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行政監督的性質范文1

一、行政過程信息的定義和特征

(一)行政過程信息的定義

行政過程信息，是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在行使國家行政管理職權時以及與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會公共服務時，在決定之前準備過程中形成的所有政府信息。《政府信息公開司法解釋讀本》將過程信息定義為決策信息，指的是行政機關在作決定之前準備過程中形成的文件。

(二)行政過程信息的特征

行政過程信息具有以下兩個特征：

第一，行政性。行政過程信息是行政機關及法律法規授權的組織在行政管理活動中制作或者獲取的，其產生來源于行政權力運行的過程和結果，行政性的特點貫徹始終。

第二，預備性。政府信息包括行政過程信息和其他信息。行政過程信息是行政機關為決定準備的信息，其產生時間在行政機關作決定前的準備階段，是為行政機關作決定準備的，是行政機關作決定的參考和依據，因而，行政過程信息具有預備性的特征。

二、行政過程信息與相關概念比較分析

(一)行政過程信息與政府信息

我國《政府信息公開條例》第二條規定，政府信息是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。政府有廣義和狹義之分，廣義的政府是指管理國家的所有機構包括立法、行政、司法三大機構及具有公共管理職能的社會組織。狹義的政府是指與立法、司法機構相對應的承擔國家行政管理職能的行政機構。我國以行政法規確立的政府信息公開制度采用狹義政府的概念，規定適用主體主要有行政機關、法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織兩大類，與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會公共服務時也屬于政府信息公開的主體。國外信息公開法規定的適用主體，有一些國家僅適用于政府行政機關，如美國、日本;有的采用廣義政府的概念，適用于立法、司法、行政等所有國家機關，如歐盟;也有的包括所有國家機關和行使公共權力的其他組織，如新西蘭;還有更為廣泛的，除了國家機關和行使公共權力的其他組織外，適用于一般的企業或私法團體，如南非。政府信息獲取的渠道，主要通過本單位制作以及從其他單位或個人中獲取，其他單位即包括行政機關(如上級、同級、下級)，也包括非行政機關(如立法機關、司法機關、法人、其他組織)。

行政過程信息與政府信息在性質(都是與履行行政管理職責密切相關的信息)、存在形式、產生方式、公開主體方面都是一致的。兩者的區別在于政府信息內容廣泛，涵蓋量大，只要是政府履行職能制作、獲取的信息都屬于政府信息，而行政過程信息只是政府信息的其中一部分，從屬于政府信息。

(二)行政過程信息與執法信息

執法信息，廣義上是指國家行政機關、司法機關及其公職人員依照法定程序實施法律的活動中制作或者獲取的信息，包括行政執法信息和刑事執法信息。行政執法信息，是指行政機關在實施監督、管理、檢查、調查過程中制作、獲取的信息。刑事執法信息，也即狹義的執法信息，是指司法機關在執法過程中制作、獲取的信息，如可能影響國家安全、人生安全的材料，可能影響個人公平受審判的材料，可能影響執法程序的材料等等。國家安全機關和公安機關具有雙重職能，即是刑事執法機關，又是行政執法機關，其所制作、保存的信息性質根據制作主體的身份不同進行界定，當國家安全機關和公安機關以司法機關的身份執法，所制作、獲取的信息屬于刑事執法信息;當國家安全機關和公安機關以行政機關的身份執法，所制作、獲取的信息則屬于行政執法信息。

大部分國家的信息公開法都將行政執法信息中的刑事執法信息明確規定為免除公開的文件。因為刑事執法信息一旦泄露，有可能會對刑事偵查、公訴、審判、執行產生干擾，影響對案件公正、公平的審判。在美國，執法信息不予公開，應首先確定該文件是為執法目的而整理的材料或信息，即使最初不是為執法目的，但只要后來需要用于執法目的，也仍可認為為執法目的;其次，該材料只要公開合理地看到會有以下六種情形之一：可能干擾執法過程;可能影響某人接受公平、公正審判的權利;可能侵犯個人穩私;可能泄漏執法機關的消息來源;可能泄漏執法技術、程序或者導致規避法律;可能危及到任何個人的人生安全。對于刑事執法調查材料，法院往往給予更大的尊重。在我國，最高人民法院關于《執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》規定了公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，所以，即使是行政執法信息中的刑事執法信息，也不受《政府信息公開條例》的調整，而應遵守《保守國家秘密法》。

從以上可以看出，狹義的執法信息即刑事執法信息不屬于政府信息，而行政執法信息與行政過程信息則同屬于政府信息，兩者的區別主要在于前者是在行政執法過程中獲取、制作的，后者是在決策之前獲取、制作的為決策準備，但兩者也存在交叉，有的行政執法信息里有行政過程信息(如各種行政處理決定作出前的調查信息)，有的行政過程信息里也有行政執法信息(如為某個行政決定準備的有關某些行政執法的資料、文件)。

三、建立行政過程信息公開制度的必要性

(一)進一步界定政府信息公開標準的必然要求

《政府信息公開條例》自頒布以來，公開范圍狹窄、公開標準模糊不清受到公眾較多非議。世界發達國家政府信息公開立法，大部分對豁免公開的政府信息采取列舉的方式加以規定，凡未被明確規定可以豁免公開的均應當公開。我國對公開內容采用的是列舉的方式，不能公開則規定了諸如不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定等模糊條款，并且有關不予公開的規定也不多，僅有第8條和14條規定列舉了四類免予公開的政府信息。這種列舉方式與國外正好相反，不可避免會導致其規定本身不可能窮盡所有政府信息，即有些信息可能不在肯定列舉范圍之內，同時也不在否定列舉范圍之內，如行政過程信息。當現實生活中的案例涉及到這類內容時，公眾、政府、法院都在立法上找不到依據，這不僅給公眾申請造成不便和困擾，也給政府拒絕受理申請一個借口。建立行政過程信息公開制度是完善政府信息公開制度，進一步界定政府信息公開標準的必然要求，也是解決這一問題最行之有效的辦法。通過法律規定將行政過程信息公開的標準予以明確，能澄清政府和公眾對過程信息的模糊認識，使公眾申請行政過程信息公開以及政府受理行政過程信息公開的申請都有法可依、有章可循。

(二)建設透明政府，提高政府公信度的客觀要求。

一個法治政府首先是一個透明政府，如果政府缺乏透明度，公眾就很難約束政府行為，法治建設難以進行。建立行政過程信息公開制度是建設透明政府的客觀要求，是強化行政監督的有效途徑。

行政公開已成為世界各國行政發展的基本趨勢，通過行政公開建設透明政府已成為大多數國家普遍采用且行之有效的措施。透明政府要求政府要公開、透明地履行政府職責，其透明性體現在：第一，政府各部門職能公開，包括組織結構、部門設置、組成人員、人員分工等公開;第二，政府辦事程序公開，政府機關通過網絡服務、印發辦事指南、設置咨詢窗口公開辦事程序和細則;第三，決策公開，包括決策過程和決策結果公開。我國2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《實施綱要》)將創新管理方式，增強管理透明度作為全面推進依法行政的指導思想。目前，我國在職能、程序、決策結果公開方面得到很大改善和提高，唯決策過程公開進展緩慢。行政過程信息公開實質上就是行政過程公開，將行政過程信息公諸于眾，能消除人民群眾對政府權力運作的神秘感和誤解，增強政府透明度，促使政府機關及其工作人員增強法制、服務意識，提高管理的能力和水平，依法行政，從而提升政府形象，提高公眾對政府的信任度，政府的政策和決策也因此更容易獲得公眾的理解、認可和支持。

行政監督的性質范文2

行政許可機關對被許可人的監督可分為事前監督和事后監督。《行政許可法》第六十一條、六十二條、六十三條和六十四條就作了這方面的規定。第六十一條行政機關應當建立健全監督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料，履行監督責任。行政機關依法對被許可人從事行政許可事項的活動進行監督檢查時，應當將監督檢查的情況和處理結果予以記錄，由監督檢查人員簽字后歸檔。公眾有權查閱行政機關監督檢查記錄。行政機關應當創造條件，實現與被許可人、其他有關行政機關的計算機檔案系統互聯，核查被許可人從事行政許可事項活動情況。第六十二條行政機關可以對被許可人生產經營的產品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測，對其生產經營場所依法進行實地檢查。檢查時，行政機關可以依法查閱或者要求被許可人報送有關材料；被許可人應當如實提供有關情況和材料。行政機關根據法律、行政法規的規定，對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施進行定期檢驗。對檢驗合格的，行政機關應當發給相應的證明文件。第六十三條行政機關實施監督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產經營活動，不得索取或者收受被許可人的財物，不得謀取其他利益。第六十四條被許可人在作出行政許可決定的行政機關管轄區域外違法從事行政許可事項活動的，違法行為發生地的行政機關應當依法將被許可人的違法事實、處理結果抄告作出行政許可決定的行政機關。以上四個法條分別規定監督檢查制度的具體落實制度。第六十一條反映出行政機關的書面監督制度；六十二條是實地檢查制度；六十四條是屬地管轄制度。這些制度的建立，要求行政機關必須對自己先前的許可行為負責，在許可的同時重視行政監督管理，真正落實“誰許可、誰監督、誰負責”。

2行政管理相對人的自檢制度和公眾舉報制度

《行政許可法》第六十五條和六十八條對此進行了規定:。六十五條中指出個人和組織發現違法從事行政許可事項的活動,有權向行政機關舉報,行政機關應當及時核實、處理。第六十八條規定：對直接關系公眾安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施，行政機關應當督促設計、建造、安裝和使用單位建立相應的自檢制度。行政機關在監督檢查時，發現直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施存在安全隱患的，應當責令停止建造、安裝和使用，并責令設計、建造、安裝和使用單位立即改正。對于涉及公共利益的行政許可，這些許可通常都是十分重要的，僅僅只靠單純地自檢制度，肯定會有所遺漏，不可能徹底糾正，但是不能否認這種制度作為行政機關監督檢查的有效補充的方式。因為那些關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施在建造階段就需要對其實施監督檢查。同時，由于行政許可機關的工作人員有限，經費有限，不可能在每個企業派專人對這些設施設備進行監督檢查。因此，確立公眾舉報制度，積極發揮群眾的主觀能動性，發揮群眾的優勢，讓群眾成為行政許可的監督者。

3實踐中判例存在的問題

行政監督的性質范文3

關鍵詞：海事 行政執法 檢察機關 法律監督

所謂檢察監督，簡言之，即檢察機關依其職權所實施的法律監督。實踐中，檢察監督的對象比較廣泛，既包括司法機關適用法律的司法活動，也涵蓋了行政機關執行法律的執法活動。在加快建設社會主義法治國家的大背景下，在反對腐敗、建設廉潔政治的現實需求下，檢察監督正以其前所未有的力量在監督行政執法主體及其執法行為方面發揮著重要作用。2013年《最高人民檢察院工作報告》載明，5年來，檢察機關共立案偵查各類職務犯罪案件165787件218639人，包括縣處級以上國家工作人員13173人（含廳局級950人、省部級以上30人）；立案偵查行政執法人員36900人，立案偵查瀆職侵權犯罪案件37054件50796人。所以，探知檢察機關監督海事行政執法的學理淵源并厘清其法律依據及其監督范圍乃當務之急，如此方能正確看待檢察機關對海事行政執法所實施的監督活動并立于主動地位。

1 檢察機關監督海事行政執法的學理淵源

不論何種政體下，監督可謂一種普遍的權力現象，只要有權力存在，就必然有權力的監督。這是因為“一切有權力的人都容易走向濫用權力，這是一條千古不變的經驗。有權力的人直到把權用到極限方可休止”，所以，“要防止濫用權力，就必須以權力制約權力”。對行政權力的制約方式是多元的，司法監督是其中之一。檢察權在我國法定政治權力體系中定性為司法權，其職能是法律監督。檢察監督是我國權力監督體系中的重要部分，其意義在于保障法律的正確實施和嚴格遵行，從而實現秩序價值和“議行合一”體制下的權力制衡。行使檢察權的檢察機關對行政執法活動實施監督是其履行法律監督職責的固有內容。海事部門根據法律、法規的授權，負責國家水上安全監督和防止船舶污染、船舶及海上設施檢驗、航海保障管理和行政執法，并履行水上安全生產監督等管理職能。因此，海事行政執法行為接受檢察機關的監督在學理上有著充分依據。

2 檢察機關監督海事行政執法的法律依據及其范圍

2.1法律依據

我國檢察機關的法律監督職能淵源于現行《憲法》第129條的規定，即“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。但該條只是一般地規定了檢察機關的法律監督權，并未明確賦予檢察機關的行政執法監督權。不過，也有法律對檢察機關監督行政執法主體的權力進行了明確規定。例如，《刑事訴訟法》第18條第2款規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。”

一些行政法規和規范性文件對檢察機關行政執法監督的內容也有所涉及。如《國務院關于勞動教養的補充規定》第5條規定：“人民檢察院對勞動教養機關的活動實行監督。”2001年國務院和最高人民檢察院分別制定并公布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》及《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，確立了檢察機關對行政執法機關移送涉嫌犯罪案件行為的監督。此后，最高人民檢察院、公安部等相關單位分別于2004年和2006年聯合了《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》及《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》，完善了行政執法與刑事司法相銜接的工作機制。

2.2監督范圍

由上述可見，檢察機關監督行政執法的具體范圍應包括：（1）對涉嫌貪污賄賂、瀆職、犯罪的行政執法主體通過立案偵查并提起公訴以追究刑事責任的方式進行監督；（2）對勞動教養執法活動實施監督，處理勞動教養機關的違法行為；（3）對公安機關的立案偵查及移送等行政執法活動的合法性通過審查批準等方式進行監督；（4）對行政執法機關移送涉嫌犯罪案件行為實施監督，有權要求行政執法機關及時將應當追究刑事責任的案件移送檢察機關提起公訴，而不能“以罰代刑”。

因此，結合海事部門的行政執法權限，檢察機關對海事行政執法的監督范圍應當涉及兩方面：一是對涉嫌貪污賄賂、瀆職、犯罪的海事行政執法主體即履行海事行政執法職責的國家工作人員通過立案偵查并提起公訴以追究刑事責任的方式進行監督，二是對海事管理機構在海事行政執法活動中發現并移送涉嫌犯罪案件的行為實施監督，有權要求海事管理機構及時將應當追究刑事責任的案件移送有關機關以便檢察機關提起公訴，主要是涉及水上交通肇事的刑事案件。

檢察機關在上述法定范圍內對海事行政執法的監督應遵循法定的程序。詳言之，首先，檢察機關在對涉嫌職務犯罪的海事行政執法主體即履行海事行政執法職責的國家工作人員通過立案偵查并提起公訴以追究刑事責任時，應切實履行《刑事訴訟法》等相關法律法規的規定。例如，《人民檢察院刑事訴訟規則》第186條明確規定：“檢察人員可以憑人民檢察院的證明文件，向有關單位和個人調取能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據材料，并且可以根據需要拍照、錄像、復印和復制。”而且，根據最新修訂的《刑事訴訟法》第54條的規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。

3 正確看待海事行政執法的檢察監督

3.1繼續深化法制意識的培養，高度重視檢察監督

作為受監督之主體，海事管理機構及其執法人員，特別是領導干部，要更新觀念，繼續深化法制意識的培養，理性認識檢察機關對海事行政執法實施的監督，并予以高度重視，應樹立依法接受監督、主動配合監督的意識，確實把握作為司法監督內容的檢察監督不同于一般行政監督的特點，須知其監督方式是通過立案偵查并提起公訴以追究刑事責任，而非僅僅對一般行政違法行為追究行政責任。

3.2建立依法甄別和審查的有效機制

正確看待海事行政執法的檢察監督，海事管理機構也需要建立相應機制，對檢察監督行為是否合法指定法規規范管理人員進行必要的甄別和審查：（1）實施監督的檢察機關是否具有管轄權限；（2）其監督內容是否在法律法規規定的范圍之內；（3）是否履行了法定程序，有無相關證明文件，是否說明法律依據及理由；等等。對監督有異議的應及時提出辯解和申訴，通過法律途徑維護自身權益。

3.3切實提高海事執法水平

海事管理機構及其執法人員應切實提高海事行政執法水平，做到有法必依、執法必嚴、違法必究，確保海事行政執法主體適格、內容合法、程序正當、事實清楚、證據確實充分，保證海事行政執法的公開公平公正進行，不選擇性執法。在海事行政執法活動中一旦發現涉嫌犯罪的行為，及時按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》等法律法規的要求將相關案件移送有權機關處理。

行政監督的性質范文4

關鍵詞：外匯管理；外匯檢查；外匯處罰；依法行政；證據

文章編號：1003-4625(2010)03-0061-03

中圖分類號：F832.6

文獻標識碼：A

一、現行有關外匯行政處罰證據適用的法律規定

(一)《行政處罰法》。作為行政處罰的基本法，《行政處罰法》對于一切行政處罰均具有法律約束力，外匯行政處罰也不例外。行政處罰是行政機關實施的較為普遍的一種具體行政行為，而證據對于處罰合法性的重要意義不言而喻。《行政處罰法》第三十六條規定：“行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據。”這是對行政機關做出行政處罰前進行調查、搜集證據的一般性規定，然而《行政處罰法》中真正屬于證據規則范疇的規定卻少之又少，只有第三十七條規定：“行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協助調查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。”其他重要的證據規則完全沒有。

(二)《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)。作為外匯管理領域中效力位階最高的法律，《條例》原則性、綱領性的條款居多。在監督管理一章，第三十三條外匯管理機關依法履行職責有權采取的執法措施中，有現場檢查、調查取證、詢問相關機構和個人、查閱復制有關資料的籠統規定；第三十四條執法監督、檢查時人數、表明身份的規定，而真正對于外匯檢查、處罰中的證據適用問題卻只字未提。

(三)《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》(以下簡稱《辦案程序》)。《辦案程序》旨在規范外匯管理機關檢查處理違反外匯管理行為的程序，作為一個比較純粹的檢查處理程序，《辦案程序》對證據適用的規定同樣惜言如金。程序第二條規定：“檢查處理違反外匯管理行為，以事實為依據，以法律為準繩。”這是行政機關為具體行政行為應當遵循的原則。事實與法律是依法行政不可或缺的兩個方面，依法行政首先要求準確地認定事實、以事實為依據，其次才是在事實認定清楚基礎之上的法律適用，外匯違法行為的查處當然要求以事實為依據，以法律為準繩。而怎樣才稱得上“以事實為依據”則不得而知。《辦案程序》雖設第四章專門規定證據，卻只有三條，內容僅僅是對證據種類的簡單羅列、對證人資格的限制事由的規定、對行政處罰搜集證據原則的簡要概括，與其說是檢查處理違反外匯管理行為的證據規則，不如說是對行政訴訟證據制度某些規定的簡單照搬，不具有獨立的證據意義上的價值。在《辦案程序》第六章規定的一般程序中，調查一節對外匯檢查、調查取證、搜集證據、證據保存等作了細化的規定，涉及部分證據的形式、內容、提供證據的要求等方面的規則，但其仍然是從辦案程序出發對外匯管理機關及其檢查人員所做的操作層面的規定，內容主要是證據形式方面的規定，并非完整意義上的證據適用規則。

二、現行有關外匯行政處罰中證據適用的規定存在的問題及其容易引發的風險

(一)存在的問題。在外匯管理領域中，以《條例》為主導的法律框架已經建立，為外匯管理機關依法行政提供了法定依據。但在目前的外匯管理法律框架下，關于外匯行政處罰證據適用問題的規定要么完全沒有，要么殘缺不全、不成體系，導致獨立、完整意義上的外匯行政處罰證據規則的缺失，造成了外匯行政處罰證據適用上的尷尬局面。

1.證據規則缺失導致“無法可依”。證據在行政程序中至關重要，卻又常常被忽視，這一點從目前的立法就可以看出。《行政處罰法》、《條例》、《辦案程序》雖然對外匯行政處罰中證據適用或做原則性規定、或做操作層面的規定，但其中的與證據有關的規定大部分不具有行政程序意義上的證據指導價值。從某種程度上說，在外匯行政處罰領域，行政證據意義上的證據規則普遍缺失，而由此伴生的是對于外匯行政處罰中證據運用的“無法可依”。理論上有人提倡甚至實踐中鼓勵采納訴訟中的證據規則，但在行政程序中采納訴訟中的證據規則無論在邏輯上、理論上還是在法律的適用中都會產生各種各樣的問題和混亂。

2.外匯行政處罰證據運用上的混亂。證據的價值或者證據存在的目的是為了證明案情或待證事實。外匯行政處罰領域證據規則尤其是舉證責任、證據證明力、證據認定等規則的缺失使得外匯行政處罰中的證據運用異常混亂，外匯檢查機關和檢查人員往往根據自己的理解和工作實踐對外匯行政處罰過程中取得的證據予以運用，一般很少考量證據的形式、不同證據的證明力、證據與待證事實的關系等與證據運用密切相關的因素，造成在證據的運用中外匯管理機關、檢查人員的“自由裁量權”過大，形成了處罰中外匯檢查人員自成一體、各具特色的證據運用模式，極易造成證據運用中的混亂。

(二)可能引發的風險。立法上的空白、認識的差別和實踐中自成一家的不規范做法對外匯行政處罰來說，無疑加大了外匯檢查中風險的幾率。

1.程序性風險。指外匯檢查人員因違反外匯行政處罰過程中的調查取證、證據運用的程序性規定，造成或可能造成證據被排除或證明力打折扣，從而引發外匯檢查僵局的風險。

2.實體性風險。指外匯檢查人員因對外匯行政處罰中的證據適用不當、把握不嚴格，造成或可能造成檢查處理結果嚴重失實，從而導致外}[檢查實體方面出現差錯、被檢查對象對檢查提出質疑甚至復議、訴訟等方面的風險。

3.道德風險。指外匯檢查人員在外匯違法案件查處過程中，因違反外匯檢查紀律和職業操守，造成或可能造成的風險和問題。

三、對外匯行政處罰證據的認識

(一)外匯行政處罰的證據種類。根據《辦案程序》的規定，外匯局處理違反外匯管理行為的證據種類主要有：(一)書證；(二)物證；(三)視聽資料、電子數據；(四)證人證言；(五)當事人的陳述和申辯；(六)勘驗記錄、鑒定結論等。《辦案程序》以列舉的方式規定了六類證據，應當說還是比較全面的。目前的外匯違法案件查處過程中，運用較多的是書證、電子數據，其他的則運用較少。隨著外匯業務的發展，涉匯主體逐趨多元化，新型的外匯違法行為越來越具有專業性強、隱秘性、智能化的特征，因此，外匯機關尤其是外匯檢查人員有必要對證據加深認識，注意

在檢查工作中發現外匯違法行為的特點，注意對外匯違法行為查處中證據的辨認、運用以及新型外匯違法行為的發現、新的證據的研究和相應監管措施的探索。

(二)外匯行政處罰證據的來源。實踐中，外匯管理機關對自己發現或群眾舉報的外匯違法行為，進行現場檢查，常用的調查取證方法主要是查閱相關交易單證等紙質、電子資料，查閱、復制相關單位或個人的財務會計資料及相關文件，詢問有關當事人等。這些方法大都屬于事后措施，具有明顯的被動性，且極易被破壞、偽造和篡改，運用在那些簡單、傳統的外匯違法行為的查處上比較有效，但對于某些重大、疑難、復雜(如涉及地下錢莊)的案件查處則顯得十分被動。因此對于外匯違法行為的查處、證據的取得應當開拓更廣泛的空間、不等不靠，注重從日常的業務監管、與相關部門的聯系中取得，應當注意的是證據取得的方式，杜絕非法取證、嚴重違反法定程序的取證、以非法手段取證等。

四、構建外匯行政處罰證據制度的一點思考

正因為證據在程序和實體上的獨立價值、行政程序證據和行政訴訟證據的獨特關系，所以有必要構建單獨的行政證據制度。在我國目前還沒有統一的法律來規定行政程序及證據適用問題的情況下，就外匯行政處罰而言，應當對處罰中的證據適用予以明確規定，以打破立法空白、掃除實踐中的障礙。本文選取幾個角度，對外匯行政處罰中的證據制度構建做一簡單的設想。

(一)關于外匯管理機關處理違反外匯管理行為的證據種類。《辦案程序》明確規定了六類證據，這與訴訟程序中的證據種類基本上是一致的，但值得考慮的是行政活動與訴訟活動的區別；外匯領域的專業性、復雜性、發展的前瞻性等因素，因此關于外匯處罰中的證據規定也應當具有開放性。建議在《辦案程序》的證據種類規定上附加(七)其他應當認定為證據的。

(二)關于外匯行政處罰中的證據取得。證據的取得是證據適用的關鍵，也是查處外匯違法案件的關鍵。對外匯違法案件的查處而言，證據的取得主要依靠外匯檢查人員的調查，但這并不等于證據來源的單一化。外匯局業務系統的日常監管、海關、稅務、公安等機關的發現都可能是外匯違法行為線索、證據的來源。另外，實踐中外匯違法案件查處的證據取得一般通過外匯檢查人員的事后調查，隨著外匯違法行為的不斷“花樣翻新”，這種檢查方法、取證方法的被動性和弱點逐漸顯現。如在涉及黑市、地下錢莊的案件，外匯交易不通過銀行系統，或者即使經過銀行劃轉，表面上也可能符合外匯管理法規政策的形式要求，檢查人員很難通過傳統的辦案途徑、取證方法取得相關證據，而這類違法行為對經濟秩序的破壞性又很大。因此，為了更有效地打擊外匯違法犯罪行為，維護良好的外匯管理秩序和涉外經濟發展環境，外匯管理機關應當加強與公安等部門的協作，另外可以適當允許外匯檢查人員通過非常規方式和途徑獲取相關線索和證據，但應當予以明確限定，嚴禁通過嚴重違反程序、損害相對人和第三人利益的途徑取得證據。

(三)關于外匯違法案件查處中的舉證責任。舉證責任指法律規定的由特定的當事人所承擔的提供證據證明其訴訟主張成立的責任，負有舉證責任的當事人不能證明其訴訟主張成立時，將承擔敗訴或其他不利后果。舉證責任如何分配對案件的處理結果有重大影響。根據“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，行政機關應當對其擬做出的具體行政行為負舉證責任，從《條例》、《辦案程序》來看，基本上采用的是外匯管理機關、檢查人員的主動調查、主動取證來證明相對人的行為違法的一元舉證責任標準。但從目前的外匯實踐來看，涉匯主體出于保護自身商業秘密的需要，對相應的“經營信息”進行保護的情形越來越多，且查處外匯違法案件一般是事后行為、行為，外匯檢查人員對外匯違法行為的查處也日漸困難。因此外匯行政處罰證據制度在舉證責任方面，應當在對相對人利益充分保護的基礎上，規定相對人承擔相應的舉證責任。具體來說：

1.程序方面。《辦案程序》從程序方面對查處外匯違法行為進行了規定，包括管轄、回避等，如果相對人認為外匯檢查主體無管轄權或超越、濫用管轄權的或者檢查人員有應當回避而未回避的情形的，則應當提供相應的證據予以證明。

2.實體方面。在外匯案件的查處過程中，大量的資料屬于相對人的內部業務資料，由其自行保存，外匯檢查人員證據的取得有賴于相對人的提供。這在對外匯指定銀行、企業的檢查中表現尤為明顯，如果外匯局發現銀行或者企業有或可能有違規行為，對其進行檢查，那么銀行和企業有義務提供必要的業務資料、相關證據，當然也可以提供反證。對于這些由相對人掌握證據或相對人應當掌握證據的情況，應當由相對人承擔舉證責任。如《條例》第十二條規定：“經常項目外匯收支應當具有真實、合法的交易基礎。經營結匯、售匯業務的金融機構應當按照國務院外匯管理部門的規定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查。外匯管理機關有權對前款規定事項進行監督檢查。”檢查中，檢查人員根據已有的資料、憑證無法判定某項經常項目外匯收支具有相應的交易基礎，即可認定該項外匯收支不具備真實、合法的交易基礎。由相對人對其經常項目外匯收支具有真實、合法的交易基礎承擔舉證責任。

參考文獻：

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[2]應松年主編.行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[3]應松年.依法行政論綱[M].北京：中國法學，1997,(1).

行政監督的性質范文5

一、實行自偵案件受理線索與初查分離受理線索與初查分離，是檢察機關內部辦案制約的重要一環，目的是實現受案環節與查案環節之間的相互監督制約。舉報中心是檢察機關面向社會的一個重要窗口，應統一受理對職務犯罪的舉報和控告，集中行使舉報線索管理職權，除初查個別難以歸口的疑難線索外，不應行使初查權。要加強對舉報、控告的受理、審查、分流和舉報線索的跟蹤管理監督，保證舉報線索按內容性質及時轉到有管轄權的偵查部門。線索初查應由檢察長決定。除特殊情況外，檢察長一般不擬直接給辦案人員批查線索，而擬通過部門負責人逐層落實。對舉報中心分流到自偵部門的案件線索，自偵部門應按時初查，并將初查、立案的情況及時反饋舉報中心。反饋應以書面方式進行，成案的要說明情況，沒有成案的要說明原因。對于舉報內容較詳細、可信度較高、成案可能性較大的舉報線索，經初查沒有成案的，舉報中心可以建議檢察長另行指派偵查人員初查。舉報中心應對分流線索尤其是重要線索跟蹤監督，及時催辦，并將查處情況回復舉報人。

二、加強對自偵案件的立案監督制約對刑事立案活動實行監督是檢察機關的一項重要法律監督職權，對刑事犯罪的立案監督應具有統一性和完整性，不僅應包括對公安機關立案活動的監督，也應包括對檢察機關自偵部門立案活動的監督。對自偵案件立案活動的監督也應象對公安機關立案活動的監督一樣，貫穿立案活動的全過程。具體操作上，按照檢察權運行的環節和特點，對自偵案件立案活動的一般程序監督應由刑檢部門、控申部門共同負責。監督范圍應包括：已經立案的情況；該立案而不立案的情況；不該立案而立案的情況；以及立案活動的全過程。自偵部門對已經立案的，應將立案情況和簡要案情通知刑檢部門，以便刑檢部門介入偵查，開展監督；對不立案偵查的案件，應將《不立案決定書》或《撤案報告》以及初查過程中所形成的材料，送刑檢部門審查，刑檢部門經審查后認為，應當立案或應當繼續初查的，應要求偵查部門說明不立案的理由或不繼續初查的理由；偵查部門不立案的理由不能成立的，刑檢部門經檢察長或檢委會決定后，應當發出《通知立案書》，通知偵查部門立案，偵查部門應當立案。對于應當繼續初查的，偵查部門應當繼續初查。控告人（或被害人）認為偵查部門應當立案而不立案，向檢察院提出的，控告申訴部門應當受理，并根據事實和法律進行審查。審查時，可以要求控告人提供有關的材料，進行必要的調查，并應當根據主管檢察長的批準，要求自偵部門說明不立案的理由。承辦人接到自偵部門說明不立案理由后，應進行審查和必要的調查，制作《審查自偵部門不立案理由的報告》。認為自偵部門不立案理由成立的，應積極做好控告人（或被害人）疏導工作，并堅持原不立案決定；認為自偵部門不立案理由不成立的，應經主管檢察長批準，將案件移送刑檢部門，由刑檢部門審查后，報請主管檢察長批準，重大或疑難、復雜案件經檢察長或檢委會決定后，發出《通知立案書》，并將有關證明該立案的材料移送自偵部門。自偵部門在收到《通知立案書》后，應當決定立案，并將《立案決定書》送達控申、刑檢部門。

三、加強對自偵案件偵查活動的監督制約這是檢察權監督制約偵查權的必然要求和重要組成部分，目的是保證立案后刑事偵查活動的合法性和有效性。《人民檢察院實施刑事訴訟法規則》第390條明確規定：“人民檢察院的審查逮捕部門或審查起訴部門對本院偵查部門偵查或決定、執行、變更、撤銷強制措施等活動中的違法行為，應當根據情節分別處理。情節較輕的，可以直接向偵查部門提出糾正意見；情節較重或需要追究刑事責任的，應當報檢察長決定。”這一規定雖然是刑檢部門對自偵部門的偵查活動實行監督的重要依據，但目前還沒有完全落實到運行機制和實際工作上，因此在實際操作上，還應進一步規范化、程序化和補充新的監督內容。刑檢部門可以根據偵查工作的特點，積極開展多形式的監督活動：一是提前介入，既監督又引導偵查活動。如前文所述自偵部門立案后，應將立案情況和簡要案情通知刑檢部門，以便刑檢部門介入偵查，開展監督。刑檢部門可以對重大、復雜的職務犯罪案件提前介入，實行動態的全過程的監督。可以參加偵查部門對重大案件的討論，共同研究完善偵查方案，提出偵查建議，協助偵查部門確定偵查、取證的思路方向，立足于公訴的需要，及時制作《提供法庭證據意見書》，供偵查部門參考，引導偵查部門全面、及時、準確地收集和固定證據，使案件偵查終結后，有利于對犯罪進行有效的指控和審判。二是監督審訊等偵查活動是否合法。著重監督偵查人員是否履行對犯罪嫌疑人、證人的告知義務，是否具有誘供、刑訊逼供等違法取證行為。三是審查決定逮捕。偵查部門在偵查中需要逮捕犯罪嫌疑人時，由偵查部門提出提請逮捕意見，刑檢部門審查并提出是否決定逮捕或退回補充偵查的意見，報檢察長或檢委會決定。對逮捕決定的執行情況，偵查部門要及時告知刑檢部門。自偵部門擬對已被逮捕的犯罪嫌疑人取保候審的，應書面征求刑檢部門的意見。四是審查其它強制措施。著重審查逮捕以外的其它強制措施的決定、執行、變更、撤銷情況，從中發現和糾正違法行為。五是審查撤案決定。偵查部門作出撤銷案件的決定應及時通知刑檢部門，刑檢部門經審查認為撤銷案件有錯誤的，可以報請檢察長或檢委會決定。

四、利用科技手段加強對自偵案件審訊活動的監督為全方位加強對偵查活動的監督，客觀、真實地反映、記載和固定自偵部門訊問犯罪嫌疑人的偵查活動情況，應制定自偵案件訊問過程全程錄音錄像制度。經檢察長或檢委會批準，技術部門應利用先進視聽技術對自偵案件的審訊過程實行全程錄音錄像，以此監督偵查人員依法開展偵查審訊活動。由此形成的完整審訊視聽資料證據，既可作為出庭公訴時的有關證據使用，應對可能出現的被告人、證人當庭翻供等現象，也可歸檔備案監督。

五、加強對審查批捕、審查起訴活動的監督制約按照環節互監的要求，監督制約必須覆蓋到辦案的各個職能環節。在自偵案件偵查活動中，一方面，刑檢部門對自偵部門進行立案監督和偵查監督，另一方面，從辦案流程上看，刑檢部門的審查批捕、審查起訴活動也應接受自偵、控申等相關部門的監督制約。具體操作上，自偵部門對于刑檢部門提出的不逮捕決定、撤銷案件建議有異議的，可以書面要求刑檢部門復議，刑檢部門在收到復議意見書后應及時答復。刑檢部門變更有關強制措施時應事先征求自偵部門的意見。如刑檢部門擬對自偵案件犯罪嫌疑人取保候審的，應書面征求自偵部門的意見。刑檢部門對自偵部門偵查終結移送審查起訴的案件，經審查后分別提出起訴、不起訴或撤銷案件、退回補充偵查、補充移送起訴犯罪嫌疑人等意見和建議，報檢察長、檢察會批準或決定，自偵部門對刑檢部門審查決定有異議的，可以提請刑檢部門復議，刑檢部門應及時答復，認為有錯誤的，應報檢委會研究決定。自偵部門移送審查起訴的案件判決后，刑檢部門應及時將法院的判決書送達自偵門，自偵部門認為法院判決存在有罪判無罪、重罪判輕罪等嚴重問題的，可以向刑檢部門提出要求抗訴的建議。對于不服人民檢察院以不構成犯罪作出不批捕決定的申訴，不服人民檢察院不起訴決定的申訴，不服人民檢察院撤銷案件的申訴，不服人民檢察院追繳財物決定的申訴等，控申部門應當受理，經過審查維護正確的決定，糾正錯誤的決定。控申部門的復查決定經檢察長、檢委會批準或決定后，有關部門必須執行。

六、發揮監所檢察部門的監督制約作用監所檢察監督是環節互監中的重要內容，并且貫穿環節監督的全過程。在環節互監中，監所檢察部門應重點對自偵、刑檢部門行使職權的辦案期限實行監督，并負責糾正超期羈押、單人提審，出所訊問等問題。除法律規定外，應禁止把檢察院的訊問室當作羈押室使用，訊問一般應在看守所進行，必須在訊問室進行的，要嚴格監督執行還押制度。

七、在辦理刑事賠償案件中發揮監督制約作用辦理刑事賠償案件是環節互監的重要一環，對各個獨立職能環節都具有監督作用。高檢院明確規定檢察機關刑事賠償工作由控申部門承擔，這是由控申檢察工作特點決定的。控申檢察工作是檢察機關內部監督的一道重要工序，發揮好這一工序的監督制約作用，必須要有制度機制的保證。實踐證明，自己糾正自己的錯誤比較困難，自偵部門扣押、搜查搞錯或違法了，不容易自己糾正。控申部門沒有直接開展批捕、偵查、起訴工作，糾正有關錯誤較超脫。控申部門受理人民檢察院作為賠償義務機關的賠償請求，具體應嚴格依照《國家賠償法》、《人民檢察院刑事賠償工作暫行規定》進行辦理。對自偵、刑檢以及其它部門工作人員，因違法行使職權侵犯公民的人身權利和財產權利的，經審查后，該賠的應大膽賠、主動賠，決不能姑息和掩飾錯誤。為了有效落實刑事賠償的有關規定，加強內部監督制約，明確各部門、各辦案環節、各辦案人員的責任，有必要健全兩項制度：一是實行責權利相統一的辦案責任制。對單位、部門來說，要明確單位、部門的職責權限，不能什么事都請求上級或推到下一個環節。正式請示要同商量、探討問題分開，該由哪級、哪個環節辦的，由哪級、哪個環節辦，哪級、哪個環節負責。對個人來說，要明確承辦人、部門領導和檢察長的職責；要明確界定各級別檢察官的職權，檢察官應在職權范圍內依法大膽行使職權，不能什么事都請示、依賴領導。二是落實錯案責任追究制度。實行錯案追究制的根本目的在于增強辦案人員的責任意識、提高辦案質量。對檢察機關工作人員違法行使職權造成錯案的，根據情節依法追究相應的刑事、民事、行政責任，這有利于從辦案機制上強化內部監督制約。

行政監督的性質范文6

    【關鍵詞】無效行政行為;相對人抵抗權;確認無效訴訟;強制執行

    【正文】

    一、一起妨礙公務案——“夫妻黃碟案”引發的思考

    據華商報等新聞媒體報道:2002年8月18日晚11時許,陜西省延安市萬花山派出所接到電話舉報,稱張某夫婦正在其診所后的房間里播放黃碟。4名警察即受命前去調查。警察從后面的窗子看到確實有人在放黃碟,便以看病為名敲門進入。當時4名警察雖著警服,但未佩帶警號和警帽(未授警銜)。當其中兩人準備抱走播放黃碟的電視機和影碟機時,張某上前阻止。警察將張某的手反剪并抓住其頭發按在床上,張某反抗并掄起一根木棍砸向一名警察,致使該警察左手被打腫。警察以妨礙警方執行公務為由將張某帶回派出所,直至次日其家人向派出所交了1000元“暫扣款”后張某才被放回。8月22日,寶塔區公安分局以妨礙公務罪對張某立案,并由分局治安大隊調查。10月21日,寶塔區公安分局治安大隊兩名警察又以調查為由將張某從診所帶走,隨后以“涉嫌妨礙公務”將其刑事拘留。11月28日,寶塔區公安分局向寶塔區人民檢察院遞交材料,提請批準逮捕張某。11月4日,寶塔區人民檢察院以證據不足為由,決定不批準逮捕張某,并將決定送達公安機關。11月5日,被刑事拘留16天的張某被寶塔區公安分局以取保候審的名義放回家。12月5日,寶塔區公安分局解除對張某的取保候審,并宣布撤銷案件。2002年的最后一天,事件有了最終結果。當事人與有關部門達成協議:警方向當事人賠禮道歉;有關部門一次性補償當事人醫療費、誤工費等29137元,并對有關責任人作出相應的處理。[1]

    在本案中,張某的行為顯然不構成妨礙公務,因為妨礙公務以明知為條件,而張某不知道對方是警察;警察行為的違法性也是顯而易見的。[2]至于警察的行為是否是公務行為,該公務行為——如果它是公務行為的話——是否構成無效,則是值得討論的。由此引發一個問題:如何界定個人防衛權(或抵抗權)?個人防衛權對于國家權力是否存在?“當公民感到執法不公甚至違法之際,究竟公民是應當當即反抗執法還是事后尋求司法救濟的問題,這對于中國的法治建設也是一個重要的理論和實踐問題。”[3]對上述問題的回答取決于我國目前是否存在無效行政行為制度、應當建立怎樣的無效行政行為制度等問題。

    在現行法律、法規、規章和其他規范性文件中,雖然不乏行政行為“無效”的明確規定,[4]但通過對比不難發現,這些行政行為“無效”的含義與行政法學中無效行政行為理論并不等同。即使是2000年3月10日《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟若干問題解釋》)中規定的作為確認無效判決對象的“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”,也不能與學理上的無效相提并論,學者們認為該規定中的“無效”不同于實定法中的“無效”,也不無疑問。然而,《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外,創設新的確認判決,并把確認違法與確認無效相分離,這一做法與大陸法系國家把無效行政行為和一般違法行政行為區別對待的思路相吻合。這給中國的行政法學提供了制度創新的巨大契機。

    二、我國無效行政行為制度的現狀

    (一)行政行為無效觀念的演變

    “對一個概念下定義的任何企圖,必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。”[5]從“無效”一詞的詞義看,完全可以把行政行為的無效理解為行政行為不具有法律效力。在這種意義上,行政行為的無效是與行政行為的有效相對應的。“行政行為有效要件,同時可以構成衡量和確認行政行為無效的標準。正如人們往往把‘合法’與‘有效’連用一樣,‘違法’與‘無效’也常被連用。”[6]這就意味著,違法的行政行為通常無效,而無效的行政行為也往往違法。[7]行政行為因違法而無效的觀念對我國的行政立法產生了深刻的影響。例如,《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規定:“沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效。”《中華人民共和國土地管理法》第78條規定:“無權批準征用土地、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的,超越批準權限非法批準占用土地的,不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的,或者違反法律規定的程序批準占用、征用土地的,其批準文件無效……”。《國家公務員暫行條例》第86條規定:“對不按編制限額、所需職位要求及規定資格條件進行國家公務員的錄用、晉升、調入和轉任的,宣布無效。”[8]然而,在大陸法系國家和地區,無效行政行為具有特定的內涵,通常是指因具有重大而且明顯的違法情形而自始不產生法律效力的行政行為。無效行政行為在后果上表現為自始、當然、確定無效。具體包含三層含義:一是自始無效。即從行政行為作出時就不具有任何法律效力。作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效,相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效。二是當然無效。即無論相對人是否主張無效,法院或其他有權機關是否確認無效,無效行政行為均屬無效,任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行。三是確定無效。即行政行為的內容絕對不可能被法律所承認,它不僅從一開始就無效,而且不因事后的追認、轉換等補救而變為有效。現在,無效行政行為理論既是德國和日本等大陸法系國家和地區行政法學上的通說,也為我國大多數行政法學者所接受。[9]

    (二)立法與司法實踐考察

    不少法律、法規和規章雖無行政行為“無效”的規定,卻已經明確賦予相對人對某些行政行為的抵抗權。[10]其中最典型的是行政處罰法。該法第49條規定:“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據;不出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第56條規定:“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的,當事人有權拒絕處罰,并有權予以檢舉。上級行政機關或者有關部門對使用的非法單據予以收繳銷毀,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。”在這里,“有權拒絕”實際上意味著不出具財政部門統一制發的罰款收據,以及不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的行政處罰屬于無效行政行為。

    在我國,確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》。該批復認為:“企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照,但實際上沒有投入自有資金,或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的數額,以及不具備企業法人其他條件的,應當認定其不具備法人資格,其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。”“人民法院在審理案件中,對雖然領取了企業法人營業執照,但實際上并不具備企業法人資格的企業,應當依據已查明的事實,提請核準登記該企業為法人的工商行政管理部門吊銷其企業法人營業執照。工商行政管理部門不予吊銷的,人民法院對該企業的法人資格可不予認定。”根據這一批復,人民法院在民事訴訟中,可以直接認定已領取《企業法人營業執照》但實際上不具備企業法人法定條件的企業不具備法人資格,從而間接確認其由工商部門核發的營業執照無效。此外,法院還經常在涉及婚姻效力的民事訴訟中,以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中,否定某些行政行為的效力。例如,在涉嫌妨礙公務罪的刑事案件中,司法機關有時通過宣告不構成妨礙公務罪從而間接認定公務行為不成立或無效。[11]

    在行政訴訟中,由于行政訴訟法未規定確認無效判決,法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[12]但是,也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[13]特別是行政處罰法生效后,司法實踐中還出現了確認依法“不能成立”和相對人“有權拒絕”的行政處罰無效的案件。[14]

    在法律規定和司法實踐的基礎上,2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式。該解釋第57條第2款規定:“有下列情形之一的,人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決:(一)被告不履行法定職責,但判決責令其履行法定職責已無實際意義的;(二)被訴具體行政行為違法,但不具有可撤銷內容的;(三)被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”這一規定為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據。

    三、我國無效行政行為制度存在的問題

    (一)無效行政行為概念的混亂

    無效行政行為主要是大陸法系國家行政法上的概念、理論和制度。在我國,目前既沒有成熟的無效行政行為理論,也缺乏完善的無效行政行為制度。行政法學界對無效行政行為長期缺乏足夠的關注,大多數行政法學教材中找不到無效行政行為的概念,有的教材中雖有無效行政行為的概念,但它們或者語焉不詳,或者張冠李戴。

    許多行政法學者往往從“無效”一詞的詞義出發,把行政行為的無效理解為行政行為不具有法律效力。在這種意義上,行政行為的無效是與行政行為的有效相對應的。有的學者進一步把行政行為的有效要件等同于合法要件,認為合法即有效,違法則無效。“只有合法的行為,才是有效的行為,才會產生合法的法律效果。違法的行為是無效行為,要承擔違法后果。”[15]“行政行為的有效是對已生效行為的效力以法律尺度衡量后的再確認,合法的才有效。有效要件即是滿足合法性的各項要求,是判斷一項行政行為是否合法的具體標準。”[16]