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治安管理處罰裁量意見范文1

一、基本估價。

經過調查，我們認為：《治安管理處罰法》頒布實施一年來，公安機關認真貫徹落實，在加強學習宣傳培訓，強化治安管理措施，加大對違法行為的打擊力度，規范人民警察行使職權，保護公民合法權益等方面做了大量工作，有力地促進了我縣社會治安穩定和政治安定，為建設“兩個社會”作出了積極貢獻。主要表現在：

1、認真組織學習培訓，廣泛開展宣傳教育?？h公安局非常重視《治安管理處罰法》的學習培訓和宣傳教育工作。一是加大學習培訓力度，提高民警的執法能力。由縣局統一購買《治安管理處罰法》單行本和治安管理處罰法釋義，做到人手一冊，要求全體民警認真自學。精心編制考題，局統一組織閉卷考試，并組織全體民警參加臺州市《治安管理處罰法》考試、知識競賽以及人民警察崗位執法資格考試。組織收看電視講座，邀請市局專家專題輔導，力求準確、全面把握《治安管理處罰法》的立法背景、原則、特點和應注意的問題。舉辦派出所兼職法制員、治安民警培訓班，以民警親自辦的案，親手組的卷為教材，剖析問題，查找原因，整改糾正，做到“以案說法，執法點評”。通過學習培訓，基層一線辦案民警的執法能力得到提高，能基本適應《治安管理處罰法》的要求。二是加強社會面宣傳教育，營造良好的執法環境。組織民警深入機關、企事業單位和居民區，根據流動人口、暫寄住人口、中小學生等不同群體，有針對性的開展宣傳教育。開展警民懇談，結合群眾意見建議進行宣傳，教育廣大群眾自覺遵守《治安管理處罰法》。在仙居電視臺開辟《仙居警視》專欄，及時報道違法典型案例。三是邀請縣人大常委會張海平副主任發表《治安管理處罰法》電視講話，號召全社會學習該法，遵守該法，力促該法家喻戶曉。

2、強化治安管理措施，及時查處各類違法犯罪行為。一是全力打擊各類違法犯罪。以命案偵破和打黑除惡為龍頭，集中開展了一系列的治理整頓統一行動，始終保持對違法犯罪活動主動進攻態勢。20__年移送560人,勞、少教18人。二是全力整治突出的治安問題。開展了賭博專項整治、危險物品專項整治、賓館等公復場所的專項整治活動，強化正常性的治安監管。20__年3月1日至20__年2月28日，縣公安局共受理治安案件1885起，辦結1370起，其中局裁366起，所裁417起，調解587起，在局裁案件中，查處了894人次，其中警告16人次，行政拘留284人次，罰款461人次，收、追繳133人次，76.35萬元，有力的打擊了各類違法行為，維護了社會的治安穩定。三是全力開展維穩工作。妥善處置了25起非正常死亡案件，化解了28起，積極做好節假日、重大節日和景區的穩定工作。四是全力打拼“三基”工程建設。從抓

基層、打基礎、苦練基本功入手，切實加強對暫住人口和出租私房的管理，夯實治安管理基層基礎工作。去年新登記暫住人口8560多人，比前年同期增長4倍，登記出租私房3959家，比前年同期增加3800家。為使警力向一線傾斜，積極探索警務機制改革，設立警務室，提出“品牌”建設口號，要求每個所、隊做到專案經營，努力提高公安隊伍的專業化水平。

3、嚴格辦案程序，規范執法行為?？h公安局比較注重辦案程序，努力規范民警的執法行為，辦案質量與過去相比有了明顯提升。一是要求民警樹立“四種意識”，即樹立證據意識，克服過分重口供的現象；樹立程序意識，堅決防止程序違法；樹立時限意識，維護當事人的合法權益；樹立人權意識，避免侵犯當事人的合法權益。二是要求民警做到“四個能夠”。即能夠熟知常用條款，杜絕執法不知法；能夠正確適用法律條文，杜絕執法中的隨意性；能夠按要求制作法律文書和整理卷宗，杜絕執法粗糙；能夠熟練運用法言法語，杜絕執法用語不規范。三是加強執法監督。完善監督機制，選聘兼職法制員，強化對民警執法辦案的事前、事中監督；建立健全執法檔案，由法制部門對每起治安案件嚴格把關；實行每月一次的執法質量考評，考評結果全局通報。據了解，《治安管理處罰法》實施一年來，共有3起治安案件當事人向縣政府提起行政復議，其中2起維持原裁定，1件不予受理；7起治安案件當事人向市公安局提起行政復議，市公安局經復議，全部維持原裁定。共有起6起治安案件當事人向縣人民法院提訟，縣人民法院均維持原裁定。

二、存在的主要問題和困難。

為正確貫徹實施《治安管理處罰法》，縣公安局和廣大公安民警做了大量工作。但與法律的要求、人民群眾的期望還有一定的差距，還存在著一些值得重視并需要認真加以解決的問題。

（一）宣傳教育還不夠廣泛深入，實效性有待進一步增強?！吨伟补芾硖幜P法》與《治安管理處罰條例》相比變動較大，擴大了《治安管理處罰法》的調整范圍，增加了處罰的種類，大幅調整了罰款處罰的幅度，明確了公安機關及民警辦理治安案件應當遵守的基本行為規范，進一步完善了處罰程序。這就要求公安機關加大宣傳教育力度，提高公民知法、懂法、守法能力。但從檢查情況看，宣傳教育還不夠廣泛深入，廣大群眾對哪些是違反治安管理行為、應受到什么懲罰知之甚少，宣傳教育工作還存在不少薄弱環節，實效性有待進一步增強，一些部門單位的治安保衛人員、許多鄉鎮、街道分管政法的領導和從事政法工作的人員都不清楚治安管理處罰法的有關內容，特別是農村的宣傳教育還存在不少盲區。

（二）部分民警的執法理念有待轉變，證據意識、時限意識、程序意識、人權意識有待進一步增強?！吨伟补芾硖幜P法》與舊條例相比，把保障人權寫進總則，增加了處罰項目和種類，專章規范警察辦案，減少了執法者的自由裁量權，處處體現了以人為本的服務理念，對公安民警的執法提出了更高的要求。但從檢查情況看，部分民警的執法理念還沒有完全轉變，在具體辦案中，證據意識、時限意識、程序意識和人權意識還不夠強。一是及時取證意識不強。一些民警在處警時不取證先調解，待調解不成想取證時，有些證據卻無法取得，導致案件不能及時了結。二是時限意識不夠強。《治安管理處罰法》對辦案期限作了嚴格的規定。公安機關辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過三十日；案情重大、復雜的，經上一級公安機關批準，可以延長三十日。但在檢查中發現，辦案超期現象比較突出，許多治安案件都超過了法定的辦案期限，一些需要延長期限的案件，也沒有按照規定經上一級公安機關批準，而是由縣局領導批準就延長了，沒有嚴格依法辦事。三是程序意識還不夠強。重實體、輕程序現象仍不同程度存在。如在制作筆錄時有時沒有全部告知被詢問人權利，告知送達不規范，有的治安拘留沒有釋放回執等。四是人權保護意識還不夠強。在傳喚、詢問、檢查治安處罰當事人時，有時存在侵害治安處罰當事人的合法權益現象。如傳喚治安處罰當事人后，有時不能及時將傳喚的原因和處所通知被傳喚人家屬等。

（三）執法行為還不夠規范，辦案質量有待進一步提高。一是執法的隨意性還比較大。如仙公處罰[20__]64號非法運輸煙花爆竹案件，民警于20__年2月16日就已查清顧某非法運輸、銷售煙花爆竹的行為，并對顧某進行了詢問，固定了相關證據，卻于同年3月13日為顧某出具了“自首”材料。另外，由于治安管理處罰法對“情節嚴重”、“情節輕微”、“賭資較大”等無法做統一的具體規定，而地方立法機關又沒有制定相應的實施辦法，導致公安機關在具體辦案中存在很大的隨意性，不同的辦案人員對情節相同的案件在處理上會有很大的差別。如第七十一條規定：非法種植罌粟不滿五百株的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。由于沒有具體規定“情節較輕”的情形，導致案情相類似的當事人，有的被處以十日以上十五日以下拘留，有的處五日以下拘留或者五百元以下罰款。二是執法利益化、利益部門化傾向比較嚴重。如在處理賭博案件時，有的執法單位在收繳和追繳上做文章，出現罰款500元，而追繳數千元、上萬元的情形。有的在作出罰款500元、并處治安拘留的決定后，為了能順利執行罰款和追繳非法所得，甚至不執行治安拘留的處罰。從抽查的案件中，有相當數量的案件只執行了罰款，沒有執行已經作出的治安拘留處罰。（如仙公處罰[20__]377號）三是辦案質量有待進一步提高。雖然當事人提起行政復議和行政訴訟的治安案件數量還比較少，也沒有出現被變更處罰決定的案件。但從檢查情況看，辦案質量仍有待進一步提高。如有的治安案件詢問筆錄中沒有詢問人簽名，有的案件只有一名承辦民警。有的案件適用法律不當，如仙公處罰[20__]420號，該案發生在20__年9月4日，《治安管理處罰法》已正式實施，但公安機關沒有適用該法，而是適用《浙江省嚴禁活動的規定》。法律文書制作還不夠規范。有的處罰決定書上多次使用“校對章”，有的處罰決定書沒有加蓋單位公章，有的未附保證人身份證明。有的案卷整理歸檔不規范，裝訂順序比較混亂。

（四）基層治安管理工作還比較薄弱，治安防控體系建設有待進一步完善。一是流動人口管理工作還比較薄弱，特別是在取消暫住人口收費后，有關部門對全縣流動人口以及其中的高危人群，情況不明、底數不清。一些鄉鎮、街道、村（居）對流動人口管理缺乏具體明確的職責、任務和有效的辦法，導致流動人口管理處于失控狀態。二是對出租房屋管理還不夠到位。我縣有大量的出租房屋沒有登記，即使登記的出租房

屋，對承租人的登記也不全面規范，有些只登記了姓名，沒有登記身份證號和地址；對房東缺乏有效的管理，沒有進行業務培訓。三是技防投入嚴重不足。由于經費原因，在社區街道、居民區的重要路段、重點部位、部分網吧、廢舊物品收購點、部分賓館等無法安裝監控設施，銷贓渠道難以切斷，導致對犯罪分子形不成有效震懾。四是特種行業、網吧等公復場所的管理難以到位。網吧、賓館、酒吧等一些娛樂場所是違法犯罪的多發地，但其管理涉及工商、消防、文化、公安等多個部門，由于多頭管理，各部門形不成打擊的合力，管理難以到位。

（五）警力不足、經費緊張、裝備落后一定程度上影響了該法的正確實施。從檢查情況看，我縣現有警力還不能滿足現實需要，特別是基層一線派出所，既要承擔正常的警務工作，又要做好第二代身份證換發、基礎信息采集、配合當地黨委政府中心工作等非警務工作，警力不足的矛盾更加突出。另外，我縣公安機關經費十分緊張，有時連民警的出差費也不能正常報銷；辦公條件較差，白塔派出所仍在使用二十多年前建造的房屋，許多辦案單位都臨時租用民房，以解決辦公用房不足。為了維持正常辦公和改善辦公條件，執法單位查辦賭博、等能帶來收入的案件積極性較高，甚至刑警中隊、網監中隊也去辦理賭博案件，而辦理其他不能帶來收入的案件積極性相對較低，影響了《治安管理處罰法》的正確實施。

三、幾點建議。

（一）要進一步加強《治安管理處罰法》的宣傳教育，切實增強宣傳教育的實效性?！吨伟补芾硖幜P法》是與人民群眾生產生活有著密切關系的一部法律，也是一部維護社會和諧穩定的法律，要充分認識正確實施《治安管理處罰法》的重要性，把《治安管理處罰法》的宣傳教育納入“五五”法制宣傳教育內容，充分利用司法行政機關橫向到邊、縱向到底的宣傳網絡優勢，采取多種形式，廣泛深入地開展《治安管理處罰法》的宣傳教育活動。要不斷創新和改進宣傳《治安管理處罰法》的方式方法，采用以案說法、發生在群眾身邊的案例來教育群眾，充分發揮新聞媒體的作用，努力增強宣傳教育的實效性，切實增強公民自覺遵守《治安管理處罰法》的意識，積極營造貫徹實施《治安管理處罰法》的良好社會氛圍。

（二）要進一步轉變執法理念，規范執法行為。一是要進一步增強證據意識、時限意識、程序意識和人權意識。要樹立取證優先意識，在處警時要先固定證據，防止取證不及時而侵害公民的合法權利。要增強時限意識，詢問查證的時間不能超過8小時，適用行政拘留處罰的不超過24小時；普通治安案件的辦案期限不能超過30天，案情重大、復雜的，要經上一級公安機關批準，方可延長，切不可為貪圖方便省事而不履行法定程序。要增強程序意識，做到實體、程序并重。要增強人權保護意識，自覺執行《治安管理處罰法》規定的民警11項禁止性規定，正確理解未成年人、70周歲以上老人、懷孕、哺乳期婦女等治安案件當事人不執行行政拘留處罰的規定，詢問時應當全部告知被詢問人享有的權利和應履行的義務，及時通知被傳喚人家屬，告知傳喚的原因和處所。二是要進一步規范執法行為。在與《治安管理處罰法》相配套的地方性法規出臺前，要根據本行政區域實際，統一、規范確定“情節嚴重”、“情節輕微”、“賭資較大”的實際情形，努力減少執法的個體差異性；要嚴格執行生效的處罰決定，對罰款并處治安拘留的處罰決定，在執行罰款的同時必須嚴格執行治安拘留，維護法律的嚴肅性和公安機關的權威性；要嚴格對“自首”等法定從輕、減輕情節的認定，杜絕執法的隨意性；要規范追繳、收繳行為，努力糾正執法利益化、利益部門化傾向。三是要進一步提高辦案質量。要準確理解立法本意，正確適用法律法規，切實維護當事人的合法權益；要提高法律文書制作水平，增強法律文書的嚴肅性和權威性；要提高認識，進一步規范案卷歸檔管理工作。

（三）要進一步強化治安管理職能，加強社會防控體系建設?！吨伟补芾硖幜P法》是一部維護社會治安秩序，保障公共安全的法律，也是一部規范公安機關及其民警依法履行治安管理職責的法律。因此，公安機關要按照《治安管理處罰法》的要求，進一步強化治安管理職能，加強對治安形勢的分析和治安狀況的調研，依法及時受理治安案件，加大對違反治安管理行為的打擊力度；加強槍支彈藥和民爆物品管理，全面清除治安安全隱患；加強娛樂服務場所管理，嚴厲打擊、賭博、吸毒販毒等社會丑惡現象；加強對流動人口和重點人口的管理，重點打擊盜竊、銷贓等違法犯罪行為；積極開展網吧、學校周邊環境等突出治安問題的專項整治工作，以查處促穩定。同時，要以“三基”工程建設為契機，進一步完善社會防控體系建設。加強警務室建設，使民警真正深入社區，和村（居）治調組織一起做好外來人口、糾紛調解、排憂解難等工作。加大技防投入，在縣城主要街道、居民區出入口、商店內外、單位辦公場所安裝高清晰監控裝置。加強人防措施，不斷探索完善警民聯防制度和義務治安防范工作，努力降低發案率。加強與有關部門的配合，形成打擊合力，增強人民群眾的安全感。

（四）要進一步加強公安隊伍建設，提高隊伍整體素質。一是要牢固樹立執法為民的思想觀念，切實加強思想政治作風建設。要始終把政治建警放在首位，深入開展理想信念教育、職業道德教育、社會主義法治理念教育、社會主義核心價值觀教育，牢固樹立以人為本的思想，切實轉變執法理念，把思想認識統一到《治安管理處罰法》規定的要求上來，切實承擔起鞏固黨的執政地位、維護國家長治久安、保障人民安居樂業的神圣職責。二是要加強教育培訓，不斷提高公安民警的業務技能素質。要認真貫徹落實《公安機關人民警察訓練條令》，采取集中封閉方式，繼續深化崗位練兵活動，不斷提高民警的體能素質和實戰本領；要采用“請進來、走出去”的辦法，加強民警的業務知識培訓，聘請上級領導、業務骨干、專業教師授課，努力提高民警的業務素質；要積極推進科技強警戰略，大力實施人才戰略，著力提高公安工作現代化水平，切實增強公安民警維護國家安全和社會穩定的能力、駕馭社會治安局勢的能力、預防和處置突發事件的能力和為經濟社會發展服務的能力。三是要進一步建立健全管理制度，加強隊伍廉政建設。要建立和完善民警思想狀況定期研判、談話誡勉、重大事項報告、督查、責任追究等制度，嚴肅查處民警違法亂紀案件，積極探索隊伍教育、管理工作的長效機制，有效預防和減少民警違法違紀問題的

發生。要進一步完善與人大代表的聯系制度，自覺接受人大代表和人民群眾的監督，努力建設一支政治堅定、業務精通、作風優良、執法公正的公安隊伍。

治安管理處罰裁量意見范文2

撤銷判決是世界各國行政訴訟制度中通用的裁判形式。在大陸法系國家，法國的行政法院有權撤銷無權限、形式上有缺陷、權力濫用和違反法律的行政行為①；聯邦德國的行政訴訟也同樣以撤銷作為重要的判決形式②。在英美法系國家，由于普通法院不存在明確的“司法變更權”，因而其撤銷，顯得更為重要和突出。英國普通法院可以撤銷行政機關程序上越權、實質上越權和違反自然公正原則的行政決定。③美國《聯邦行政程序法》明確規定：“復審法院如認定機關行為、裁決、結論具有下列性質，應宣布其為非法，予以撤銷：（1）獨斷專橫、反復無常、濫用自由裁量權或其他不合法的行為；（2）同憲法規定權力、權利、特權與豁免權相抵觸；（3）超越法律規定的管轄范圍、權力和限度，缺少法律規定的權利；（4）沒有遵循法律規定的程序；（5）在處理本編第556條、第557條規定的案件，或根據法律要求對機關審訊卷進行復議時，設有可定案證據作依據；（6）沒有事實依據，以致要由復審法院對事實重新審理。④

我國《行政訴訟法》第54條第2項和《行政復議條例》第42條第4款在立法上一方面借鑒了行政訴訟制度發達國家成功的經驗，另一方面也避免了或過于原則、或過于繁瑣、或交叉包容的規定，從而較好地歸納了撤銷判決和決定適用的5項法定條件，使其既明確具體，又邏輯清晰，具有很強的科學性和可操作性。茲分別論述如下。

一、主要證據不足

“主要證據不足”是撤銷判決和決定適用的首要條件。所謂“主要證據”，是指行政機關賴以作出具體行政行為時必不可少的事實及其證明形式。次要證據雖然也可以對案件事實起輔助認定作用，但缺少它并不影響對案件基本事實的認定。

由于行政機關在行政訴訟中負有舉證責任；因此，主要證據一般均應由行政機關提供，并是人民法院審查的重點。在對被告提供的證據的審查中，人民法院應著重把握以下兩點：

1、主要證據應是被告作出具體行政行為時所依據的證據，而不是訴認訟階段重新收集的證據。在此我們可通過一個案例來予以分析說明：越某在光明電器商場購買兩盒TDK空白錄音磁帶。使用數日后發現質量低劣，便向市工商行政管理局舉報。工商局去商場檢查，當即將尚未出售的17750盤錄音磁帶查封，停止銷售，并將舉報人提供的磁帶送往國家工業產品檢測中心檢驗。經檢驗認定該磁帶質量低于日產EDK磁帶，系假冒商品。經查該磁帶系光明電器商場從南方某省環宇集團實業公司通過合法手續從香港某貿易公司購進，直接從日本港裝輪船運抵廣州口岸，有日本國產地證明書和我國海關貨物進出口證明書。工商行政管理局以光明商場出售冒牌商品為由，根據《中華人民共和國商標法》第33條第2款規定，對商場罰款2000元。該商場不服，遂向人民法院起訴，請求判決撤銷處罰決定并由工商行政管理局賠償經濟損失。

法院經審理認為，被告對其作出的具體行政行為負有舉證責任。若認定當晚商場銷售的磁帶系假冒商品，必須按法定數量和方法抽樣鑒定。訴訟中被告只提供了舉報人的兩盤磁帶質量檢測鑒定，即認為光明電器商場銷售的磁帶均系假冒商品，顯然證據不足，故判決撤銷其處罰決定，由其重新處理。

被告對一審判決不服，遂提起上訴。二審中被告經人民法院許可，對該批磁帶重新依法定程序抽樣提取，送鑒定機構重新鑒定。同時，送日本某株式會社進行商檢鑒定。上述兩機構鑒定結論均為：該批磁帶質量明顯低于日產TDK磁帶，系假冒商品。據此二審法院經審理認為，此案事實清楚，證據充分，故判決撤銷法院的判決，維持被告作出的處罰決定。

此案的爭論焦點在于；如何理解《行政訴訟法》第33條“在訴訟過程中，被告不得<自行>向原告和證人收集證據”和第34條，“法院有權要求當事人提供和補充證據”，的規定（<>為筆者所加）？一種意見認為：《行政訴訟法》之所以禁止行政機關在訴訟階段向原告和證人收集證據，是為了嚴格促使其遵循先取證、后處罰的原則，杜絕處罰的隨意性和違法性，保護公民、法人和其他組織的合法權益；至于第34條的規定則是指人民法院為了審理案件的需要，有權要求被告提供在作出具體行政行為之前已經收集但在訴訟過程中未向法院移送的證據，以及原告和其他當事人在訴訟之前或訴訟之中收集的一切證據，而不是允許被告在訴訟過程中重新調查取證。另一種意見則認為：被告在訴訟過程中雖然不能自行向原告和證人收集證據，但可以應法院的要求重新收集證據，以利于案件真正得到公正處理。筆者認為前一種看法更符合《行政訴訟法》的立法精神和最高人民法院有關司法解釋的原意。主要理由在于：（1）“先取證后裁決”既是對行政行為的程序要求，也是對具體行政行為的實體要求。只有證據充分確鑿，具體行政行為才能合法正確。如果在訴訟過程中可以要求被告重新取證，這本身就說明其作出的具體行政行為主要證據不足。這種證據不足既不能因法院的認可而變為證據充足，也不能因法院同意重新調查取證后變為證據充足。法院的職責只能是審查具體行政行為的合法性，而不是設法彌補具體行政行為的合法性。（2）如果“應法院的要求被告可以重新收集證據”的命題成立，則法院即可在此借口下隨意允許被告重新調查取證，使行政機關作出具體行政行為時主要證據必須確鑿充分成為空話，同時也為行政機關在訴訟階段弄虛作假、甚至刑訊逼供收集證據提供了可能。（3）《行政訴訟法》第33條中的“收集證據”與第34條的“提供或者補充證據”是兩個涵義不同的概念，前者是指行政機關作出具體行政行為時缺乏某證據，在訴訟階段再向原告和證人收集；后者則是指行政機關作出具體行政行為時已收集了某證據，但在訴訟階段未主動向法院提供或進一步補充，以及原告和其他當事人在訴訟階段未主動將證據向人民法院提供或補充。

2、主要證據應是在一審前或庭審中提供的證據，而非此后提供的證據。這里，也可通過一個案件來說明：某市工商行政管理局對某經營部作出了“沒收倒賣轎車、彩電及違章經營非法所得”的行政處罰。該部對處罰不服，向省工商局申請復議。省工商局經復議后對原處罰決定予以變更。該部仍不服復議決定，遂向區法院提起訴訟。在區法院審理該案過程中，省工商局與法院在變更問題上發生分歧，工商局遂取回答辯狀和有關證據，并拒絕應訴。區法院遂以主要證據不足為由撤銷復議決定。省工商局不服，向市法院提出上訴，并提供了全部證據。市法院經審理作出了撤銷一審判決、維持原復議決定的二審判決。

這一案例爭論的焦點在于：被告向二審法院提供的證據是否有效？一種意見認為：最高法院關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《意見》第30條明確規定：“被告在第一審庭結束前，不提供或者不能提供作出具體行政行為的主要證據和所依據的規范性文件的，人民法院<可以>依據行政訴訟法第32條和第54條第2項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為”。（<>內為筆者所加）。這既符合一審中被告不舉證即敗訴的原則，也有利于教育被告尊重一審法庭，同時也是為了使每個訴訟階段都有實際意義；因此，此案的一審判決是正確的，二審判決是錯誤的。另一種意見則認為：（1）行政訴訟的宗旨是公正審判，不能一審未舉證，二審也敗訴。（2）最高法院的《意見》只規定<可以>判決撤銷，是任意性規范，而不是規定<應當>或者<必須>判決撤銷；且行政處罰被撤銷后，被告即不能以同一事實和理由再作出與原具體行政行為基本相同的處罰行為，那么違法行為即可能被放縱。因此，二審判決并無不當。筆者傾向于贊成前一種觀點：即在這一類情況下，二審法院不應該置一審判決時的證據情況于不顧，而作出維持被訴具體行政行為的判決。

二、適用法律、法規錯誤

“適用法律、法規錯誤”是人民法院適用撤銷判決的第2項法定條件。對行政復議機關來說，適用撤銷決定還須加上“適用規章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤”的措辭。如果說“主要證據不足”解決的是“事實根據”問題，那么“適用法律、法規錯誤”則解決的是“法律準繩”問題。所謂適用法律、法規錯誤，是指行政機關在實施行政處罰和其他具體行政行為時適用了不應適用的法律、法規，或錯誤地適用了法律、法規中的具體條款。它主要有以下兩種表現形式：

1.適用法律法規類別錯誤。具體表現在；（1）應適用甲法而適用了乙法。如某市工商局將個體戶錢某生產的藥物化妝品“還童露”誤作藥品，適用了《商標法實施細則》第4條“藥品必須使用注冊商標”以及《藥品管理法》的有關規定對其予以處罰。（2）適用了無權適用的法律、法規。如某市城市規劃管理處對郊區某村民適和《土地管理法》予以處罰。（3）應同時適用數個法律、法規，但卻沒有全部適用。（4）適用了與法律或其他上一層次規范性文件相抵觸的規范性文件。（5）適用了尚未生效或已經失效的法律、法規。

2.適用法律、法規條款錯誤。具體表現在：（1）應適用甲條而適用了乙條。如某公民故意砸碎路燈三個，公安機關應適用《治安管理處罰條例》第25條的“妨害社會管理秩序”予以處罰，但卻錯誤地適用了第23條“故意損害公私財物”予以處罰。（2）應適用一法數條而只適用了一法一條或部分條款。（3）理解特定法條錯誤。

三、違反法定程序

“違反法定程度”是人民法院適用撤銷判決的第3項法定條件，也是我國立法史上的一個創舉。它對于保護相對一方的合法權益，促進行政效率，提高行政程序法在整個行政法中的地位，加快我國行政程序立法的進程，無疑具有十分重要的意義。但是，在無論是學術界還是執法和司法部門，在如何掌握“違反法定程序”的標準上都存在著一定的分歧。概括起來，主要有以下幾種觀點：

其一，行政程序違法、實體處罰合法的，不應判決撤銷，可在判決書中或在司法建議書中要求行政機關改正，只有程序和實體都違法的，才應判決撤銷。

其二，行政程序嚴重違法，可能、已經或足以侵犯相對一方合法權益的，應當判決撤銷；而對輕微違反法定程序的，則不應判決撤銷，可要求行政機關改正。

其三，只要違反了法定程序，不論輕重與否，也不論是否已侵犯了相對一方的合法權益，均應判決撤銷。

筆者認為，第一種觀點明顯與《行政訴訟法》的立法原意相悖，似應不予采納。第二種觀點看似全面、完善，但它既對《行政訴訟法》關于“違反法定程序”的規定附加了條件，因而不完全符合立法原意；同時也給執法和司法實踐中如何掌握“嚴重違反”與“輕微違反”、“可能侵犯”與“已經侵犯”的界限帶來相當困難。只有第三種觀點既與立法原意完全吻合，也便于實際操作和施行，因而顯然是正確的。

這里需要指出的是，《行政復議條例》考慮到行政復議自身的特殊性，對違反法定程序采取了比行政訴訟法寬松一些的規定。具體表“具體行政行為有程序上不足的”，復議機關可以“決定被申請人補正”，而無須撤銷；只有具體行政行為“違反法定程序影響申請人合法權益的”，復議機關才應當予以撤銷。這在某種程序上反映了行政訴訟中的撤銷判決與行政復議中的撤銷決定之間的差異。

在對行政處罰是否違反法定程序進行審查時，應著重把握下列四個方面：（1）要審查法定步驟。如行政拘留是否經有權機關批準。（2）要審查法定順序。如是否先取證后處罰（3）要審查法定形式。如是否制作了書面的處罰決定書。（4）要審查法定期間。如治安管理處罰是否超過了6個月的追訴期限。此外，還應注意區別法律、法規中關于行政處罰的任意性程序和內部性程序的規定。前者對處罰機關沒有絕對的約束力；后者對相對一方的權益不產生影響。如《治安管理處罰條例》第34條第4項關于將裁決書交給被裁決人所在單位和常住地公安派出所的規定即屬內部性程序。

四、超越職權

“越權無效”是世界各國行政法和行政訴訟制度所確認的共同原則，也是我國《行政訴訟法》和《行政復議條例》所規定的適用撤銷判決或決定的第4項法定條件。由于各國行政法治模式的不同，決定了其越權的內涵和外延也有較大差別。英國的行政越權主要是指行政機關超越議會法的的授權范圍和濫用職權。根據英國法院的判例，它包括違反自然公正原則、實體上的超權、程序上的越權等內容。美國的行政越權是指行政機關超越法律規定的管理范圍、權力和限度，或行使了根本不屬于行政機關的權限。

我國學術界雖然對超越職權的概念尚缺乏一致表述，但對其基本內涵在看法上并無太大分歧，一般認為是指國家行政機關，法律、法規授權的組織，行政機關委托的組織或個人超越了法律、法規明確規定的權限范圍行使職權。超越職權是一種實體上作為形式的違法行政行為。其主要特點是，不論行為主體主觀上是出于故意還是過失，行為動機、目的是否合法、正當，只要行為客觀上超越了法定權限即構成。超越職權有下列表現形式：

1、行政機關之間的縱向越權行為。它大多表現為下級行政機關行使了上級行政機關的職權。如根據《藥品管理法》第54條規定，衛生行政處罰“由縣級以上衛生行政機關決定”；但對“中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的藥品生產企業，藥品經營企業處以停產、停業整頓7天以上或者吊銷《藥品生產企業許可證》、《藥品經營企業許可證》處罰的，由省、自治區、直轄市衛生行政部門報同級人民政府決定”，省級或省級以下衛生行政部門如果自行作出了上述處罰決定，即屬超越職權。但上級行政機關根據法律、法規的規定或工作需要授權下級行政機關代行某項職權的不屬此列?？v向越權有時還表現為上級行政機關超越行使了法律、法規明確授予下級行政機關的職權。如根據《治安管理處罰條例》第33條第l款規定，治安處罰由縣級公安機關裁決。省級公安機關如果自行作出治安處罰，亦屬超越職權。

2.行政機關之間的橫向越權行為。它既表現為同一地域的甲行政機關超越了乙行政機關的職權，如稅務機關強制吊銷了不依法納稅者的營業執照；也表現為不同地域的此地行政機關超越了彼地行政機關的職權。如此地工商局強行要求彼地某企業停業整頓。前者多發生于權限交叉、職能管轄范圍模糊的行政機關之間；后者多發生于相鄰地區、有爭議地區或地域管轄劃分不明確的地區的行政機關之間。

3.行政機關違法行使了其他國家機關的職權。如某縣土地管理局自己強行拆除了某農民的違章建房，即屬違法行使了該縣人民法院的強制執行權。

4.其他行政主體超越法律法規授權或行政機關委托范圍的越權行為。如根據《食品衛生法》第37條規定：“吊銷衛生許可證或者罰款5000元以上的，必須經縣級以上人民政府批準。”某縣衛生監督機構對某食品廠自行決定罰款1萬元，即屬越權行為。

人民法院和復議機關對超越職權的行政處罰應著重從兩個方面進行審查：首先，要對實施處罰的主體資格實施審查，看其是否屬合法成立、能獨立對外行使職權的行政機關或經法律法規授權或經行政機關委托的組織或個人。凡已被撤銷或合并的行政機關，任職前或免職后的行政機關工作人員，未被授權或委托的行政機關的派出機關，行政機關的內部職能機構以及其他未被授權或委托，或授權、委托已經過期的組織或個人，均屬不具備行政主體資格，其所實施的行政處罰無效，依法應予撤銷。其次，應對合法的行政主體是否有權實施某項行政處罰進行審查。凡實施上述縱向越權、橫向越權、超越其他國家機關權限、超過授權或委托范圍實施行政處罰的，均屬無效處罰，依法應予撤銷。

人民法院和復議機關在對行政處罰是否超越職權進行審查時，應注意分清“職能管轄”與“職務協助”的界限?！奥殑諈f助”是基于有“職能管轄權”的行政機關的請求而發生的，其目的是為了保證行政處罰得到迅速有效的實施。職務協助既可以發生在同一地域的不同行政機關之間，如根據《海關法》第7條規定：“海關執行職務受到抗拒時，執行有關任務的公安機關和人民武裝警察部隊應當予以協助”；也可以發生在不同地域的行政機關之間，如甲地公安機關請求乙地公安機關協助執行行政拘留。進行職務協助的行政機關只是為了幫助而非代替有職能管轄權的行政機關實施行政處罰，它本身既無權利也無義務以自己的名義實施處罰；因此，正確實施職務協助行為不會導致超越職權。

五、濫用職權

“濫用職權”是世界各國司法機關控制行政自由裁量權的最基本手段，也是我國人民法院對具體行政行為適用撤銷判決的最后一項法定條件。如果說規定前4項標準是為了對羈束行政行為進行合法性審查，那么規定第5項標準則是為了對自由裁量行政行為進行合理性審查。因此可以說，“濫用職權”在5項標準中是彈性最大、也最難把握的一個概念，以至于世界各國一般都只對其內涵有一個輪廓性的描述，而難以下一個精確的定義，從所掌握的情況來看，也許澳大利亞的《司法審查法》（1977年）對“濫用職權”法定情形的規定更為全面和系統：“（1）在行使權力時考慮了不相關因素；（2）在行使權力時沒有考慮相關因素；（3）行使權力追求的是授權法授權目的之外的目的；（4）行使自由裁量權時存在惡意；（5）行使應獨立行使的自由裁量權時接受了他人的指示或指令；（6）依據法規或政策行使自由裁量權時沒有考慮具體情況，（7）權力運用得太不合理，以致沒有一個理智的人會這樣行使權力；（8）行使權力的方式導致權力行使結果的不確定狀態；（9）其他方式的權力濫用”。

我國的“濫用職權”作為5項法定審查標準之一，既有與西方國家這一概念相一致的共性方面，也有與我國法律規定相適應的個性方面。具體來說，它是指行政主體實施的具體行政行為雖然在形式上合法，但在實質上卻不符合法律的目的、精神和原則。它與超越職權的本質區別在于：濫用職權形式上合法，而超越職權則形式上違法。有人認為，濫用職權的行為只能是出于主觀故意，而不能出自主觀過失。筆者不同意這種絕對的判斷。

濫用職權的表現形式，除上面所說的沒有考慮應當考慮的因素之外，還有下列情況：

1.動機不良，目的不當。通常表現為行政機關及其工作人員實施行政處罰的動機和目的不是為了社會利益和公共利益，而是為了團體利益或個人利益。如假公濟私、打擊報復行使處罰權的均屬此列。

2.考慮了不應當考慮的因素。具體表現為行政機關工作人員在實施處罰時考慮的因素與法律的原則和精神大相徑庭，甚至南轅北撤，并因此影響了法律的嚴格實施。如公民3人聚眾打架斗毆，縣公安局將其中2個行政拘留15天，而對其中一縣級勞動模范則僅給予警告處罰，此即屬考慮了不應當考慮的因素。

3.獨斷專橫。指處罰權的行使受個人非理智的情緒所左右，以極其粗暴的態度對待被處罰人，并因此而損害了相對一方的合法權益。

4.反復無常。指實施行政處罰標準不一，寬嚴失度，并因此損害了相對一方的合法權益。

5.故意拖延。指在法律、法規未規定法定期限的情況下，行政機關故意拖延作出某些程序上的行為，損害了相對一方的合法權益。如行政機關故意拖延告知相對一方行使訴權或復議權，致使超出復議或起訴期限。

6.不當委托。指未根據客觀實際和工作需要將處罰權委托給適格的組織或個人行使，導致委托非人，并因此損害了相對一方的合法權益。

由于法院和復議機關對濫用職權行為的審查是合理性審查而非合法性審查，是法院和復議機關以自由裁量來審查行政機關的自由裁量行為，這就決定了司法實踐中確認濫用職權行為有相當困難，也帶有很大的主觀色彩；因此，還需在不斷積累和總結經驗的基礎上，對濫用職權行為的具體判斷標準和撤銷條件進行更深入的研究，以更有效地指導司法實踐。

參考文獻：

①參見王名楊著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第685頁。

②參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第129頁。

治安管理處罰裁量意見范文3

任何一種單一的刑事政策在復雜多變的動態型犯罪態勢面前都顯得捉襟見肘，形勢的發展迫切需要一種能夠較為全面的關照復雜的治安形勢且能平衡保障人權與懲治犯罪之間關系的刑事政策。最高人民檢察院在借鑒“輕輕重重”政策的基礎上，于2007年2月2日舉行新聞會，了《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，明確了檢察機關貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的指導思想、原則，并對檢察工作各個環節貫徹這一刑事政策提出了要求和措施。

一、正確理解寬嚴相濟的刑事司法政策

落實寬嚴相濟的刑事司法政策，要正確理解寬嚴相濟中寬與嚴的辯證關系，堅持全面把握、區別對待、嚴格依法、注重效果的原則，把寬和嚴兩個方面有機地統一起來，貫穿于執法辦案中。一方面，要進一步健全檢察環節貫徹“嚴打”方針的經常性工作機制，加強對社會治安形勢的分析，因地制宜地確定打擊犯罪的重點，堅持什么犯罪突出就重點打擊什么犯罪，增強打擊的針對性，對嚴重刑事犯罪堅持依法快捕、快訴，增強打擊的時效性。另一方面，要貫徹依法從寬的要求，做到當寬則寬。具體到檢察偵查監督工作中，就是要慎用逮捕強制措施。審查批準逮捕要嚴格依據法律規定，在充分把握好事實、證據、可能判處刑罰條件的同時，注重對“有逮捕必要”條件的正確理解和把握，根據不同時期、不同地區犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理。長期以來，我們在維護社會穩定和對犯罪的處理上，更多地強調“嚴打”，而忽視對輕微犯罪的寬緩處理。因此，當前有必要從寬的一面本文由收集整理

，以更好地全面落實寬嚴相濟的刑事司法政策。

二、落實寬嚴相濟刑事司法政策在偵查監督實踐中遇到的障礙

（一）立法上的不完善、不明確影響了政策適用效果。寬嚴相濟的刑事司法政策是一些原則性的籠統規定，缺乏指導性和可操作性。如對“無逮捕必要”適用的條件與對象沒有一個統一的規范性規定，承辦人員片面裁量權增大，致使一部分經調解就可以消化的案件又進入了訴訟環節，最終導致法院判處免刑或者緩刑案件過多。對輕微的刑事案件，雙方當事人已經達成和解協議的，或者經檢察機關調解當事人雙方已相互諒解，并要求撤案的，公安機關對是否可以撤案也無明確的法律規定，公安機關為規避風險，只好將案件向檢察機關報捕。

（二） 執行中不協調，實踐中被限制適用或無法適用

第一，公安機關與檢察機關之間不協調。公安機關實行末位淘汰制，對“無逮捕必要”不捕工作的積極性不高，普遍存在對能調解撤案的輕微刑事案件，不主動去調解，造成一部分可在偵查環節消化處理的案件進入檢察環節。

第二，檢察機關內部不協調。檢察機關有的偵查監督部門工作人員在辦理無逮捕必要案件時，不能正確把握逮捕條件，因循守舊；有的因照顧公檢關系，忽視對無逮捕必要的審查；有的根本不適用無逮捕必要，怕被人認為是辦人情案、怕不捕后嫌疑人串供、逃跑不能保證訴訟的順利進行等，為避免誤會和麻煩，往往選擇適用逮浦措施。

第三，檢察機關和審判機關不協調。法院特別是基層法院為審理方便，防止嫌疑人審判時不到案，要求檢察機關在移送案件時，無特殊情況，必須將嫌疑人收押，否則對案件將不予受理。檢察機關公訴部門受法院的限制，也對偵查監督機關進行限制。這樣，無羈押訴訟的適用率極低，導致偵查和公訴機關對一些輕刑犯罪嫌疑人也不敢輕易適用取保候審、監視居住等非羈押措施。

三、寬嚴相濟刑事政策在偵查監督環節得到落實的幾點建議

（一）通過適時的司法解釋完善相關刑事法律的欠缺。由于立法的不明確而導致量刑的巨大差異。所以，通過司法解釋完善相關刑事法律的欠缺，增強“寬嚴相濟”刑事政策適用的規范性十分必要。如可以通過司法解釋或者地方法規提高一些數額犯的定罪數額，把部分盜竊犯、詐騙犯、搶奪犯予以治安管理處罰，通過規定數額、情節把部分收購、銷售、轉移贓物犯罪處以罰金。從而實現某些輕型犯罪的非犯罪化。高檢、高法、公安部應針對司法實踐中存在的問題，制定統一的《關于輕刑案件適用法律的若干規定》，以便協調公檢法在落實寬嚴相濟刑事政策工作中的執法標準問題。

（二）完善相關制度，確保寬嚴相濟刑事政策的貫徹實施

第一、樹立恢復性司法理念，探索試行

對輕微刑事案件的刑事和解機制。刑事和解制度作為一種新的刑事處理方式，被許多國家所接受和實踐。我國一些地方檢察機關在實踐中開始探索試行刑事和解制度，有效地化解矛盾，促進社會和諧。對于作案時是未成年人、初犯者等輕傷害案件，在雙方當事人自愿提出和解的情況下，可以由檢察機關進行調解。調解達成協議的，如果案件處在審查逮捕環節，檢察機關作出不批準逮捕決定。適用刑事和解，可以保障被害人獲得物質補償，彌補其精神、身體上受到的損害；對于加害者來說，一方面通過與被害人的商談、協商，可以使其深刻認識到自己的罪行給他人帶來的痛苦，促使其真誠悔悟并采取實際行動對被害人予以積極賠償；另一方面，通過和解結案，使加害者免受逮捕、起訴或者免受刑罰，可以避免刑事追訴所產生的負面影響，減輕加害者回歸社會的壓力和難度。

第二、全面、準確把握逮捕本文由收集整理

條件，嚴把案件事實關、證據關、法律適用關和程序關，慎用逮捕強制措施，最大限度地減少社會對立面。為了更好的貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，準確把握逮捕必要性條件，吉林省院偵查監督處于2006年制定了《偵查監督部門全面貫徹寬嚴相濟刑事政策的實施意見》、《輕微刑事案件簡易程序辦理規定》等規范性文件，把可捕可不捕的不捕案件標準具體化，明確了處理輕微犯罪的法律政策界限，對處理群體性事件、因人民內部矛盾引發的案件和未成年人犯罪、主觀惡性較小的初犯、偶犯和過失犯罪等都作出了較具體的規定。為此，我省各基層偵查監督部門要將不同案件區別對待，綜合考慮犯罪的各個方面，決定是否啟動上述機制。從而依法深入貫徹落實好寬嚴相濟的刑事政策。

治安管理處罰裁量意見范文4

【關鍵詞】環境聽證；政府權力；行政理念

一、環境聽證的簡要介紹

環境行政聽證制度，是指國家行政機關在做出環境決策時的一種聽證制度，屬于行政聽證的范疇。即在一定的行政機關及其公務員的主持下，在有利害關系人的參與下，對特定問題進行論證、辯明的程序。當國家行政機關的環境決策可能危害到公民的環境權益時，公民有要求該聽證的權利。

完善的環境行政聽證賦予了公民參與環境決策的權利，充分體現了民主和人民原則。建立行政聽證制度的最根本的目的就是賦予公民的參與權，具體來說，就是從行政立法和行政執法這兩個方面為公民政治參與途徑的暢通提供法律保障。i環境聽證也體現了行政公平與行政效率的統一，制度耗時間，但制度一旦確定下來，它將會持續穩定地帶來良好的效益，從而節約時間。總之，環境聽證制度反映了一國的民主化程度和法治化程度，是文明、法治的象征，馬克思曾指出：程序是法律的生命形式，因而也是法律的內部生命的表現。

同時，環境聽證也體現了自然公正的原則。英國的自然公正原則在普通法中有兩個最基本的原則：“第一，任何人不能成為與自己有關的案件的法官；第二，任何人或任何團體在行使權力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利。

二、我國環境聽證的現狀

我國的環境行政聽證制度起步較晚，但《行政處罰法》、《中華人民共和國價格法》、《環境保護行政處罰辦法》、《環境影響評價法》、《環境保護行政許可聽證暫行辦法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》都對聽證制度有著規定，尤其是《行政許可法》規定了聽證筆錄的排他效力，這是值得肯定的，具有很大的意義。但是，以上法律規定的聽證制度要么過于原則，比如代表的選取和質證，要么法律位階較低；在環境行政聽證相關法律中，最關鍵、最致命的硬傷缺少無自由裁量權的制度以及責任追究制度。

總之，環境聽證當前最大的問題是不是制度缺乏，而是缺乏執行，是一種理念上的缺乏，具體來說政府執政理念需要繼續改進和進步。

三、政府權力理念的改進及制度建設

1、轉變、改進政府執政思想

我國的經濟水平還有待提高，柴米油鹽是我國老百姓的頭等大事，以及經濟決定上層建筑，我國人民的參政意識和能力是不足的，所以政府的環境行政行為缺乏公民的參與與監督。首先，作為一個人，政治權利是其基本權利，是一個社會人與生俱來應該享有的權利。人天生也是一個政治動物，參政議政的基本權利在任何一個社會，任何一個階段，人都應當具備。在社會主義初級階段的今天，政府應該在各方面條件允許的情況下盡其所能地對人民的政治權利進行保障，因為明天美好社會、美好權利的展望不能成為限制當代人，而且是有限生命的人的權利。其次，政府要努力培養有參政能力和參政意識的公民。

政府應正確理解群眾參與的價值和必要性，只有深刻認識普通百姓在社會經濟發展活動中的積極作用，才能更好地發揮百姓參與的優勢?！白詈玫恼?，最大的服務”理論要求政府在行政過程中積極聽取公民意見，了解公眾所想，吸收和利用社會公眾力量參與國家事務、社會事務的組織和管理。在生態環境的保護和治理問題上，強調在廣泛公眾參與基礎上，制定科學合理的環境標準，建立對環境違法行為的嚴密監控體系，保證環境法律和政策的有效貫徹。

政府的透明化是百姓接近政府的基礎，是聽證會制度全面徹底推行的必要條件。政府還要發展民主參與精神。國家權力的終極目標是公民要求越過有關機關直接參與行政過程，以防止行政權的濫用，實現真正的民主。只有實現真正的民主，才能避免聽證會中的走形式的現象，百姓的建議才能真正進入政策的制定之中。這同時也解決了行政機關和公民之間信息不對稱的問題，公民行參政議政權、言論自由權，也是行政機關獲取信息的途徑。

2、理念指導下的制度構建

健全環境監督管理制度。建立健全陽光行政，讓權力在陽光下行使。監督管理制度中筆者認為最重要的是以下四點：

（1）聽證代表的選舉，筆者認為最簡單、最有效的方式，是抽簽方式：提前通知利益相關公民，指定地點、指定時間抽簽，這是一個范圍最大、最好的民主；

（2）專家的選舉，專家應該受公民代表委托。因為政府相關部門既然處在決策位置，自然應該具備環境相關知識，如果真需要專家從科學發展的角度進行分析，那他應該代表的是環境相關知識欠缺的公民代表，這樣才符合力量的平衡，自然地正義與公正；如果牽涉事項不涉及相關科學知識，也可以不要專家。

（3）落實責任制度。尤其落實專家與政府的責任，要為自己的言行負責，具體責任構成與比例有待研究。

（4）決策過程公開。決策公開是一切制度的基礎，沒有信息公開，一切都成為空談，都有可能成為暗箱操作。尤其涉及廣大公眾環境利益的行政事項，一定要強制性規定網絡公開，公開之前不準決策，這雖然犧牲了行政效率，但行政的目的不就是服務廣大公民嗎？ 犧牲是值得的；而且犧牲行政效率是暫時的，一旦制度構建成功，深入到執法人員和公民的意識中，按照公開制度進行的行政行為具有了穩定性，反而，行政效率會有所提高。

注釋：

i丁煌.論行政聽證制度的民主底蘊[J].武漢大學學報.2001（1）

【參考文獻】

[1]葉必豐.行政法原理[M].武漢：湖北科學技術出版社，1998：207.

[2]王名揚.英國行政法[M].北京：中國政法人學出版社，1987：152.

治安管理處罰裁量意見范文5

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內

有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不

是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動

中客觀存在的，由法律、法規授予的職權。

根據現行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾

種：

1、 在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理

相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在

同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，

《治安管理處罰條例》第24第規定了違反本條規定的“處十五日以下

拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、

警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。

2、 選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行

為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如，《海

關法》第21條第 3款規定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關

可以根據實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關在處理方式上（如變

價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為

或不作為。

3、 作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法

律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時

作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、 對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對

人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，

《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定 ：“在漁港內

的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等

生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全

是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定

有很大的自由裁量權。

5、 對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少

都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣語義模糊

的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕

重的認定就有自由裁量權。

6、 決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，

法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》

第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限

內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或

者依法強制執行?！边@里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。

二、不正確行自由量權表現形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權的范圍是很廣

泛的，幾乎滲透到行政執法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，

絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說：”自

由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意

見做某事……，根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事，自由

裁量權不應是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權力，而應是法定的

、有一定之規的權力?！保ㄗ?1）自由裁量權“是一種明辯真與假、

對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉

移。”（注2）

根據《行政訴訟法》的有關規定，不正確地行使自由裁量權的表

現形式主要有：

1、 濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其

導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目

的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目

的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以

實現種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權的審查有兩方面：首先

是確定所適用的法律、法規的目的（包括被適用文條的目的）；其次

是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職

權。由于濫用職權是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體

行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。

因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程、與案件有關的各種情節、

因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違

法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、 行政處罰顯折合公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其

立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不

是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，

即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公

正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質上是濫用自由

裁量權的又一表現形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公

正原則予以變更。

3、 拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規未規定行政機關

履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由

裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，

或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使

了自由裁量權，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。

三、關于衡量行政執法行為的標準

現在普遍存在這樣一種觀點：行政機關行使自由裁量權的行為，

不產生是否違法的問題，只有是否適當的問題。這實質上是關系到衡

量行政執法行為的標準問題。

前已述及，自由裁量權是法律、法規授予行政機關的一種權力，

因此，行使自由裁量權的行為必定是行政執法行為。我國法律體系是

以成文法為本位，《憲法》第 5條規定了法治原則，即強調依法辦事。

因此，衡量某項行政執法行為的標準，只能看其是否合法，不合法即

違法，這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執法行為拋

開是否合法不談，只講是否適當，必然增加了執法活動的主觀隨意性、

獨斷專橫，甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而

喪失執法的公正尺度，以致行政法律、法規的權威性受到動搖，更重

要的是人民群眾對依法行政喪失信心?？梢?，這種衡量標準的多元化

是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行

政執法行為，與自由裁量權無關），才有是否適當的問題。

筆者認為，合法的行政執法行為必須同時具備以下兩個條件：

（ 1 ）在法律、法規規定的范圍內；（ 2 ）符合立法本意。那種在

法律、法規規定的范圍內實施行政執法行為就是“合法”的觀點。是

對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規授予

這種權力的目的。即便在法律、法規范圍內，也是不合法的，所產生

的法律后果是應當撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將濫用

職權和拖延履行法定職責都視為違法行為，正說明了這一點。但是，

將顯失公正的行政處罰（實質上是濫用職權的一種特殊表現形式）又

視為合法性的一種例外情況予以規定，又反映了立法時的矛盾。筆者

對此問題的論述，意在對自由裁量權應加以限制，并非要否認自由裁

量權存在的價值。

四、自由裁量權存在的客觀依據及利弊

無論在任何一個國家，行政執法的自由裁量權都是存在的，區別

在范圍不同和監督方式不同而已。從我國的國情出發，考察行政執法

中自由裁量存在的客觀依據及其利弊是非常必要的，這對完善行政執

法，正確行使自由裁量權有著重要意義。

1 、保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素。依法行政管理

的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應紛繁復

雜，發展變化的各種具體情況。為了使行政機關能夠審時度勢、權衡

輕重，不至于在復雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法

規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈

活果斷地解決問題，提高行政效率。在現代社會中，必然要加強行政

管理，講效率，因而行政機關的自由裁量權也會越來越大，這對行政

機關積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產生弊

端──濫用職權。為了防止行政機關及其工作人員在工作中假公濟私、

武斷專橫，導致“人治”，就必須對自由裁量權予以一定的限制。

2 、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權存在的又

一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區的

政治、經濟和文化發展很不平衡，社會習俗、生活方式也有很大差別，

法律、法規所調整的各種社會關系在不同地區也有不同程度的區別，

對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術來看，

立法機關無法作出細致的規定，往往只能規定一些原則，規定一些有

彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關

有靈活機動的余地，從而有利于行政機關因時因地因人卓有成效地進

行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執法的“可操作性”卻容

易產生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益

就要大打折扣。（注3） 這也是有些行政執法人員鉆法律的空子以權

謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產階級國家的行政法學者認為，昔日消極

的“依法行政”，在今天應有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是

指行政機關的任何活動都需要有法律的規定，而是指在不違反法律的

范圍內，允許行政機關有自由裁量權，即具有因時因事因地制宜的權

力。也就是說，行政機關的活動并不限于現有法律明定范圍，只要不

違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對

它的發展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即

主要是防患行政機關濫用職權。其實，法治也有積極的方面，即保障

行政機關有效地行使職權，以維護法律和秩序。這種理論在資產階級

法學界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權的司法審查

歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對

地腐敗，”（注5 ）自由裁量權亦復如是。自由裁量權的授予，絕不

是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應當

實行有效的控制，正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止濫用政權的理

由?！保ㄗ? ）法律、法規賦予人民法院對一部分具體行政行為行使

司法審查權，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第 5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性

的原則，王漢斌在《關于【中華人民共和國行政訴訟法（草案）】的

說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合

法進行審查。至于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政

行為是否適當，原則上應由行政復議處理，”也就是說，人民法院通

過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行為行使司法審查權，審

查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。

如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的

各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職

權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等，所導致的法律后果是

人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限

司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強

調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所

作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的

合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思

想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，

對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行

政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護

國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權的對策

為了防止行政機關及其工作人員濫用職權，把自由裁量權變成一

種專斷的權力，筆者認為應當采取如下對策：

1 、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包

括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、

社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據

形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法

或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對濫用職權的人采

取嚴厲的懲罰措施，還要有對監督有功人員的獎勵和保護。

2 、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操

作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及

到公民合法權益的條款，更應如此。同時，要切實貫徹執行國務院

1987年 4月21日批準的《行政法規制定程序暫行條例》第17條的規定：

“行政法規規定由主管部門制定實施細則的，實施細則應當在行政法

規的同時或稍后即行，其施行日期應當與行政法規的施行日

期相同?！币员ＷC行政法律、法規實施的效益。要抓緊制定與《行政

訴訟法》相配套的有關法律、法規，如行政機關組織法、行政程序法、

行政復議法等等。

3 、要強調行政機關說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟

中，對濫用職權的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困

難，借鑒國外的某些作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為

的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目

的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定

為濫用職權。

4 、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平?，F在行政執法人員

素質不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現代化建設很不適

應，有些行政執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一

方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員，另一方面對那些不再適

宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有

效率。

注1、2 轉引自江萍：《法律該管管“自由裁量權”了》，《法

制日報》1989年4月25日）

注3 參見《政治與法律》1988年第4期第9頁）

注4 參見郭文英、崔卓蘭：《行政法要論》第60頁，吉林人

民出版社1988年7月第1版）

治安管理處罰裁量意見范文6

（⒈南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023；⒉井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009）

摘 要：調解制度在我國有著悠久的歷史，在當下的司法實踐中仍發揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導致了其與司法實踐的分離。因此，重新認識行政訴訟調解制度對于我國的司法實踐有著十分重要的意義。

關 鍵 詞：行政訴訟；調解制度；協調和解

中圖分類號：D925．3 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡介：王曉強（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學法學院憲法與行政法專業碩士研究生，研究方向為行政法；賀日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學政法學院教授，法學博士，博士生導師，研究方向為憲法學與行政法學。

我國現行的調解制度根據主體不同分為人民調解、法院調解、行政調解、仲裁調解。長期以來，我國的民事經濟審判主要采取的是以調解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經驗”?！皥猿终{解優先，調判結合，提高調解質量，規范人民調解協議司法確認程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，一審民商事案件調解與撤訴案件比率達到64．6％。”［1］調解制度在民事訴訟領域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現了“和解”“協調和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發揮仲裁、人民調解、行政調解、司法調解在化解矛盾中的重要作用?！黜椄母锒家獎涨髮嵭?，讓人民群眾切實感受到司法改革的成果。”［2］可以說，調解制度在我國的司法實踐中發揮了重要作用。

一、行政訴訟法關于調解制度

相關規定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調解制度的規定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調解的原則。該法第六十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！蓖瑫r又用但書條款規定了幾項例外：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益?！睂τ谛姓V訟調解制度，不論是在理論界還是在實務界都已經有了相當程度的共識，對于接納行政訴訟調解制度沒有任何實質性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認行政訴訟中調解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項例外。既然行政訴訟中不存在調解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調解規定的基礎上增加了兩種情形，即行政補償案件和法律、法規規定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補償案件和涉及自由裁量權的案件都能夠適用行政調解。既然但書條款規定了三項例外可以適用行政訴訟調解制度，那么接下來的問題就是怎樣進行調解也即調解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據其第一百零一條的規定：人民法院審理行政案件，關于調解本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。但是否所有的《民事訴訟法》有關調解制度的規定都適用于行政訴訟調解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調解制度。

二、我國行政訴訟調解制度的

實踐表現形式

現實中，相關的行政訴訟“調解制度”并沒有使用調解的字樣，而是采用了“和解”與“協調和解”等字樣，但是這些制度恰恰發揮了實質性的調解功能，這些實質性的調解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規定而得到司法實踐逐漸確認的。如《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據案件實際情況，參照民事訴訟調解的原則和程序，嘗試推定當事人和解，深化認識調解制度在構建和諧社會中的作用。

有關行政訴訟中和解制度的規定主要體現在2008年最高人民法院頒布的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）之中，其內容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當事人通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴的方式結案，同時人民法院可以主動建議行政機關改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實性和合法性進行審查，其間也體現了較強的職權主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強調法院不在場的情況下由雙方當事人自行協商解決，由此可以推論，《撤訴規定》中的行政訴訟和解制度實質上就是一種行政訴訟調解制度。

有關協調和解的相關規定最早出現在2009年6月26日最高人民法院的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協調，“要善于運用協調手段有效化解行政糾紛，促進社會和諧。在不違反法律規定的前提下，將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協調過程既可以由法官主持，也可以委托其他機關和個人主持。”同時規定，人民法院要關注撤訴和解協議，防止裁定撤訴后和解協議得不到及時有效的執行而引起新的爭議。既審查和解協議的合法性，又審查和解協議的合理性，顯然已經突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協調處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協助”，又使協調和解呈現出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協調平臺，形成司法與行政良性互動機制。2010年的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，明確要求把調解、和解和協調案件范圍擴展到行政案件，并對相關具體工作做出了安排。

行政訴訟調解的實踐不僅體現在最高人民法院的一系列意見及規定中，當下，“調解結案率、‘調撤率’已經成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業績的一個硬指標，調解結案率高對工作業績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標?！保?］有學者統計了從1989年《行政訴訟法》頒布實施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩定的，撤訴比率從來沒有低過30％，最高的年份達到57％，也就是說剩余不到2／3的案件才通過司法審判的方式結案。［4］說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進行結案的。筆者認為，撤訴實際上就是一種行政調解。通過該數據可以發現，在2008年《撤訴規定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現出上下波動的不穩定趨勢，這也從側面說明司法確認的撤訴規定開始大行其道。根據表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調解撤訴現象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨有的現象，九項指標中前四個指標的調解率都達到50％，而這些案件涉及的內容都和人們的生活密切相關；有的案件調解率甚至達到100％，如環境保護類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調解制度的原因

筆者認為，之所以會出現立法層面和實踐層面對于行政訴訟調解制度的認識產生如此大的差異，是因為立法層面對以下三個方面認識不足。

（一） 傳統行政向現代行政轉型認識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現在：保證行政訴訟順利進行、監督和維護行政機關依法行使職權以及保障相對人的合法權益等三個方面。此次修改將維護職能刪除，主要原因是行政機關的公權力本身對于私權利就具有強制力、公定力和執行力，因而也并不需要另一個公權力去維護此項公權力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護”的局面，所以將維護職能去除。這一措施恰恰反映了立法機關沒有充分地認識到我國已由傳統行政向現代行政轉變的社會現實。傳統行政主要是以管理為主，而現代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務型職能；傳統的社會關系比較穩定，法律的漏洞相對較小，而當下的社會關系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機關面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據的情況下作出的，此時司法系統對于行政系統的監督職能就不是主要的，而應該積極發揮司法系統的維護職能，當然這里的維護職能并不是盲目的、無原則的維護，法律需要明確的是哪些行政機關職權需要維護以及維護的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規定不足。在法律沒有明確規定的情況下，法院是不能進行合法性判斷的，此時，行政訴訟調解可以行使審判職能，對于行政機關和行政相對人進行勸導，既能夠保護相對人的合法權益，又可以維護公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認識不足

前者出于維持社會秩序的考量強調以命令或強制為手段干涉公民的權利或自由，或課以其義務或負擔，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權利，或者給公民增加義務的行政行為皆屬之，又稱之為干預行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實現公民之受益權與社會權為內容而提供給付服務、救濟與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進行了修正，但其基本思路仍局限于傳統的侵害行政，這一點在關于行政訴訟不適用調解的原則中可以找到答案。傳統的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優先原則的嚴格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據，侵害行為必須全面的法定化，行政機關受到的拘束較多，相應的行政機關的裁量權較少，法院對待侵害行為的態度也相對嚴格，相應地帶來的結果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調解留下足夠的空間。隨著給付行政的發展，行政機關的裁量權開始被廣泛地承認，裁量權的承認為行政訴訟調解制度的實施創造了條件。行政機關在給付行政中往往強調與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機關單方面的調查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調解適用的可能性。［5］而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學金，也包括建設公共設施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補貼和退稅、農業補貼和免稅、文化產業發展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農業、衛生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償的基礎上增加了補償和法律法規規定的自由裁量權的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調解的“正能量”認識不足

法院行政調解涉及到的主體主要是法官和案件當事人雙方。之所以法院調解具有正能量，因為對于法官及當事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經紀人，調解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎之上的，尤其是在當下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔憂，而調解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進入法院之后，現有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調解因其不需要程序的嚴格要求，可以使法官在有限的時間內解決更多的問題；⑶當下我國法官素質普遍較低，學歷水平也呈現出較大的差異，由此導致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調解呈負增長趨勢。

⒉從案件當事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達到正義。這對于行政相對人來說就產生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關系維持是較為妥當的。隨著市場經濟的發展，行政機關和行政相對人之間在社會關系上的經濟利益聯系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機關的管轄而不愿意使二者關系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當事人因為合同糾紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結束后尋找自己未來的合作伙伴，產生新的費用。若按行政調解解決，達成諒解協議繼續合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了?！保?］調解制度就是被西方撿起來的制度之一。“西方訴訟調解發源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內接近正義運動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風以彌補訴訟的不足。在ADR運動中，調解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優先機制?！保?］在美國，越來越多的現象是行政機關盡量通過協商、談判等方式解決糾紛，在其公法領域大量存在“辯訴交易”的傳統習慣?！奥摪畹聡姓ㄔ悍ǎ?960年1月21日頒布）第106條規定：只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。”［9］我國臺灣地區相關法律明確規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規定了調解適用的范圍：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解?！备鶕硪缓捅矶慕y計數據也可以看出，現實中大量的具體行政案件是運用調解方式進行結案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補償的范圍。由于我國沒有統一的社會保障法，因而現實生活中存在大量的有關社會保障金發放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應適當擴大調解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運用調解方式結案。另外，在上文也提到了由傳統行政向現代行政轉變的過程中，由于社會經濟、政治、文化的快速發展，行政機關可能會面臨大量的沒有法律依據或者法律依據不明確的案件，當然針對這樣的案件進行調解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經陷入深水區的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護社會治安見義勇為人員保護獎勵辦法》的規定主要適用于社會治安領域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據。［11］這樣的案件，法律沒有明確的規定，但案件的結果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調解的方式進行結案，就能夠達到比較好的社會效果。當然，新法增加了法律、法規規定的自由裁量權的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規規定的范圍，但現實中自由裁量權的規定除了法律、法規可以規定之外，仍存在大量的規章和其他規范性文件對自由裁量權有規定，如公安機關對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機關內部制定的有關罰款的裁量基準。筆者認為，對于這樣的裁量權應該包括其中。

（二）選擇適當的行政訴訟調解制度模式

針對我國行政訴訟調解模式的選擇，有的學者主張采取“審調合一”，其理論基礎是行政效率優先的原則。［12］我國《民事訴訟法》規定：“調解不成的應及時判決?！北砻魑覈F行的法院調解采取的是審調合一，案件的審判法官同時也是調解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關系中處于主動地位總是積極地推進審理進程；另一方面作為調解者對于當事人雙方進行疏導使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向導、鋪路石以及催化劑”。［13］審判法官根據《行政訴訟法》本身的程序設計應作為獨立的中間人，對當事人雙方不偏不倚，但“法官在調審結合的審判模式下……為了使固執于自己主張的當事人作出妥協，往往會有意無意地從調解人滑向裁判者。”［14］正是在調解人向裁判者轉變的過程中，其背后的權力也以合法形式得以轉化，雖然法院調解比民間調解更容易達成協議，但同時也會引發惡性循環，越是強制調解，當事人越是得不到自愿履行，最終不得不進入強制執行程序，不僅浪費了司法資源，法院的權威性也受到挑戰。所以，應將法院調解和法院審判區分開來，實行“審調分離”的訴訟模式。

關于案件流程，庭前應有專門的機構負責審查，以案件的性質為基礎對案件進行分流；法院在審理過程中應根據當事人的申請將案件移至調解機構，如果調解過程不夠順利，再將案件移送至審判機構進行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機構間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調解人員應與法院法官相分離，招錄調解人員可以參照《人民陪審員》的相關規定。其次，要做到實質層面的分離，必須要在法院和調解機構之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調解機構的工作人員不可再次擔任后續法院審判環節中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔任調解工作中的人員。在案件移送環節應當建立相應的保密措施，防止調解者和法官之間透露當事人在案件中的相關信息；二是如果當事人對調解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關回避的規定。

（三） 行政訴訟調解制度應當以原告方為中心構建

第一，行政訴訟實行調解的前提條件是案件當事人雙方地位平等。行政機關和行政相對人進入行政訴訟程序之后實現了形式上或者說程序上的平等，要實現一定程度的平等最基本的應該保持當事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調解中建立適當的行政機關信息披露制度，使行政相對人在調解過程中根據充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應遵循自愿原則和處分原則，允許當事人自由決定在什么階段進行調解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結束后判決前進行調解都應取決于當事人的意愿；第三，法院不需要對調解的內容、結果進行審查，法院的審查范圍是調解協議有無違反法律、法規的強制性規定；第四，調節應體現意志自由?，F實的法院調解都是采取“背靠背”式的調解，即一方先向法官表達自身在案件中的調解意愿，法官做到心中有數，輪至另一方時就會以此為基礎來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強制因素；第五，在環境選擇上不能給當事人造成心理上的強制，如將調解現場定位于公共的辦公場所，對于當事人來講毫無私密可言，無形之中會給當事人造成不便，本來可以據理力爭的也會因受到環境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規定了有關調解與和解的內容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調解”的原則，使得立法層面和司法實踐層面發生了背離，現實中的許多實踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續的司法解釋中應作進一步擴大化以及細致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調解（可以刪除，因為其并不能反映現實情況），但是，行政賠償、補償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規定的）以及行政機關行使法律、法規（規章以及規范性文件）規定的自由裁量權（幅度裁量權）的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。”

參考文獻

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