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常見經(jīng)濟糾紛案例范文1

[關鍵詞]多元化；社會糾紛；解決機制

[作者簡介]黃嫻，北京大學政府管理學院碩士研究生，北京100871

[中圖分類號]C91

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672―2728(2007)07―0089―04

一、引言

自人類社會產(chǎn)生以來，實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定始終是人們追求的一個社會理想。但是，在一切有利益追求的社會中，社會糾紛作為一種客觀存在的現(xiàn)象幾乎是不可避免的。荀子云：“人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分解，則不能無爭。”(《荀子?禮論》)穩(wěn)定的社會秩序是社會和諧發(fā)展的前提。在不同的社會環(huán)境中，糾紛的產(chǎn)生與表現(xiàn)形式雖各有不同，但都是一定范圍的社會主體之間喪失均衡關系的狀態(tài)，它威脅著現(xiàn)實的社會秩序，影響社會的發(fā)展。社會沖突與糾紛如果得不到有效、徹底的解決，人類社會就會處于不斷內(nèi)耗的無序狀態(tài)，社會發(fā)展就會停滯不前。為此，各國的相關部門都致力于完善糾紛解決機制，為公民提供有效和公平的糾紛解決途徑，我國也不例外。2003年以來，構建和諧社會成為了我國改革和發(fā)展的目標。社會要穩(wěn)定發(fā)展，人民要和諧相處，就得有高效和公正的社會糾紛解決機制。近年來，國內(nèi)外政治學界對中國糾紛解決情況的研究方興未艾。學者們認為，透過中國的糾紛解決的制度和實際情況可以看到中國的民主化、政治改革、法制建設、現(xiàn)代化、公民社會興起、經(jīng)濟發(fā)展狀況等等問題。不少學者呼吁要建立多元化的糾紛解決機制以應對改革開放以來伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的種種社會問題和社會需求。同時，案件的飛速增長使得近年來人們越來越關注糾紛的解決方式。現(xiàn)階段多元化的糾紛解決機制究竟對解決社會糾紛和矛盾有哪些實際效果?是否還需要進一步開辟多元化糾紛解決機制?本文從大量調查結果對上述問題作淺顯的分析。

二、理論背景

多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式共同存在所結成的一種互補的、滿足社會主體的多樣需求的程序體系和動態(tài)的調整系統(tǒng)。所謂多元化是相對于單一性而言的，其意義在于避免把糾紛的解決單純寄予某一種程序，如訴訟，并將其絕對化；主張以人類社會價值和手段的多元化為基本理念，不排除來自民間和社會的各種自發(fā)的或組織的力量在糾紛解決中的作用；目的在于為人們提供多種選擇的可能性(選擇權)。有學者認為，從根源上看，引發(fā)社會矛盾和社會糾紛的因素是多方面的，解決這些矛盾和糾紛的方式和途徑也應當是多方面的和多渠道的。在訴訟與非訴訟解決方式的功能嚴重失衡、訴訟解決機制具有局限性的情況下，建立與完善多元化糾紛解決機制，擯棄將權利意識等同于訴訟意識的偏見，實現(xiàn)訴訟內(nèi)外的各種糾紛解決機制的功能相濟、有機銜接與整合，將成為穩(wěn)定社會發(fā)展、建立和諧社會秩序的必然。還有學者認為，20世紀以來，訴訟案件的大量積壓是世界各國法院面臨的嚴峻形勢，而司法資源的相對不足使得不少國家在注重改革訴訟程序、提高訴訟效率的同時，都在積極探索調解、仲裁等替代性糾紛解決方式。多元化的社會糾紛解決機制由此形成。也有的學者認為，完善訴訟外糾紛解決機制，建立起多元化的糾紛解決機制才能化解當前社會存在的各種矛盾；而完善訴訟外糾紛解決機制就應當完善人民調解制度、仲裁制度和制度。

關于如何有效解決日益增加的社會糾紛，現(xiàn)有的研究多數(shù)只停留在定性分析上，雖然建立多元糾紛解決機制與構建和諧社會之間的聯(lián)系在理論闡述上比較清晰，但是實際效果是否真的如學者所想象的那樣：國家多開辟幾條糾紛解決途徑就能夠幫助百姓解決實際問題?在現(xiàn)階段，法院和政府為了方便人們處理糾紛的確設計了多種渠道(包括、仲裁、行政訴訟、法院調解等等)，可是這些糾紛解決途徑在實際運作中是否真的有效?多種糾紛解決途徑的相關單位和機構之間是否權責分明、有機配合、互相協(xié)調?等等。如果忽視了這些問題，即使國家再多設計幾種糾紛解決辦法或多建立幾條解決渠道都于事無補，社會并沒有真正從多元化的糾紛解決機制中獲益。基于以上考慮，本文借助大規(guī)模社會調查收集上來的數(shù)據(jù)，分析探討當事人所采用的糾紛解決辦法的總數(shù)，以及其所要解決的糾紛類型是否真的對其糾紛解決的結果和滿意程度有顯著的影響。

三、資料分析

(一)數(shù)據(jù)來源

本文賴以分析的數(shù)據(jù)來源于北京大學于2003年組織實施的“中國公民思想道德觀念狀況調查”。該調查旨在了解改革開放以來，我國城鄉(xiāng)居民思想道德觀念、法律意識、維權行為方面的變化，產(chǎn)生這種變化的原因以及這些變化對我國現(xiàn)代化進程的影響。該項調查的研究主體為居住在全國(不包括香港、澳門、臺灣)31個省、市、自治區(qū)有固定住所的18～65歲居民，包括離開戶口所在地并且在現(xiàn)住地居住一個月以上的流動人口，共完成有效樣本7，714份。問卷中的問題主要集中于糾紛及其解決的相關態(tài)度和行為。此項調查首次將空間抽樣方法應用于國家范圍的調查，因此將流動人口這一使用傳統(tǒng)戶籍為抽樣基礎而無法觸及的人群包括進了總樣本。

(二)相關結果分析

1．糾紛類型

根據(jù)受訪人在過去的20年里所親身經(jīng)歷過的民事、經(jīng)濟、行政糾紛的情況歸納，我們得知分別經(jīng)歷過三種糾紛的人數(shù)比例都沒有超過10％，其中經(jīng)歷過民事糾紛的比例相對較高，而經(jīng)歷過經(jīng)濟糾紛和行政糾紛的人數(shù)比例則相差無幾。考慮到有些人可能會經(jīng)歷過多種糾紛，因此我們又將全部有效樣本進行了細分，結果發(fā)現(xiàn)，沒有經(jīng)過任何糾紛的人數(shù)占82.1％，也就是說，在過去的20年里，有17.9％的人曾經(jīng)經(jīng)歷過民事、經(jīng)濟或行政糾紛，其中有2.5％的人曾經(jīng)經(jīng)歷過兩種以上的糾紛(詳見表1)。

通過進一步的考察，我們發(fā)現(xiàn)居住在城市和農(nóng)村的居民所經(jīng)歷過的某些具體的糾紛案例存在著一些差異，如表2所示。

從表2可知，過去20年來，農(nóng)村居民經(jīng)歷過鄰里糾紛的百分比高出城市居民一倍，而發(fā)生離婚糾紛的百分比則是城市居民的一半。在所經(jīng)歷過的經(jīng)濟糾紛方面，城鄉(xiāng)居民之間的百分比差異并不太

明顯。在行政糾紛方面，農(nóng)村居民經(jīng)歷過的計劃生育方面的糾紛遠遠高于城市居民，所經(jīng)歷的拆遷糾紛則遠遠低于城市居民，均表現(xiàn)出中國城鄉(xiāng)居民現(xiàn)實生活中的一些基本特點。

2．解決糾紛的辦法

通過此次調查收集上來的數(shù)據(jù)表明，中國老百姓解決行政糾紛的主要途徑是調解、找政府和上法院，這也是現(xiàn)有體制下比較常見的處理糾紛的三種辦法。相比之下，找政府和上法院是比調解更為制度化、正式和規(guī)范的糾紛解決途徑。調解主要是利用社會上的“關系”幫助調和具體的糾紛和矛盾。調查顯示，調解作為解決糾紛的方式在我國被廣泛運用，并作為一種制度文化深刻地影響著民眾的社會價值觀，“和為貴”在我國體現(xiàn)了傳統(tǒng)儒家文化追求自然秩序和諧的理想。“調解與傳統(tǒng)儒家文化的‘無訟’理想是一致的，從某種意義上，傳統(tǒng)的調解制度是儒家文化的產(chǎn)物。”西方學者將20世紀80年代以前的調解稱為“時代的調解”，其特點是體現(xiàn)著政治化功能，滲透著斗爭哲學理念，全面承擔著社會調整職能，并且?guī)缀醪淮嬖谂c之相對照的法律體系。在某種意義上，80年代以前我國社會調解的空前發(fā)達和成功，恰恰是法制不健全的產(chǎn)物和象征。這說明，在從農(nóng)業(yè)化社會向工業(yè)社會過渡的現(xiàn)階段，“關系”仍是中國老百姓解決社會問題的重要因素，這使得“沒有關系”的人客觀上損失了解決糾紛的資源，主觀上也減少了解決糾紛的信心。盡管90年代以來，我國法律專業(yè)化范圍不斷擴大，但是運用調解來解決法律問題仍然相當普遍。解決行政糾紛的行政途徑指的是當事人通過直接找相關政府部門或行政機關比如辦，按照相應的規(guī)章制度和程序來解決糾紛。這種方法的最大特點在于公民需要直接與政府部門打交道。法律方法解決行政糾紛是指公民上法院通過訴訟等司法程序來解決糾紛的辦法。這種民告官解決行政糾紛的司法途徑的確立，得益于1990年10月1日起實施的《中華人民共和國行政訴訟法》。1999年10月1日起實施的《中華人民共和國行政復議法》也進一步為公民借助法律手段維護自身權益、解決行政糾紛提供了法律保障。問卷還調查了受訪人采取除了調解、行政辦法和法律辦法以外的其他辦法去解決行政糾紛的問題，這些其他辦法包括“雙方直接協(xié)商解決”、“找新聞媒體反映”和“找人大代表反映”等等。

3．糾紛解決的結果

數(shù)據(jù)顯示(表3)，雖然采取了措施解決糾紛，但是還有相當部分的民事和行政糾紛當事人沒有解決糾紛。尤其是經(jīng)濟糾紛尚未有結果的人數(shù)比例高，超過了民事和行政糾紛近20個百分點。在民事糾紛方面，因雙方各有讓步而解決了糾紛的比例比較高。在經(jīng)濟糾紛方面，受訪人贏了的比例高于另外兩類糾紛中的同類情況；而在行政糾紛中，受訪人輸了的比例不僅在三類糾紛中最高，而且在行政糾紛的解決結果中也是最多的。行政糾紛的主體是政府(或其他行政部門)和普通公民，其特點在于公民在解決行政糾紛的過程當中需要跟比自己的個人力量強大得多的政府打交道。中國行政糾紛的常見類型是計劃生育、收費收稅和拆遷這類與平常百姓日常生活息息相關的問題。對于大部分公民而言，行政糾紛對他們的生活影響重大，因此，行政糾紛的解決結果和過程會影響甚至改變普通百姓對政府的認識、政治態(tài)度和今后類似情況下的行動選擇。此次調查收集的數(shù)據(jù)表明，在行政糾紛解決的結果中超過三分之一的公民“輸了”是個有趣的現(xiàn)象，具體原因還有待進一步分析。

4．對糾紛解決結果的滿意度

從圖1可以看出，人們對民事和經(jīng)濟糾紛解決結果的滿意程度比較高，相比對行政糾紛解決結果的滿意程度最低，有66.5％的人表示對行政糾紛的解決結果不太滿意或者非常不滿意。人們對于行政糾紛解決結果滿意度相對較低雖然不是本文分析的重點，但是筆者認為這個現(xiàn)象值得仔細分析，這有可能需要從行政部門辦事效率、干群關系和引起糾紛的具體政策問題人手分析。

四、實證結果

為了檢驗當事人采用的方法數(shù)和糾紛類型是否對其糾紛的解決結果有影響，以及當事人采用的方法數(shù)和糾紛類型是否對其糾紛解決結果的滿意度有影響，本文專門設計了兩個量化模型，采用定序回歸(Ordinary Regression)方法分析，最終結果表明：(1)控制住戶口類型、教育水平和年齡對于當事人糾紛解決結果的影響，方法數(shù)對糾紛解決結果的影響，只有在“沒有結果”與“其他結果”之間、“雙方各有讓步”與“其他結果”之間，方法數(shù)造成的差異顯著；除此之外的其他各種結果之間的對比當中，方法數(shù)帶來的差異并不顯著，也就是說方法數(shù)對于“我方輸了”、“我方贏了”和“其他結果”的影響差異是不顯著的；關于糾紛類型的影響，除了在“我方贏了”與“其他結果”的對比當中，民事糾紛比行政糾紛更容易造成負面影響之外，糾紛類型所造成的差異都不顯著。(2)方法數(shù)、糾紛類型和教育水平、年齡組對于糾紛當事人對解決結果的滿意度的作用并沒有顯著的統(tǒng)計意義。

五、結論

常見經(jīng)濟糾紛案例范文2

合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的合同才能對當事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢？當事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。

不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應當?shù)接嘘P土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關的批準、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關健在于如何認定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權過戶手續(xù)，費用按國家有關規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準用于建設綜合服務大樓，作為城市規(guī)劃、建設技術、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設技術、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規(guī)定，辦理土地使用權出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設部海南咨詢服務中心未經(jīng)批準即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規(guī)規(guī)定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。

上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環(huán)。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：

（一）遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定原則

我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保護經(jīng)濟合同當事人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護合同當事人的合同權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，最終促進社會主義現(xiàn)代化建設。法律是發(fā)展和進步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設。作為執(zhí)法機關，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執(zhí)法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。

當前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權的、具有連鎖關系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。

第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產(chǎn)權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。

（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則

我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應與立法原則一致，應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。

第一、房地產(chǎn)轉讓糾紛

房地產(chǎn)轉讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續(xù)可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機關或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權，其利益應該受到保護。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。

第二、房屋租賃糾紛

在海南經(jīng)濟特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續(xù)。

對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未辦預售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。

第四、房屋建筑質量糾紛

房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產(chǎn)或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。

（一）公平原則

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。

（二）避免累訟原則

常見經(jīng)濟糾紛案例范文3

關鍵詞：國際投資保護；征收；管轄；補償標準；域外效力

雙邊投資保護協(xié)議是國際法中關于保護外國直接投資的基石。到2005年，各國簽訂的雙邊投資保護協(xié)議大約有2500個。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會的統(tǒng)計，已經(jīng)有177個國家簽署了雙邊協(xié)定。

幾乎所有的雙邊投資條約規(guī)定了有關征收和外國投資者的財產(chǎn)國有化。如果征收是為了公共利益，且它是以非歧視性的方式進行及時、充分和有效的賠償(prompt，completeandeffectivecompensa-tion)并符合法律的正當程序，那么它就被視為是合法的。在賠償問題上，如何區(qū)分那些可以得到賠償?shù)恼魇蘸湍切┖侠淼摹⒉挥栀r償?shù)男姓胧瑢χ俨脝T和國際法律學家來說都是一個巨大的挑戰(zhàn)。不同的仲裁庭對這個問題的看法角度各不相同，有的只專注于行政措施的后果，有的著重于措施的目的，而有的則在這兩種方法間采取折中的方法。就這個問題而言，目前尚未有定論。

鑒于此，本文針對國際征收制度和國際投資保護的發(fā)展趨勢，在闡述雙邊投資保護條約和國際慣例法對國際投資所起作用的基礎上，著重通過分析歐美在國際征收問題上的態(tài)度和通過司法判決來分析國際投資法在征收問題上的發(fā)展。

一、有關國際財產(chǎn)征收的條約實踐

在國際投資保護問題上，國內(nèi)法和國際法都會涉及到投資者的政治風險。對于東道國來說，它可以進行國內(nèi)立法對外資進行保護；對于投資者來說，可以選擇多邊投資擔保機構如MIGA或母國的投資擔保機構進行保險。構成國際投資保護的法律淵源主要有條約、國際習慣法、一般法律原則以及司法判決。其中，雙邊投資保護條約為投資者提供了最主要的投資保護。在有關對外投資的法律中，尚未有真正意義上的國際條約，但是，存在著地區(qū)性的投資保護條約，如北美自由貿(mào)易協(xié)定第11章、東盟投資保護協(xié)議、已經(jīng)獲得52個國家批準的能源條約，以及WTO關于貿(mào)易方面的有關投資保護規(guī)定。目前，有關投資保護的條約一般以雙邊投資條約為主。雙邊投資條約通常從一個意向聲明開始，闡述了旨在保護和促進相互投資，其次對條約中的某些重要詞句進行定義。最重要的是，條約界定了投資者的類別和哪些投資需要得到保護。通常，這些定義的范圍都比較廣。一般來說，雙邊投資協(xié)議并不規(guī)定接受投資的問題。它通常取決于東道國關于資本進入的法律(即外資的進入并無絕對權)。美國在這方面的條約實踐和其他國家的做法大大不同，因為美國雙邊投資協(xié)議在投資接受上明確要求實行國民待遇。另外，美國最近的條約還包含了禁止某些履行要求，并以之作為接受投資的前提。

關于投資的待遇問題，不同形式的投資協(xié)議訂立的標準不盡相同。如中國與有關國家簽訂的投資保護協(xié)定，除了少數(shù)雙邊協(xié)定明確規(guī)定有國民待遇原則，大多采用最惠國待遇或公平待遇標準。目前在投資待遇方面的最重要標準就是“公平待遇”(fairandequitabletreatment)標準。公平待遇標準在確切含義上是有爭議的(顯然是由于這些標準的含糊不清造成的)。有關公平待遇標準所進行討論在于它是否只是反映國際習慣法所認為的保護或是否構成了一個自治的標準而超越國際法上的最低標準。對有關雙邊投資條約爭端的仲裁裁決顯示了把公平待遇標準看作是一個意思自治的標準，它的解釋取決于條約條文。Schreuer(2005)在對案例法的研究上，列舉了一系列適用公平待遇標準的條件。這些原則包括透明度和保護投資者的合法期望、免受脅迫和騷擾、恰當?shù)某绦蚝驼敵绦虻臉藴室约吧埔庠瓌t。另外常用的待遇標準是“充分保護和安全”(fullprotectionandsecurity)條款。這個標準涉及到東道國應當對別人提供的保護。實踐中，這項條文規(guī)定東道國應恪盡職守保護外國投資者。其它條款主要是可以訴諸當?shù)胤ㄔ骸⑼p邊投資條約中的投資國的關系(保護條款)或投資者向母國匯回利潤的形式以及爭端解決等。

在雙邊投資爭議解決方面，考慮到締約方之間(政府間糾紛，如關于條約解釋和適用發(fā)生的爭議)、投資者和東道國之間(投資者與國家之間的糾紛或投資糾紛，如國有化補償和政府管理行為引起的國際投資爭端)可能會產(chǎn)生糾紛，雙邊投資協(xié)定通常都規(guī)定將爭議提交仲裁。雖然這是政府之間糾紛案件的標準解決方法，值得注意的是，從國際法的角度來說，私人當事人可以根據(jù)基于國際法的政府間條約提起仲裁。由于投資者其實并不是條約的締約方，這種仲裁被稱為“無默契的仲裁”(arbitrationwithoutprivity)。對于投資者來說，它的主要優(yōu)點在于他不再依賴本國的外交保護而采取法律行動。在雙邊投資協(xié)議中有許多不同類型的仲裁規(guī)則。最常見的是在解決投資爭端國際中心(ICSID)框架下的仲裁。當然，參照聯(lián)合國國際貿(mào)易仲裁(UNCITRAL)規(guī)則或其他形式的仲裁，以及兩者的組合也有可能的。因此，它取決于相關雙邊投資協(xié)議中關于投資者適用何種仲裁的表述。有些雙邊投資協(xié)議對提交仲裁明確設定了一些條件，比如事先用盡當?shù)鼐葷?priorexhaustionoflocalremedies)。

近年來投資者與投資國的仲裁案件不斷大幅增加。僅2005年，各爭端機構至少受理了50宗新案件。在選擇仲裁方式上，最常見的是采用ICSID。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會《2006年世界投資報告》，在226個基于條約的仲裁中，136個是在ICSID框架下解決的，而67個則是根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易仲裁法(UNCITRAL)規(guī)則、14個根據(jù)斯德哥爾摩商會(SCC)規(guī)則、4個根據(jù)國際商會(ICC)、4個利用特設仲裁(ad-hocarbitration)、其余案件則根據(jù)開羅國際商業(yè)仲裁地區(qū)中心進行仲裁。

目前已經(jīng)有170多個國家簽署了2500多個雙邊投資協(xié)議。問題是，雙邊投資協(xié)議是否可以被引證為國際習慣法，即它們是否“適用于即便在條約未明確規(guī)定的情況或爭議”。對這個問題沒有一個統(tǒng)一的答案。有些學者不認同雙邊投資協(xié)議代表習慣國際法，認為雙邊投資協(xié)議僅構成協(xié)議國之間的特別法。在此特別引述Sornarajah(2004年)文中的表述：“認為條約可使國際習慣法穩(wěn)定的論斷是錯誤的。如果認為在此領域中確實存在習慣法的話，那么就很少需要這種大量的條約制定來保護投資活動。”

二、國際財產(chǎn)征收和補償標準的國際法問題

雙邊投資爭議是國際投資中所產(chǎn)生的與投資者利益攸關的糾紛。其中一種就是外國投資者與東道國之間由于國有化征收或者政府管理行為等有關投資保護問題而發(fā)生的爭議。如前所述，雙邊投資保護協(xié)定中的保護標準主要是針對國有化或征收問題。一般情況下，東道國都保證不會實行國有化或征收。只有在特殊情況下，為了公共利益需要，可以對外資依照法律程序實行征收，但應當給予相應的或適當?shù)难a償。

1．征收的條件

雙邊投資保護條約明確規(guī)定對外國人征收須滿足一定前提條件，即外國人法的最低標準，包括不得損害公共利益、不得具有歧視性、必須符合法律正當程序以及必須給予補償?shù)取Ｍㄟ^國際法給予外國人特殊保護的理由在于外國人不同于征收國的國民。他們被排除在形成政治意志之外且不屬于國家“命運共同體”，共同體應當享有實行征收的新經(jīng)濟體制優(yōu)勢同時承擔必要的風險。因此，只有當征收為了公共利益之目的且不具有歧視性并附帶補償時，才可以允許對外國人的征收。

2．征收的補償義務和補償范圍

補償義務及補償范圍一直以來是國際征收法領域的熱點議題。

在補償義務方面，發(fā)達國家和發(fā)掌中國家之間曾經(jīng)存在著極大的分歧。發(fā)達國家在起草條約和締約時都堅持赫爾公式，即要求征收國對投資者予以及時、充分和有效的賠償，即便爭議雙方對確定具體賠償數(shù)額不透明。目前，仲裁法庭要處理的主要問題是對間接征收的處理。間接征收，又稱為“蠶食性征收”(creepingexpropriation)，它指的是東道國通過行政手段來剝奪財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)權。雙邊投資協(xié)議把這種“等同于”征收措施的危險也考慮在內(nèi)，比如說通過限制使用權(如指定財產(chǎn)管理人)或以有形手段將財產(chǎn)所有權人從所有人的地位上排擠掉并實質性影響他的使用權(即所謂“蠶食性”征收)。這類事實征收的特征是它將支配權掏空而只剩下形式的外殼。伊朗一美國海牙仲裁庭在一個案件中接受了這種征收。該案中，以美國企業(yè)在其購買的建筑用地上與伊朗方面合作建造住宅，而伊朗政府通過指定管理者排除了企業(yè)的項目管理權。

在補償范圍方面，北美自由貿(mào)易協(xié)定(第11章)也將各種等同于征收而受保護投資的措施(第110條：“ameasuretantamounttonationalizationorexpropriation”)歸于征收管轄的內(nèi)容。在現(xiàn)資保護雙邊協(xié)定的實踐中，這樣等同于征收的措施也和正式征收一樣是具有補償義務的。這導致東道國違背與投資國的約定使投資失去法律基礎或經(jīng)濟基礎時也負有補償義務。

當實際上或僅僅名義上為了環(huán)保進行的限制對投資項目產(chǎn)生消極影響時，實質征收保護就引出了一個特殊問題。不少評論家擔心國家因為害怕補償義務而削弱環(huán)保力度。新的投資保護協(xié)約考慮到了這方面的擔憂。例如美國與烏拉圭的投資保護合同擯棄了有損法定環(huán)境標準的投資鼓勵措施(第12條第1款)并承認締約國有自由在遵守合同義務的前提下保證環(huán)境利益得到維護(第12條第2款)。在環(huán)保措施或者其他為了公益采取的措施中，常常很難區(qū)分事實征收(類征收措施)和為改進國家制度功能而進行的(無征收義務的)調整。對此，新的解決投資爭端的國際中心的裁判實踐以財產(chǎn)干預強度為標準。在西班牙Teemed公司對墨西哥案中，仲裁庭明確，即使是為了環(huán)保或者其他公共利益進行的調整也不能表現(xiàn)為類征收措施。在考量規(guī)定之干涉作用的適當性時，如何既考慮到國家利益又顧及財產(chǎn)所有權人的經(jīng)濟權利和合法預期，對此仲裁庭引用了歐洲人權法院關于歐洲保護人權公約第一個會議紀要第1條的判例。根據(jù)該判例，為政治目的反對一個項目并不構成無償剝奪一項投資的經(jīng)濟價值的理由。

頗受爭議的是征收可以在多大程度上違背國家與外國企業(yè)間的民事合同。首先，國際法中的征收法并不保護外國債權人對國家的所有合同上的請求權。此外，一國違反其來自于供貨合同的給付義務都可能表現(xiàn)為征收。另一種情況是外國人出于對合同約定的信賴，在東道國安置了一定財產(chǎn)(如為合資企業(yè)建設設施)。根據(jù)美國學派的一個觀點，如果一國違反合同對外國債權人采取行動且該行為具有歧視性或隨意性，那么該國違反了國際法。

如果某種征收外國人財產(chǎn)的行為無論是否給予補償均違反國際法(如行為歧視性地只針對某一國公民或者違反了國際法公約)，那么按照國際法關于國家責任的普遍原則該行為將導致?lián)p失賠償請求權。也就是說責任國應當履行全面復原義務，恢復到違法行為發(fā)生前的狀態(tài)或者進行經(jīng)濟賠償。該賠償責任不僅包括補償現(xiàn)實財產(chǎn)損失(dammumemergens)，還包括利潤損失的補償(lucrumcessans)。在國際征收法中發(fā)生全面損失賠償責任的情況主要是一國違反投資保護協(xié)定或者違背與外國企業(yè)簽訂的在國際法上有約束力的特許協(xié)議。

3．補償標準

有關征收的補償數(shù)額是國際征收法中的一個重要議題。傳統(tǒng)國際法以“赫爾”公式(HullFormu—la)表達補償要求。按此公式補償應當迅速、充分、有效(即以可兌換的貨幣進行補償)(“prompt，ade—quateandeffective”)。19世紀末，阿根廷法學家卡爾沃提出了相反的觀點(CalvoDoctrine)。他認為不必給予外國人及其財產(chǎn)比本國人更多的保護，因此未要求完全補償被國有化的外國財產(chǎn)而僅僅是適當補償(“appropriatecompensation”)(第2條第2款c項)，但該觀點未得到“西方”國際法學界的采納。二戰(zhàn)后，所謂的一次性補償協(xié)定(lumpsumagreement)在各國實踐中起到了相當大的作用。該協(xié)定主要針對在多次征收后向受損失的外國人的本國進行一次性補償?shù)膯栴}。依協(xié)定，征收國的損失補償額大多在市值的20％至80％之間。過去，這類協(xié)定常被用來作為證據(jù)證明國際法不要求完全補償。然而，同時應當注意到的是這類協(xié)定具有相對性并包含從政治目的出發(fā)的考慮。許多這類約定中也包括了數(shù)十年前的征收行為和國家在革命中的征收行為。出于意識形態(tài)方面的原因，這類征收本來原則上不帶有賠償義務。

為了鼓勵外國投資和發(fā)展本國經(jīng)濟，發(fā)展中國家在賠償標準問題上的立場也比以往靈活，不再堅持卡爾沃學說，而開始接受國際習慣法中的完全征收補償原則。在伊朗一美國索賠法庭的仲裁裁決實踐中就采取了這個觀點，盡管附論部分還保留了個別觀點：對整個經(jīng)濟部門國有化的補償可低于完全標準。隨著國際投資對本國經(jīng)濟的促進作用，對征收進行完全補償?shù)挠^點也比上世紀70—80年代有更牢固的基礎。完全補償?shù)臄?shù)額原則上必須參照被征收財產(chǎn)的市值計算。如果企業(yè)積極參加經(jīng)濟事務，現(xiàn)代仲裁實踐傾向于以現(xiàn)實市場價值(如包括商譽)而不是賬面凈值(netbookvalue，折舊后的投資價值)作為基礎。根據(jù)伊美海牙仲裁庭裁決，確定適當?shù)氖袌鰞r值的依據(jù)是一個有購買意向且消息靈通的購買者可能提出的價格，即“在買賣雙方均有充分信息，均希望將自己的經(jīng)濟獲益最大化并均未受強制或者強迫的情況下，有意向的購買者向有意向的銷售者提供的價格”。評估運營中的康采恩時，除了現(xiàn)實財產(chǎn)價值還要加上未來預期利益。這樣，對運營中集團的完全補償就接近于違法征收的賠償額，但后者還包括了損失的利潤。在確定價值時，所謂的現(xiàn)金流貼現(xiàn)法起了重要作用。該方法以減去費用和經(jīng)濟風險后的未來收益為依據(jù)。

我國目前基于本國國情和促進外商投資的需要，通過同許多國家簽訂雙邊投資保護協(xié)定和國內(nèi)立法，在國有化和征收問題上原則上保證對外資不實行國有化或征收。只有在根據(jù)公共利益的需要，按照法律程序，并在非歧視性的條件下才可以對外資財產(chǎn)采取征收或其他相同效果措施，同時完全、充分、及時地予以補償。

三、征收的域外效力

征收措施是一國之行為，國家可以通過立法剝奪或者限制各種財產(chǎn)權。對于國有化或征收措施是否及于外國人在本國的財產(chǎn)，以及國有化或征收措施是否有域外效力問題，不同國家主張不盡相同。如果財產(chǎn)位于征收國內(nèi)時，該國的屬地管轄權包括對該財產(chǎn)的管轄。從國際法角度出發(fā)，征收作為一種國家行為具有域內(nèi)效力。在本國領土上，一國不僅可以調整財產(chǎn)轉讓而且可以進行有效的財產(chǎn)轉讓。但如果被征收財產(chǎn)在外國，情況就不一樣了。比如：一批被征收的原油從近東運往德國漢堡港。在那里，一家石油企業(yè)以所有人的身份要求提貨。這時，他國對征收行為的承認就具有決定性作用。從一開始起征收外國財產(chǎn)的效果就取決于在外國是否得到承認，即征收行為的域外效力。例如征收企業(yè)在外國的財產(chǎn)就屬于這種情況。如果被征收企業(yè)的外國財產(chǎn)所在國拒絕承認，那么征收將流于形式。

西方國家在原則承認外國國家國有化和征收措施法律效力的基礎上，通常根據(jù)征收的性質來決定征收措施的效力(特別是域外效力)，主要根據(jù)公共秩序保留、依據(jù)法院地法否認無償征收或沒收(以“刑罰性處分”為由)、或是以“實際控制理論”為由否定外國征收的域外效力(即當外國征收措施所根據(jù)的法令生效時，有關財產(chǎn)實際上已經(jīng)在該國之境外，法院可以以該外國法令對相關財產(chǎn)無實際控制力為由否認其域外效力)。下文以德國法院的判決為例說明德國對外國征收措施的域外效力承認問題。

1．積極屬地原則：對被運往國外財產(chǎn)的處置

在國際私法中，被征收財產(chǎn)適用財產(chǎn)所在地法律，這一點體現(xiàn)了“積極屬地原則”。根據(jù)“積極屬地原則”，如果被征收財產(chǎn)位于征收國，外國原則上會承認該征收行為。在征收完成后并且相關財產(chǎn)被運往國外，按照上述原則，如果外國承認征收，原所有者無法再在國外要求提取被征收物。問題是，如果征收違反國際法，比如具有歧視性或者未進行規(guī)定的補償，按照國際法各國可自己決定是否承認該違法征收以及是否拒絕執(zhí)行違反國際法的征收。

在是否承認和執(zhí)行國外的征收問題上，德國的司法判決值得參考。例如，德國法院只有當征收與聯(lián)邦德國有屬人或者屬物上的聯(lián)系時才審查他國征收措施是否違反國際法。比如，當外國對德國人征收時，該行為就會產(chǎn)生這樣的“本國及當前聯(lián)系”。在此前提條件下，是否審查外國征收行為的標準是德國的公共秩序，這是德國法律體系的主要原則的總稱(《德國民法典》總則第6條)。德國的公共秩序在很大程度上受到國際法普遍原則的影響(《德國基本法》第25條)。這樣，如果外國征收違反國際法且與德國有足夠的本國聯(lián)系，那么德國當局及法院拒不承認該征收。在“智利銅爭端”案例中，美國企業(yè)的所有銅礦被智利政府征收。當該銅礦的銅被運往漢堡的德國企業(yè)時，一家美國企業(yè)要求以原所有人的身份占有該銅。它提出的理由是智利政府拒絕向其補償。漢堡地方法院首先認為征收在征收國的財產(chǎn)是有效的。因為本案與本國無重大關聯(lián)，法院拒絕裁定征收無效。即使該行為可能違背國際法及其中的公共秩序原則。僅僅將無償征收物帶往德國不足以產(chǎn)生本國聯(lián)系。在這一觀點后暗含的是對政治經(jīng)濟糾紛的擔憂。法院更多的考慮到了否認征收有效性將會給貿(mào)易帶來不確定性的后果。

在美國，雖然國家行為主義在很大范圍內(nèi)使他國行為免受美國法院就其是否符合國際法進行審查，但是這種特權也有例外，即違反國際法的征收行為，除非總統(tǒng)做出不同決定。

2．消極屬地原則：對外國財產(chǎn)的直接和間接征收

根據(jù)“消極屬地原則”，各國一般拒絕承認外國對其領土內(nèi)財產(chǎn)的征收行為。將征收擴張到征收時在外國的財產(chǎn)就不具有“域外效力”。當征收國基于屬人管轄權將本國公民或本國企業(yè)，的境外財產(chǎn)國有化時，征收的效力取決于被征收財產(chǎn)所在國是否承認征收。根據(jù)德國聯(lián)邦法院的判決，他國征收企業(yè)的效力也不得及于德國境內(nèi)的財產(chǎn)。當外國企業(yè)被母國解散又同時牽涉到征收時，出現(xiàn)的問題是在德國的企業(yè)財產(chǎn)此時屬于誰。關于將外國征收措施擴張到在德國財產(chǎn)的問題，還應考慮到一個重要的涉及憲法權利的方面：保護財產(chǎn)所有人來自于基本法第14條的基本權利。因此，在德國直接征收本國財產(chǎn)的前提是有相應的德國法律和符合基本法第14條第3款要求的補償規(guī)定。

此外，當企業(yè)在外國享有財產(chǎn)時，一國可嘗試以“間接”方式取得該財產(chǎn)。此時，被征收的不是企業(yè)而是股東。國家通過征收股份獲得對企業(yè)的控制并直接控制企業(yè)財產(chǎn)。企業(yè)的“空殼”仍然保留。財產(chǎn)歸屬于存續(xù)的企業(yè)的表象不變，但現(xiàn)在企業(yè)已在國家手中。這樣國家通過企業(yè)控制機制取得對企業(yè)財產(chǎn)的支配權，其中包括在外國的財產(chǎn)。德國聯(lián)邦法院基本上以與對待直接征收相同的方式審理外國通過企業(yè)法獲得在德國的財產(chǎn)的行為。也就是說，外國不得通過征收股份間接獲得對外國財產(chǎn)的控制。當外國通過對外國人征收進而控制法人時，無論如何都應適用屬地原則。關于他國征收企業(yè)股份的問題，德國聯(lián)邦法院發(fā)展了所謂的“分離理論”，以排除對企業(yè)在德國財產(chǎn)征收的域外效力。按照該理論，這類企業(yè)的本國財產(chǎn)應歸屬于一個分離出來的新企業(yè)。通過這樣一個“分離企業(yè)”(Spaltge-sellschaft)的存續(xù)，被他國征收的企業(yè)股東得直接保留在德國的財產(chǎn)。德國的分離理論一直受到人們的批判，因為虛構的“分離企業(yè)”(虛擬企業(yè))的存在打破了企業(yè)在經(jīng)濟、法律上的整體性。首先要顧及的問題是剝奪企業(yè)股份時，單單以屬地理論無法完整回答其關于外國財產(chǎn)的效果問題。因為法人的“母國”(住所地國或者設立地國)可以為自己辯護說企業(yè)的股份在其領土內(nèi)。在這個意義上，“母國”的屬地管轄權包括了征收股權。這樣看來他國對征收外國財產(chǎn)的承認并非具有決定性作用，因為“母國”能夠自己完成對本國領土內(nèi)股份的征收。如果一個人的企業(yè)住所地在外國或者依外國法成立企業(yè)或者在外國獲得股份，他／她就不能期望能由于企業(yè)財產(chǎn)在他國，該國就會為他／她免除征收風險。歸根結底，這了關系到企業(yè)“母國”和其財產(chǎn)所在國的管轄權沖突。此外，完全否認外國對本國財產(chǎn)的征收可能給本國與征收國的關系蒙上陰影。基于這方面考慮出現(xiàn)了一個利益平衡模式。該模式較極端的“分離理論”靈活，并采取了兩項指標：(1)補償數(shù)額，(2)公司股份是否主要在實行征收的企業(yè)“母國”的公民手中。德國聯(lián)邦法院只有在無償征收(沒收)或者被征收股份大部分在外國人手中的情況下才適用“分離理論”。此外，從德國憲法角度來看，應當注意的是外國征收企業(yè)股份時，德國是否承認其對本國財產(chǎn)的征收也應依基本法第14條判定。從嚴格意義上講，德國基本法第14條要求承認征收的前提是有法律基礎和補償(依基本法第4條第3款的意思)。但與此相反的是，更寬容的觀點更具有說服力。不同于直接征收外國財產(chǎn)，企業(yè)“母國”可以自己在本國領土“完成”征收股份。以基本法第13條第3款作為評價標準，只有當補償超過市值的一半時，才完全承認通過剝奪股份而直接征收本國財產(chǎn)的效果。在企業(yè)“母國”股權的地域化和因此而合理的征收風險降低了補償標準。當然，國際法中有利于外國人的補償規(guī)定并不受此影響。同最初的“分離理論”相比，后來的司法判決相對比較靈活，并采取了利益平衡原則。

四、結語