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民法典征求意見范文1

論文摘要:是否采納物權行為理論是物權立法當中的一個重要問題。而是否采納最終取決于本國的法律環境。因為不同的法律環境在實現法律的價值上可能會有不同的外觀(邏拜)體系作為支撐，所以，我國是否應該采納物權行為理論，應該從我國的已有的民法理論出發，運用體系化的方法來尋找是否存在物權行為的生存空間。

    在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。

    一、民法之體系化特征

    一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規范本身為目的，而非以實現社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統治下，法律與社會現實發生了脫節，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協調、解決，這一目的是通過對行為的調整來實現的.而對行為調整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。

    然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現平等、公平、正義，即很難實現法的安定性價值。因此，由法律的本質所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內部協調統一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內容和形式的統一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協調、統一、完整;在內容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內容是相互依賴不可分割的。形式必須以內容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產物。

    就我國而言，物權行為作為一項法律制度，其存在與否，應當在我國民法思維及理論學說的環境中進行體系化的思考，應從邏輯體系和價值體系兩個方面進行思考。因為相同的價值追求，在不同的思維方式及不同的理論學說的環境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。

    二、物權行為與邏輯體系

    1.物權行為理論與公示公信原則

    公示公信是物權法的基本原則，這一基本原則是基于物權的性質而設置的。因為如果我們認為物權是相對于債權的對物的絕對權、支配權，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權就應公示，而且此公示，一經依法定方式進行，就產生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當事人和第三人在內的任何人，此時物權變動才確定地發生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區不同，我國大陸卻不承認物權行為，筆者認為公示生效要件主義和物權行為有著內在的密切聯系，只承認物權公示生效要件主義而不承認物權行為，會給整個體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權行為理論的各部分內容來分析二者之間的關系。

    首先，分離原則(物權行為的獨立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認在作為原因行為的債權行為之外有一個獨立的物權合意。物權合意的認定、存在是法律中的一個事實問題，而這個事實間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統上物權與債權的嚴格區分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實現私權的變更，必須通過當事人相應的意思表示。這一點，即使在法國、日本這些不采物權行為的國家也是如此。在《法國民法典》當中，沒有民法總則的存在，沒有物權和債權的嚴格區分，因此《法國民法典》在對物的權利和對人的權利的實現上實行一體主義，即對人權和對物權都是通過一個行為、一個意思表示—“債”而實現，債的實現對物的權利也就實現了。同時也就進一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權和債權的嚴格區分。作為兩種嚴格區分的私權，其產生、變更需要不同的法律事實，對于法律行為而言，也就需要兩個獨立的意思表示。具體到物權，物權的變更需要物權的意思表示，且由于物權的特性，這個意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進行公示，因此公示和意思表示是形式和內容的關系，只有具備一定的形式，內容才能實現，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權合意為基礎的，是物權行為理論的應有之義，也是貫徹意思自治原則的體現。而我國物權法只采公示生效要件主義，而不采物權行為，抽去了內容，只保留了形式，就等于把私權的實現交給了事實行為，有違私法本質。因此，采生效要件的公示原則就應承認獨立的物權合意，因為作為生效要件的公示原則實質上是物權合意成就法律行為的形式要件。

    其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。有人認為物權行為的獨立性是一個事實問題，而無因性僅是一個價值問題，進而認為承認物權行為的存在并不必然導致承認無因性。但筆者認為公示公信原則是物權行為理論的應有之義，而無因性其實就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認物權行為不承認其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。

    物權公示公信主義在某種程度上可被稱為物權取得的“結果主義”，因為在此原則之下依法定方式公示的物權變動具有應受普遍尊重的公信力，包括對原權利人的約束力。也就是說人們只需了解物權變動的結果，而無義務去追究物權變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護，而這也正是物權行為抽象原則的含義。可以說物權公示公信原則是物權行為無因性理論的技術前提，且這一技術前提的體現就是公示公信的權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定效力指的是以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有為正確權利人占有的原則。在凡承認物權公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權變動根據的效力外，都無一例外地規定了權利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產的登記以及對動產的占有分別規定了權利的正確性推定，然而在對第三人保護的問題上卻使用了不同的邏輯。根據《征求意見稿》的規定，對于不動產的登記，推定登記名義人享有該項權利，進而對于善意信賴此項登記的第三人亦應予以保護，包括可以對抗真權利人，而這里的善意只是法理或誠實信用原則對權利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當代德國民法中的物權行為無因性的含義。因此，我國物權法《征求意見稿》中關于不動產登記的公信力及第三人的保護上達到了邏輯上的自足，而在實際上也采用了物權行為的無因性理論。然而，在動產領域卻出現了邏輯上的問題。物權法《征求意見稿》也規定了動產占有的推定力，但立法意上卻說此規定是為了保護占有人的利益，而對第三人的保護卻另有善意取得制度。筆者認為這在邏輯上存在問題。首先。物權公示作為物權法之基本原則，不動產登記與動產占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產占有和不動產登記應同等對待，在保護交易安全上應具有同等之效力，我國物權法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產占有的權利推定是物權公示公信力的體現，占有作為動產法定之公示方式，應取得普遍之公信力，包括對真權利人的約束，對于善意依賴占有公示而與占有人交易之第三人應予以保護，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實現并達到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護了占有人的利益，但其主要功能應是保護交易的安全，此亦是物權公示原則功能上的邏輯體現。

    鑒于物權行為無因性與物權公示之公信力的邏輯關系，本文認為我國應承認物權行為無因性，同時依法理或誠實信用原則對無因性之效力進行監督，以排除對惡意之第三人的保護。

    2.物權行為與無權處分

    無權處分是一長期困擾法學理論界和實務界的制度，真可謂是法學上的精靈。然困擾之原因在于不明無權處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環境下進行。有學者認為，我國(合同法》第51條的規定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規定，該條規定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認為，冒然用《法國民法典》的規定來解釋我國的無權處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環境和法國有著很大的不同。就財產法來說，在財產法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統，有著明確的物權和債權的概念上的區分，進而有支配權和請求權的區分，然而法國民法上只有物權的觀念，而沒有物權的明確的概念，也就沒有支配權和請求權等概念的區分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯系。

   我國民法繼受了德國民法傳統，在財產權上有債權和物權的明確劃分，同時以權利的作用為標準又有支配權和請求權的劃分。支配權，是指權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利;請求權指的是權利人得要求他人為特定行為的權利。物權(包括準物權)屬支配權，債權屬請求權。在支配權，不論對于物權、準物權還是其他類型的支配權而言，有一項最重要的權能就是處分權。所謂的處分權就是對得以支配的標的物的權利狀態或者說權利本身(對于準物權而言)進行的“讓與、設定負擔(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權、債權、知識產權等的處分。而對物權的處分，就是對某特定標的物的權利狀態的讓與、設定負擔、變動和拋棄，亦即發生物權法上的效果。而此一處分的含義也是物權本身所包含的(物權本身包含占有、使用、收益、處分四項權能)。因此，由于物權概念的明確規定，支配權的明確定義，欲發生對某特定物上的既有權利的變動，必須有處分行為的發生。因為只有處分行為的標的才是對物的既有權利，只有處分行為才能實現對物的既有權利的變動。那么在這里以物權為標的處分行為，就是物權行為。在德國法上，與處分行為對應的負擔行為，就像債權與物權對應，請求權與支配權對應一樣。其實，在邏輯上三者確實存在一定的關系。請求權是對人權，債權屬請求權，也屬對人權，而負擔行為也是對人的權利狀態的改變。人們進行一項負擔行為的目的是為自己設定一項義務，同時產生一項新的請求權，而不會產生既有權利的變更。因此負擔行為，只涉及債，其標的是人的行為而不是特定的權利。債權行為屬負擔行為，單純的債權行為不會發生對物的既有權利的變更。

    由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權與債權、請求權與支配權的嚴格區分，決定了處分行為和負擔行為的存在。欲發生物權的變更，必須有處分行為(物權行為)的發生。而處分行為和負擔行為的區別可以總結為以下兩點:①緣于處分行為和支配權的邏輯關系，處分行為的標的需特定化，而負擔行為緣于和請求權的邏輯關系，沒有此限制;②處分行為的標的既然是(物的)既有權利，因此其生效需以對既有權利有處分權為要件，而負擔行為的對人權性質，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規定，經過當事人追認，并不能解釋為作為負擔行為的買賣合同有效，而應是作為處分行為的物權行為有效，這是由民法的體系化決定的。

    三、物權行為與價值體系

    1、分離原則(獨立性)與意思自治

    私法自治是市民社會的最高價值體現，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現。亦即通過法律行為制度肯認意思表示發生法律效果，實現民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責任為前提與保障。承認分離原則，也就承認了物權行為獨立于作為原因行為的債權行為而存在.承認了法律行為在作為私權的物權領域中的作用。有人認為，物權行為的獨立性只是一事實問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同。現實社會中的法律材料抽象為法律當中的概念，那么該概念即具有規范性，而不再是一個單純的事實問題、描述問題，而具有了規范性、價值性。物權行為也是如此。物權行為是對現實生活交易過程的抽象，而作為一個法律概念又具有規范性，是民法的最高價值—意思自治在物權領域的集中體現。

    2.抽象原則(無因性)與交易安全

    在物權行為的區分原則和抽象原則的關系上，筆者認為固然承認區分原則是承認抽象原則的基礎，但是，承認區分原則并不必然導致抽象原則。區分原則是可以獨立存在的，抽象原則是一個價值選擇問題。現代民法理論公認，抽象原則的主要功能在于保護交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個民法體系當中在保護交易安全方面是采物權行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點不敢作簡單的茍同。這一問題應重新審視善意取得的性質。筆者認為，善意取得和物權公示公信原則存在一定的邏輯關系，善意取得關涉物權變動，其中含有物權變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權，所以善意取得從性質上講應屬于法律行為(物權行為)。然而善意取得作為特殊的物權行為，在物權變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據民法典體系形式與內容的關系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價值的實現。事實上也確實如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權處分人須依原物權人的意思而占有標的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權而具有權利外形且受讓人善意的情況下卻保護不周。采物權行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點:(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護;(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點，可以歸結為意思自治的弊病，而現代民法誠實信用已經成為“帝王條款”，對意思自治進行了全面的修正與監督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護，這是現代民法的制度設計的應有之義。對于第二點，無非就是指在標的物所有權轉移之后，出賣人發現原因行為撤銷或無效的情況下，物權行為因不受債權行為影響，故買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當得利的規定，請求返還其所受領之利益，亦即出賣人由物權請求人的地位降為債權請求人的地位。如果從純理論上講，對債權人可能不公平。但是在現代社會，現代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因為現代社會物的價值主要是交換價值，而不在于物本身的使用價值，正是在這種背景下，日本學者我妻榮先生得出了債權處于優越地位的結論。這就意味著所有權在很大程度上已經成了一種觀念性的權利。人們對物的享有利益常常可以為金錢所代替。再從不當得利返還請求權性質上講，按照大陸法系的規定，不當得利的返還是原物或者原物的變體(基于該物產生的價值)。按照這一規則，如果原物存在且受讓人不存在破產的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權與物權請求權的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產的情況下，出賣人當然只能請求物的變體，即金錢債權。所以，筆者認為，無因性理論對出賣人的態度，在現代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。

民法典征求意見范文2

這里所稱“無權處分”，是指沒有財產處分權而處分財產的行為，包括財產共有人之一未經其他共有人同意而處分共有財產的行為。無權處分問題是一個相當復雜的法律問題，它涉及無權處分人與相對人、無權處分人與財產權利人、財產權利人與相對人三層民事關系的法律調整。僅就筆者淺薄的學識所知，以德國民法典為代表的大陸法系國家的民法，為調整好這三層民事關系，解決好由無權處分所引發的民事問題，就使用了以下五項民事法律制度：

（1）民法總則的法律行為制度。 民法總則的法律行為制度首先對無權處分行為的效力作了規定，其精神為：無權處分行為是一種物權行為，經權利人追認的，或者無權處分人處分財產后，對處分標的物取得權利的，其處分行為自始有效。這一規則對調整無權處分人與權利人、無權處分人與相對人的關系都具有重要的意義。

（2）合同法的買賣合同制度。 合同法的買賣合同制度對出賣人的權利瑕疵擔保責任作了規定。按德國的物權行為與債權行為相分離的理論，買賣合同為債權行為；而根據買賣合同實施的，交付標的物并轉移標的物所有權的財產處分行為，則為物權行為。如果出賣人為履行買賣合同而實施的財產處分行為，因屬于無權處分行為而無效，則并不影響買賣合同的債權效力。如果買受人的債權因出賣人的無權處分行為的無效而不能實現，出賣人得依債的效力承擔違約責任，賠償買受人因此而遭受的損失。買賣合同制度有關出賣人的權利瑕疵擔保責任的規定，對調整無權處分人與相對人的關系具有重要意義。

（3）物權法的動產占有制度。 物權法的動產占有制度對動產善意取得的條件作了規定。依此規定，自無權處分人受讓動產物權者，只要具備了善意取得的條件，即使權利人對無權處分人的無權處分行為不予追認，受讓人仍然可以自其取得動產占有之時起取得占有物的所有權。此種取得為原始取得，原所有人的所有權隨之而消滅。物權法動產占有制度有關善意取得的規定，是調整權利人與自無權處分人處受讓動產的相對人之間的民事關系的重要法律規定，對維護善意相對人的利益和交易的安全具有重要的意義。

（4）物權法的不動產登記制度。 物權法的不動產登記制度對不動產物權登記的公信力作了規定。根據不動產物權登記的公信力，自登記名義人善意受讓不動產物權者，即使登記名義人非真正權利人，也不管權利人是否追認，善意受讓人仍然自過戶登記完成之時起，確定地取得其過戶登記的不動產物權。有關不動產物權登記公信力的規定，是調整權利人與自無權處分人受讓不動產物權的相對人之間的民事關系的重要法律規定，其性質和意義與動產善意取得相同。

（5）侵權行為法的損害賠償制度。 侵權行為法的損害賠償制度對財產之損害如何賠償作了規定。根據侵權行為法有關損害賠償的規定，當權利人的財產因無權處分人的無權處分行為而于法律上滅失時，權利人有權請求無權處分人賠償其因此而遭受的一切損失。如前所述，按物權法有關動產善意取得和不動產登記公信力的規定，即使權利人不追認無權處分人的無權處分行為，受讓財產的相對人仍然可以在一定條件下取得無權處分人處分的財產。在這種情況下，原權利人不能請求受讓人返還財產，而只能請求無權處分人賠償損失。因此，侵權行為法有關損害賠償的規定便成為最終解決權利人與無權處分之間的利益沖突的重要法律規定。

從以上介紹我們可以看出，無權處分問題在民法理論上涉及物權行為與債權行為相分離的重大理論問題，在調整對象上涉及無權處分人與相對人、無權處分人與權利人、權利人與相對人三層民事關系，而解決由無權處分行為引發的民事問題的法律對策方案則跨越民法總則、物權法、債權法三大法域，牽動法律行為制度、動產占有制度、不動產登記制度、買賣合同制度、損害賠償制度五個民事法律制度，是一個十分復雜的法律問題。對這樣復雜的法律問題，《征求意見稿》第31條卻企圖囊括動產善意取得、不動產登記公信力、合同效力等問題，對無權處分問題作出全面的規定。該條規定：“無處分權的人處分財產或者共有人未經其他共有人同意處分共有財產，善意相對人因交付或者登記已經取得該財產的，合同視為有效，但該財產對處分權人具有特殊作用的除外。”筆者雖然十分佩服該條起草者敢于打破傳統、進行創新的精神，但是對該條的內容仍然不敢贊同，覺得它有不少地方值得商榷。

第一、該條視為有效的“合同”，究竟是指物權合同或債權合同不明確。如果是指引起物權變動的物權合同，則與《征求意見稿》第2 條的規定相抵觸。因為按《征求意見稿》第2條的規定， 合同法只規定引起債權關系發生、變更、終止的債權合同，并不規定引起債權關系發生、變更、終止的債權合同，并不規定引起物權變動的物權合同。如果指的是債權合同，則又與《征求意見稿》第100條的規定相抵觸。 因為《征求意見稿》第100 條將出賣人的權利瑕疵擔保責任作為買賣之債的一項內容加以了規定。而出賣人權利瑕疵擔保責任的發生又是以買賣合同有效為條件的。如果買賣合同無效，不能履行，那就無出賣人權利瑕疵擔保責任可言。而按《征求意見稿》第31條的規定，如果買賣標的物是出賣人無權處分的財產，則買賣合同只能自買受人通過交付或登記取得該財產之時起，才能“視為有效”。而在此之前，買賣合同是無效的，也就無出賣人權利瑕疵擔保責任之可言。

第二、按各國物權法有關善意取得條件的規定，也不是象《征求意見稿》第31條的規定那樣簡單，只要無權處分行為的相對人是善意的，不拘任何情況，都能自取得占有之時起取得占有物的權利。如果無權處分人處分的財產是盜贓財、拾得物，就不適用善意取得。如果無權處分人的處分行為是無償法律行為，也不適用善意取得，在這兩種情況下，財產權利人都可以請求善意相對人返還財產。因此，《征求意見稿》第31條的規定還可能與今后制定的物權法相沖突。

民法典征求意見范文3

關鍵詞 民法 法律事實 非法律事實 局限性 活法

作者簡介：彭程，湖北工程學院新技術學院，研究方向：法學。

“民法”一詞來源于羅馬法中的市民法。市民法調整具有羅馬市民資格者的各種法律關系。經過羅馬法復興運動復蘇，近代國家紛紛以羅馬法為藍本制定了本國的民法典。如法國于1804年頒布的《法國民法典》（又名《拿破侖民法典》），德國于1896年頒布的《德國民法典》，之后瑞士和日本相繼頒發《瑞士民法典》和《日本民法典》。后來日本學者津田真道將“市民法”一詞翻譯為“民法”。清末變法，我國學者引進，一直延用至今。

我國《民法通則》第二條將民法定義為“調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。從定義中可以看出，民法的調整對象是平等主體間的財產關系和人身關系。所謂平等的主體是指相互關系中彼此均以社會普通成員身份出現的個體和團體。無論其財產的多寡、政治身份的高低或存在其他各種差異均具有平等的民事法律地位，相互之間沒有服從和被服從的關系。這里的平等指，法律地位的平等、機會的平等、資格的平等，民事法律主體都平等的享有民法所賦予的權利和義務。

法律不是萬能的，民法也不是萬能的。社會生活的調整規范有很多種，包括法律、宗教、道德、習俗、習慣等。法律也是其中之一，法律對社會生活規范的調整中它的特點是強制力最強、強制力最大的。因而，民事法律在調整社會生活規范的過程中動用的社會資源和社會成本最高。正因它動用的社會資源和社會成本最高，所以說它具有局限性。民事法律它不是普遍使用于社會生活的每一個角落，它只能適用于法律認為有必要調整的那部分，即涉及到民法所規定的那些權利和義務的部分，我們把它叫做法律事實。而民事法律規范不能調整或調整起來成本太高的部分，法律是不介入和干涉的，這一部分我們把它稱為非法律事實。下面我們通過給個的案例來具體是說明法律的局限性。要學習民法，我們首先要做的事情就是把法律事實和非法律事實區分開來。下面我們看幾個案例：

第一個案例是常回家看看這件事法律應不應該調整、介入和干涉。如果按照我們的一般觀念，這是一個家庭親情觀念的調整，法律不應該干涉。但就在今年新出臺的《中華人民共和國老年人權益保護法》中明確規定：家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。把“常回家看看”作為公民的法定義務，把家庭觀念調整的領域上升到法律調整的領域，產生了法律規定的權利和義務。這個立法通過沒有多久，一個老大爺就把自己的兒子告上了法庭，指控自己的兒子不回家看自己。當父子倆對簿公堂，由于我國《中華人民共和國老年人權益保護法》已明確規定了，所以法官很輕松的判決原告即老大爺勝訴，要求兒子常回家看看父母。判決下來后我就再思考一個問題，它怎么執行。如果兒子拒不執行，老大爺申請強制執行怎么執行？那么法院要不要派法警和車子在周五兒子下班后將其接送到父母家中，周一上班前再將兒子送到公司？如果要維護法律的權威維護法律判決的尊嚴，我們就必須要這樣的執行。但問題在于如果我們用這樣的方式執行這個判決，勢必很多子女都會紛紛效仿。給自己的父母打電話說你快去告我吧，這樣法院就會判你勝訴，然后我就會在法警和警車的保護下回來看你，不僅省錢而且安全。這樣顯然不是我們立法的初衷。這樣我們就可以看到“常回家看看”應該主要由家庭親情觀念調整。即使寫入立法也更多的一種宣示性的義務，因而我國《中華人民共和國老年人權益保護法》將子女對父母看望這一道德義務上升到法律義務，目的在于倡導而不在于處罰。

第二個案例是公交車讓座民事法律應不應該調整介入和干涉。按照通行觀念這是道德調整的領域。在公交車上是年輕人給老人讓座、老年人給年輕人讓座是真讓座還是假讓座，站起來裝了裝樣子然后又坐下。這些都是道德調整的，在道德的調整下各地雖然會有一些公交車讓座的奇葩案例爆出。有的老人因為小姑娘不給她讓座坐到小姑娘腿上，還有的老人帶著自己二十多歲的孫子坐公交，別人給老人讓一座然后老人順手就讓二十幾歲的孫子坐。這些案例雖然有，但實際是上各地的公交車讓座運行得很和諧的，人們都有基本的道德底線，都有基本的是非觀念和尊重老年人的愛心。在道德的調整下各地公交讓座運行并沒有人們想的那么糟糕。如果老人上了公交車一般來說都是會有座位的。但是去年9月份，廣西的省會南寧市地方立法機關提出了一個立法提案的征求意見稿，征求的就是要把公交讓座作為公民的法定義務確立下來。在公交車上老幼弱殘專座這個座位的顏色和其他座位顏色不同，在意見稿中提出這種專座必須讓座給特定人群。如果年輕的小伙子坐在具有特殊標記的座位上他就必須給老人讓座，如果小伙子拒不讓座，司機就有權利把小伙子趕下公交車。當然這是一個征求意見稿，如果這個意見稿真的通過，成為立法，就意味著當地的居民就會承擔這樣一個公交讓座的法定義務。那么問題就來了，還是那個問題怎么執行？假設一個小伙子就是坐在具有特殊標記的座位上就是不給老人讓座，按照這個立法的要求司機有權利把這個乘客趕下車去。但是司機趕乘客下車司機只能是一種言語的表達，因為公交車的司機他沒有行政法上的和人身相關的強制執法權。那么如果我們要讓這個立法執行維護立法的威嚴，那個司機如果趕小伙子下車，小伙子拒不下車會出現什么后果呢？它的后果是這個時候這個司機只能把公交車停在路邊，然后打110讓警察來解決問題。而警察到場后唯一能做的就是執行法律，把小伙子帶離公交車，除此之外沒有任何其他的嚴重的法律責任。如此一來大家來看我們執行這個立法浪費的整個公交車上乘客的時間和非常寶貴的110的資源。而這個時候你可以看到它的社會成本和社會效果是完全不匹配的，因而我們會發現本來應該由道德調整的事情法律強行介入反而會適得其反。在道德的領域中大家可能都會自發自覺的讓座了，但是一旦有了法律的強制警察不到場可能真的就沒有人讓座位了。因此公交讓座這件事情同樣不應該由我們的立法來干涉。 第三個案例是見義勇為為法律用不應該調整、介入和干涉。曾經一個人大代表提出一個立法案，提案指出應該把見義勇為作為公民的法定義務確立起來，這個提案當然不可能通過，因為每一個按動表決器的人都明白，如果這個提議案通過自己以后碰到歹徒決不能跑，必須勇敢的上去挨刀。如果通過它將是一個非常荒謬的結果。在鬧市區歹徒持刀傷人，警察無法直接面對歹徒，因為在他面前一大波人違法，只要群眾沒有勇敢和歹徒搏斗沒有上去挨刀，他們統統都是違法人員。所以警察的第一任務是告訴在他面前的無辜的手無寸鐵的人民群眾，你們都要上去挨一刀，等你們全都倒下了，我的義務完成一半了，然后我再上去把歹徒制服。如果只有的立法被通過顯然是十分荒唐的結果。所有我們可以看到我們的法律，我們的民法是具有相當的局限性的。它在社會生活中的作用僅僅是位于非常有限的一個部分，即法律事實（民事法律事實）。所謂法律事實，是被民法規范所調整的，能夠產生民事法律關系，能夠產生權利和義務的社會生活事實。

非法律事實指則指不被民法所規范和調整、不能產生民事法律法律關系的社會生活事實。例如我們生活中長常見的相約請他人吃飯、為他人無償指路、容許他人免費搭車、約朋友看電影、為他人公交車讓座、談戀愛送禮等，我們把它叫做好意實惠關系。好意實惠關系，指當事人之間無意設定法律上的權利和義務，而是當事人一方基于良好的道德風尚實施的使另一方受到恩惠以增加雙方情誼的關系。法律關系和好意施惠關系在形式上都有當事人的“承諾”， 本質上不同――也就不能產生具體的民事權利和義務。法律關系中承諾產生的權利和義務對應著法律責任，能夠得到法律上的強制，具有法律約束力這人；而好意施惠關系中，承諾僅僅是一種情誼的傳達，不產生法律責任，沒有法律上的強制，不具有法上的約束力。

民法典征求意見范文4

自20世紀中期開始，面對老齡化的社會現實需求和國際人權保護新理念的內在驅動，兩大法系諸國都對成年監護制度從價值理念到制度構設都進行了改革完善。盡管改革后世界各國或地區成年監護的制度設計和立法形態各異，但卻殊途同歸——秉行同一的理念、原則，呈現出相對一致的立法趨勢，相繼建立了以意定監護為主，法定監護為輔，并以完備的監護監督機制作為配套保障措施的現代成年監護制度。而我國既有的成年監護制度立法則顯著滯后，不能滿足社會發展的現實需求。現今正值我國民法典編纂進程之中，其中首先進行的民法總則的制定無疑是我國成年監護制度改革的最好契機。民法總則（草案）（以下簡稱《草案》）自今年6月提交審議并于7月5日公開征求意見以來，立法機關收到的修改意見中近20%與監護制度有關，成年監護更是其中熱點。 

一、現代成年監護制度的理念轉向 

任何制度的改革，需要理念的先行；任何制度的實施，需要理念的保障。20世紀中葉以來，隨著國際人權運動發展以及人權意識日益覺醒，舊有“法律硬家長主義”下成年監護法一刀切地剝奪被監護人全部或部分行為能力、對其實行隔離式監管的做法遭到越來越多國家的摒棄，轉而奉行共同的新理念，即尊重身心障礙者“自我決定權”理念，以及維持身心障礙者“生活正常化”理念。 

尊重“自我決定權”理念認為，在身心障礙者剩余意思能力的范圍內，以不損害個人利益和第三人利益為限，法律應承認和尊重其對私人事務的處理能力。在尊重身心障礙者的自我決定之下，現代成年監護遵循本人的剩余意思能力應得到最大尊重與充分利用，法律給予本人的支援僅限于必要范圍內。“生活正常化”理念認為，障礙人作為社會一員有權參與到正常的社會生活之中，因而應將障礙人從各種剝奪或者限制自由場所和設施中解放出來融入到社會中去，而不是將這一特殊群體與社會隔離。以上兩大人權保護新理念的提出，為現代成年監護改革明確了方向，成為現代成年監護制度立法的指導思想。 

二、現代成年監護制度的立法趨勢 

基于上述“尊重自我決定”和“生活正常化”新理念，改革后的現代成年監護制度普遍遵循“能力推定原則”“最小限制原則”“最佳利益原則”和“支援自主決定原則”，立法上呈現出以下發展趨勢： 

（一）由“他治式”監護轉為注重被監護人的“自治式”監護為主成年監護領域中，身心障礙者的權利和意志受到日益廣泛的關注。反思舊有監護模式實施過程中忽視被監護人剩余意思能力、簡單化處理其需求的做法，各國立法逐漸摒棄過分強調法定監護職能的全面接管式監護，轉而更為注重被監護人的“自治”，意定監護制度誕生并得到兩大法系的共同認可就是很好的例證。 

（二）制度利用者的擴大化首先是意定監護制度利用者的泛成年人化；再者，法定監護利用者的范圍亦有擴張，除舊制度中的精神障礙者，高齡者、身體障礙者、智力障礙者也被納入；此外，成年監護制度利用者在立法中的稱謂也悄然發生著改變，如普通法系新監護法用“需要監護者”“智力或認知障礙”取代了“被監護人”“精神病”或“殘疾”等術語。 

（三）保護措施的多樣化和靈活化現代成年監護制度認可身心障礙者因剩余意思能力存在程度差異而存在不同的監護需求，因而設立多層次的、彈性的監護措施，保護方式更為靈活多樣。一方面，法定監護的措施在改革中類型化而呈現多樣化形態，如采二元化類型的我國臺灣地區——新法規定為監護、輔助；加拿大《魁北克民法典》——規定為監護、顧問；采三元化類型的日本——規定為監護、保佐、和輔助；法國——規定為司法救濟、監護和財產管理。 

（四）成年監護的設立與行為能力“脫鉤”大陸法系近代民法對成年殘障人所予以的保護措施均無視受監護人殘存的意思能力的差別，在立法技術上擬制出“行為能力”這一概念，在先行剝奪或限制這類成年人的行為能力后，再給予他治式的監護措施。改革后的大陸法系國家的成年人監護制度不再以行為能力欠缺的宣告為前置條件，對行為能力的有無采個案審查方式，此種制度更為有力地保護了行為能力欠缺的成年人，也留給了其更大的私法自治空間。 

三、《草案》成年監護內容存在的問題及其完善 

（一）監護設立與啟動仍關聯于行為能力的欠缺 

民法典征求意見范文5

[關鍵詞]民商法，合同，裁判變更，立法完善

我國《合同法》第54條規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”從此條的規定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機構不僅對合同享有撤銷權，而且對合同內容享有裁判變更權，在司法實務中，法院或仲裁機構應依據何種標準、在多大范圍內對合同享有裁判變更權？對此問題的探討，不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的實踐意義。

一、各國關于合同裁判變更的立法與實踐

在合同裁判變更問題上，各國立法者態度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當事人的請求，可以將之認定為可撤銷的合同，對該合同享有撤銷權，但立法并不直接授權法院可以變更合同的內容。大多數國家的民法典均采此作法。例如《法國民法典》第1117條規定：“因錯誤、脅迫或者詐欺而締結的契約并非當然無效，僅按本編第五章第七節規定的情形及方式發生請求宣告契約無效或撤銷契約的訴權。”《日本民法典》第96條亦規定：“因詐欺或脅迫而進行之意思表示，得撤銷之。”上述條款中均不包含授權法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權法院可以對合同的內容進行裁判變更。采此作法的國家只占少數，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年—1996年頒布的《俄羅斯民法典》第451條就規定，因實質性的情更而導致合同一方當事人全部或部分拒絕履行合同時，法院可以根據當事人一方的請求，而直接變更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規定，乘人之危的合同，得根據承擔義務一方的請求而廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復公平，從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未明確授權法官可以對合同進行裁判變更。

顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯定的國家僅占少數，但這并不等于說各國的司法實務對此也采否定態度。事實上，1994年5月由國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權的作法。依照該條的規定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業標準。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質，而不是國際公約，但它是由國際統一私法協會組織眾多國家的專家、學者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則，同時還總結吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，因而，對于指導和規范國際商事活動具有很大的影響力。”（注：張月姣：《國際商事合同通則》（中譯本）序言，法律出版社1996年版，第1-2頁。）也反映了各國司法實務和交易實踐在這一問題上的基本取向。就現有資料看，目前大多數國家主要通過其他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權力。這些途徑主要包括：

（1）通過特別法授權法院直接變更合同的內容。比如《日本民法典》雖然沒有賦予法院對合同的裁判變更權，但1992年施行的《借房借地法》第17條卻明文規定，法院在雙方當事人就借地條件的變更達不成協議時，可以應當事人的請求，直接變更借地條件。（注：日本《借房借地法》第17條“（一）就建筑物的種類、構造、規模或用途等有所限制，而因法令對土地利用規制的變更，附近利用土地情況的變化及其他情更，致當時設定借地權則應改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當，而當事人就借地條件的變更協議不成時，法院可以應當事人的請求，變更借地條件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地條件，而當事人就正常利用土地應增建改建事協議不成時，法院可以應借地權人的請求，就增建改建予以許可，以代替借地人的承諾。（三）于前二款情形，法院認為平衡當事人利益所必要時，可以為變更其他借地條件、命令給付財產及其他相當處分……”。）依照特別法優于普通法的原則，通過特別法的補充規定，日本法院當然獲得了合同的裁判變更權。

（2）通過執行法律的強行性規定變更合同的內容。例如各國關于產品責任、消費者權益、勞動合同、保險合同等都有強制性現定，法院可據此修改合同。法國在本世紀30年代就曾通過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當事人原來約定應為的金錢給付，使價格降低，以推動通貨緊縮的政策。（注：尹田：《論意思自治原則》，載《政治與法律》1995年第3期。）

（3）通過對法律中彈性規則的解釋對合同加以變更。在十九世紀，盛行在立法中費盡心機、精雕細琢地面面俱到，試圖通過非凡的預見把生活中的一切都反映在法律規定當中。但事實證明法律的規定永遠趕不上社會的進程。因而，當代的法律更傾向于對各種法律制度提出一項基本要旨，其余的留給法院去加以充實，一般條款于是有了相當高的地位，法官的自由裁量權得到了重視。例如誠實信用原則、情更理論等在各國立法和實踐中得到了確認。《瑞士民法典》第1條第2款即規定“如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判”。《美國統一商法典》則通篇貫穿著“公共利益”、“商業習慣”、“適當的”、“合理的”等用語。法官只要通過對彈性規則的解釋，即足以“合法地”變更合同。在歐洲大陸，當法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時，他們就要靠尋求立法機構的構思和意圖，尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這個問題，然后他們再解釋法規，以便產生這種預期的效果。這意味著他們要填補空白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補空白。他們要簡單地問問自己：為了實現假定的立法意圖，處理這種情況的最明智的方法是什么？因而他們要制定法律”。（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第19頁。）

（4）通過對合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同，那么，在缺少成文法傳統的英美法系，法官們則更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當事人訂立契約”的信條，但是，通過對合同解釋方法的改進和暗含（默示）條款理論的發展，法院也可以為當事人修改合同：“一種已經被成功運用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實意圖……在很多案件中，法院都作出了對要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的基礎上作出的。他們說，在這種情況下不需要對修正不修正作出判決。”（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第53頁。）而默示條款理論的巨大發展，使得“即使沒有明確的條款，法律本身-意即法院本身-就意味著一項條款。它把雙方沒有寫上的一條寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實現情理和正義的要求。”（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第32頁。）法院每遇到一種這樣的情況，就加進一項暗含條款，以使之與案件的具體情況相適應。這些條款后來被收進了英國的《1893年貨物買賣法》。因此，可以說在英國，法院早就開始為當事人修改合同了。“實際情況是，法院是根據在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據他自己認為適當的標準進行判決。在此意義上說，法院是在為雙方制訂一項合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。”（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第37頁。）這一事實再次證明，法律的生命在于實踐而不是邏輯。

各國立法，鮮有授權法院對合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制定時間較早，是自由資本主義時期的產物。即使是《德國民法典》，也被認為是19世紀以契約自由和意思自治為中心的“一個歷史現實的審慎終結，而非一個新的未來的果敢開端。”（注：（德）茨威格特、克茨：《比較法總論》（中譯本），貴州人民出版社1992年版，第266頁。）私權神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經背道之舉，立法中不作規定，也就不難理解；而“法院不得為當事人訂立合同”自然成了執法者的最高信條。但法律須與時俱進，因而制定較晚的法律開始規定合同的裁判變更。《國際商事合同通則》綜合各國立法和實踐，后來居上，很大程度上代表了當代契約法的走向，其影響不可忽視。我國立法在規定合同的裁判變更問題上，與《國際商事合同通則》保持一致，在我們看來，并非如有些學者所批評的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。

二、合同裁判變更的法理分析

1.裁判變更與契約自由

裁判變更容許法院不經合同當事人的合意而直接對合同的內容加以變更，從這個意義上講，是對契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學者也認為，契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學者康德就認為，社會正義與自由是聯系在一起的，所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據普遍法則，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”（注：《西方法律思想史資料匯編》，北京大學出版社1983年版，第404頁。）而經濟分析法學派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認為，“依照自由交易的資源轉移，將導致高效率。”（注：張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第208頁。）顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。

同時，還應看到，契約自由的產生背景是近代自由競爭的市場經濟，它是作為防止封建專制經濟復活的一面旗幟而存在的。在此種背景下，對之不加以干預和限制有其客觀合理性。但在現代市場經濟背景下，壟斷而不是自由競爭已成為社會的普遍現象。由于合同當事人雙方經濟地位的過分懸殊，使他們很難實現平等協商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運用，當事人一方經常處于這么一種地位：要么接受，要么走開。如果存在其他選擇，也許合同就不會成立；但由于壟斷的普遍性，使得一方常常別無選擇。如果法律對此袖手旁觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當事人走開，“契約自由”將導致自由的完全淪喪。因此，我們認為，契約自由或對契約自由的限制都不必然導致契約正義，但在這個時代，放任的契約自由必將導致合同正義的淪喪。正如臺灣學者王澤鑒所言：“契約自由應受限制，系事理之當然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐正義的紀錄。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第7冊，中國政法大學出版社1998年版，第22頁。）合同的裁判變更，不僅體現了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效”的古老法諺，體現了交易的效率原則，而且通過對合同內容的部分變更，事實上起到了維護弱勢一方合同自由的目的。

2.裁判變更與誠實信用原則

誠實信用原則，已被學者公認為民商事活動的帝王法則。就合同裁判變更與誠實信用原則的相互關系而言，主要表現在以下幾個方面：

（1）誠實信用原則是合同裁判變更的法律依據。“誠信原則具有彈性，內容不確定，系有待于特定案件予以具體化的規范，論其功能實為實體法之窗戶，實體法賴之以與外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯系，互相聲息，庶幾能與時俱進。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第303頁。）“誠信原則一方面成為法官的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權，另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示，從而使法官能夠根據誠實信用原則推導出具體的判決結果。”（注：傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第49頁。）因此，法官視具體案情，依誠實、善意、平等、公平的觀念對合同加以變更，即符合誠信原則。

（2）裁判變更是誠實信用原則的體現。誠實信用原則反對絕對的契約自由和片面的法律進化主義，從而要求以誠實、善意、平等、公正等實質性的法律倫理觀念代替絕對的理性主義和形式上的契約自由。但是，一個合同并不必然體現誠實信用的原則，在存在可變更、可撤銷的原因時，如果法院不能對合同加以合理變更，而僅僅撤銷合同，雖然從形式上了結了糾紛，但實際上并未能解決問題。例如，在一項供用電合同中，由于情更使供方提出的條件變得非常苛刻。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么走開，別無選擇。如果法院無權對此種不合理的合同加以變更，使之符合誠信原則，而只是簡單地判決撤銷，那么它就沒有真正解決糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經濟地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權力，以體現誠信原則。

（3）誠信原則也是法院裁判變更的行為準則。誠信原則既是對當事人行為的要求，也是法院行為的準則。法院對合同的變更也應本著誠實信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在，法院可能會傾向于支持弱勢一方的當事人，但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意和任性。

三、我國立法存在的問題及對策

我國《合同法》第54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發展趨勢相吻合，因而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多不足，有待立法完善。表現在：

1.合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍，縱觀各國的立法和實務，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實踐所確認，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我國立法及《國際商事合同通則》規定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。（3）重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規定此類合同，法院、仲裁機構可裁判變更。我國立法規定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4）一方實質性違約。《俄羅斯民法典》有此規定。我國立法目前只規定了第（2）、（3）種合同可裁判變更。對一方實質性違約的，法院是否應根據一方當事人的請求變更合同，可以繼續研究；但情更制度已比較成熟，我國立法應采此規定。

2.裁判變更合同的標準。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后，就應規定相應的變更標準，而我國立法對此則缺少規制。《國際商事合同通則》規定了兩種標準：（1）符合公平交易的合理的商業標準，這是變更重大失衡的合同的標準。（2）依據有權宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。筆者認為，我國立法可以借鑒《通則》的規定，即使合同的變更具有一個合理的、可接受的標準，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預見性，以限制法官的恣意。

3.裁判變更合同的程序要求。我國現行立法對變更的程序幾乎沒有規定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》規定法院在裁判變更前，應聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預先從有特殊知識和經驗者中選任或者從當事人合意選定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44條。）不管這種制度對我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考：

民法典征求意見范文6

公司可以說是現代市場經濟的細胞，是市場交易中最基本的主體。公司的設立是一系列法律行為的總稱，是指按照公司法律法規的規定為取得的法律主體資格而進行的為成立公司的一系列的活動，是取得公司主體資格的前提條件。如果每個法律主體都能遵紀守法，社會上便不會有如此多的紛爭，所以，如果公司的發起人能夠按照法律規定設立公司，并經登記機關的注冊而成立，便能取得市場主體資格，相反，如果由主觀或客觀原因造成公司設立時缺乏必要的法定條件，公司的設立瑕疵問題相應而生，進而使得市場交易和經濟秩序受到影響。由于不同的社會條件，兩大法系對于公司設立瑕疵有不同的規定，大陸法系對于公司設立瑕疵原則上不承認公司設立的效力，主要是公司設立無效制度，公司設立撤銷制度和區別對待模式，主要強調公平；英美法系主要有結論性證書原則和個別承認主義，主要追求效率。

公司設立無效的含義和分類

公司設立無效，是指公司的設立行為不符合法律規定的條件，在公司成立后的法定期間內，利害關系人基于法定原則向法院，由法院宣告公司設立無效，使已經成立的公司進入清算程序的法律制度。公司設立無效分為廣義的無效和狹義的無效，廣義的公司設立無效包含了公司設立的相對無效和絕對無效，相對無效是指公司設立時缺少了法定形成要件，沒有滿足法定的公司設立要件，但在補正條件的情況下，公司的設立便有效；絕對無效是指公司設立欠缺法定的實質要件，即使要件補正，公司設立也無效。狹義的公司設立無效僅指絕對無效制度。

以法國為代表的大陸法系中的公司設立無效制度的發展歷程

公司設立無效制度最早發源于17世紀的法國，在1673年的《商事條例》中首次規定了公司設立無效制度，該條例規定，若公司設立違反了設立的條件，則公司設立無效。如“商事公司應當注冊和公開，否則公司設立無效”。法國1840年《民法典》雖然沒有對公司設立無效制度做出任何明示規定，但卻將公司作為一種契約，相應的變應具有某些構成要件，如若欠缺，則公司無效。由于1673年《商事條例》將公司公開是公司股東所承擔的強制性義務，否則公司設立無效。所以，一些投機取巧者可以公司未公開而無效對抗債權人，避免了自己的義務，違反了商事公平性原則，所以1680年法國立法機關拒絕宣告未履行公開程序的公司無效。1807年的《商法典》未對該制度進行修改，仍然沿用了《商事條例》的規定。同時對公司債權人也提供了一定程度的保護措施，即公司未履行商法典所規定的設立程序時，公司股東不得已公司設立無效對抗第三人。在19世紀的中后期，股份公司出現在了法國，在1867年制定的法律中認為可以自由設立股份公司，不再需要政府的批準，但也不是無限制的，要遵守各種程序，否則因設立瑕疵而無效，這標志著法國進入公司設立瑕疵無效制度的時代。因為法國的1867年的制定法認為，公司設立的程序要件是公法性質的要件，是基于公共秩序的維護而作出的規定，是為了保護第三人和公司股東利益。所以規定的公司無效的原因很多，滲透到法國公司生活的方方面面。在法國，只要存在法定瑕疵，一切具有法人資格的公司均可被宣告無效。

以英國為代表的英美法系中的公司設立無效制度的發展歷程

1720年，英國國會通過了英國歷史上第一部《公司法》，即Bubble法，該法第18條規定：任何以公共公司名義所進行的行為，均需依法獲得國會特別法的授權和通過國王特許頒發證所為的授權，如果法律沒有授權，則該類公司被視為非法公司、無效公司。這時的英國設立公司有兩種方法；一是國王頒發特許證；二是國會頒發特別制定法的形式。后來又出現了契約式設立公司，所以在1720年通過了Bubble法，一方面商事公司的設立受到了限制，另一方面又允許對那些通過契約方式設立的公司或那些購買他人過期的特許證而設立的公司提訟。要求法官對其設立的公司宣告無效。英國實際上已經進入了公司無效的訴訟時代。1825年，英國的Bubble法被廢止，對公司的瑕疵設立原則上承認其效力。1862年英國的《公司法》規定：“由登記處頒發的任何公司的設立證書將是本法與公司登記有關的所有條件已被遵守的結論性證書。”1900年、1948年、1980年公司法案基本上沿襲了上述規定。1985年《公司法》重申了“結論性證書原則”，一旦公司獲得設立證書，任何人都不得否認公司的效力。

我國法規中對公司設立制度的相關規定

我國的現行法規并沒有此制度進行明確規定，1993年，我國頒布了第一部《公司法》，但并未提及該制度。2003年最高人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）（征求意見稿）》第13條規定了公司設立無效的訴訟制度和瑕疵補正制度，規定了宣告公司設立無效不具有追溯力，這是我國首次提出公司設立無效制度。此次修改重新對我國的公司制度進行了構建，但仍未建立公司設立無效制度。2006年、2008年公司法修改亦未提及該制度。2010年《公司法解釋（三）（征求意見稿）》對公司設立無效制度適用的原因、條件、程序、法律后果進行了規定，擬在我國建立公司無效制度。但在2010年12月6日通過的《最高人民法院關于使用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》中，第6條至第8條的規定被刪除了，這標志著該制度還未在我國建立。僅規定了當出現《公司法》第199條規定的情形時，行政機關可撤銷公司的登記，取消公司的法人資格。