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新修改治安管理處罰法范文1

一、基本估價。

經過調查，我們認為：《治安管理處罰法》頒布實施一年來，公安機關認真貫徹落實，在加強學習宣傳培訓，強化治安管理措施，加大對違法行為的打擊力度，規范人民警察行使職權，保護公民合法權益等方面做了大量工作，有力地促進了我縣社會治安穩定和政治安定，為建設“兩個社會”作出了積極貢獻。主要表現在：

1、認真組織學習培訓，廣泛開展宣傳教育。縣公安局非常重視《治安管理處罰法》的學習培訓和宣傳教育工作。一是加大學習培訓力度，提高民警的執法能力。由縣局統一購買《治安管理處罰法》單行本和治安管理處罰法釋義，做到人手一冊，要求全體民警認真自學。精心編制考題，局統一組織閉卷考試，并組織全體民警參加臺州市《治安管理處罰法》考試、知識競賽以及人民警察崗位執法資格考試。組織收看電視講座，邀請市局專家專題輔導，力求準確、全面把握《治安管理處罰法》的立法背景、原則、特點和應注意的問題。舉辦派出所兼職法制員、治安民警培訓班，以民警親自辦的案，親手組的卷為教材，剖析問題，查找原因，整改糾正，做到“以案說法，執法點評”。通過學習培訓，基層一線辦案民警的執法能力得到提高，能基本適應《治安管理處罰法》的要求。二是加強社會面宣傳教育，營造良好的執法環境。組織民警深入機關、企事業單位和居民區，根據流動人口、暫寄住人口、中小學生等不同群體，有針對性的開展宣傳教育。開展警民懇談，結合群眾意見建議進行宣傳，教育廣大群眾自覺遵守《治安管理處罰法》。在仙居電視臺開辟《仙居警視》專欄，及時報道違法典型案例。三是邀請縣人大常委會張海平副主任發表《治安管理處罰法》電視講話，號召全社會學習該法，遵守該法，力促該法家喻戶曉。

2、強化治安管理措施，及時查處各類違法犯罪行為。一是全力打擊各類違法犯罪。以命案偵破和打黑除惡為龍頭，集中開展了一系列的治理整頓統一行動，始終保持對違法犯罪活動主動進攻態勢。20__年移送560人,勞、少教18人。二是全力整治突出的治安問題。開展了賭博專項整治、危險物品專項整治、賓館等公復場所的專項整治活動，強化正常性的治安監管。20__年3月1日至20__年2月28日，縣公安局共受理治安案件1885起，辦結1370起，其中局裁366起，所裁417起，調解587起，在局裁案件中，查處了894人次，其中警告16人次，行政拘留284人次，罰款461人次，收、追繳133人次，76.35萬元，有力的打擊了各類違法行為，維護了社會的治安穩定。三是全力開展維穩工作。妥善處置了25起非正常死亡案件，化解了28起，積極做好節假日、重大節日和景區的穩定工作。四是全力打拼“三基”工程建設。從抓

基層、打基礎、苦練基本功入手，切實加強對暫住人口和出租私房的管理，夯實治安管理基層基礎工作。去年新登記暫住人口8560多人，比前年同期增長4倍，登記出租私房3959家，比前年同期增加3800家。為使警力向一線傾斜，積極探索警務機制改革，設立警務室，提出“品牌”建設口號，要求每個所、隊做到專案經營，努力提高公安隊伍的專業化水平。

3、嚴格辦案程序，規范執法行為。縣公安局比較注重辦案程序，努力規范民警的執法行為，辦案質量與過去相比有了明顯提升。一是要求民警樹立“四種意識”，即樹立證據意識，克服過分重口供的現象；樹立程序意識，堅決防止程序違法；樹立時限意識，維護當事人的合法權益；樹立人權意識，避免侵犯當事人的合法權益。二是要求民警做到“四個能夠”。即能夠熟知常用條款，杜絕執法不知法；能夠正確適用法律條文，杜絕執法中的隨意性；能夠按要求制作法律文書和整理卷宗，杜絕執法粗糙；能夠熟練運用法言法語，杜絕執法用語不規范。三是加強執法監督。完善監督機制，選聘兼職法制員，強化對民警執法辦案的事前、事中監督；建立健全執法檔案，由法制部門對每起治安案件嚴格把關；實行每月一次的執法質量考評，考評結果全局通報。據了解，《治安管理處罰法》實施一年來，共有3起治安案件當事人向縣政府提起行政復議，其中2起維持原裁定，1件不予受理；7起治安案件當事人向市公安局提起行政復議，市公安局經復議，全部維持原裁定。共有起6起治安案件當事人向縣人民法院提訟，縣人民法院均維持原裁定。

二、存在的主要問題和困難。

為正確貫徹實施《治安管理處罰法》，縣公安局和廣大公安民警做了大量工作。但與法律的要求、人民群眾的期望還有一定的差距，還存在著一些值得重視并需要認真加以解決的問題。

（一）宣傳教育還不夠廣泛深入，實效性有待進一步增強。《治安管理處罰法》與《治安管理處罰條例》相比變動較大，擴大了《治安管理處罰法》的調整范圍，增加了處罰的種類，大幅調整了罰款處罰的幅度，明確了公安機關及民警辦理治安案件應當遵守的基本行為規范，進一步完善了處罰程序。這就要求公安機關加大宣傳教育力度，提高公民知法、懂法、守法能力。但從檢查情況看，宣傳教育還不夠廣泛深入，廣大群眾對哪些是違反治安管理行為、應受到什么懲罰知之甚少，宣傳教育工作還存在不少薄弱環節，實效性有待進一步增強，一些部門單位的治安保衛人員、許多鄉鎮、街道分管政法的領導和從事政法工作的人員都不清楚治安管理處罰法的有關內容，特別是農村的宣傳教育還存在不少盲區。

（二）部分民警的執法理念有待轉變，證據意識、時限意識、程序意識、人權意識有待進一步增強。《治安管理處罰法》與舊條例相比，把保障人權寫進總則，增加了處罰項目和種類，專章規范警察辦案，減少了執法者的自由裁量權，處處體現了以人為本的服務理念，對公安民警的執法提出了更高的要求。但從檢查情況看，部分民警的執法理念還沒有完全轉變，在具體辦案中，證據意識、時限意識、程序意識和人權意識還不夠強。一是及時取證意識不強。一些民警在處警時不取證先調解，待調解不成想取證時，有些證據卻無法取得，導致案件不能及時了結。二是時限意識不夠強。《治安管理處罰法》對辦案期限作了嚴格的規定。公安機關辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過三十日；案情重大、復雜的，經上一級公安機關批準，可以延長三十日。但在檢查中發現，辦案超期現象比較突出，許多治安案件都超過了法定的辦案期限，一些需要延長期限的案件，也沒有按照規定經上一級公安機關批準，而是由縣局領導批準就延長了，沒有嚴格依法辦事。三是程序意識還不夠強。重實體、輕程序現象仍不同程度存在。如在制作筆錄時有時沒有全部告知被詢問人權利，告知送達不規范，有的治安拘留沒有釋放回執等。四是人權保護意識還不夠強。在傳喚、詢問、檢查治安處罰當事人時，有時存在侵害治安處罰當事人的合法權益現象。如傳喚治安處罰當事人后，有時不能及時將傳喚的原因和處所通知被傳喚人家屬等。

（三）執法行為還不夠規范，辦案質量有待進一步提高。一是執法的隨意性還比較大。如仙公處罰[20__]64號非法運輸煙花爆竹案件，民警于20__年2月16日就已查清顧某非法運輸、銷售煙花爆竹的行為，并對顧某進行了詢問，固定了相關證據，卻于同年3月13日為顧某出具了“自首”材料。另外，由于治安管理處罰法對“情節嚴重”、“情節輕微”、“賭資較大”等無法做統一的具體規定，而地方立法機關又沒有制定相應的實施辦法，導致公安機關在具體辦案中存在很大的隨意性，不同的辦案人員對情節相同的案件在處理上會有很大的差別。如第七十一條規定：非法種植罌粟不滿五百株的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。由于沒有具體規定“情節較輕”的情形，導致案情相類似的當事人，有的被處以十日以上十五日以下拘留，有的處五日以下拘留或者五百元以下罰款。二是執法利益化、利益部門化傾向比較嚴重。如在處理賭博案件時，有的執法單位在收繳和追繳上做文章，出現罰款500元，而追繳數千元、上萬元的情形。有的在作出罰款500元、并處治安拘留的決定后，為了能順利執行罰款和追繳非法所得，甚至不執行治安拘留的處罰。從抽查的案件中，有相當數量的案件只執行了罰款，沒有執行已經作出的治安拘留處罰。（如仙公處罰[20__]377號）三是辦案質量有待進一步提高。雖然當事人提起行政復議和行政訴訟的治安案件數量還比較少，也沒有出現被變更處罰決定的案件。但從檢查情況看，辦案質量仍有待進一步提高。如有的治安案件詢問筆錄中沒有詢問人簽名，有的案件只有一名承辦民警。有的案件適用法律不當，如仙公處罰[20__]420號，該案發生在20__年9月4日，《治安管理處罰法》已正式實施，但公安機關沒有適用該法，而是適用《浙江省嚴禁活動的規定》。法律文書制作還不夠規范。有的處罰決定書上多次使用“校對章”，有的處罰決定書沒有加蓋單位公章，有的未附保證人身份證明。有的案卷整理歸檔不規范，裝訂順序比較混亂。

（四）基層治安管理工作還比較薄弱，治安防控體系建設有待進一步完善。一是流動人口管理工作還比較薄弱，特別是在取消暫住人口收費后，有關部門對全縣流動人口以及其中的高危人群，情況不明、底數不清。一些鄉鎮、街道、村（居）對流動人口管理缺乏具體明確的職責、任務和有效的辦法，導致流動人口管理處于失控狀態。二是對出租房屋管理還不夠到位。我縣有大量的出租房屋沒有登記，即使登記的出租房

屋，對承租人的登記也不全面規范，有些只登記了姓名，沒有登記身份證號和地址；對房東缺乏有效的管理，沒有進行業務培訓。三是技防投入嚴重不足。由于經費原因，在社區街道、居民區的重要路段、重點部位、部分網吧、廢舊物品收購點、部分賓館等無法安裝監控設施，銷贓渠道難以切斷，導致對犯罪分子形不成有效震懾。四是特種行業、網吧等公復場所的管理難以到位。網吧、賓館、酒吧等一些娛樂場所是違法犯罪的多發地，但其管理涉及工商、消防、文化、公安等多個部門，由于多頭管理，各部門形不成打擊的合力，管理難以到位。

（五）警力不足、經費緊張、裝備落后一定程度上影響了該法的正確實施。從檢查情況看，我縣現有警力還不能滿足現實需要，特別是基層一線派出所，既要承擔正常的警務工作，又要做好第二代身份證換發、基礎信息采集、配合當地黨委政府中心工作等非警務工作，警力不足的矛盾更加突出。另外，我縣公安機關經費十分緊張，有時連民警的出差費也不能正常報銷；辦公條件較差，白塔派出所仍在使用二十多年前建造的房屋，許多辦案單位都臨時租用民房，以解決辦公用房不足。為了維持正常辦公和改善辦公條件，執法單位查辦賭博、等能帶來收入的案件積極性較高，甚至刑警中隊、網監中隊也去辦理賭博案件，而辦理其他不能帶來收入的案件積極性相對較低，影響了《治安管理處罰法》的正確實施。

三、幾點建議。

（一）要進一步加強《治安管理處罰法》的宣傳教育，切實增強宣傳教育的實效性。《治安管理處罰法》是與人民群眾生產生活有著密切關系的一部法律，也是一部維護社會和諧穩定的法律，要充分認識正確實施《治安管理處罰法》的重要性，把《治安管理處罰法》的宣傳教育納入“五五”法制宣傳教育內容，充分利用司法行政機關橫向到邊、縱向到底的宣傳網絡優勢，采取多種形式，廣泛深入地開展《治安管理處罰法》的宣傳教育活動。要不斷創新和改進宣傳《治安管理處罰法》的方式方法，采用以案說法、發生在群眾身邊的案例來教育群眾，充分發揮新聞媒體的作用，努力增強宣傳教育的實效性，切實增強公民自覺遵守《治安管理處罰法》的意識，積極營造貫徹實施《治安管理處罰法》的良好社會氛圍。

（二）要進一步轉變執法理念，規范執法行為。一是要進一步增強證據意識、時限意識、程序意識和人權意識。要樹立取證優先意識，在處警時要先固定證據，防止取證不及時而侵害公民的合法權利。要增強時限意識，詢問查證的時間不能超過8小時，適用行政拘留處罰的不超過24小時；普通治安案件的辦案期限不能超過30天，案情重大、復雜的，要經上一級公安機關批準，方可延長，切不可為貪圖方便省事而不履行法定程序。要增強程序意識，做到實體、程序并重。要增強人權保護意識，自覺執行《治安管理處罰法》規定的民警11項禁止性規定，正確理解未成年人、70周歲以上老人、懷孕、哺乳期婦女等治安案件當事人不執行行政拘留處罰的規定，詢問時應當全部告知被詢問人享有的權利和應履行的義務，及時通知被傳喚人家屬，告知傳喚的原因和處所。二是要進一步規范執法行為。在與《治安管理處罰法》相配套的地方性法規出臺前，要根據本行政區域實際，統一、規范確定“情節嚴重”、“情節輕微”、“賭資較大”的實際情形，努力減少執法的個體差異性；要嚴格執行生效的處罰決定，對罰款并處治安拘留的處罰決定，在執行罰款的同時必須嚴格執行治安拘留，維護法律的嚴肅性和公安機關的權威性；要嚴格對“自首”等法定從輕、減輕情節的認定，杜絕執法的隨意性；要規范追繳、收繳行為，努力糾正執法利益化、利益部門化傾向。三是要進一步提高辦案質量。要準確理解立法本意，正確適用法律法規，切實維護當事人的合法權益；要提高法律文書制作水平，增強法律文書的嚴肅性和權威性；要提高認識，進一步規范案卷歸檔管理工作。

（三）要進一步強化治安管理職能，加強社會防控體系建設。《治安管理處罰法》是一部維護社會治安秩序，保障公共安全的法律，也是一部規范公安機關及其民警依法履行治安管理職責的法律。因此，公安機關要按照《治安管理處罰法》的要求，進一步強化治安管理職能，加強對治安形勢的分析和治安狀況的調研，依法及時受理治安案件，加大對違反治安管理行為的打擊力度；加強槍支彈藥和民爆物品管理，全面清除治安安全隱患；加強娛樂服務場所管理，嚴厲打擊、賭博、吸毒販毒等社會丑惡現象；加強對流動人口和重點人口的管理，重點打擊盜竊、銷贓等違法犯罪行為；積極開展網吧、學校周邊環境等突出治安問題的專項整治工作，以查處促穩定。同時，要以“三基”工程建設為契機，進一步完善社會防控體系建設。加強警務室建設，使民警真正深入社區，和村（居）治調組織一起做好外來人口、糾紛調解、排憂解難等工作。加大技防投入，在縣城主要街道、居民區出入口、商店內外、單位辦公場所安裝高清晰監控裝置。加強人防措施，不斷探索完善警民聯防制度和義務治安防范工作，努力降低發案率。加強與有關部門的配合，形成打擊合力，增強人民群眾的安全感。

（四）要進一步加強公安隊伍建設，提高隊伍整體素質。一是要牢固樹立執法為民的思想觀念，切實加強思想政治作風建設。要始終把政治建警放在首位，深入開展理想信念教育、職業道德教育、社會主義法治理念教育、社會主義核心價值觀教育，牢固樹立以人為本的思想，切實轉變執法理念，把思想認識統一到《治安管理處罰法》規定的要求上來，切實承擔起鞏固黨的執政地位、維護國家長治久安、保障人民安居樂業的神圣職責。二是要加強教育培訓，不斷提高公安民警的業務技能素質。要認真貫徹落實《公安機關人民警察訓練條令》，采取集中封閉方式，繼續深化崗位練兵活動，不斷提高民警的體能素質和實戰本領；要采用“請進來、走出去”的辦法，加強民警的業務知識培訓，聘請上級領導、業務骨干、專業教師授課，努力提高民警的業務素質；要積極推進科技強警戰略，大力實施人才戰略，著力提高公安工作現代化水平，切實增強公安民警維護國家安全和社會穩定的能力、駕馭社會治安局勢的能力、預防和處置突發事件的能力和為經濟社會發展服務的能力。三是要進一步建立健全管理制度，加強隊伍廉政建設。要建立和完善民警思想狀況定期研判、談話誡勉、重大事項報告、督查、責任追究等制度，嚴肅查處民警違法亂紀案件，積極探索隊伍教育、管理工作的長效機制，有效預防和減少民警違法違紀問題的

發生。要進一步完善與人大代表的聯系制度，自覺接受人大代表和人民群眾的監督，努力建設一支政治堅定、業務精通、作風優良、執法公正的公安隊伍。

新修改治安管理處罰法范文2

關鍵詞:扒竊;攜帶兇器;罪刑相當原則;以人為本

2011年5月,犯罪嫌疑人劉某在江西景德鎮菜市場扒竊得小布包一個,但包內沒錢而僅有縫紉用具,正欲離開時被民警擋獲,后被檢察院決定逮捕;2011年5月,馬某在成都市某菜市場水果攤附近,趁被害人不備,用隨身攜帶的鑷子盜走其1.5元,后被抓獲。該案由公安機關直接移送到成都市金牛區檢察院審查,法院最后以盜竊罪判處馬某有期徒刑六個月。[1] “零竊取”被捕案與“一塊五”案是刑法修正案(八)生效后出現的兩個極端案例,這兩個案例提出一個問題:零竊取也構成犯罪,法定刑在三年以下有期徒刑;而故意傷害罪致人輕傷,法定刑也在三年以下有期徒刑——那么,扒竊被害人但“零竊取”的危害性就等于砍斷被害人一根手指(輕傷)的危害性?無論如何這種結論都令人無法接受。那么,扒竊入刑到底是否需要情節限制?還是真的零竊取也構成犯罪?廣安市人民法院的刑事法官同樣也面臨此種困惑。[2]

一、扒竊入刑是否需要以攜帶兇器為前提的爭論

刑法修正案(八)將刑法第二百六十四條修改為:“盜竊公私財物,數額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金……”考察該規定,會發現“攜帶兇器盜竊、扒竊”這一表述由于頓號的使用而呈現出兩種不同的解釋:第一種解釋,認為“攜帶兇器”既修飾盜竊,也修飾扒竊,即扒竊入刑需要以攜帶兇器為前提;第二種解釋,認為“攜帶兇器”僅僅修飾盜竊而不修飾扒竊,即扒竊入刑不需要任何情節限制,即使沒有攜帶兇器、即使“零竊取”也應認定為盜竊罪。

(一)否定說:扒竊入刑不需要以攜帶兇器為前提

否定說似乎不需要太多的理由,因為 “扒竊一律入刑”、“扒竊零竊取也構成犯罪”等字眼頻繁出現在各種新聞媒體上,似乎司法實踐的一致做法就是扒竊入刑不需要以攜帶兇器為前提。否定說的支持者傾向于認為,扒竊的社會危害性以及扒竊犯的人身危險性都比普通的盜竊要高,主要包括如下理由:[3]首先,扒竊發生在公共場所,公共場所的高流動性、高密集性、陌生性決定了扒竊的社會危害性明顯重于一般的盜竊行為;其次,扒竊案件偵破難度大,挽回被害人財產損失的幾率低;再次,扒竊案件的秘密性僅針對于被害人而言,針對于其他群眾而言甚至是明目張膽的;第四,扒竊針對的是被害人隨身攜帶的財物,因而對人身的威脅更大;第五,扒竊往往是慣犯,因而行為人的人身危險性相對較高;第六,扒竊作案的群體性特征明顯,多為結伙作案。

(二)肯定說:扒竊入刑應當以攜帶兇器為前提

相對于否定說而言,肯定說的支持者非常少見。司法實務界一些人士對“扒竊一律入刑”的觀點仍然存在疑慮,雖然未明確表態支持肯定說,但其做法卻表明了對否定說的反對。例如,據正義網報道,成都市青羊區檢察院列出了扒竊批捕的條件:(1)扒竊要數額較大,目前掌握為500元人民幣起限;(2)扒竊數額未達到數額較大的,應有其他嚴重情節,行為人是流竄作案、吸毒人員或無法查實其真實身份的;曾因盜竊被行政、刑事處罰的;查實為有組織、培訓機構或不報真實姓名等無正當職業以扒竊為生的;二人以上團伙作案的;扒竊時攜帶作案工具或兇器的;扒竊時被發現以暴力或以暴力相威脅抗拒抓捕的;扒竊對象為老、弱、病、殘、孕等特殊人群的等。(4)成都市青羊區檢察院的批捕條件雖然并未表明支持“扒竊入刑應當以攜帶兇器為前提”,但其做法卻明白無疑地發出了一個信號:扒竊入刑必需有情節限制。

二、扒竊入刑應當以攜帶兇器為前提的進一步論證

筆者認為,扒竊行為如果數額較大,則構成盜竊罪;扒竊行為多次實施,也構成盜竊罪;但如果扒竊行為未達到數額較大的定罪標準,又沒有攜帶兇器,則不應當認定為犯罪。就此,筆者將展開進一步詳細的論證。

(一)扒竊入刑不以攜帶兇器為前提,違反犯罪概念

刑法第13條規定:“……但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”這一規定被儲槐植教授總結為我國刑法中的犯罪概念具有定量因素,其正面意思是指社會危害大到一定程度才是犯罪。[4]犯罪概念具有定量因素的表述得到了刑法學界的普遍認可,已經成為共識。“我國法制以社會危害程度為軸心把行為分為犯罪、需要勞動教養的罪錯和違反治安管理處罰的行為,刑法只管轄犯罪。”[5]我國社會治安采取三級制裁體系:刑罰、勞動教養、治安處罰。勞動教養一直在討論規范化、法治化改革,此處不再詳談;《治安管理處罰法》第49條規定:“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款;情節較重的,處十日以上十五日以下拘留,可以并處一千元以下罰款。”可見,盜竊尚不夠刑事處罰的,還可以給予治安管理處罰。將扒竊行為不區分情況一律入刑的理解,吞噬了《勞動教養試行辦法》、《治安管理處罰法》,將三層次制裁體系變為一層次制裁體系。

綜上所述,將扒竊不區分情況一律入刑的觀點,不符合我國刑法第13條規定的犯罪概念,也與我國現實中刑罰、勞動教養、治安處罰三級制裁體系不符。

新修改治安管理處罰法范文3

一、禁止令制度的性質定位

刑事禁止令是司法機關為了實現預防犯罪的目的，根據罪犯的犯罪事實，對罪犯提出的消極的不作為要求①。對于刑事禁止令制度的性質，學界存在幾種不同的觀點，現選取其中較有代表性的三種觀點加以分析探討：

（一）特別義務論

持這種觀點的學者認為刑事禁止令的實質是人民法院為了實現預防犯罪的目的，通過綜合考量罪犯的犯罪事實、操行表現、生活環境、悔過程度等要素，依法作出的對罪犯在管制刑執行期間或緩刑考驗期間內所必需遵循的義務的規定。其依據是刑法第三十九條、刑法第七十五條已經對罪犯在管制刑執行期間與緩刑考驗期間內必須遵循的義務作出了明確界定，而刑事禁止令是法官根據法律授權，結合罪犯具體情況，在被執行管制及處于緩刑考驗期內的罪犯所必須遵循的基本義務的基礎上，再設定一定數量和內容的特別義務。即刑事禁止令是對刑法所規定的被執行管制或處于緩刑考驗期內的罪犯所必須遵循的義務的補充規定，是對其在管制執行期或緩刑考驗期內所必須履行義務的增加和強化。

（二）附屬強制論

刑事禁止令不屬于獨立的刑種或刑罰執行制度，而是依附于管制或緩刑而適用，是對非監禁刑具體執行方式的創新。即依據現行《刑法》的規定，只有被人民法院依法判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，才是刑事禁止令的適格對象。因此人民法院只能對被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令，不能對被判處其他刑罰的罪犯適用禁止令，亦不能獨立適用禁止令。由此推知禁止令具有附屬性。同時依據現行《刑法》及相關司法解釋的規定，若罪犯違反管制刑中的禁止令，就要按照《治安管理處罰法》的相關規定承擔相應的行政責任，接受行政處罰。若罪犯在緩刑考驗期內違反禁止令，一般情況下由公安機關給予行政處罰，情節嚴重的，則應撤銷緩刑，執行原判刑罰。因此可見，刑事禁止令具有一定的強制性。綜合刑事禁止令的附屬性和強制性，得出刑事禁止令的本質是一種附屬于管制或緩刑的強制措施。

（三）保安處分論

這種觀點強調刑事禁止令所具有的預防功能。“保安處分” 一詞起源于大陸法，即“以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎。通過矯正、感化、醫療等方法，改造適用對象，消滅人身危險性，預防犯罪的特殊措施。”其適用的對象不僅限于有犯罪行為的人，也可適用于違法或有嚴重持續不良行為，具有犯罪傾向的人。依據內容的不同可以分為人身性保安處分和財產性保安處分，人身性保安處分又可細分為剝奪自由的保安處分，如強制禁戒、收容矯正，以及限制自由的保安處分，如禁止出入特定場所、禁止執業等。財產性保安處分，如沒收物品、善行保證等。從措施的嚴厲性的角度分析，保安處分的嚴厲程度顯然比不上刑罰，即采取與當事人不法行為或不良行為相適應的程度較輕但具有一定嚴厲性的懲戒手段，對其行為進行強制矯正，促進當事人學習生活技能，養成良好操行，最終達到預防當事人走上犯罪道路的目的。

上述觀點都具有一定的合理性，綜合上述觀點，筆者認為，刑事禁止令以預防功能為主，兼具懲戒功能，是行政強制措施與刑罰的復合體。原因在于現行法律規定的違反禁止令的差異化制裁模式③：上文已提及刑事禁止令分為管制執行期間的禁止令和緩刑考驗期間的禁止令，而被判處管制的犯罪分子在執行期間違反刑事禁止令，根據現行法律及有關司法解釋的規定，由負責執行禁止令的社區矯正機構所在地的公安機關依照《治安管理處罰法》第60條的規定處罰，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內違反禁止令，尚未達到“情節嚴重”的，處理方式與在管制期間違反禁止令一致。若被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內違反禁止令，情節嚴重的，則應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。而“情節嚴重”主要是指三次以上違反禁止令、因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令以及違反禁止令，發生較為嚴重危害后果的。因此從現行的法律規定可以看出，在管制執行期間和緩刑考驗期間違反禁止令，其法律后果是不一樣的。在管制執行期間違反禁止令，無論次數多少，是否屬于處罰后又再次違反，以及是否因違反禁止令而發生較為嚴重危害后果，在所不問，均只能按照《治安管理處罰法》的有關規定由公安機關給予相應的行政處罰，而不可能產生加重原判管制刑罰的法律后果，亦不能由人民法院變更原有的禁止令，作出新的更為嚴厲的禁止令。而被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內違反禁止令，除產生行政法律后果以外，還有可能產生刑事法律后果。即現行刑法對于被判處管制的犯罪分子在管制執行期間違反禁止令的行為，以及被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內違反禁止令的行為，規定了差異化的制裁模式。

二、 刑事禁止令制度的法理依據

刑事禁止令這一制度設計的法理依據主要體現在以下三個方面：

（一）行刑個別化理論的實踐

刑事禁止令制度是“行刑個別化”理論在我國刑法中的典型體現。意大利著名法社會學家菲力在他的著作《犯罪社會學》中曾指出，在刑事裁判中“必須從心理學角度把某個抽象的條例適用于活生生的人。因為刑事法官不能將自己與環境和社會生活割裂開來，成為一個在一定程度上有些機械性的法律工具。每一個刑事判決對人的靈活鑒定都取決于行為、行為人和對其起作用的社會情況等，而不取決于成文法。④”從矛盾論的角度 ，即強調不同的事物有著迥然不同的個性特征。具體應用到刑事審判領域，就表現為每個犯罪分子的生活經歷，家庭環境，人生觀，價值觀的不同，有的是因為好逸惡勞，不肯依靠自己辛勤的勞動來生活而犯罪，有的是因為沾染了不良的習氣，如吸毒、酗酒等，而走上犯罪道路。行刑個別化理論理論主張以罪犯人身危險性為核心，堅持個別預防原則，區分每個罪犯的不同情況而“對癥下藥”。而在刑事禁止令制度中，禁止令的突出特點就在于“個別化”，即由法官依據具體的當事人的犯罪事實、操行表現、悔罪態度，基于當事人的特點確定出有針對性的與刑罰相區別的強制改造方法，即通過法官的自由裁量來彌補法律一般性、一刀切的不足，達到消滅犯罪分子人身危險性，預防其再次犯罪，最終維護社會秩序的目的。

（二）強制犯罪分子遠離誘發其犯罪的環境

前已述及，人民法院適用禁止令的對象為被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子。而根據現行刑法的規定，管制和緩刑均適用于人身危險性較小，社會危害性不大的犯罪分子。為了更好的改造此類罪犯，刑法為其規定了非監禁刑的刑罰執行方式，一方面能夠在一定程度上避免看守所、監獄等犯人集中的羈押場所多發的因與其他犯人相互交流犯罪經驗，造成“交叉感染”現象。一方面對于此類罪行相對較輕的犯罪分子，使其能夠不至于因接受改造而脫離社會，同時不遠離家人、朋友，便于在家人、朋友的關懷與勸導之下棄惡從善，表現出了現行刑法在制度設計中寬嚴相濟的一面。但為了有力地約束此類未采用監禁方式執行刑罰的犯罪分子，避免刑罰執行過程中的“粗放化⑤”現象，使其無法“逍遙監外”，則有必要強化對其監督和制約，刑事禁止令制度無疑是一個恰當的選擇。

（三）刑法罪責刑相適應原則的體現

上文中已提及被判處管制并適用禁止令的犯罪分子，在管制執行期間違反禁止令，則只面臨行政處罰，不可能面臨刑事處罰。而被宣告緩刑并適用禁止令的犯罪分子，如在緩刑考驗期內違反禁止令，情節嚴重的，則會面臨刑事處罰。如果我們從這一法律規定入手，探究其背后的法理原因，則要從現行《刑法》關于管制和緩刑適用對象的規定中尋找答案。管制是中國主刑中最輕的一種刑罰方法，適用于罪行較輕，人身危險性較小，不需要關押的犯罪分子。管制的期限，為3個月以上2年以下，數罪并罰不超過3年。而依據現行《刑法》的規定，緩刑的適用對象為被判處拘役、三年以下有期徒刑，且根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會的犯罪分子。因此相較而言，從根本上說，被判處緩刑的犯罪分子所犯罪行比被判處管制的犯罪分子更加嚴重，因此法律在量刑上對其進行了更加負面的評價。但因其犯罪情節并不惡劣，悔罪表現較好，人民法院為了更好地對犯人進行改造，對其適用了緩刑的刑罰執行方式。因此當管制犯和緩刑犯分別被人民法院適用禁止令時，則應區分情形，對于所犯罪行相對較小，原判刑罰相對較輕的被判處管制的犯罪分子違反禁止令的行為，由公安機關進行行政處罰，而對于所犯罪行相對較大，原判刑罰相對較重的緩刑犯違反禁止令的行為，則依據情節的不同分別由公安機關給予行政處罰或者撤銷緩刑，執行原判刑罰，即對所犯罪行相對較重的緩刑犯提出了更高的要求，否則就有可能被收監執行，從而強化了震懾作用。《刑法修正案（八）》及相關司法解釋對刑事禁止令的這一制度設計，切合了以事實為依據，以法律為準繩的刑事司法裁判的根本原則，同時也是刑事司法中罪責刑相適應的基本原則的生動體現，具有合理性與生命力。

三、刑事禁止令制度的價值探究

價值，《辭海》中將其解釋為“泛指客體對于主體表現出來的積極意義和有用性。關于刑事禁止令制度的價值，筆者認為有如下三個方面：

（一） 強化教育功能，突出人文關懷

通過將刑事禁止令與管制、緩刑配合適用，強化非監禁刑的教育功能，體現對罪犯，尤其是未成年罪犯的人文關懷。前文中提到刑事禁止令的適用對象為被判處管制的犯罪分子和被宣告緩刑的犯罪分子，而現行刑法對這兩類罪行較輕的罪犯都規定了監外執行的刑罰執行方式，且近年來司法實踐中管制、緩刑多適用于犯罪的未成年人。因此《刑法修正案（八）》規定人民法院可以根據實際情況，對被判處管制或宣告緩刑的罪犯適用禁止令，其重要目的即是考慮到了司法實踐中管制、緩刑多適用于未成年犯的情況，通過將禁止令與管制、緩刑相配合，一方面從“教育為主，懲罰為輔”的未成年人懲治原則的角度出發，基于保護未成年人的考慮，盡量避免使用刑期較長、方式較為嚴厲的刑罰，有利于未成年犯更好地改過自新和回歸社會；另一方面通過刑事禁止令強化了對自控能力較差的未成年管制犯、緩刑犯的行為約束，注重將非監禁刑的教育作用落實到位。

（二） 對“開放式處遇”刑罰執行方式的完善

刑事禁止令制度是對我國非監禁刑執行方式的創新，是對“開放式處遇”刑罰執行方式的肯定和完善。“開放式處遇”是指“在人力、物力及防止脫逃設備方面，緩和限制強度，以對服刑人的自律心及責任感的信任為基礎的拘禁形態⑥”，開放式處遇就是使行刑社會化，借助社會的力量對罪犯進行矯正，從而擴大罪犯的自由活動的空間。社會心理學認為，每個人都是社會的一分子，都有與他人正常交往并保持某種關系的愿望。因此“開放式處遇”刑罰執行方式有利于減少罪犯因為長期在羈押場所內服刑產生的“監獄化人格”，避免罪犯的壓抑、焦躁情緒，保證罪犯不因長期在監獄中服刑而與現實的社會生活相脫節，注重滿足服刑人員對親情、家庭的心理需求，發揮家庭成員對犯罪分子的教育感化作用，因此對罪犯刑滿釋放后盡快與正常的社會生活相接軌十分有利。

（三） 順應世界范圍內刑罰輕緩化的趨勢

刑事禁止令制度符合世界范圍內刑罰輕緩化的趨勢，是對近年來“經濟刑罰⑦”思想的呼應。刑罰輕緩化，是體現刑罰人道性和不可避免的制刑、量刑以及行刑方面的寬容、輕緩的一種價值理念和制度取向，其效益價值在于節約國家刑事司法資源，節省用于維護社會穩定的社會資源。由于國家需要建造大量監獄 等羈押場所和其他專門設施，安排部署眾多專門人員對服刑的罪犯進行監管，處理各種突發狀況，保障監獄服刑人員的日常生活，從而給國家財政帶來了較為沉重的負擔。管制或緩刑配合禁止令的方式，采取了開放性的監外執行制度，不需要為犯人建造監獄等專門的服刑場所，對罪犯的日常監督和管理由當地派出所、司法所即可進行，節約了大量的刑事司法成本，有利于促進對維護社會穩定的刑事司法資源的合理分配。

四、總結

禁止令與管制、緩刑配合適用，這一制度設計既切合了世界范圍內的刑罰輕緩化、非監禁化的潮流，在保證犯罪分子不脫離社會的同時，又加強了對犯罪分子的監督和約束，是寬嚴相濟刑事政策的具體體現。從消除犯罪分子人身危險性的角度出發，防止犯罪分子再犯，有力維護社會秩序，切合了刑事法律規范預防犯罪的終極目的。隨著各級人民法院和社區矯正機關對刑事禁止令制度的進一步實踐，理論界和實務界對刑事禁止令的認識也將進一步深化，對刑事禁止令的適用和執行也必將更加規范與合理，刑事禁止令制度是我國對被判處非監禁刑的犯罪分子所適用的刑罰執行方式的積極探索，是我國在保留原有刑種基礎上對刑罰執行方式的有力創新，相信在不遠的將來，刑事禁止令制度必將對依法治國建設發揮更大的作用⑧。

注釋：

①劉武俊.禁止令讓緩刑犯無法“逍遙監外”.人民法院報.2011年5月9日.第002版.

②張勇.禁止令：保安處分刑法化的試金石.湖南師范大學社會科學學報.2011（6）.

③《禁止令的法律性質及其改革方向》，110法律咨詢網，2012年2月23日.

④菲力著.郭建安譯.犯罪社會學.中國政法大學出版社.2004年版.

⑤陳帥.禁止令適用粗放化之現狀與解決.江西警察學院學報.2013（5）.

⑥張曉毅，曾莉俠.開放式處遇在我國的適用探討——非監禁刑適用問題研究.法制與社會.2012（30）.

新修改治安管理處罰法范文4

【關 鍵 詞】行政程序/效率功能/時限

【 正 文 】

長期以來，法律多是從實體內容角度著眼于結果來規范行政行為。然而，由于行政權力不斷膨脹，單單側重于實體法的作法越來越不適應需要，于是行政程序法開始受到重視。行政程序法通過控制行政行為的過程來實現行政合理性，具體表現在其正義功能和效率功能上。正義和效率不可或缺，而效率是正義的必要條件，不講效率又是我國行政實效低下的癥結所在，因而強調效率功能對實現我國行政法治有重大的現實意義。

一、提高行政效率是行政程序法的重要功能

行政程序法是重要行政程序的法律化，行政程序指行政主體行使行政權力，實施行政活動及相對人參與行政行為從起始到終結的過程。從空間和時間兩方面來看，行政程序表現為行為的方式、步驟、順序及時限。行政程序具有科學性、正義性、合理性的特質，體現在行政程序法的一系列的具體制度上。行政程序法為行政權力的行使設定了嚴格的規則。如行政公開，調查取證制度、告知制度、教示制度、回避制度等，使行政權力的行使被限定按法定的程序進行，防止和控制行政權的濫用，保護相對方當事人的合法權益免遭行政權力的威脅和侵害。行政程序法的正義功能是顯而易見的，但它的效率功能卻常被曲解。

行政程序法的效率功能指行政程序法的實施能促進行政效率的提高。這里所說的行政程序法的效率功能不同于有些文章所說的“效率模式”，它不是指以提高行政效率作為行政程序法立法的主要目標，更不是指先犧牲正義來提高效率。它在現有的正義——效率側重基礎上探求立法和執法中效率功能的最大化，舉例來說，強調效率功能并不是要把原先的二審終審改為一審終審，而是努力從立法上配置使每次審都以最小消耗來完成的制度，并使之實施。對效率功能，英國行政法學家韋德在其著作《行政法》中寫道：“行政官員往往把法律工作者發明的程序看成是效率的障礙，這是自然而然的。確實，自然正義規則限制了行政活動的自由，遵循這些規則須花費一定的時間與金錢。但如果減少了政府機器的摩擦；時間與金錢似乎用得其所。正因為它們主要是維持公正的原則，可消除苦怨，所以可以說自然正義原則促進了效率而不是阻礙效率。”這段話從行政程序“可以維持公民對行政機關的信任和良好關系，減少行政機關之間的摩擦”，及時實現公正，從而減少相對人利益損失等方面說明了行政程序法具有效率功能。（注：轉引自孫笑俠《法律程序設計的若干法理》，《政治與法律》1998年第4期。）

另外，行政程序法本身具備了提高行政效率的特質。行政程序來源于漫長的行政實踐歷史過程，是人們在實踐中對“同類或同樣的行為程序不斷選擇、改進”（注：諶中樂、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法學》1996年第6期。）的結果。人們針對不同的行政行為設計了不同的行政程序，對同類行政行為根據其對當事人利益的影響程度設計了繁簡程度不同的程序。例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十四條規定：“對違反治安管理的人處警告或五十元以下罰款的，或者罰款數額超過五十元，被處罰人沒有異議的，可以由公安人員當場處罰。”而其它的處罰則要適用“傳喚、訊問、取證、裁決”的程序。如果前類處罰也適用后面的程序，行政機關和相對人投入的資源和成本將大大增加，行政效率自然就不高了。因此，行政程序法設計了簡易程序和普通程序分離制度意欲使行政資源浪費最小化。

行政程序法具有效率功能還因為它的高度規范性和權威性。行政程序法作為獨立于行政實體法之外的重要部門法，其本身凝結著正義要素(procedural jnstice)，這導致程序合理性即行政權力若依嚴格正當程序行使，那么這個結論就被認為是合理的，非經法定程度不被否定，即“制度設置 原則”(rinciple of institutional settlement)，這體現在行政行為的先定力上。因而行政程度法能使行政行為具有確定性、合法性和穩定性，一般一經作出就會產生法律效力，會被服從，這樣就維護了行政權力，提高了行政效率。

二、以時限規定為例分析制約效率功能發揮的因素

行政程序法的效率功能由其具體制度來實現，其中時限制度最集中體現了行政程序法的效率功能。行政程序是行政機關完成行政行為及相對人參與該行為的連續過程。這就必然涉及到行政行為完成的必要的時間限制。以行政許可程序為例，許可行為的各個階段都涉及時限規定。首先，相對人的申請應當在一定期限內提出。我國《中外合作經營企業法》規定，設立合作企業的申請批準后，應當自接到批準證書之日起30天內向工商行政管理機關申請登記領取營業執照。其次，行政許可機關應當及時受理許可申請。第三，對行政許可的審查應當抓緊進行。我國《外資企業法》規定對于設立外資企業的申請，國務院對外經貿主管部門或國務院授權機關應自接到申請之日起90天內決定是否批準。最后，許可結果必須及時告知當事人，不得拖延或不予答復。

時限制度直接結合了行政效率和相對人的利益，各國行政程序法一般都在原則規定之外設專門規定。《澳門行政程序法》“在非官僚原則及效率原則”指導下規定了行政機關有“快捷之義務”。該法第57條規定“行政機關應采取措施，使程序能迅速及時進行，因而，應拒絕作出及避免出現一切無關或拖延程序進行之情事，以及應命令與促成一切對程序之繼續進行及作出公正與適時之決定屬必需之情節。”同時在第四章專門規定了“期間與延期”。

我國現行行政程序法律法規中對時限規定也有所體現，但在立法上還是存在許多問題，限制了效率功能的發揮。如行政處罰程序的期限僅存在于《治安管理處罰條例》等極少數行政法律規范中，而在《土地違法案件處理暫行辦法》等法律規范中沒有時限規定。有時雖有規定但各個規定之間相互沖突，造成實踐中難以執行的情況。《行政處罰法》頒布之前，對行政處罰沒有統一的規定，法規、規章及其他規范性文件對行政處罰行為各個階段作了相當多但又不盡一致的規定。根據國務院《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的規定，各法規、規章中和《行政處罰法》規定不一致的，應當修改的內容僅限于行政處罰權的設定，相互沖突的時效規定仍各自有效。除此之外，不少行政程序法律文件盡管有時限規定，但立法者經常回避違反此規定的法律責任或只是籠統地提及應“承擔責任”而不規定依據什么承擔何種責任。如《治安管理處罰條例》中規定“公安機關違反6個月的規定應承擔責任”。至于責任形式等沒有具體規定，這種規定形同虛設。

公認地，立法完善至少應符合四條標準：一是出臺及時，包括及時出臺新法律法規和及時檢查和修訂原有法律法規。二是內容齊全。三是精神一致，實體法與程序法、同等級與不同等級法律法規和諧統一。四是有達到法律規定的預期目的具體制度，最主要的是責任制度，因為權利的實現比權利的宣告更重要。根據這些標準，目前有關時限的規定無疑是不完善的，形成這種情況的原因有很多。行政行為本身具有的復雜性，立法中缺乏預見性、超前性及法律條文簡約、內容籠統、適應性不強是產生時限規定空白點及相互沖突的主要原因。而不規定違反時限制度的法律責任的決定因素是偏向行政主體的立法思想，這樣，必然導致對相對人合法權益的損害及行政資源的浪費。所以，立法上的欠缺是制約行政程序法效率功能充分發揮的因素之一。

三、充分實現行政程序法效率功能的條件

行政程序法效率功能只有通過實現才具有實際意義，而要充分實現效率功能需要完備的外部條件及行政程序法自身在技術上不斷合理化。

（一）外部支持

提高效率的理論基礎如前所述是行政權膨脹，社會事務繁多而行政資源有限。“鑒于機關的財力總是有限，且通常不足以完成所有的法定職責，考慮行政程序的效率必不可免。”（注：蓋爾霍恩、利文《行政法與行政程序概要》（中譯本），中國社會出版社1996年版第4頁。）行政資源作為社會資源的一部分又決定了行政程序法效率功能的實現有賴于其他法及其他機關對行政效率的支持。我國現行憲法第27條規定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培養和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率反對官僚主義。”這一規定是行政程序法效率原則的憲法依據及對實現行政程序法效率功能的最大支持。

提高行政效率的直接障礙是國家機關重復設置，職能重疊，利益競爭，責任推諉。實現行政程序法效率功能的基本條件就是各機關分工，統一高效協調運作，避免職能重疊，盡量減少管轄權沖突，從而保證行政權的行使暢通無阻。另外，行政人員素質和能力的提高也有助于提高行政效率。

充分發揮行政程序法的效率功能還要求相對人對行政程序法的利 益認同和文化認同。行為是人們基于一定的心理觀念作出選擇的外在表現。心理觀念不同，就會有千差萬別的行為方式，效率功能實現的程度也就有差異。提高相對人對法的認同程度，需要長期的法制宣傳教育。認同程度的提高，法實施所取得的社會實際效果會更大。

（二）行政程序法的合理化

行政程序法本身的合理性直接影響到效率功能的實現，完善行政程序法是發揮其效率功能的內部條件，也是前提條件。在理想的情況下，具備如下特征的制度能以較小的人力、財力較快地實現管理目的：1、主體目標明確；2、行政過程步驟緊湊，簡化易行；3、相應制度合理相互配合。體現行政程序法效率功能的主要制度有：時限、、簡易程序，緊急處置，行政終局、復審不停止執行等等。

我國行政程序法確立“以公正為主，兼顧效率”的模式固然重要，但進行具體制度的構思和設計仍是迫在眉睫的任務。以上主要制度我國行政程序法律文件或多或少都有規定，問題是如何使它們更加合理。第三部分分析了時限制度的不足，針對時限制度立法上的種種欠缺，當務之急是及時建立詳盡的一致的時限制度。第二，明確違反時效的法律后果。合理的作法是：可以取得權利的，超過合理時間，相對人自然取得權利；可以導致義務消失的，超過合理期限，相對人義務自然消失。同時對取得的權利及消失的義務，行政機關和司法機關保留審查權。對行政主體方面，違么了時限規定的行政行為是缺乏行政程序合法性要件的，屬于步驟違法的情形之一，應當被變更、被撤銷或重新履行。

體現效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律關系主體不履行或無法履行法定義務時，依法由他人代而為之，而該務及行政相對人權利。有關行政相對人的規定見于《中華人民共和國國家賠償法》中賠償請求人轉移及《行政復議條例》中復議申請人轉移等等，最明確寫明的是《行政處罰法》第四十二條：當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人，對行政主體的見于《行政處罰法》第十八條的委托規定及《國家賠償法》第十四條“受委托的組織和個人承擔部分或全部賠償責任。”發生的前提是事務的主體具有可替代性，而使順利進行的決定因素是人具有從事所職務的行為能力。

制度可以確保行政職權實施的連續性，適當分散行政主體的管理事務，減少行政失職，提高行政效率，制度還能使不具備豐富法律知識的行政相對人及時有效地維護自己的合法權益。然而制度尤其是行政主體的在我國行政程序立法和實踐中都不發達，究其原因，大致如下：一是行政水平總體很低，行政事務只能由專門的行政人員來管理，具有從事所職務的行為能力的機關或個人不多。另外行政機關冗員，某一行政人員因故缺席一般不會導致某一職務行為中斷，許多行政人員也認為自己所行使的職權是特權，拖延幾天也是無可厚非的。二、對相對人來說，因為法律工作者的作用非常有限，大多數相對人認為只有躬親才能放心。因此當事人在行政程序中的多是被動產生，如相對人死亡或喪失行為能力時產生。

轉貼于 完善制度應從兩方面著手，一是疏散行政機關冗員，確立首長負責下的行政人員“個人責任制”，使行政人員偶然無法或不能行使職務的行為對其產生不利后果，同時引導法律工作者的業務從訴訟到非訟擴展。二是行政程序法律法規必須明確規定的條件、形式、程序及責任等內容。

有待進一步合理化的制度還有不少，如聽證程序，應增加事后聽證的規定。如果行政處罰針對的事實屬情況緊急需要立即實施而來不及事先聽證，或者行政處罰對當事人不產生無法彌補的損失如罰款時，都可以由行政機關先作出并實施行政處罰，然后利益受不利影響的當事人可以在事后要求舉行正式聽證。

四、結語

提高行政效率是行政程序法的功能之一，也是改變我國行政實效低下、實現行政法治的利器。然而，效率功能受到諸如立法欠缺、行政觀念錯誤及行政能力不足等等因素的制約。為此，應以更積極的姿態去培育可能的外部支持力量，并不遺余力地完善行政程序法的具體制度。

參考文獻

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[2]　應松年．行政法新論[M]．北京：中國政法大學出版社，1997．

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[4]　楊惠基．聽證程序理論與實務[M]．上海：上海出版社，1998．

[5]　張國慶編．行政管理學概論[M]．北京：北京大學出版社，1990．

新修改治安管理處罰法范文5

內容摘要：本文從家庭暴力這一在我國普遍存在的社會現象入手，分析其含義、特點，剖析了我國家庭暴力現象形成的歷史和現實的原因。從法律角度闡述了其中的不足和存在的問題；針對家庭暴力司法干預方面提出了幾條建議和對策。

關鍵詞：家庭暴力司法干預

論家庭暴力事件的司法干預

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴重的社會現象引起了社會廣泛關注，作為一名法學專業的學生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現象。深入剖析其成因和特點，特別對家庭暴力事件的司法干預提出建議。

一、我國家庭暴力現象的現狀

相信有部電視連續劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產。這部電視劇在全國范圍內熱播，說明了家庭暴力現象已經受到人們極大關注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統計數字。但全國婦聯2002年的一項調查表明，在我國2.7億個家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據了解，當前，我省家庭暴力發生率居于全國前列，家庭暴力在我省農村，特別是相對貧困的地區，發生率較高；在城市，大多發生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調查總數的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農民，個體戶和無業者占大多數。我省婦聯統計顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯2004年對我省一所女子監獄的調查發現，大多數女犯的犯罪原因與家庭暴力有關①。

二、家庭暴力的含義，特點、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴格的標準，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內的親屬，一般來說具有親屬關系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權利，具體為身體權、健康權、生命權和自由權等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應當承擔相應的法律責任，對于手段殘忍、情節惡劣、后果嚴重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應的刑事責任；對于一段時間持續發生的一般的傷害行為，要依據《治安管理處罰法》對受害人給予保護，符合民法上的侵權行為的，要追究當事人的民事責任，責令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點②。

（三）家庭暴力的危害

1、導致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進了地獄，也將自己送進了監獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。

（四）家庭暴力產生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關系女性一生命運和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標，千百年來，婚姻如同一道堅強無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態的悲觀離合③。我國現今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統價值觀和不良習俗影響，家庭

暴力仍在發生。

2、認識上的原因

現今社會冷漠，寬容的態度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務事”。在實踐中，只有10%的家庭暴力受害者報警，而且很多警察認為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們日常管轄范圍，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認真過問。

3、經濟上的原因

現今社會由于不公平的就業因素等原因，導致婦女爭取到職位以及升遷的機會較少，因此經濟無法完全獨立，常處于從屬被動的狀態，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認為經濟原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時表現之一就是默默忍受，同時家庭成員之間互相交織的利害關系也使相當多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚或向執法機關告發，自己和家人的聲譽也就全毀了，家也散了，為了這個家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因為文化水平低，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護，而是認為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發現，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預

司法干預是國家司法機關運用國家司法權實施的，其干預措施以國家強制力為后盾，具有強制性，是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。

（一）國際間有關家庭暴力存在問題的司法干預

美國規定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權將施暴者立即帶入警察局予以關押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進行拍照，以備日后在法庭上作為證據使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護令”，或給施暴者開具“禁止令”。“禁止令”的主要內容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯絡，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎上，1995年1月1日，一項禁止施暴者進入特定區域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護。所以，現在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機關發現某一男性有可能實施威嚇行為，提供了充足根據。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，在沒有當事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內不許回家，以免其繼續虐待妻子，直到警方認為解除暴力威脅為止④。

（二）我國對家庭暴力的司法干預

1、有關法律規定

我國的法律、法規中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員應當予以勸阻，公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰條例的法律規定予以行政處罰。”第四十五條規定：“對實施家庭暴力構成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴；公安機關應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴。”2005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規定“國家采取措施，預防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力……”

另據有關部門統計，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區制定了預防和制止家庭暴力的有關條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預存在問題

現行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強。缺陷表現為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯合國關于家庭暴力的新近定義：在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統習俗的行為。二是對家庭暴力的干預措施規定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權益保障法》等法律法規對家庭暴力都有禁止性規定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規定和制裁的條款。比如，丈夫對妻子施暴造成身體損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經濟賠償，但是夫妻財產一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預方面幾點自己的建議：

（一）推進立法完善

我國多項法律、法規中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規范或司法活動調整的范圍，增強法律、法規的可操作性。在立法條件成熟的時候，制定統一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機關對家庭暴力干預義務

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一，仍有相當一部分人因受中國傳統觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責任。據有關統計，被調查的司法工作者普遍認為對家庭暴力應該采取法律手段予以干預（遼寧省為74.8%，北京宣武區為72.5%），但相當一部分人認為當前對家庭暴力的法律干預力度不夠。在評價所在地區對家庭暴力案件的處理現狀時，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現狀評價越低。大多數被調查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認識不足和無法可依，這一結果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實踐證明，法律的剛性權威對家庭暴力現象具有有效的威懾效應，司法機關的干預是制止家庭暴力最有效的手段，因此應當使司法人員明確對家庭暴力的意識和責任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機關應當重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機關和法院應該聯手形成一個反對家庭暴力的網絡，向社會公眾發出強有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴懲。有人擔心，如果公安檢察機關對家庭暴力進行干預，將使警力發生困難因而顧此失彼。事實上，國外的成功司法實踐表明，這種有效的干預將大大減少其發生率。如果現場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對公安機關干預家庭暴力方面也做了相關調查，有這樣一種做法：《干預家庭暴力社區警務理念》，它改變了民警干預家庭暴力的單一做法，通過社區民警沉入社區開展工作，加強與社區居民、社區組織、婦聯等機構的合作，讓社區民眾了解警察、認同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導社區居民研究社區中的家庭問題，提高當地社區的道德水準、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵和動員社區居民協助警方做好家庭暴力的干預工作。鄰里守望職能實現所達到的效果即為警力的整合，它依托社區基層組織，關注和培養社區居民的自助和互助,強調的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發生的隱秘性降低，使家庭暴力發生的信息動態化，而且使警察干預家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預防與制止相結合，緩解因警察單兵干預家庭暴力而導致的諸多不利，多機構、多層面干預行為的實現，使法律賦予受害人的社會救濟與司法救濟在最大限度內發揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發性、反復性、當事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態，同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構成了家庭暴力防控的常效機制，真正使家庭暴力防治成為一項系統的社會工程，它有效地拓展了警察干預家庭暴力的空間⑥。我認為同時公安機關應當將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報警求助時，應當迅速出警，及時求助，在受害人需要時，為其提供有關證據，對實施暴力危害的行為人，公安機關應依據《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應當依法立案偵查。

（三）改變司法人員觀念，加強培訓

加強對司法人員的各種培訓，特別是有關社會性別和家庭暴力干預的培訓，使司法人員增強社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認識上的誤區，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關法律、法規的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權益的案件。

預防和制止家庭暴力是全社會共同的責任，有效制止和預防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進一步提高認識，強化法律意識，加大執法力度，把預防和制止家庭暴力真正納入正規化、法律化軌道，同時各部門也要積極探索預防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩定，從而為構建和諧社會作出應有的貢獻。

參考文獻：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內涵及法律特征》，《中華女子學院學報》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風流〉圖說中國女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁

④佚名：《論家庭暴力事件刑事司法干預》中國大學生網

新修改治安管理處罰法范文6

關鍵詞：虛假信息；編造；故意傳播；虛假恐怖信息

《刑法修正案（九）》第三十二條將編造并傳播虛假險情、疫情、災情、警情和故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情警情的行為規定為犯罪，這一修改是從近年來出現的實際問題出發，維護社會公共秩序的必要之舉，但許多問題需要進一步厘清，如“虛假險情、疫情、災情、警情”、“編造”、“傳播”該如何認定，該行為罪與非罪的界限為何，與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、“起哄鬧事型”尋釁滋事罪如何區分等等，本文將對這些問題進行探討。

一、虛假信息的認定

我國現有的規制編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系由1997年《刑法》、2001 年《刑法修正案（三）》和2013 年“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡誹謗解釋》）組成。1997年《刑法》中的虛假信息犯罪主要適用傳統空間，而《網絡誹謗解釋》則是專門為網絡空間量身打造的。后者的出現，恰恰證明了編造、傳播虛假信息犯罪在信息化時代的滯后。《刑法修正案（九）》的立法重頭戲之一，就是對網絡刑法規則的完善，其中也涉及編造、傳播虛假信息犯罪的立法問題。強化對侵害秩序型犯罪的打擊力度是刑法修正案的一個重點，方式就是擴充“虛假信息”的范圍。本條規定的主要特色之處在于兩個方面。

（一）擴展了刑法規制虛假信息的范圍。在虛假恐怖信息的基礎上，將編造和故意傳播虛假的“險情、疫情、警情、災情”等四類虛假信息的行為納入到刑法的打擊半徑中，一定程度上彌補了現有罪名體系中“虛假信息”范圍過于狹窄的不足，這也意味著，刑法從過去的關注行為對象，轉向為更加關注行為內容。

（二）《刑法修正案（九）》不但關注網絡空間中的編造、傳播虛假信息的行為，也關注傳統媒體的編造、傳播虛假信息的行為，實現了網上、網下的一體保護。信息時代的虛假信息傳遞路徑多種多樣，包括：網上發起、網上傳播模式；網上發起、網下傳播模式；網下發起、網下傳播模式；網下發起、網上傳播模式。在現實空間，受制于信息制造和傳播的預先審查機制，依靠傳統媒體實施虛假信息犯罪的情況只是偶發性的出現，這反過來又壓制了傳統媒體實施虛假信息犯罪的社會危害性。但是，在網絡時代，傳統媒體多了網絡傳播這一新的傳播渠道，加之傳統媒體也在進行網絡化的改造，這就使傳統媒體實施的虛假信息犯罪的危害性在信息化時代具有了被無限放大的可能性。針對信息時代的虛假信息犯罪，不但要關注網絡媒體，也要關注傳統媒體。《刑法修正案（九）》實現虛假信息犯罪的網上、網下一體保護，無疑是值得肯定的。

編造、故意傳播虛假信息犯罪所規定的虛假信息為虛假的險情、疫情、災情、警情。所謂險情，是指危險情況或境地，如房屋倒塌、施工塌方、交通事故等；所謂疫情，是流行性傳染病的發生或蔓延情況，如H1N1流感、SARS、艾滋病、甲肝、肺結核等；所謂災情，是指自然災害的發生及其造成的影響、損失等情況，如火災、水災、凍災等；所謂警情，是指社會發生治安、犯罪等事件后，必須由公安部門出警來維護社會穩定的情況，既包括治安案件，也包括刑事案件。并非所有的虛假信息都能成為本罪的對象，險情、疫情、災情、警情以外的其他虛假信息不能成為本罪的對象。

二、編造、傳播的認定

編造，是指虛構、捏造，既包括“無中生有”的完全憑空捏造，也包括對真實信息的部分修改、加工和歪曲；傳播，是指散布、擴散，也就是向不特定或者多數人傳達虛假險情、疫情、災情、警情的行為。現實中存在只在QQ聊天群、微信朋友圈里發送自己編造的虛假險情、疫情、災情、警情的行為，對于這種行為，雖然信息的直接受眾只是小范圍內的特定人，但是行為人應當預見到虛假信息有被分享和轉發的可能性，放任這種情形的發生，造成社會秩序嚴重擾亂的，應當認定為本罪。從客觀方面看，編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為只有造成嚴重擾亂社會秩序或者更嚴重后果的，才應被認定為犯罪。從主觀方面看，編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為必須出于故意，即明知編造并傳播的信息會引起危害社會的后果，或者明知是虛假險情、疫情、災情、警情，傳播它會產生危害社會的后果，并且對此后果的發生是持希望或者放任的態度。如果行為人以為是真實的險情、疫情、災情、警情而傳播的，則不具有主觀故意，不應成立犯罪。有學者認為編造不僅包括捏造和歪曲，還應包括向特定機關或者單位告知的行為，理由是如果不告知特定單位和機關，編造是不會產生社會危害性的。結合本罪的規定，這種觀點值得商榷。其一，從文義上看，編造并不能包含告知的含義，而傳播則可以包含，傳播對象的不特定性也表明其可以將公安機關包括在內，而且本罪的社會危害性主要表現在對社會大眾造成恐慌和混亂。其二，從規定來看，《刑法修正案（九）》對本罪的表述由“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播”和“或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或其他媒體上傳播”兩部分組成，由此可知單純編造虛假險情、疫情、災情、警情的行為不構成本罪。

三、與一般違法行為的界限區分

除《刑法修正案（九）》之外，我國現行法律體系對編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情行為的規定還見于《治安管理處罰法》第二十五條和《消防法》第六十二條，與之相關的還有《網絡誹謗解釋》第五條第二款，該條款將在信息網絡上編造、故意散布虛假信息的行為納入了對尋釁滋事罪的認定中。對于編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情的行為，要正確適用法律規范，必先做好罪與非罪的區分。毫無疑問，嚴重的社會危害性是編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情犯罪與《治安管理處罰法》和《消防法》規定的一般違法行為的本質區別。嚴重的社會危害性是犯罪最基本的特征，如果一個行為沒有社會危害性，或者雖然有一定程度的社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大，法律就不會將其識別為犯罪并科處刑罰。因此，《刑法修正案（九）》第三十二條規定本行為“嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。如何理解和認識這里的“嚴重擾亂社會秩序”和“造成嚴重后果”呢？這涉及到本罪屬性的問題。有觀點將“嚴重擾亂社會秩序”解釋為危險犯立法，而將“造成嚴重后果”一檔解釋為危險犯的結果加重犯；還有觀點認為這種表述表明該罪是結果犯，即行為只有達到了嚴重擾亂社會秩序的程度，才能認定為犯罪。①筆者贊同后一種觀點，本罪應當造成“嚴重擾亂社會秩序”的實害，而“造成嚴重后果”則應是結果加重的規定。對于“嚴重擾亂社會秩序”，《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《網絡誹謗解釋》有較為詳細的規定。具體到本罪，應從兩個方面進行考慮：一是看面，即虛假險情、疫情、災情、警情的受眾范圍、波及面，這點可以從虛假險情、疫情、災情、警情的轉發量、點擊量、瀏覽量等方面反映出來；二是看度，即由于編造和故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情而造成的危害結果的嚴重程度，這點可以結合財產損失、人員傷亡、延誤時間等方面考慮。此外，在認定時既要看到對社會公共場所秩序的擾亂，也應將對公安機關正常工作秩序的擾亂考慮在內。

四、本罪與相關犯罪的界限區分

（一）本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的區分

一是從編造、故意傳播的信息所涉內容進行界分。恐怖信息指的是能夠使公眾產生心理恐懼、造成社會恐慌的信息，主要包括爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等在破壞程度和恐怖程度等方面具有相當性的恐怖信息。②廣義上而言，恐怖信息與警情有所交叉，故編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪在客觀行為上存在交叉。在現實生活中，諸如劫持民航客機，在車站、地鐵放置炸彈，在公共場所投放生化毒物、放射性物質等信息既是恐怖信息，也是警情，從涵蓋的范圍上講，警情包括恐怖信息，恐怖信息是警情的一個真子集。將編造、故意傳播虛假警情行為增設為犯罪后，該罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪應當是法條競合的關系，在適用時應當按照特別條款（編造、故意傳播虛假恐怖信息罪）優于一般條款（編造、傳播虛假信息罪）的原則定罪處罰。如果被編造、故意傳播的虛假警情屬于恐怖信息，就按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；如果虛構的警情是、拐賣婦女兒童、銷售偽劣商品等恐怖信息之外的信息，就按照本罪處罰。

二是從編造、傳播的信息所可能引發的后果進行界分。無論編造、故意傳播恐怖信息，還是編造、傳播虛假的險情、疫情、災情、警情，都不會實際危害公安安全，主要是擾亂社會秩序，就此而言，兩種信息具有類似之處，這也是兩類犯罪規定在同一法條的原因所在。但是，如果細加區分的話，兩種信息可能引發的后果還是略有不同：虛假恐怖信息主要引發群眾對公共安全方面的恐慌，擔心爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖發生會危及不特定多少人的生命、健康、財產安全；而虛假信息主要引發群眾在社會秩序方面的恐慌，擔心險情、疫情、災情、警情會危及社會秩序。

（二）本罪與“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的區分

尋釁滋事罪與本罪的犯罪客體都是社會公共秩序，在結構上應同屬刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節“擾亂社會公共秩序罪”。刑法第二百九十三條規定了尋釁滋事罪的四種行為類型，據此可將該罪分為“隨意毆打型”、“追攔辱嚇型”、“拿要毀占型”和“起哄鬧事型”四種。根據《刑法修正案（九）》和《網絡誹謗解釋》的表述，本罪和“起哄鬧事型”尋釁滋事罪在客觀方面存在一定的交叉：編造、傳播的信息都是虛假的，傳播的途徑都包括信息網絡，都對結果有要求。但比較《刑法修正案（九）》和《網絡誹謗解釋》的規定，二者還是存在不同之處的，主要集中在客觀方面：一是“起哄鬧事型”尋釁滋事罪利用的對象是廣泛意義上的虛假信息，而本罪利用的對象是虛假險情、疫情、災情、警情，屬于特定范圍內的信息，前者包含后者：二是本罪的客觀方面是編造、傳播，而“起哄鬧事型”尋釁滋事罪不僅包括編造、傳播，還包括組織、指使；三是“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的手段是“編造、傳播起哄鬧事”的組合。正如有學者指出的，“起哄鬧事”應當是具有煽動性的行為，即勸誘和號召群眾去實施某種行為，③本罪則只是對虛假險情、疫情、災情、警情的捏造和擴散。經過加工、捏造的虛假險情、疫情、災情、警情會使群眾基于人的普遍情感和一般價值判斷產生憤怒、恐懼等較為一致的強烈情感，但這種情感爆發的導火索是虛假的信息而非煽動性的話語。煽動、組織、指使他人在網絡上散布虛假險情、疫情、災情、警情起哄鬧事的社會危害性顯然大于單純的編造、傳播，尋釁滋事罪的法定刑也要高于《刑法修正案（九）》第三十二條設置的刑罰，因此如果在編造、傳播虛假險情、疫情、災情、警情之外還有煽動、組織、指使行為的，應當認定為尋釁滋事罪。

注釋：

① 馬克昌.百罪通論（下卷）[M].北京：北京大學出版社，2014：933-934.

② 李文燕，楊忠民.刑法學[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：484.

③ 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2012：937.

[參考文獻]

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[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2012.

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