程序中的不平等。由于沒有分配標準，證明責任的分配就只能聽由法官的主觀隨意。在具體審理的案件中，當作為裁判的事實真偽不明時，審理法官常常也無所適從。一般是憑個人感覺將真偽不明的后果讓其中一方當事人承擔。判決書中也常常回避主要事實真偽不明時，是如何分配客觀證明責任的問題。

我國民事訴訟中證明責任分配原則的模糊，必然引起相關問題的模糊和混亂。舉證責任倒置就是其中一個因證明責任分配原則的模糊被牽連的問題。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條規定，在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。下列侵權訴訟包括，1、因產品制造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟；司法解釋和國內的學理解釋均把這一規定視為舉證責任的倒置。[52]關于舉證責任倒置的含義盡管從字面上似乎就可以明確，但事實上，人們對這一概念的認識還是模糊的。一般的理解是原來由對方（或己方）舉證的，倒置為由己方（或對方）舉證，證明責任承擔的主體發生了對換。這里實際上應當追問，倒置究竟是指什么？筆者認為當前人們認識上的模糊點就在于并不清楚倒置的是什么？從邏輯上講，倒置必須要有一個“正置”的前提。只有知道“正置”的舉證責任分配，才談得上對其的倒置。然而，遺憾的是正如我們前面所提到的那樣，我們其實并不清楚舉證責任的“正置”，既然不知道舉證責任的“正置”，如何能言倒置呢？

國外民事訴訟中存在舉證責任倒置的作法，但這種倒置顯然是針對證明責任分配的原則而言的。關于證明責任分配的原則是證明責任的“正置”，正常狀態。在特殊情況下，立法者考慮到各種因素，為了實現法的正義性，而將按原則進行分配改為以原則的例外情況來進行分配，所謂例外就只能是倒置。如果原則上主張權利存在的人應對權利發生的法律要件事實舉證，那么，例外或倒置則是主張權利存在的人不再對權利存在的事實主張，而只能由對方舉證。是否有可能不是對原則的倒置呢？回答是否定的。因為，如果不是對原則的倒置的話。那么便是對法律具體規定的倒置，但倒置的場合本身就是具體的規定。因此，對具體的關于證明責任分配的規定都不可能構成倒置。倒置的語義實際上就暗含著對“正置”的原則在其他或一般場合的合理性的肯定。“正置”的原則規定并沒有被否定，倒置只是個別、特殊情況的例外。如果通過修改法律，發生具體的某種場合證明責任的“倒置”，這不過是相對過去的狀態，實際上是原來的證明責任分配規定已經被新的分配規定所取代。并不是真正意義上的倒置。在日本和德國，舉證責任倒置就是指將通說的分配原則予以倒置，原來“正置”的是規范說所抽象出來的原則。關于德國民法中關于各種情況下舉證分擔的具體規定不存在倒置的問題。

從最高法院關于民事訴訟法若干問題的意見來看，該條規定的確表達了證明倒置的意圖。司法解釋者是將民事訴訟法第64條第1款規定的，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，作為證明責任分配的一般原則。并在《若干意見》該條前段中加以寫明，而緊接著但書指出以下幾種侵權訴訟中，被告對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告舉證。明確地表達了對64條第1款原則的倒置。正如筆者以上指出的，由于我國民事訴訟法中實際上并不存在關于證明責任分配的原則，或者說只有模糊的口號性規定，因此，《若干意見》將該條作為證明責任倒置的規定就是不妥當的。如果在解釋時避開民事訴訟法第64條第1款的規定，直接規定哪幾種侵權訴訟，當被告對原告提出的侵權事實的，由被告舉證，可能會好一些。可以避免人們對倒置前提的追究。

除此之外，《若干意見》第74條的解釋也還有值得探討的地方。第74條解釋指出，在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告舉證。從侵權事實的構成上分析，在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實應當包括以下幾個方面：1、侵權人實施了侵權行為；

2、侵權結果；侵權行為與侵權結果之間有因果關系；4、侵權行為人主觀上有過錯。這就引出以下兩個問題。

問題一：《若干意見》第74條解釋中指出，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。而不是被告對原告提出的一種抽象的侵權賠償主張加以否認時，由被告對免責或無責加以證明。這里存在的問題是，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系事實或加害有過錯時，因果關系存在與否或是否存在過錯的事實由哪一方當事人來提出證據來證明呢？由于原告并沒有提出因果關系的問題，被告當然不會否定。被告否認的是自己有侵權的事實。也許解釋者的考慮是原告一定會提出侵權行為與侵權結果之間的因果關系，這樣被告一否認，證明責任自然就會落在被告一方。但實際上，原告往往并不清楚侵權結果與侵權行為的因果關系，在不清楚的情況下，原告不提出來的可能性是存在的。

問題二：原告提出的侵權事實中一般應包括侵權結果，即使原告不清楚因果關系或行為人的主觀過錯，但對侵權結果通常是清楚的。侵權結果具體又包括損失的物質形態和物質上、精神上的損失程度。例如，致人損害時的醫療費、誤工損失、護理費以及受害人今后的生活費等等。因環境污染侵權中造成原告經濟損失的損失額。如果按照解釋，原告提出侵權事實，被告否認的，由被告舉證，那么，被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？被告具體要證明的大致有兩種情況：一是沒有造成損害；二是在承認有損害的前提下，證明并沒有達到原告所主張的損害程度。例如，原告主張因被告排放污水造成養殖的魚苗死亡，經濟損失10萬元。被告對此加以否認，被告就要對具體的損害情況加以證明。問題是，無論是被告對損害的徹底否定，還是部分否定，要讓被告來證明都是很困難的，尤其要求被告對自己認為不存在的損害事實加以證明更是困難。在羅馬法中就存在主張否定事實的人不舉證，盡管這種分配在理論上并不完備，但具有一定的合理性。在致人損害的侵權訴訟中，受害人所受到的損害如果是一種外在的創傷的情況下，被告否認并加以證明還有可能，指出沒有創傷即可，但對于經濟損失和內傷的情況下，由被告證明損害事實的不存在和實際狀況往往是很困難的。而相反，這些事實如果由原告即受害人來證明卻要相對容易得多。

因此，筆者認為，在司法解釋中，籠統提原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告舉證是不夠嚴密的。筆者認為不如明確加以規定，在下列侵權訴訟中，原告主張被告侵權的，應對免責或無責的事實加以證明。[53]原告應對受損害的事實加以證明。

現在讓我們再回到我國證明責任分配原則這一議題。盡管在我國民事訴訟理論界中有不少學者關注和研究證明責任的問題，但目前還沒有學者在證明責任分配這一問題上有所突破。這里所指的突破是指沒有突破法律要件說所給出的分配原則，建立具有特色的證明責任分配原則。也應當看到，雖然國外學者對法律要件分類說進行批判，并提出了各種試圖取代法律要件分類說的學說，但實際上，這些學說還都未能真正全面“占領陣地”。新的學說的理念和指導思想是很誘人的，但目前還只能是“看起來很美”。在我國，當下要緊地是使證明責任分配有法可依。立法者在制定和修改實體法時充分考慮各種具體場合客觀證明責任的分配問題，考量具體法律關系的特點、公平、有利于維護權利人利益、舉證難易等等因素，明確地規定證明責任分配是十分重要的。德國、法國、日本、意大利等國的實體法中都有許多關于證明責任分配的規定，避免了事實真偽不明時，難以確定誰承擔不利后果的問題。與法治發達的國家相比，我國在這方面還有相當大的差距。另一方面，也應當看到，在已經頒布大量實體法的情況下，如果沒有一個關于證明責任分配的原則，就難以指導審判人員在審判過程中正確分配證明責任。同時，立法時總是難以窮盡今后將出現的各種情況，不可能將所有情形下的證明責任分配都加以規定，必然出現具體規定不能規制的場合，因此，確立一個抽象，但明確的證明責任原則仍然是有必要的。將現行民事訴訟法第64條第1款的規定作為證明責任分配的原則如上所述是妥當的。在人們還沒有提出不僅看起來很美，而且也很實用的證明責任分配原則之前，我國應當采用法律要件分類說作為證明責任分配的原則。理由有以下幾點：

1、從我國的實體法構成來看，我國的實體法基本上與大陸法系的實體法規范結構相同。各種法律規范的適用要件也比較明確。我國正統的實體法教學也是按照法律要件分析方法教育學生去運用法律的。因此，區分權利發生或根據規范與權利消滅或妨礙規范，并在司法實踐中加以運用是有條件的。雖然，還有不少法官沒有經過法學的職業訓練，難以對法律規范進行正確的分析，但隨著法官基本素質的提高，這種狀況是能夠改變的。盡管國外的反規范說的學者一再指出這種劃分的非邏輯性，但一般情況下這種區分是不會發生歧義的。實際上，指責規范說在劃分上的非邏輯性多數是在理論層面，實踐中由于長期運用已經形成一種定型化的認識，并為人們所接受。

2、在我國當下的司法環境下，人們對司法人員存在著一定程度的不信任是一個不爭的事實。這種環境大大地影響了司法人員司法自由裁量的社會說服力。如同我國的足球職業聯賽一樣，本來也許只是裁判視角原因或裁判規則理解上的差異而導致誤判或判罰爭議時，觀眾仍然是一片“黑哨”的噓聲。任何一個與多數觀眾的理解或認識不一致的行為都可能與“黑哨”聯系起來。這時我們只能請外國的裁判來執哨，以取信于民。這里想要說明地是規范說相對其他學說的一個優點就在于分配證明責任時，沒有給予分配者太大的自由裁量余地。在具體案件的證明責任分配過程中，一旦讓分配者考量利益平衡、對權利人利益的維護、舉證的難易等等因素，實際上就給予了法官更大的自由裁量余地，這樣的分配反而不容易為當事人所接受。當事人會把不滿拋給法官。應當說法律規定能夠很好地吸收當事人對證明責任分配的不滿。

3、規范說作為證明責任原則的確存在某些不周全的地方，但有些問題是可以通過法律規定或司法解釋予以補正的，也可通過例外規定加以修正。規范說的有些理論，如認為間接反證事實也適用客觀證明責任分配的觀點的確存在不能自圓的地方，雖然這種理論上的“不圓”，會影響該理論體系的完美和“美觀”，但并不影響規范說作為分配原則在實踐中適用。新晨

注釋：

[1]參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，第6頁，臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.

[2]有學者在談到羅馬法古老的證明責任分配法則時，也提到了兩個基本的成文法則，即“主張者應證明，否定者無需證明”和“從事物的性質上，否定者不應證明”。沒有提到原告應舉證的原則。（見村上博巳：《證明責任の研究》，新版，第70頁，有斐閣，1986.）實際上，村上所談到上述兩個原則實質只是一個原則。

[3]在羅馬法注釋法學家時期，上述兩個原則不是同時為法學家所承認的。在羅馬注釋法學家之中，有主張第一個原則的，也有主張第二個原則的。例如，Bulgarus主張當事人對自己主張的原因加以證明，具體講，原告對于訴及再抗辯的原因應該舉證，被告對他的抗辯及再抗辯的原因應該舉證。相反Irnerius主張以第二個

原則為主，認為理論上消極的舉證是不可能的。

[4]公元962年，德國國王奧托接受了羅馬教皇的加冕而成為“神圣羅馬帝國”皇帝，德國國王因擁有“羅馬皇帝”的稱號，便以西羅馬帝國的繼承者自詡，于是形成了一種觀念，認為古羅馬法也就德國的法律，理應在德國實行。于是羅馬法就成了補充習慣法的普通法，隨著歷史的演進，德國法就越來越羅馬法化了。

[5]（日）村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第73頁，有斐閣，1986.

[6]（日）松本博之：《證明責任的分配》（《新實務民事訴訟法講座》第2卷第252頁）。

民法典與民事訴訟法范文5

本文是以民事訴訟法基本原則的內涵為基點,對現行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規范作了逐一的初步反思,并提出了關于民事訴訟法基本原則體系的構想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。

3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。

基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設計

(一)對基本原則內容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第七,人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結

改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

民法典與民事訴訟法范文6

一、證據裁判原則的規范意義

（一）我國有關證據裁判原則的法律規定

我國現行《民事訴訟法》縱未直接規定“證據裁判原則”，實際上也要求當事人和法官應當根據證據來證明或認定案件事實。

比如，《民事訴訟法》中明確規定，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據（第63條）；當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，并且法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據（第64條）；證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證，否則為再審的理由（第66條、第179條）；“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”，“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”為再審的理由（第179條和第187條）等。

我國相關司法解釋中也有規定“證據裁判原則”的，比如《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001] 33號）第63條規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。”《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002] 21號）第53條規定：“人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。”

（二）證據裁判原則的規范意義

證據裁判原則要求運用物證、書證、證人證言和鑒定結論等證據來證明案件事實。申言之，法院必須依據經過法定的證據調查程序后具有證據能力的證據（即“出于審判庭”的證據）認定案件事實。

證據裁判原則的規范意義，主要體現在以下四個方面：

1．必須運用證據來證明案件事實。在民事訴訟中，原則上無證據不得認定事實。但是，對于眾所周知的事實、公證的事實、預決的事實、推定的事實、訴訟上自認的事實等，其真實性已經得到了確認或者不存在合理的爭議，所以毋庸證據證明。

2．作為認定事實的證據必須具有證據能力。具有證據能力的證據，才具有可采性，才能作為法院認定案件事實的根據。通常情況下，必須同時具備關聯性、真實性和合法性的證據才具有證據能力。

3．作為認定事實的證據必須經過法定的證據調查程序來調查。未經法定的證據調查程序調查或者未經當事人充分質證和法官審查判斷的證據，在其證據能力的有無沒有得到確定前，不能作為法院認定案件事實的根據。{1}

4．法院違背證據裁判原則，比如沒有用證據來認定待證事實、采用未經法定的證據調查程序或未經當事人充分質證的證據等，則構成上訴和再審的理由。

證據裁判原則并不包含由誰負責提供證據的內容，而這一內容是辯論主義和職權探知主義所要處理的問題。辯論主義與職權探知主義所要解決的問題是：在法院和當事人之間如何合理分擔收集事實和提供證據的責任。辯論主義包含證明責任的基本內容，即由當事人負擔提供證據來證明案件事實。職權探知主義沒有包含當事人的（行為）證明責任，而是要求法院依職權收集證據。{2}

證據裁判原則對法官心證構成一定的制約，即證據裁判原則要求法官認定事實必須依據具有證據能力的證據，否則構成上訴或再審的理由。“證據”在作為法官心證形成的資料（即法官心證形成的原因）時，被稱為“證據原因”，即通過合法證據調查程序所獲得的本案所有證據資料。此外，法官心證形成的資料還包括辯論的全意旨（或全旨趣）。{3}不管怎樣，在現代訴訟中，由于采行證據裁判原則，所以證據在確認案件事實和形成法官心證方面具有不可比擬或不可替代的作用。{4}

二、證據裁判原則適用對象與證據調查程序

證據裁判原則的適用對象就是證明對象（或稱待證事實、要證事實、證明客體、證明標的等）。作為法院裁判依據的事實，可稱為裁判事實，其中有需要證據來證明的（即證明對象），有無需證據證明的（即免證事實）。

證明對象包括實體事實和程序事實，實體事實又包括爭訟案件的實體事實和非訟案件的實體事實。構成證明對象的案件事實：①必須具有法律意義，即能夠引起某項法律權利義務或法律效果發生、妨礙、阻卻或消滅的事實；②有必要利用證據加以證明，即真實性尚未確定或者當事人之間存在合理爭議的事實。

不同的案件事實所適用的證據調查程序或者訴訟證明程序也相應不同。訴訟證明程序大體包括提供及交換證據、當事人質證與辯論、法官判斷證據與認定事實。其中，調查證據資格之有無和證明力之大小的程序，即當事人質證和法官判斷證據，可稱為證據調查程序。通常情況下，爭訟案件的實體事實應當采用“嚴格證明”，而非訟案件的實體事實和程序事實采用“自由證明”即可。

（一）爭訟案件的實體事實與證據調查程序

民事爭訟案件的實體事實首先指的是要件事實，又稱直接事實、（實體法）規范構成要件事實、主要事實，是直接導致某項民事權利義務或民事法律效果發生、妨礙、阻卻或消滅的事實，可被劃分為權利發生事實、權利妨礙事實、權利阻卻事實和權利消滅事實（此處的“權利”既可指財產權和人身權，又可指請求權、支配權和形成權）。

要件事實或直接事實包括兩類：①民事法律事實，比如合法繼承（取得所有權）、簽訂合同（形成合同關系）和依法離婚（解除婚姻關系）；②民事糾紛事實，比如侵權事實和違約事實。這兩類事實中，前者是基礎和前提，但是，若無后者則無訴的利益，就不能請求訴訟救濟，也不能申請仲裁。

從民事權利主體或者原告的角度來說，民事法律事實的發生使其獲得民事實質權（所有權等財產權、名譽權等人身權），民事糾紛事實的發生意味著民事實質權受到侵害或發生爭議從而產生民事救濟權（包括物上請求權等實體救濟權、民事訴權和申請仲裁權等）。可見，權利發生事實包括產生民事實質權的法律事實和產生民事救濟權的糾紛事實，均構成訴的原因或訴的原因事實，原告起訴的則應主張此類事實來支持其權利主張或訴訟請求。

權利阻卻事實（如消滅時效屆滿、同時履行抗辯、先訴抗辯等）阻卻某項民事權利行使。權利妨礙事實（如合同不成立、免責事由等）妨礙某項民事權利發生。權利消滅事實（如物的滅失、債務履行、抵銷、合同解除等）使既存的民事權利消滅。這三類事實是被告用來直接推翻原告權利主張和訴訟請求的“抗辯事實”。對于被告的抗辯，原告也可再抗辯，比如被告提出消滅時效的抗辯，原告可以提出消滅時效中斷的抗辯。

民事爭訟案件的實體事實還包括間接事實，即不能直接導致某項民事權利義務或民事法律效果發生、妨礙、阻卻或消滅的事實，可用來推導或證明“直接事實”是否存在的事實。對要件事實的證明，其途徑主要有：①利用直接證據來證明；②通過間接事實證明。在無直接證據“直接證明”直接事實或要件事實時，可以運用“間接證明”，即運用間接證據來證明間接事實，然后運用形成邏輯鏈的間接事實來推定或證明直接事實或要件事實。所以，間接事實又被稱為證據性事實或邏輯上起證明作用的事實。間接事實在作為證明要件事實真實與否之證明手段的限度內，成為證明對象。

民事訴訟中的輔助事實（或稱補助事實），主要是指有關證據能力有無和證明力大小的事實，即有關證據的可采性和可信性的事實，例如證據收集的違法事實（涉及證據能力有無）、證人與當事人是親屬的事實（涉及證明力大小）等。{5}一般認為，輔助事實多為訴訟法上的事項。但事實上，輔助事實與間接事實之間往往并無嚴格的界限。{6}輔助事實是有關證據能力有無或證明力大小的事實，往往包含實體內容，并且當輔助事實直接關涉本案主要證據或惟一證據的可采性時，應當采取嚴格證明，須經雙方當事人質證和辯論。

民事爭訟案件的實體事實應當采用嚴格證明。嚴格證明是以慎重的程序來確認案件事實的真實性，即在合乎法治原則的程序中發現真實。所謂嚴格證明，是指應當利用法定的證據種類并且應當遵循法定的證明程序所進行的證明。根據我國《民事訴訟法》第63條的規定，“法定的證據種類”包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。

嚴格證明與爭訟程序基本原理是相通的。民事爭訟程序解決的是民事爭訟案件（即民事之訴），是指雙方當事人就具體的民事權益義務或民事責任及特定法律事實存有爭議的案件。實體爭議性或民事爭訟性在制度上體現為“對審主義”（即雙方審理原則），即保障雙方當事人的程序參與權，其中保障雙方當事人的平等質證權和辯論權是正當程序保障的當然內涵。民事爭訟程序中，雙方當事人之間的質證是證據調查程序不可或缺的內容。{7}

民事爭訟程序中，很少有排除適用對審主義的例外情形。但是，正如法諺所云“任何原則均允許例外”，對審主義也存在法定的例外，比如缺席審判。在我國，一方當事人無正當理由不出庭參加訴訟或者未經法庭許可中途退庭的，雖然無法進行雙方當事人之間的言詞質證和辯論，但是為了及時維護對方當事人權益和避免拖延訴訟，訴訟繼續進行。

（二）非訟案件的實體事實和程序事實與證據調查程序

通說認為，自由證明與嚴格證明均屬證明，在證明的程度上并無差異，即自由證明的證明標準并未降低。{8}但是，與嚴格證明不同，自由證明無需運用法定的證據種類或者無需遵循法定的證明程序。具體說，自由證明不必遵循公開審理、直接言詞審理等原則；不以運用法定的證據種類為必要，有時可以通過公告、支付令異議等方式確認案件事實（詳見下文），但也不排斥運用法定的證據種類；至于證據是否在法庭上出示及用何種方式調查往往由法院自由裁量；不必遵循證據交換規則、雙方當事人質證程序和辯論程序。相對于嚴格證明來說，自由證明側重于證明的快捷性，旨在避免訴訟遲延。

關于自由證明的對象，迄今為止，德國、日本和我國臺灣地區等并未做出立法上的規定。通說認為，法官職權調查的事項（比如訴訟要件、上訴要件、再審要件，需確定或查明的經驗法則、地方習慣、行業習慣等），無需言詞辯論的程序事實，官方答復的證據手段，司法救助的決定等只需自由證明。對于自由證明及其適用對象，我國現行民事訴訟法并未做出規定。考慮到自由證明的積極意義，我國民事訴訟法將來應當規定自由證明及其適用對象。筆者認為，自由證明的對象主要是非訟案件的實體事實和程序事實。

由法院處理的民事非訟案件，由于不具有爭議性，無對立的雙方當事人而只有申請人一方，所以與爭訟程序不同的是，非訟程序的證明程序或證據調查程序中不存在雙方當事人質證程序，并且法官通常進行書面審查或者采用比較獨特的證明方式，比如宣告公民死亡案件中，以公告方式確定公民是否死亡的事實；督促程序中，法院依據債權人提供的事實證據進行書面審理，并以支付令異議方式進一步確定債權債務關系是否明確、合法；公示催告程序中，法院依據申請人提供的事實證據進行書面審理，并以公告和申報權利方式確定申請人對票據是否擁有權利。

非訟案件不具有爭議性，案情往往比較簡單，需要迅速處理，所以非訟程序多是簡易快捷的程序。與爭訟程序更強調“慎重”（即更強調真實方面的程序保障）有所不同，非訟程序更強調訴訟經濟方面的程序保障。若非訟案件采取上述的嚴格證明，則背離了非訟案件的性質，且不當增加非訟案件的處理成本。總之，非訟案件的非訟性和簡單性決定了只需采用簡易快捷的非訟程序或自由證明，就能實現正確裁判。非訟程序采行職權主義、書面審理主義和不公開審理主義，也是這個道理。{9}

從廣義上說，民事執行程序屬于非訟程序。與民事爭訟程序不同，民事執行程序所處理的事項是強制義務人執行確定判決、仲裁裁決等執行名義所確定的義務，以實現權利人的權益，這種權益和義務已被執行名義所確定，所以民事執行程序不在于確定雙方當事人的民事權益義務，相應地也就不存在雙方當事人質證和辯論程序。在民事執行中，判斷或識別義務人的財產主要是采用形式化規則。{10}德國和日本等國法律規定，由執行人員依據民法典尤其是物權法的規定，直接參照物權法上的物權公示原則做出形式判斷。我國《物權法》第16條和第17條規定，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。{11}

至于民事訴訟程序事項，主要是由法院裁定和裁定程序來處理。在我國，法院裁定還用來處理特定的實體問題，比如財產保全、行為保全和先予執行等臨時性救濟事項。外國民事訴訟中，判決主要適用于爭訟案件和爭訟程序，所以爭訟程序又稱“判決程序”，而非訟案件和非訟程序則以裁定為之，所以非訟程序又稱“裁定程序”。比較而言，爭訟程序或判決程序偏向于“慎重”，而裁定程序側重于“快捷”。如上所述，爭訟程序或判決程序中包含了嚴格證明程序，以雙方當事人的質證和辯論為必要程序階段。與此不同的是，裁定程序處理的事項通常采用自由證明，不以“對審”為原則（但也不排除適用），不必遵循證據交換規則，也無須遵行雙方當事人言詞質證和辯論程序。

將訴訟程序事項作為自由證明的對象，旨在謀求迅速處理程序問題以保證訴訟迅速進行，并非“輕程序”。一件訴訟案件需要處理許多的程序問題，若均要求采取嚴格證明則將花費過多時間，必然造成訴訟遲延。就財產保全、行為保全等臨時性救濟事項以及證據保全等亟須處理的事項而言，由于具有緊迫性而必須及時采取保全措施，所以在法院做出保全裁定之前，不必通知被申請人，也不必展開雙方當事人之間的言詞質證和辯論，相應地對保全理由采取比較快捷的自由證明。

在民事訴訟中，自由證明的對象還包括法院以“決定”所處理的事項和訴訟中附帶性的事實。比如，當事人申請延長期間的理由、申請回避的理由、司法救助的理由、證人拒絕作證的理由、第三者請求閱覽法庭記錄的條件（第三者與案件有法律利害關系）、妨害民事訴訟行為的事實等。

應當明確的是，嚴格證明的事項只能采行嚴格證明，而不得采行自由證明，否則構成上訴和再審的理由；至于自由證明的對象，即使采行嚴格證明，也不違法。

三、證據裁判原則的適用例外

證據裁判原則的適用例外有“相對免證的事實”或“毋庸證明的事實”。許多國家和地區在其訴訟法典（或證據法典）及實體法中，對免證事實做出明確規定。比如，《美國聯邦證據規則》第201條規定了“關于裁判事實的認知”（即司法認知），第301條和第302條規定了民事訴訟中的推定；《德國民事訴訟法》第288條規定了“自認”，第291條規定了“于法院已經顯著的事實”，第292條規定了“法律上的推定”；法國《民法典》第1349條至第1353條規定了“推定”，第1354條至第1356條規定了“當事人自認”等。

再如，我國臺灣地區“民事訴訟法”第278條規定“于法院已顯著或為其職務上所已知的事實”為司法認知的事實，第279條至第280條規定了“自認”，第281條和第282條分別規定了“法律推定”和“事實推定”；我國澳門特別行政區《民事訴訟法》第434條規定：“一、明顯事實無須陳述及證明；眾所周知之事實視為明顯事實。二、法院履行其職務時知悉之事實無須陳述；法院采納該等事實時，應將該等事實之文件附入卷宗。”

我國《民事訴訟法》（第67條）、《公證法》（第36條）和司法解釋《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（第75條）、《關于民事訴訟證據的若干規定》（第8條、第9條、第13條、第74條、第76條）、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（第65條、第68條、第70條）等規定，眾所周知的事實、公證的事實、預決的事實、推定的事實、當事人訴訟上自認的事實等，無需當事人舉證證明。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》(1998年）第334條規定：在法庭審理中，下列事實不必提出證據進行證明：①為一般人共同知曉的常識性事實；②人民法院生效裁判所確認的并且未依審判監督程序重新審理的事實；③法律、法規的內容以及適用等屬于審判人員履行職務所應當知曉的事實；④在法庭審理中不存在異議的程序事實；⑤法律規定的推定事實。

我國有學者將以上事實納入司法認知的事實。筆者認為，司法認知的事實主要包括眾所周知的事實、法院依職務所知悉的事實和公證的事實。因為采用這些事實均具有司法認知的特征，均須遵循相同的程序規則。司法認知、事實預決、推定、訴訟上自認均具有各自的規范內容、法律特征，必須遵循各自的程序規則，所以不能將預決（事實）、推定（事實）、訴訟上自認（事實）納入司法認知（事實）的范疇，而應當分別規定和討論。

既然免證事實是證據裁判原則和證明責任或者證明對象的例外情形，同時為防止法官濫用職權采用“免證事實”而違背證據裁判原則，就得采取法律明定原則。筆者認為，我國由司法解釋規定免證事實有輕率之虞，特別是最高人民檢察院就此所作出的解釋的效力是否或者能否及于審判值得疑問。再者，我國相關法律或司法解釋并未具體規定司法認知、事實預決、推定、訴訟上自認的程序規則，為立法上的大漏洞。{12}

上述“相對免證的事實”或“毋庸證明的事實”，其真實性已被確定或當事人間沒有合理爭議，其主張者無需運用證據證明，法院直接采用為裁判的根據。不過，訴訟中沒有絕對的免證事實，若當事人（特別是不利一方當事人）提出充足反證、發現新的事實或者撤銷自認等，所謂的免證事實則成為證明對象。

證據裁判原則的適用例外還有經驗法則、地方習慣、交易習慣、行業慣例、國際慣例等，通常不構成證明對象，法院直接予以采用。不過，對某個經驗法則、地方習慣或行業慣例等，本案法官不了解或者當事人有爭議的，則需進行調查。調查方式通常采用自由證明，調查方法包括民意測驗、查閱資料、咨詢專家等。

法官采用免證事實、經驗法則、地方習慣或行業慣例等之前，應當保障當事人的程序參與權，特別是要保障不利一方當事人的異議權或反證權。否則，將構成上訴或再審的理由。

參考文獻

{1}這一規范上的要求也是程序參與原則的要求或程序參與權的內容。法諺云：“任何一方的訴詞都要被聽取。”程序參與原則或程序參與權的主要內容是：①法院必須對當事人及相關第三人進行有效的程序通知（即接受程序通知權），以便其參加訴訟，行使訴訟聽審權；②在訴訟中，當事人或相關第三人有權提出訴訟主張和提供事實證據，對方當事人應能對此陳述意見（即訴訟聽審權）；③法院不得將當事人及相關第三人未發表過意見或未進行過辯論的事實證據或訴訟請求作為裁判基礎和裁判內容（即禁止突襲裁判）。參見邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第78 ～80、 357 ～360頁。

{2}參見邵明：“民事爭訟程序基本原理論”，《法學家》2008年第2期。

{3}辯論的全意旨，大體上是指在法庭辯論過程中出現的除證據資料外的其他全部資料。比如，當事人違背真實義務的陳述、當事人和證人肢體語言所透視出的信息等。訴訟或司法具有親歷性，在法官、當事人和證人“面對面”的訴訟活動中，當事人和證人的肢體語言均能夠傳達語言文字所無法傳遞的案情信息（人與人之間的溝通有50％以上是靠肢體語言），能夠影響法官的心證。這也是直接言詞主義、司法親歷性和我國古代“五聲聽獄訟”的經驗上和心理學上的根據。

{4}在刑事訴訟中，應當更加強調證明的慎重和證明過程的透明度，必須強調以“證據”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎，不能單純或過分強調以法庭辯論的全部意旨為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎。

{5}參見《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”第77條（五）規定：“證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。”

{6}參見王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第100～101頁。

{7}嚴格證明程序和爭訟程序應當遵行雙方審理原則，同時還應遵行公開審理、直接言詞審理等原則。否則，構成上訴和再審的理由。參見前注{2}，邵明文。

{8}參見〔德〕羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第815頁；〔日〕新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第373頁。

{9}參見前注{1}，邵明書，第479 ～ 480頁。

{10}參見《關于執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋[1998] 15號）第28條規定：“申請執行人應當向人民法院提供其所了解的被執行人的財產狀況或線索。”據此，許多人認為，這是對申請執行人負有執行階段的舉證責任的規定。筆者認為，上述規定的并不是執行中的舉證責任或證明責任問題。《民事訴訟法》第217條和《關于執行工作若干問題的規定（試行）》第28條中規定，被執行人負有向法院如實報告其財產的義務，但是申請執行人并不負擔此項義務或責任。就其本質和功能而言，證明責任在于確定由何方當事人負責提供證據來證明案件實體事實，并在審理終結時案件事實真偽不明的情況下為法院做出判決提供正當性根據，所以證明責任并不適用于民事執行程序。對此問題的討論，參見張衛平：“執行中的舉證責任”，載《人民法院報》2005年4月27日，第5版。