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近現(xiàn)代土地制度的演變范文1

（西昌學(xué)院，四川 西昌 615000）

摘　要：目前我國在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押制度是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)土地承包責(zé)任制的產(chǎn)物。從改革開放到今天，土地承包責(zé)任制得到不斷的完善和發(fā)展，從聯(lián)產(chǎn)到承包再到如今的抵押，我國的農(nóng)村的土地制度經(jīng)歷了一次又一次的變革。本文就農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法律制度問題進(jìn)行研究，希望能為土地的承包經(jīng)營權(quán)提供一些有用的建議。

關(guān)鍵詞 ：農(nóng)村土地；承包經(jīng)營權(quán)；抵押；法律制度

中圖分類號：F327文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2015）10-0176-01

收稿日期：2015-03-10

基金項(xiàng)目：本文是四川省社科聯(lián)“十一五規(guī)劃”青年項(xiàng)目《城鄉(xiāng)一體化中社會問題法律研究——以涼山州為例》（SC08C028）相關(guān)研究成果

作者簡介：余瀅（1980-），女，四川西昌人，碩士，講師，從事民事訴訟研究。

1.前言

抵押是最原始的擔(dān)保貸款方式，農(nóng)民如果能將手中的土地權(quán)利作為抵押的擔(dān)保，那將能很順利地解決貸款的問題。但是目前立法的不完備、產(chǎn)權(quán)界定不明晰、抵押范圍狹小等因素一直限制著農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的實(shí)行。如何解決這一問題，也成為了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。本文通過了解我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的現(xiàn)狀，找出其受制約的原因，總結(jié)一些有用的建議以解決問題。

2.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押現(xiàn)狀

自從2008年中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)出公告，允許有條件的地區(qū)實(shí)行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)后，各大金融機(jī)構(gòu)也開始公告推行此項(xiàng)目，取得了一定的成功。2009年遼寧省法庫縣的長崗子辣椒專業(yè)合作社的農(nóng)民用自己承包的土地作為抵押，向縣里的信用聯(lián)社貸款30萬，解決了辣椒種植的資金問題。這一次的成功，給其他試點(diǎn)的工作作出了示范，對推動國家惠農(nóng)政策的貫徹實(shí)施。在此之后，又有很多的試點(diǎn)工作順利進(jìn)行，但很多地區(qū)的工作還是受到限制，融資問題依然成為一個大難題，沒有在全國范圍內(nèi)推廣起來。總結(jié)出來的原因是法律法規(guī)還不夠完善、沒有專業(yè)的土地評估機(jī)構(gòu)以及流轉(zhuǎn)登記制度不健全等問題。我國法律關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)是在農(nóng)村的生產(chǎn)實(shí)踐中產(chǎn)生的，它由土地集體所有制演變而來，相關(guān)的法律法規(guī)還不夠完備和詳盡。在2007年《物權(quán)法》出臺之前，學(xué)術(shù)界對土地承包經(jīng)營權(quán)屬于“物權(quán)性”還是“債權(quán)性”存在很大的爭議，直到《物權(quán)法》明確指出就土地承包經(jīng)營權(quán)作為益物權(quán)，規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的范圍。這部法律的出臺，為土地承包經(jīng)營權(quán)提供了法律依據(jù)，并且確定了不同土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，農(nóng)民對自己的土地具有自主處理權(quán)，并且一定程度上提高了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，有利于推動農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村的現(xiàn)代化。

3.關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的建議

為了能讓土地承包經(jīng)營權(quán)抵押這個項(xiàng)目持續(xù)進(jìn)行下去，解決農(nóng)村農(nóng)民融資的難題，推動農(nóng)村的現(xiàn)代化，對于我國土地承包經(jīng)營權(quán)抵押做出幾點(diǎn)建議。

3.1完善土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)

在十七屆三中全會上有提出要“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變。”這保證了農(nóng)民對土地的自主性，確定了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性，如果相關(guān)法律在確定農(nóng)民可以利用承包的土地進(jìn)行抵押，確定好可以抵押的土地的范圍，那貸款就不會有法律這一方面的障礙，擔(dān)保功能也能夠得到實(shí)現(xiàn)。

3.2建立專業(yè)的土地評估機(jī)構(gòu)

由于沒有專業(yè)的土地評估機(jī)構(gòu)，土地的價值等都無法明確，為了解決這個問題，應(yīng)該要建立專業(yè)的機(jī)構(gòu)，科學(xué)定制土地的評估標(biāo)準(zhǔn)，全面考慮土地所屬地區(qū)、農(nóng)作物價值、投入資金等因素，評估出土地可以抵押的價值。同時建立相應(yīng)的服務(wù)平臺，提過及時有效的信息，形成完善的市場化機(jī)制。

3.3保障試點(diǎn)工作的政策支持

相關(guān)金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)明確了貸款的對象、條件以及貸款的額度風(fēng)險等，促進(jìn)了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押向規(guī)范方向 發(fā)展。與此同時，國家應(yīng)該有相應(yīng)的政策作為支持，將土地承包經(jīng)營權(quán)抵押試點(diǎn)作為一種政策性的貸款，建立相關(guān)的政策保險、基金補(bǔ)償以及政府貼息等保障其正常進(jìn)行的機(jī)構(gòu)。而一些確定是風(fēng)險而造成的貸款損失，政府在核實(shí)確認(rèn)后應(yīng)給予幫助，出資補(bǔ)償。

4.結(jié)束語

中國作為一個農(nóng)業(yè)大國，其發(fā)展離不開農(nóng)村的穩(wěn)定，農(nóng)業(yè)的發(fā)展，由于我國的農(nóng)村人口基數(shù)還比較大，國家想要富強(qiáng)，就必須要讓農(nóng)村富起來。在現(xiàn)代科技的推動下，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平要進(jìn)一步提高，就必須向機(jī)械化、現(xiàn)代化方向發(fā)展，相對的，要事先現(xiàn)代農(nóng)村，就必須要投入大量基金。而農(nóng)村本身可發(fā)展的項(xiàng)目相對較少，融資成為了一大難題。國家只有解決了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押項(xiàng)目的法律障礙，完善農(nóng)村的法律保障，是農(nóng)民的貸款不成為問題，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展才有所指望，再能更接近現(xiàn)代化的發(fā)展道路，脫貧致富才能不再遙遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊震.物權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009，45-51.

[2] 張平華.土地承包經(jīng)營權(quán)[M].北京：中國法制出版社，2007，23-25.

近現(xiàn)代土地制度的演變范文2

【關(guān)鍵詞】生產(chǎn)要素 地域性 效應(yīng)

一、科技革命與產(chǎn)業(yè)革命對生產(chǎn)要素的影響

1、生產(chǎn)要素地域性特征變遷的發(fā)展路徑溯源

在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，土地、資本和勞動力是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的三大要素。低下的科技水平和生產(chǎn)力水平條件下，三類生產(chǎn)要素的流動性均很低，生產(chǎn)要素的地域性特征十分明顯，此時的區(qū)域經(jīng)濟(jì)處于近似封閉狀態(tài)，地區(qū)（包括一國之內(nèi)的地區(qū)或國家）之間大規(guī)模生產(chǎn)要素流動基本不存在。即便存在，也往往驅(qū)動原因較為特殊，如以英法等國為代表的歐洲國家對于新大陸的開發(fā)，其主因是資本主義國家對于殖民地的瓜分，而且新航路的開辟與新大陸的發(fā)現(xiàn)都是航海技術(shù)進(jìn)步，增強(qiáng)了勞動力與資本流動性的結(jié)果。

自18世紀(jì)中葉至今的三次科技革命與產(chǎn)業(yè)革命，帶來了生產(chǎn)力的極大飛躍與社會的明顯進(jìn)步。與此相伴隨，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要素?cái)?shù)量多少及其作用的大小也在不斷演變。隨著科技革命與產(chǎn)業(yè)革命的爆發(fā)及發(fā)展，傳統(tǒng)的生產(chǎn)三要素論并不能全面解釋經(jīng)濟(jì)的成長。因此，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家將科技進(jìn)步因素導(dǎo)入生產(chǎn)要素理論之中，以致生產(chǎn)三要素變?yōu)樗囊亍？萍嫉娜招略庐惻c生產(chǎn)力的極大飛躍以及近現(xiàn)代教育的發(fā)展更刺激了人們的創(chuàng)新精神，增強(qiáng)了勞動力的流動能力，擴(kuò)大了勞動力的流動規(guī)模。信用制度體系的創(chuàng)立與信用關(guān)系的規(guī)范加快了資本的流動速度，擴(kuò)大了資本的流動規(guī)模并使其流動井然有序，進(jìn)一步削弱了勞動力和資本的地域性限制，增強(qiáng)了流動性，區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對當(dāng)?shù)刭Y源的依賴性也因此日益削弱。

知識經(jīng)濟(jì)時代，信息在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用被急劇放大，并在構(gòu)成經(jīng)濟(jì)成長的諸要素中占據(jù)非常重要的地位。在此背景下，信息被作為第五個導(dǎo)入生產(chǎn)要素理論之中。信息作為經(jīng)濟(jì)資源之一，既高度共享，又高度分割。共享的信息資源不需支出成本或成本很低，而分割的信息資源則必須支付成本，有些情況下成本很高。目前一般的情況是，發(fā)達(dá)地區(qū)信息資源豐富，而不發(fā)達(dá)地區(qū)則較為貧乏，似乎信息資源地域性特征較明顯，但實(shí)質(zhì)上信息的流動性極強(qiáng)，已很少受地域的限制。

一般而言，生產(chǎn)要素的地域性是與其流動性相對應(yīng)的，某種要素的流動性越強(qiáng)，則其地域性限制愈弱。若一地區(qū)生產(chǎn)要素均具有較強(qiáng)的流動性，則意味著該地區(qū)經(jīng)濟(jì)成長對區(qū)域性資源的依賴性較弱，而發(fā)展的變數(shù)則較大，區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力也較強(qiáng)，利用區(qū)域外部經(jīng)濟(jì)資源發(fā)展本區(qū)經(jīng)濟(jì)的可能性也越大。

產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，隨著科技進(jìn)步與生產(chǎn)力水平的提高，主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展會依次交替發(fā)生由勞動密集型產(chǎn)業(yè)、資本密集型產(chǎn)業(yè)到技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)的過渡，這一過程也伴隨著各類生產(chǎn)要素流動性的提高。區(qū)域經(jīng)濟(jì)由以勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主向以資本密集型產(chǎn)業(yè)為主的轉(zhuǎn)變，生產(chǎn)要素由勞動相對稀缺演變?yōu)橘Y本相對稀缺，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與科技進(jìn)步客觀地促進(jìn)了區(qū)域勞動力與資本流動性的增強(qiáng)，即區(qū)域發(fā)展的非地域性因素增強(qiáng)。由資本密集型產(chǎn)業(yè)向技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)為主的轉(zhuǎn)變，意味著技術(shù)相對稀缺。每一次主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的更替并不意味著該產(chǎn)業(yè)所賴以發(fā)展的生產(chǎn)要素功能的喪失或弱化，只是表明其相對貢獻(xiàn)有所下降。

2、生產(chǎn)要素地域性限制弱化的載體――要素市場

生產(chǎn)要素流動性的增強(qiáng)與地域性的削弱是建立在要素市場成長的基礎(chǔ)之上的，資本市場、勞動力市場和房地產(chǎn)市場被稱為三大產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)要素市場。金融市場是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)了信用制度的形成和發(fā)展；貨幣借貸從雙方直接借貸的初級作用形式逐步發(fā)展為以銀行為中介的借貸形式，這種間接融資形式的出現(xiàn)，又促進(jìn)了以債券、股票為內(nèi)容的直接融資形式的發(fā)展，金融資本的流動性大大增強(qiáng)，而地域性則大為削弱。

勞動力市場是指勞動力進(jìn)行流動和交流的場所，其作用是運(yùn)用市場機(jī)制調(diào)節(jié)勞動力供求關(guān)系，推動人才的合理流動，實(shí)現(xiàn)勞動力資源的合理配置，勞動力市場的建立與發(fā)展為勞動力的區(qū)內(nèi)、區(qū)際合理流動創(chuàng)造了條件。

房地產(chǎn)市場包括房產(chǎn)市場和地產(chǎn)市場，是指進(jìn)行土地使用權(quán)交易和轉(zhuǎn)讓的市場，我國的地產(chǎn)市場與一般商品市場相比有自己的特性，土地市場上流通的是土地的使用權(quán)，而沒有土地所有權(quán)的讓渡。房地產(chǎn)市場的發(fā)展使得土地這種生產(chǎn)要素的使用者不必局限于區(qū)域之內(nèi)。

除以上三大產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)要素市場之外，在現(xiàn)代高技術(shù)和信息化的時代，技術(shù)和信息更是生產(chǎn)力的重要組成部分，由其所組成的市場也是市場體系的重要內(nèi)容，技術(shù)和信息是市場的發(fā)展對經(jīng)濟(jì)成長的貢獻(xiàn)越來越大。在現(xiàn)代社會，信息的生產(chǎn)、儲存、分配和交換日益成為一個專門的部門與行業(yè)。信息市場提供的商品是信息，信息的使用價值最終表現(xiàn)為通過信息的使用，可以提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，而且其效益遠(yuǎn)大于信息自身的價值。信息產(chǎn)業(yè)是一種知識密集型產(chǎn)業(yè)，它的生產(chǎn)需要大量知識、技術(shù)，要消耗人們大量的勞動，技術(shù)和信息產(chǎn)業(yè)市場的發(fā)展為技術(shù)和信息的流動與轉(zhuǎn)移創(chuàng)造條件。

總之科技革命與產(chǎn)業(yè)革命豐富了生產(chǎn)要素的內(nèi)涵，增強(qiáng)了生產(chǎn)要素的流動性，弱化了要素的地域性限制。

二、增強(qiáng)生產(chǎn)要素流動性的制度保障――制度創(chuàng)新

經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的制度理論研究表明，發(fā)展中國家普遍面臨著維持經(jīng)濟(jì)增長和提高經(jīng)濟(jì)效率兩大難題，而問題的根源必須從基本制度框架中去探尋。如尋租行為，權(quán)力過于集中、市場制度不完善等制度結(jié)構(gòu)方面的缺陷影響了資源的配置和人力資本的發(fā)展。制度安排作為區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要動力源泉，其表現(xiàn)首要是制度通過影響區(qū)域信息和資源的可獲得性、塑造動力以及建立社會交易的基本規(guī)劃而擴(kuò)展了區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的選擇。其次，制度結(jié)構(gòu)決定著“矯正價格”的努力成效。如大量的研究表明，欠發(fā)達(dá)區(qū)經(jīng)濟(jì)制度的弱點(diǎn)導(dǎo)致了大量的價格扭曲，造成其要素流動受阻，經(jīng)濟(jì)增長緩慢。因此通過制度創(chuàng)新矯正價格可以為區(qū)域?yàn)閰^(qū)域政治發(fā)展作出基本的、長期的貢獻(xiàn)。再次，技術(shù)創(chuàng)新能推動經(jīng)濟(jì)增長，但如果區(qū)域要素市場欠發(fā)達(dá)并存在大量尋租活動，那么技術(shù)創(chuàng)新將會十分緩慢，而要促進(jìn)區(qū)域制度創(chuàng)新，就必須在產(chǎn)權(quán)界定和契約關(guān)系及分擔(dān)外在性風(fēng)險等方面作出合宜的制度安排，以促進(jìn)要素市場的建立，消除尋租活動，加快要素流動，弱化要素的地域性限制。

從市場經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀看，根本問題是缺乏發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的制度背景，如法律和秩序、產(chǎn)權(quán)界定、人力資本積累的供給、支配交易和風(fēng)險分擔(dān)的法規(guī)等。正是由于存在這樣一些制度方面的限制性因素，阻遏了區(qū)域內(nèi)以及區(qū)域間的要素流動，限制了區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，促進(jìn)要素流動的制度建設(shè)對于區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)重要。

三、生產(chǎn)要素地域性弱化對區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響的簡要分析

目前在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同的區(qū)域，要素流動性是有差別的，這是與區(qū)域要素市場體系是否成熟和完善相聯(lián)系的。如果市場制度健全，五大要素市場交易規(guī)則規(guī)范，市場比較成熟，那么生產(chǎn)要素流動性就較強(qiáng)，反之亦然。生產(chǎn)要素流動性的強(qiáng)弱對區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展可謂是一柄雙刃劍，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，從一國之內(nèi)的區(qū)域角度看，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)有可能更多地獲“利”，而經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)區(qū)則更有可能遭其“害”。

1、生產(chǎn)要素地域性限制弱化對發(fā)達(dá)區(qū)經(jīng)濟(jì)的影響

一般而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)生產(chǎn)要素的綜合稟賦較強(qiáng)，勞動力素質(zhì)較高，流動能力較強(qiáng)；房地產(chǎn)市場活躍，土地使用權(quán)乃至所有權(quán)流動順暢；資本市場相對發(fā)達(dá)，融資十分便利；科技發(fā)展水平較高，專利制度完善，產(chǎn)權(quán)制度比較健全，技術(shù)市場比較成熟，技術(shù)交易量較大；信息產(chǎn)業(yè)相對發(fā)達(dá)，信息量大且流通迅速。所有這一切都為區(qū)域經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。流動性較強(qiáng)的生產(chǎn)要素使得區(qū)域經(jīng)濟(jì)更具活力，區(qū)域經(jīng)濟(jì)成長不僅可以依賴區(qū)內(nèi)資源，也可以利用區(qū)外資源。如著名發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家佩魯在其“增長極”理論中談到的“極化效應(yīng)”與此類似，繆爾達(dá)爾在“區(qū)域的二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”理論中所論及的“回流效應(yīng)”描述的就是這種情況。在缺少非經(jīng)濟(jì)（非市場）手段干預(yù)的情況下，生產(chǎn)要素流動性的增強(qiáng)在一段時間之內(nèi)更有可能使區(qū)域經(jīng)濟(jì)“富者愈富”。

2、生產(chǎn)要素地域性弱化對欠發(fā)達(dá)區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響

與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)情況相反，欠發(fā)達(dá)區(qū)生產(chǎn)要素綜合稟賦較差，各類生產(chǎn)要素市場發(fā)展水平低下，市場的低成熟度限制了生產(chǎn)要素的流動。在某種程度上講，這種狀況使得欠發(fā)達(dá)區(qū)經(jīng)濟(jì)資源不致于過度流失，有效阻滯了發(fā)達(dá)地區(qū)的極化效應(yīng)與回流效應(yīng)的完全發(fā)揮，有利于維持欠發(fā)達(dá)區(qū)較低水平上的經(jīng)濟(jì)循環(huán)。但是，面對經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)的市場、收益等多重優(yōu)勢，欠發(fā)達(dá)區(qū)的生產(chǎn)要素既有現(xiàn)實(shí)的流失，也有持續(xù)流失之虞。如在“回流效應(yīng)”中，流出人口往往都是最富有事業(yè)心，具有良好技能，就業(yè)能力強(qiáng)的人，它們的離開只能使雇傭留下來的人更困難，甚至產(chǎn)品的當(dāng)?shù)厥袌鲆矔S之萎縮。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨的環(huán)境日益開放的今天，不能有效利用流動性較強(qiáng)的生產(chǎn)要素就會為其他區(qū)域所用，從而勢必導(dǎo)致區(qū)域相對劣勢的形成與進(jìn)一步惡化。生產(chǎn)要素流動性的增強(qiáng)是不可回避的趨勢，欠發(fā)達(dá)區(qū)應(yīng)正視生產(chǎn)要素流動性的增強(qiáng)，加強(qiáng)要素市場體系與制度建設(shè)，區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展才有出路。

四、結(jié)語

科技革命和產(chǎn)業(yè)革命為生產(chǎn)要素地域性弱化創(chuàng)造了客觀條件，生產(chǎn)要素地域性限制的減弱反過來促進(jìn)了整個經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及科技革命和產(chǎn)業(yè)革命的進(jìn)一步深化。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)要素流動性的增強(qiáng)對區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切相關(guān)的。簡言之，對發(fā)達(dá)區(qū)而言可謂是“錦上添花”，而對欠發(fā)達(dá)區(qū)則會“雪上加霜”。縱觀世界經(jīng)濟(jì)及各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史，生產(chǎn)要素地域性限制弱化是必然趨勢，不可回避。對欠發(fā)達(dá)區(qū)來講，如何利用要素流動性增強(qiáng)的“利”而去其“弊”，是值得深思的重大課題。在解決欠發(fā)達(dá)區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一難題過程中，政府應(yīng)發(fā)揮“主導(dǎo)作用”，制定出一套公開、透明的規(guī)則體系，防止尋租、和欺詐行為，促進(jìn)各類要素市場盡快建成、完善。此外，應(yīng)制定有關(guān)傾斜政策，如財(cái)政、稅收、融資等方面的優(yōu)惠措施，引導(dǎo)欠發(fā)達(dá)區(qū)經(jīng)濟(jì)走上良性循環(huán)的軌道。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 周起業(yè)等：區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1997.

[2] 胡佛(Hoover,E.M.)：An Introduction to Regional Economics[M]. 北京：商務(wù)印書館，1975.

近現(xiàn)代土地制度的演變范文3

一、動產(chǎn)抵押制度的沿革及其基本設(shè)計(jì)

（一）不移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)擔(dān)保：古已有之的需求與早期的實(shí)踐

有交易即有風(fēng)險，有風(fēng)險的存在即需要有擔(dān)保。可以說，債的擔(dān)保制度，是與交易行為相伴生的制度。自古至今，人們一直在探索并完善著擔(dān)保的方式。包括動產(chǎn)抵押在內(nèi)的實(shí)物擔(dān)保方式，即是古已有之的擔(dān)保方式。

在擔(dān)保制度的早期發(fā)展史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過廣義質(zhì)權(quán)的觀念。廣義上的質(zhì)權(quán)，包括讓與擔(dān)保（附買回約款的買賣）、質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)在內(nèi)，泛指實(shí)物擔(dān)保的各種形式，相當(dāng)于現(xiàn)代法上的擔(dān)保物權(quán)。而狹義上的質(zhì)權(quán)，則僅指債權(quán)人占有由債務(wù)人或第三人提供的擔(dān)保物并以其價值受清償?shù)臋?quán)利。[1]在羅馬法、日爾曼法等古代法律制度上，均有過廣義上的質(zhì)權(quán)。

羅馬法上質(zhì)權(quán)，包括信托質(zhì)權(quán)、物件質(zhì)權(quán)及契據(jù)質(zhì)權(quán)三種，其產(chǎn)生、發(fā)展的脈絡(luò)頗為清晰：

信托質(zhì)權(quán)（Fiducia，又稱信托、信任質(zhì)權(quán)、典當(dāng)權(quán)等）為羅馬法中最早出現(xiàn)的質(zhì)權(quán)形式。在這種擔(dān)保方式中，債務(wù)人以市民法規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式（要式買賣或擬訴棄權(quán)），將擔(dān)保物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)的清償；債權(quán)人取得質(zhì)物后，即附以“信托約言”（pactum fiduciae），保證于債權(quán)按期受償后將標(biāo)的物返還；如果債務(wù)到期未能清償，債權(quán)人得任意處分質(zhì)物以抵償債權(quán)。信托質(zhì)權(quán)中，為避免債務(wù)人失去對擔(dān)保物的用益，一般不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，而常以容假占有或租賃的方式使債務(wù)人保持對擔(dān)保物的占有和使用。信托質(zhì)權(quán)盡管對債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了可靠的保障，但其缺陷也顯而易見：首先，當(dāng)事人之間的權(quán)益失衡，極易損害債務(wù)人的利益。由于擔(dān)保物所有權(quán)已移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，如果債權(quán)人違背約言而不法處分了質(zhì)物或者因債權(quán)人喪失給付能力導(dǎo)致該財(cái)產(chǎn)被他人扣押出賣，債務(wù)人不能提起“物件返還之訴”以收回原物，而僅能通過“信托之訴”以獲賠償；擔(dān)保物不論價值高低，只能供給一個債權(quán)人作擔(dān)保，不能再次利用擔(dān)保物的剩余擔(dān)保價值，而且，如果債權(quán)人拒絕債務(wù)人對擔(dān)保物的容假占有或租用時，債務(wù)人還將失去對擔(dān)保物為使用收益的利益。其次，程序煩瑣，適用范圍有限。信托質(zhì)權(quán)的設(shè)立須有買賣、擔(dān)保、信托三重契約，而市民法上移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的要式買賣、擬訴棄權(quán)，其本身的程序即已相當(dāng)煩瑣；另由于是以市民法的方式設(shè)定信托質(zhì)權(quán)，故此種擔(dān)保在主體上限定當(dāng)事人須為羅馬市民，外國人不得援用，在客體上限定標(biāo)的物須為要式移轉(zhuǎn)物，不適用于略式移轉(zhuǎn)物和外省土地。由于信托質(zhì)權(quán)的擔(dān)保方式整體上而言弊大于利，逐漸為物件質(zhì)權(quán)和契據(jù)質(zhì)權(quán)所取代。[2]羅馬法上的信托質(zhì)權(quán)制度盡管在晚期歸于消亡，但其對后世之交易規(guī)則及法律制度并非沒有影響。20世紀(jì)初葉以來不少國家習(xí)慣法或成文法上所承認(rèn)的附買回約款的買賣、信托的讓與或讓與擔(dān)保，即可溯源于羅馬法上的信托質(zhì)。

物件質(zhì)權(quán)（Pignus，又稱質(zhì)押權(quán)）的產(chǎn)生晚于信托質(zhì)權(quán)，是萬民法的產(chǎn)物，為狹義上的質(zhì)權(quán)，也是現(xiàn)代民法中質(zhì)權(quán)的原型。在物件質(zhì)權(quán)中，債務(wù)人或提供擔(dān)保物的第三人并不移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的所有權(quán)，而只移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的占有與債權(quán)人。起初，債權(quán)人僅有留置（持有）質(zhì)物的權(quán)利，物權(quán)的效力甚弱，其后，裁判官法承認(rèn)債權(quán)人受“占有令狀”的保護(hù)，并對質(zhì)物有出售權(quán)。優(yōu)帝一世時，質(zhì)權(quán)人的處分權(quán)已成為質(zhì)權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容。物件質(zhì)權(quán)的適用范圍較廣，無論是羅馬市民還是外國人，無論是要式移轉(zhuǎn)物還是略式移轉(zhuǎn)物、動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，均得適用。[3]由于物件質(zhì)權(quán)不移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的所有權(quán)，所以無須附約，質(zhì)權(quán)人當(dāng)然不得任意處分質(zhì)物；債務(wù)屆期不能清償時，質(zhì)權(quán)人方得行使出售權(quán)并須于出售前通知出質(zhì)人；變賣質(zhì)物所得價金，除抵償債務(wù)外，如有剩余則應(yīng)退還出質(zhì)人。這種質(zhì)權(quán)中，當(dāng)事人雙方的利益得到了較好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出質(zhì)，出質(zhì)人即失去對質(zhì)物的使用、收益，另外，縱使質(zhì)物的價值遠(yuǎn)超債權(quán)之?dāng)?shù)額，也不得再行向他人提供擔(dān)保。適應(yīng)社會生活的需要，裁判官于是又從希臘法制中引進(jìn)了契據(jù)質(zhì)權(quán)。

契據(jù)質(zhì)權(quán)（Hypotheca），又稱抵押權(quán)，是指債務(wù)人或第三人經(jīng)與債權(quán)人約定，以其特定的物作為債務(wù)履行的擔(dān)保，但不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)和占有，當(dāng)債務(wù)屆期未能清償時，債權(quán)人得就特定的擔(dān)保物變賣之價金受償。抵押權(quán)制度，非羅馬法的創(chuàng)制，而是引進(jìn)希臘法制的結(jié)果。鑒于當(dāng)時羅馬社會大量的農(nóng)民要租種地主的土地時，往往只有農(nóng)具及家畜可供納租之擔(dān)保，而若將農(nóng)具、家畜出質(zhì)，農(nóng)民就無以耕作謀生，于是民間出現(xiàn)了變通的辦法，經(jīng)當(dāng)事人雙方約定可以不移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的占有。共和末葉及帝政初期，大法官塞爾維遂作出新規(guī)定，對此予以承認(rèn)，并賦予其擔(dān)保物權(quán)之效力，當(dāng)?shù)柁r(nóng)不能納租或給付遲延時，債權(quán)人可提起“對物之訴”，即“抵押權(quán)之訴”或“塞爾維之訴”而扣押擔(dān)保物，以其變賣的價金受償。作為對質(zhì)押擔(dān)保的完善，抵押制度克服了質(zhì)權(quán)擔(dān)保中質(zhì)物不得由出質(zhì)人用益、未來物不得設(shè)質(zhì)及一物不得供為多個債權(quán)擔(dān)保的不足，因而被視為一種更為理想的擔(dān)保方式而備受青睞。嗣后隨著商業(yè)的發(fā)展，家畜與農(nóng)具以外的物件以及不動產(chǎn)也適用于抵押，地主和農(nóng)民以外的債權(quán)人與債務(wù)人也援用此法，并受“抵押權(quán)之訴”或“塞爾維之訴”的保護(hù)，抵押制度遂通行于羅馬全境，而成為與質(zhì)權(quán)并行的擔(dān)保方式，質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)以是否移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的占有而為區(qū)別之觀念也逐漸形成。[4]盡管考慮到動產(chǎn)與不動產(chǎn)的特點(diǎn)及擔(dān)保權(quán)益的安全和實(shí)現(xiàn)的方便，實(shí)踐中動產(chǎn)擔(dān)保多用質(zhì)權(quán)形式，而不動產(chǎn)擔(dān)保則多用抵押的形式，但動產(chǎn)抵押權(quán)確實(shí)是存在的。羅馬法中還設(shè)立了一些具體的規(guī)則來解決抵押制度適用中的問題。由于當(dāng)時沒有抵押登記制度，故在一物上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，債務(wù)人可能與后設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)人串通而將設(shè)定日期提前，從而損害前抵押權(quán)人的利益，羅馬法上對此行為作為欺詐罪而進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁，以為防范；民間對土地抵押的設(shè)定則沿用希臘的辦法，在土地上立碑記載抵押的事實(shí)和日期。[5]以后萊奧一世時規(guī)定，抵押契約應(yīng)交國家有關(guān)機(jī)關(guān)備案，或者至少有三個以上信用良好的人在契約上簽字證明，依所確定的時間順序來確定抵押權(quán)的位序，設(shè)定在先的抵押權(quán)優(yōu)于后設(shè)定的抵押權(quán)。在羅馬法中，由于抵押權(quán)表現(xiàn)為“對質(zhì)權(quán)的一種完善”，二者本屬同一性質(zhì)，受同一原則的支配，故而其區(qū)別并不十分嚴(yán)格。質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)同時成立于一物之上時，由于質(zhì)權(quán)人占有擔(dān)保物，根據(jù)“在同等條件下，占有人的地位優(yōu)于對方”（in pari causa，melior est causa possidentis）的原則，其權(quán)利優(yōu)于抵押權(quán)人。[6]

日爾曼法上的質(zhì)權(quán)，則先后經(jīng)歷了所有質(zhì)、占有質(zhì)、無占有質(zhì)幾個階段，并形成了不同的質(zhì)權(quán)形式：

所有質(zhì)是日爾曼法最初采用的物的擔(dān)保方式，主要適用于不動產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上是將不動產(chǎn)為附條件的讓與，以擔(dān)保債權(quán)。附條件的讓與有兩種方法：其一是附解除條件的讓與。依這種方法，債務(wù)人作成不動產(chǎn)的出賣證書交與債權(quán)人，債權(quán)人另出具返還證書交付債務(wù)人，返還證書上載明于債務(wù)清償時，出賣證書即行無效，應(yīng)即返還給債務(wù)人。于是，債權(quán)人取得不動產(chǎn)的附解除條件的所有權(quán)，債務(wù)人清償債務(wù)后，債權(quán)人應(yīng)將標(biāo)的物的所有權(quán)返還給債務(wù)人。這種擔(dān)保方式，與羅馬法上的信托質(zhì)極為類似。其于不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)發(fā)達(dá)以后，依然存續(xù)，至中世紀(jì)以后遂與附買回約款的買賣相混同。其二，是附停止條件的讓與。即由債務(wù)人在債務(wù)證書上記明如不于清償期內(nèi)償還債務(wù)，債權(quán)人即得扣押指定的不動產(chǎn)或以本證書視為出賣證書等內(nèi)容，交與債權(quán)人。債權(quán)人依此取得擔(dān)保物的附停止條件的所有權(quán)，在條件成就前，擔(dān)保物的占有仍屬于債務(wù)人。

日耳曼法上的占有質(zhì)，產(chǎn)生于法蘭克時代并于其晚期逐漸發(fā)達(dá)。在這種質(zhì)押關(guān)系中，債務(wù)人不移轉(zhuǎn)質(zhì)物的所有權(quán)而僅將其占有移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，故為占有質(zhì)。在不動產(chǎn)占有質(zhì)中，債權(quán)人對質(zhì)物有使用收益權(quán)，故又稱用益質(zhì)。相對于之后出現(xiàn)的占有及用益權(quán)均不屬于質(zhì)權(quán)人的無占有質(zhì)（新質(zhì)），這種較早出現(xiàn)的質(zhì)權(quán)形式又稱古質(zhì)。在用益質(zhì)中，又根據(jù)債權(quán)人行使質(zhì)權(quán)的收益得否抵償債權(quán)而有銷償質(zhì)與利息質(zhì)之分。占有質(zhì)中，債權(quán)人原則上不得就質(zhì)物取償而應(yīng)以變賣質(zhì)物的價金取償（變賣質(zhì)），但當(dāng)事人得依特約由債權(quán)人取得質(zhì)物的所有權(quán)以代清償（歸屬質(zhì)或流質(zhì)）。另外，日爾曼法上的古質(zhì)為純粹的物的責(zé)任制，除有特約外，債務(wù)人不負(fù)任何人的責(zé)任，此為其與羅馬法上的質(zhì)權(quán)之重大不同。[7]

中世紀(jì)都市法時期出現(xiàn)的擔(dān)保物之占有及用益權(quán)均不屬于債權(quán)人的無占有質(zhì)，謂之新質(zhì)。此種質(zhì)權(quán)系指依當(dāng)事人之合意，經(jīng)一定審判上的程序，指定債務(wù)人的不動產(chǎn)以作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物，因此又稱強(qiáng)制執(zhí)行質(zhì)。中世紀(jì)末葉以后，還出現(xiàn)有將不動產(chǎn)之所有權(quán)證書交付債權(quán)人而設(shè)定質(zhì)權(quán)的情況，是為所謂的契質(zhì)。新質(zhì)中債務(wù)人雖保留質(zhì)物之占有與收益，但不得就質(zhì)物作出對債權(quán)人不利益之處分；債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得該不動產(chǎn)為強(qiáng)制執(zhí)行，取得質(zhì)物所有權(quán)以抵充債務(wù)，或以變賣質(zhì)物的價金抵償債務(wù)。新質(zhì)與古質(zhì)雖一為無占有質(zhì)，一為占有質(zhì)，然在物的責(zé)任制上，二者則為同一。至13世紀(jì)后，才形成了以質(zhì)物價值抵償債務(wù)時多退少補(bǔ)的作法。日爾曼法上，不惟不動產(chǎn)為質(zhì)權(quán)的客體，動產(chǎn)之上也得因公私的扣押而發(fā)生質(zhì)權(quán)或依契約設(shè)定質(zhì)權(quán)，動產(chǎn)之上設(shè)定非占有質(zhì)的作法在中世紀(jì)末期還曾頗為流行。[8]日爾曼法后期這種所謂的無占有質(zhì)，實(shí)即后世的抵押制度。

羅馬法上的信托質(zhì)、物件質(zhì)、契據(jù)質(zhì)和日爾曼法上與之大致相對應(yīng)的所有質(zhì)、占有質(zhì)、無占有質(zhì)等實(shí)物擔(dān)保形式，對近現(xiàn)代法上的擔(dān)保物權(quán)制度產(chǎn)生了極大的影響。不過，隨著法觀念的演進(jìn)與法技術(shù)的提高，古代法中廣義上的各種質(zhì)權(quán)形式已分別演變?yōu)榻F(xiàn)代法上的讓與擔(dān)保、質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)，有了較為明確的區(qū)分，廣義質(zhì)權(quán)的觀念已蕩然無存。

通過上述考察，就本文所欲討論的問題，我們可以得出以下基本結(jié)論：

第一，動產(chǎn)之上的實(shí)物擔(dān)保，在古代簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下的農(nóng)業(yè)社會即已有旺盛的需求，且在法律上有所體現(xiàn)。

第二，最古的信托質(zhì)、所有質(zhì)，因其固有缺陷，逐漸讓位于物件質(zhì)、占有質(zhì)；而物件質(zhì)、占有質(zhì)也有其不能滿足社會生活需求的一面，故其不得不逐漸縮減其適用領(lǐng)域，進(jìn)而出現(xiàn)契據(jù)質(zhì)、無占有質(zhì)與之并存的局面。

第三，古代法上的所謂信托質(zhì)、所有質(zhì)，為近現(xiàn)代法上讓與擔(dān)保的原型；所謂的物件質(zhì)、占有質(zhì)，為近現(xiàn)代法上質(zhì)權(quán)的基礎(chǔ)；而所謂契據(jù)質(zhì)、無占有質(zhì)，實(shí)為近現(xiàn)代法上抵押權(quán)的濫觴。而且，早期法律上，已經(jīng)存在了動產(chǎn)抵押制度。

第四，由于社會發(fā)展水平、法律觀念、法律技術(shù)等方面的原因，古代法上的各種實(shí)物擔(dān)保，注重對債權(quán)人利益的保護(hù)及其與債務(wù)人利益的適當(dāng)平衡，但對交易安全的維護(hù)及第三人利益的保護(hù)，有所忽視，至少是技術(shù)措施（如公示的方法）明顯滯后，這在抵押制度上表現(xiàn)的尤為明顯。如羅馬法中未強(qiáng)調(diào)抵押權(quán)設(shè)立的公示，也無相應(yīng)的登記制度相配套，因而被認(rèn)為“忽視了交易的安全利益，是一種極危險的物的擔(dān)保”。[9]從近現(xiàn)代物權(quán)制度來看，這一缺陷應(yīng)當(dāng)說是致命的，直接導(dǎo)致了其在近代法上被廢棄的厄運(yùn)。

（二）動產(chǎn)只能質(zhì)押不能抵押：近代法上無奈的選擇

自歐陸近代民法法典化運(yùn)動以來，物權(quán)與債權(quán)、不動產(chǎn)與動產(chǎn)相區(qū)分的理念逐漸明晰，不動產(chǎn)登記制度日益普及和完善，物權(quán)法定主義、物權(quán)公示主義也漸次被確認(rèn)為物權(quán)制度的基本原則。依近代以來形成的物權(quán)規(guī)范，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為其公示方式，動產(chǎn)物權(quán)則以占有及交付為其公示方式。非經(jīng)公示，物權(quán)變動不能發(fā)生，或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局之下，動產(chǎn)之上設(shè)立不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保物權(quán)，則難以滿足公示的要求；而允許設(shè)立不經(jīng)公示的抵押權(quán)，不僅與物權(quán)的基本理念和規(guī)則不合，而且還會對交易的安全帶來重大妨害。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度在近代大陸法各國民法上被普遍地廢棄了。如1804年的《法國民法典》第2114條規(guī)定：“抵押權(quán)，是指對用于清償債務(wù)的不動產(chǎn)設(shè)定的一種物權(quán)。”第2119條更是明確規(guī)定：“不得就動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)”。在《德國民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我國民國時期的民法中，也均持動產(chǎn)僅得質(zhì)押，不得抵押的態(tài)度。

這種做法，其利在于維護(hù)了物權(quán)制度在體系上的一致性和嚴(yán)密性，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)與動產(chǎn)物權(quán)的特性而分別規(guī)定不同的公示方法并恪守相應(yīng)的規(guī)則，也有利于交易安全的保護(hù)。其弊在于，忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保而融通資金的需要，于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有所滯礙。但這一弊端，在整個19世紀(jì)乃至20世紀(jì)之初，表現(xiàn)得并不十分明顯，故而未引起人們的重視。

（三）動產(chǎn)抵押和讓與擔(dān)保：現(xiàn)代法上關(guān)于保留用益權(quán)的兩種動產(chǎn)擔(dān)保方法之嘗試

在農(nóng)業(yè)社會及工業(yè)化時代的早期，社會的主要財(cái)富體現(xiàn)為土地和建筑物等不動產(chǎn)，動產(chǎn)的價值較小，數(shù)量也有限。此種情況下，限定不動產(chǎn)為抵押的標(biāo)的且以登記為其公示方法，頗為適宜；而適宜設(shè)定擔(dān)保的動產(chǎn)，以金銀珠寶、古玩字畫等為主，對此采用移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)押方式，對債務(wù)人的生產(chǎn)生活及社會經(jīng)濟(jì)影響甚微。但隨著現(xiàn)代工商業(yè)的迅猛發(fā)展，動產(chǎn)的數(shù)量和價值迅速提高，其與不動產(chǎn)在價值上的差異逐漸縮小，某些工商企業(yè)的資產(chǎn)甚至主要體現(xiàn)在其擁有的生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸工具乃至原材料等財(cái)產(chǎn)之上。與此相應(yīng)，工商企業(yè)乃至個人以其價值較大的動產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的融資擔(dān)保的需求也日益旺盛。

現(xiàn)代的企業(yè)，可能并無多少不動產(chǎn)甚至可能根本就不擁有不動產(chǎn)，而只須有設(shè)備、原料和勞力就可生產(chǎn)經(jīng)營，當(dāng)其因生產(chǎn)或擴(kuò)大再生產(chǎn)而需要借貸資金，或因其它事由需要提供擔(dān)保時，可供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)主要即是其擁有的動產(chǎn)，而機(jī)器設(shè)備等一旦設(shè)定移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)押，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營將無從進(jìn)行，另方面?zhèn)鶛?quán)人尚需尋覓標(biāo)的物之存放場所并負(fù)保管之責(zé)，兩方均感不妥。正如學(xué)者所言：動產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押之制，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔(dān)保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機(jī)械社會勢必窒礙難行。機(jī)器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔(dān)保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[10]甚至以個人的某些動產(chǎn)（如電腦、謀生工具等）提供擔(dān)保，設(shè)定質(zhì)押也常有不便。作為社會生活調(diào)節(jié)器的法律，自不能一味地墨守成規(guī)，漠視此現(xiàn)實(shí)需求，而應(yīng)有所作為。故此，因應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展需要，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)抵押和讓與擔(dān)保制度，遂于20世紀(jì)之后在諸多國家法律或判例上得到承認(rèn)。這一現(xiàn)象，與其說是現(xiàn)代法上對動產(chǎn)擔(dān)保制度的創(chuàng)制，還不如說是古代法上的相應(yīng)制度在經(jīng)過改造后于新的社會條件和法律背景下的復(fù)活、再生，更為確切。

在英美法系國家，無物權(quán)法定原則的障礙，也不采納登記要件主義，其法律上向來是承認(rèn)動產(chǎn)抵押的。[11]在大陸法系國家，關(guān)于如何解決動產(chǎn)不移轉(zhuǎn)占有而設(shè)定擔(dān)保權(quán)益的問題，卻有著不同的主張與做法。以日本為代表的不少大陸法國家學(xué)者認(rèn)為，工商企業(yè)以動產(chǎn)擔(dān)保融資的最大障礙是必須移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的占有，如果立法上對能夠突破抵押標(biāo)的的限制，允許車輛船舶、機(jī)器設(shè)備等以不移轉(zhuǎn)占有的方式設(shè)定擔(dān)保，問題將迎刃而解。于是，日本立法上逐漸放寬對抵押標(biāo)的的限制，允許在部分動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)，先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機(jī)動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設(shè)機(jī)械抵押法》（1954年），從而使動產(chǎn)抵押在特別法上得到確認(rèn)。同時，關(guān)于動產(chǎn)讓與擔(dān)保的有效性，經(jīng)過長期的論爭，在日本的學(xué)說、判例中也得到普遍肯定。[12]1997年新修訂的《意大利民法典》中，也明確了船舶、航空器和機(jī)動車均可設(shè)定抵押權(quán)。

而在以德國為代表的其他一些大陸法系國家，則堅(jiān)持其民法典規(guī)定的既有體制，不承認(rèn)以動產(chǎn)設(shè)立不移轉(zhuǎn)占有的抵押權(quán)，如果涉及以工廠的機(jī)器設(shè)備設(shè)定擔(dān)保而不能移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的占有的，則只能采用讓與擔(dān)保的方式。讓與擔(dān)保雖在其法典上未有明文，但為判例和學(xué)說所承認(rèn)，并在實(shí)踐中得到廣泛的的適用。[13]

在我國臺灣地區(qū)民法上，對動產(chǎn)抵押制度的承認(rèn)，經(jīng)歷了一個曲折的過程。為克服1929年制定的民國民法物權(quán)編關(guān)于抵押權(quán)的標(biāo)的以不動產(chǎn)為限的局限以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要，學(xué)說、判例與立法曾作過多種努力，如關(guān)于從物抵押的解釋、讓與擔(dān)保方式的借鑒，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》還對船舶、航空器抵押權(quán)作有規(guī)定。為徹底擺脫動產(chǎn)擔(dān)保所面臨的困境，最終，臺灣立法舍棄了對歐陸及日本的作法的學(xué)習(xí)與觀察，轉(zhuǎn)而附就英美，并以美國的《統(tǒng)一動產(chǎn)抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》為藍(lán)本，于1963年制定了《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》，規(guī)定了動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種動產(chǎn)擔(dān)保方式。其中，動產(chǎn)抵押是為了工商業(yè)向銀行貸款；附條件買賣主要是為了分期付款；買賣信托占有則是針對國際貿(mào)易。[14]我國臺灣地區(qū)《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》中關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定，堪稱是關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的最為系統(tǒng)、完備的規(guī)定，并對《中華人民共和國擔(dān)保法》中關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的規(guī)定產(chǎn)生了重大影響。

（四）動產(chǎn)抵押制度的利弊分析

動產(chǎn)抵押制度的最大價值，莫過于迎合了工商企業(yè)既須利用其機(jī)器設(shè)備等動產(chǎn)的使用價值，又需以其交換價值作為融資擔(dān)保的現(xiàn)實(shí)需求，對活躍金融、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及實(shí)現(xiàn)“物盡其用”、“貨暢其流”的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理念，具有重大意義。此外，動產(chǎn)抵押對于個人以其動產(chǎn)提供債務(wù)履行的擔(dān)保，也提供了一個新的途徑。可以說，在現(xiàn)代社會的財(cái)產(chǎn)觀念、融資需求和法律體制下，仍不許在動產(chǎn)之上設(shè)立不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保，殆屬不可行、行不通之做法。20世紀(jì)初一些國家或地區(qū)立法上關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的立法規(guī)定，應(yīng)屬值得肯定的先進(jìn)立法。

但是，動產(chǎn)抵押制度在有其積極意義的一面外，還有諸多負(fù)面效果：其一，該制度的設(shè)立，對既有物權(quán)制度的物權(quán)法定主義原則及不動產(chǎn)與動產(chǎn)公示方法、公示的效力規(guī)定，產(chǎn)生極大沖擊，甚至危及物權(quán)制度與體系的邏輯性、一致性和嚴(yán)密性。其二，對于種類龐雜、數(shù)量難計(jì)、交易頻繁、移動性強(qiáng)的本無登記制度的眾多動產(chǎn)而言，設(shè)定抵押時如何進(jìn)行公示，頗費(fèi)斟酌；采用登記的方法能否達(dá)到公示的效果，也令人懷疑。其三，動產(chǎn)抵押權(quán)的承認(rèn)，導(dǎo)致抵押權(quán)的可靠性維護(hù)和交易安全的保障之間發(fā)生劇烈的矛盾沖突，如何避免抵押人擅自對抵押物作出有損于抵押權(quán)的處分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，實(shí)難兼得。[15]正是由于這些負(fù)面作用，使得動產(chǎn)抵押制度存在的合理性受到了有力的質(zhì)疑。

至于讓與擔(dān)保，在具有克服傳統(tǒng)制度不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的優(yōu)點(diǎn)外，也具有其本身固有的不足和與動產(chǎn)抵押相同的問題。

本人認(rèn)為，物權(quán)法定主義的局限性是可以通過一定方法緩和的；不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的動產(chǎn)抵押制度中，其最核心的問題是抵押權(quán)設(shè)定的公示與交易安全的維護(hù)問題的解決。該問題解決的好，動產(chǎn)抵押就可能是一項(xiàng)優(yōu)制良規(guī)，否則，其就只能是一項(xiàng)有明顯缺陷而備受質(zhì)疑的制度。

二、動產(chǎn)抵押制度現(xiàn)行規(guī)定的分析與問題檢討

（一）動產(chǎn)抵押的基本制度設(shè)計(jì)

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認(rèn)為抵押權(quán)所具有的對被擔(dān)保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標(biāo)的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標(biāo)的物為動產(chǎn)，并基于動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)的特性而復(fù)生出動產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計(jì)，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護(hù)等方面。

考慮到社會生活需要的程度及抵押物須適宜登記方面的限制，多數(shù)立法例上對可以抵押的動產(chǎn)的范圍有所限制，但限制的程度卻有較大不同。如《意大利民法典》第2810條中，將得設(shè)定抵押權(quán)的動產(chǎn)限定為船舶、航空器和機(jī)動車；前述日本有關(guān)動產(chǎn)抵押的立法，將其范圍限定為供經(jīng)營農(nóng)業(yè)用之動產(chǎn)、供建設(shè)工程用之機(jī)械類、依道路運(yùn)送車輛法登記之汽車以及依航空法規(guī)定經(jīng)登記之回轉(zhuǎn)翼航空機(jī)。我國臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第4條規(guī)定：“機(jī)器、設(shè)備、工具、原料、半制品、成品、車輛、農(nóng)林漁牧產(chǎn)品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶，均得為動產(chǎn)擔(dān)保交易之標(biāo)的物。”“前項(xiàng)各類標(biāo)的物之品名，由行政院視事實(shí)需要及交易性質(zhì)以命令定之。”另據(jù)臺灣“行政院”1965年公布的動產(chǎn)擔(dān)保交易標(biāo)的物品類表之規(guī)定，動產(chǎn)擔(dān)保標(biāo)的物共分為下列10類：農(nóng)林畜牧漁產(chǎn)品；礦產(chǎn)品；食物飲料及煙酒；紡織品及其原料、皮革、木材制品及其相關(guān)物品；非金屬礦產(chǎn)物制品；化學(xué)品；基本金屬及鑄制品；機(jī)器設(shè)備器材及工具；農(nóng)業(yè)機(jī)械設(shè)備；其他制品。該10類下還有分項(xiàng)。可見，盡管從其規(guī)定本旨看，并非所有動產(chǎn)均得抵押，但臺灣動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍已屬十分的廣泛，幾乎包括所有重要的動產(chǎn)。

近現(xiàn)代土地制度的演變范文4

【關(guān) 鍵 詞】擔(dān)保制度/發(fā)展趨勢/立法完善

法律是一種悠久的文化現(xiàn)象，擔(dān)保制度則是這種文化現(xiàn)象的重要組成部分。正如我們可以從世代流傳的偉大史詩和古代建筑的殘?jiān)珨啾谥邪l(fā)現(xiàn)人類物種的起源和發(fā)展一樣，我們同樣可以從浩瀚無垠的古今法律典籍中尋得擔(dān)保制度的發(fā)展、沿革蹤跡。當(dāng)我們靜心回溯擔(dān)保制度的發(fā)展歷史之后，可以強(qiáng)烈地感受到：冥冥之中有一只無形之手，在時刻撥動其前行的車輪。這只手，就是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。正是這種需要，導(dǎo)致了擔(dān)保制度應(yīng)運(yùn)而生，促進(jìn)了擔(dān)保制度的發(fā)展完善。因此，認(rèn)真考察這種社會需要，考察各國擔(dān)保制度的成因及其發(fā)展趨勢，對健全、完善我國的擔(dān)保制度具有十分重要的和現(xiàn)實(shí)意義。

一、擔(dān)保制度的成因

在人類文明進(jìn)化的過程中，生產(chǎn)力是社會發(fā)展的基本動力。因此，整個人類社會的發(fā)展史，在很大程度上是社會生產(chǎn)力水平和社會經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展史。當(dāng)社會生產(chǎn)力水平發(fā)展到一定階段，由于商品交換的逐步頻繁、社會經(jīng)濟(jì)的相對繁榮，人們產(chǎn)生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世紀(jì)，古希臘各城邦國家就產(chǎn)生了擔(dān)保制度的雛形[1](P60、70)。而后，隨著社會經(jīng)濟(jì)模式由古典商品經(jīng)濟(jì)向自由商品經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)交往均需依據(jù)契約而完成，債法因此取得了重要地位。如何在日常經(jīng)濟(jì)交往中實(shí)現(xiàn)對商業(yè)信用的切實(shí)保障、如何在資源稀缺的情況下實(shí)現(xiàn)對物的多重利用，勢必成為人們密切關(guān)注的立法重心。由此，擔(dān)保制度不僅在近代真正得以確立，而且還以前所未有的方式擴(kuò)展了自身容量。顯而易見，由單個的商品交換而至全社會的商品交換、由簡單的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式而至復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式、由對物的單純利用到對物的綜合利用，成了擔(dān)保制度形成發(fā)展的根本原因。

（一）強(qiáng)化債的信用

早期的簡單商品交易，往往是以物易物，或者一手交錢、一手交貨的現(xiàn)貨交易。因交易即刻完成，不存在信用，故無債權(quán)擔(dān)保的必要。但隨著商品交換的時間拉長、地域擴(kuò)大，一旦交易雙方的給付出現(xiàn)時間差以后，隨之而來的重要問題便是如何確保后履行一方的商業(yè)信用。最初，人們往往采用“憑神立誓”的方式保障債務(wù)人履行債務(wù)。但隨著人類文明的發(fā)展和個體利益觀念的確立，傳統(tǒng)的“神誓”約束勢必日趨式微。取而代之的，必然是一種具有法律意義的、與財(cái)產(chǎn)利益有關(guān)的擔(dān)保方式。

從廣義上講，債的保全亦為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種法律制度。其中，代位權(quán)制度規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，危及到債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可直接向債務(wù)人追償。這可以防止債務(wù)人以消極的方式規(guī)避債務(wù)。撤銷權(quán)制度規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人惡意處分其財(cái)產(chǎn)，危及到債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人得依法將債務(wù)人的處分行為予以撤銷。這可防止債務(wù)人以積極的方式規(guī)避債務(wù)。但是，債的保全制度只能在一定程度上強(qiáng)化債權(quán)的效力，并不能從根本上改變債權(quán)人對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)缺乏追及力這一重大缺陷。為此，人們便將期望的目光投向了以第三人的財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保的保證和以特定財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)。由此，保證、定金、質(zhì)押、抵押和留置等擔(dān)保方式，經(jīng)由羅馬法、日爾曼法、中世紀(jì)商事法的不斷完善，隨著近代民法的法典化逐步得以確立，并最終成為保障信用的有力工具。

與其他意義的債的保障方式相比，擔(dān)保制度的確立使得債權(quán)人的債權(quán)受償或者超出了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)范圍，或者取得了對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“間接”支配權(quán)。這就為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了更為廣泛和堅(jiān)實(shí)的保障基礎(chǔ)，真正強(qiáng)化了債務(wù)人的履約信用。因?yàn)椋ＷC及其它相關(guān)的人保制度，實(shí)質(zhì)上使債權(quán)人的受償財(cái)產(chǎn)大大超出了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際范圍，等于將保證人和連帶債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)納入到了債權(quán)人受償財(cái)產(chǎn)的范圍。對物權(quán)擔(dān)保而言，債權(quán)人在債務(wù)人或擔(dān)保人特定財(cái)產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，實(shí)質(zhì)上等于使債權(quán)人取得了對擔(dān)保標(biāo)的物的間接支配權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可行使擔(dān)保物權(quán)，以擔(dān)保物的變價金優(yōu)先滿足自己的債權(quán)。這在相當(dāng)程度上更加具有迫使債務(wù)人積極履行債務(wù)的作用，可以避免或減少債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的危險，真正滿足近代社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后對債法的強(qiáng)烈需求。

（二）便于資金融通

應(yīng)當(dāng)說，確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，始終是擔(dān)保制度的基本功能。然而，隨著社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是商品經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)換，人們對擔(dān)保制度的功能又產(chǎn)生了新的需求。隨著近代歐洲主要國家的形成，商品交換得以在更為廣大的地域內(nèi)無障礙地開展。商品經(jīng)濟(jì)模式由僅僅局限于狹窄地域的、個別的古典模式，轉(zhuǎn)換為全社會之間的、廣闊的自由交換模式。尤其是革命浪潮的興起，大規(guī)模機(jī)器工業(yè)的產(chǎn)生，必然導(dǎo)致大量的資金需求，進(jìn)而導(dǎo)致資本家與金融資本家的結(jié)合。此時，作為市場主體的商人不僅關(guān)心交易信用的保障問題，更關(guān)注如何能與金融資本相結(jié)合、如何能融通更多的資金，才能進(jìn)行大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)。這就要求擔(dān)保的功能不僅僅能保障債的履行，而且能有助于資金的融通。人們對擔(dān)保制度融通資金的需求，最終使擔(dān)保制度有了更大的生存空間和擴(kuò)展余地。擔(dān)保制度也因此在近代法律制度中占據(jù)了愈來愈重要的地位。

事實(shí)上，從擔(dān)保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展，其只是一種救濟(jì)性手段；擔(dān)保制度融通資金的功能，則可積極推動整個社會經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展，顯然是一種積極的功能性手段。特別是在現(xiàn)代社會，商品生產(chǎn)經(jīng)營者所需要的大量資金必須向銀行借貸。利用自己的財(cái)產(chǎn)去獲取銀行信用并融通資金，已是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。因此，近現(xiàn)代各國的擔(dān)保制度無不呈現(xiàn)出由單純的債權(quán)保全手段向融資手段發(fā)展的軌跡。擔(dān)保法中各種新制度（如最高額抵押、證券抵押、財(cái)團(tuán)抵押等）的產(chǎn)生，正是社會經(jīng)濟(jì)模式的變動對擔(dān)保制度融通資金功能需求的結(jié)果。擔(dān)保制度的這種新發(fā)展，從根本上實(shí)現(xiàn)了企業(yè)資本家與金融資本家的有機(jī)結(jié)合。因此，融通資金的功能成了現(xiàn)代擔(dān)保制度確立的又一重要原因。

（三）發(fā)揮物的效用

社會資源的稀缺性和人們需求的多樣性，是人類社會存在的兩個基本前提。正是基于這一現(xiàn)實(shí)，法律秩序的建立成了社會的一種必然要求。就擔(dān)保制度而言，雖然其存在的首要任務(wù)是對交換信用的保障，但同時也應(yīng)有利于人們對物的充分利用。實(shí)際上，充分利用物的效能是人類征服自然、利用自然的一種必然傾向，是人們解決資源稀缺性問題的一種主要方式。在人類社會早期，人們只知道食物可以充饑，棍棒可以打獵。也就是說，人們只認(rèn)識到了物的使用價值。隨著生產(chǎn)力的提高，剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)，商品交換的增多，物具有交換價值的觀念才漸漸在人們頭腦中形成。這樣，物權(quán)擔(dān)保的簡單方式——質(zhì)押也就慢慢應(yīng)運(yùn)而生。由此，物除了可以直接滿足人們的各種生理需求外，還可通過向他人提供擔(dān)保來獲取他人的其他財(cái)產(chǎn)，從而使物的交換價值的范圍得以擴(kuò)展。

隨著人們對資源稀缺性理解的加深和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，人們逐漸認(rèn)識到，諸如質(zhì)押等占有轉(zhuǎn)移型擔(dān)保方式，雖然擴(kuò)展了物的交換價值范圍，但卻限制了物的使用價值的實(shí)現(xiàn)，不利于對物的充分利用。為此，人們便在質(zhì)押的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出了抵押這類純價值型擔(dān)保方式。據(jù)此，人們一方面可以繼續(xù)利用其物進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，同時又可利用其物作為擔(dān)保，獲取他人的資金或者其他財(cái)產(chǎn)。從而使物的使用價值和交換價值都得到了充分的利用。正因如此，各國擔(dān)保制度的發(fā)展，無不經(jīng)歷了由占有質(zhì)到非占有質(zhì)、再到抵押的必然發(fā)展。抵押制度在近現(xiàn)代法中之所以逐漸占據(jù)了擔(dān)保制度的核心地位，抵押方式之所以不斷得以增加，并最終被譽(yù)為“擔(dān)保之王”，都充分體現(xiàn)了擔(dān)保制度對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、尤其是對發(fā)揮物的效用的重要作用。

與抵押擔(dān)保方式具有相同功效的其他擔(dān)保方式還有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在確保債權(quán)安全的基礎(chǔ)上，充分考慮到最大限度地利用物的效能而設(shè)計(jì)的。可以說，這類擔(dān)保方式的確立，是人們在認(rèn)識到資源稀缺性的基礎(chǔ)上充分利用物的價值的一種理性選擇。可以預(yù)見，人類期望最大限度充分利用物的心理趨向，必將使擔(dān)保方式不斷向多樣化和化發(fā)展，從而不斷推動擔(dān)保制度的進(jìn)化和升級。

自公元前七世紀(jì)古希臘產(chǎn)生擔(dān)保制度的雛形起，經(jīng)歷了羅馬法與日爾曼法的培育之后，擔(dān)保制度適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在近現(xiàn)代最終得以確立。其尤如一條綿綿流長的彎彎細(xì)流，伴隨著人類社會的需要而日漸成長，溯過了古希臘、古羅馬、古日爾曼、中世紀(jì)大陸諸國及英倫三島，經(jīng)由近現(xiàn)代社會，直至嶄新的21世紀(jì)。其最終匯集了所有人類文明的成果，漫延為包括保證、定金、質(zhì)押、抵押、留置和讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等制度在內(nèi)的波瀾壯闊的大河，并將不停地為社會的存在而奔流不息。

二、擔(dān)保制度的沿革規(guī)律及其發(fā)展趨勢

擔(dān)保制度自源于古希臘文明以來，已伴隨人類涉過了漫漫數(shù)千年的長夜與白晝，成為人類文明史上不可分割的一部分。在這奔騰不息的人類文明演進(jìn)過程中，其總是呈現(xiàn)出一種由蒙昧而至理性的規(guī)律。這種規(guī)律，具體體現(xiàn)為人們對擔(dān)保制度價值的重新解讀和對擔(dān)保類型的解構(gòu)與重組。其結(jié)果必然表現(xiàn)為擔(dān)保制度價值的日益多元化以及擔(dān)保類型的不斷拓展。可以預(yù)見，這種沿革規(guī)律也將是擔(dān)保制度在21世紀(jì)的基本發(fā)展趨勢。

（一）制度價值日趨多元化

擔(dān)保制度的價值，是指其能夠滿足人們需要的屬性。該制度越能滿足人們的多種需要，就越具有價值。擔(dān)保作為一種法律制度，為滿足愈來愈精致、愈來愈復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)模式的需要，其價值取向突出呈現(xiàn)出由單一性向多元化轉(zhuǎn)換的規(guī)律及趨勢。

1.由純粹的債權(quán)擔(dān)保向融通資金的功能發(fā)展

擔(dān)保制度的首要功能是強(qiáng)化債的信用，確保債的實(shí)現(xiàn)。因而，最初的擔(dān)保制度完全從債的保全功能上構(gòu)造，以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。然而，隨著商品經(jīng)濟(jì)和信用關(guān)系的發(fā)展，擔(dān)保制度的功能從單純的債權(quán)擔(dān)保手段逐漸演變?yōu)槿谕ㄙY金的重要手段。這種情況，始于近代經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型，完成于20世紀(jì)末企業(yè)資本與金融資本的有機(jī)結(jié)合。因?yàn)椋诂F(xiàn)代化大生產(chǎn)中，企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的資金多數(shù)要靠借貸，而金融機(jī)關(guān)也要靠資金的融通取得效益。為盡量減少和避免信貸風(fēng)險，出借方大都要求借用人提供擔(dān)保才能貸款。為此，擔(dān)保幾乎成了企業(yè)融資必不可少的措施。在此情況下，擔(dān)保制度單一的保障信用功能，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。其必須肩負(fù)起融通資金的重任，甚至必須使自己成為可以流通、并可以帶來價值的一種法律制度。據(jù)此，近現(xiàn)代各國的擔(dān)保立法都極為注重發(fā)揮擔(dān)保制度融通資金的功能。由德國首創(chuàng)的最高額抵押制度和證券抵押制度即是其典型體現(xiàn)。從這一法律現(xiàn)象可以斷言：經(jīng)濟(jì)與法律的互動，是擔(dān)保制度沿革及其發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度越高，擔(dān)保制度的價值必然越來越豐富。

2.由重視擔(dān)保功能到注重發(fā)揮物的效用

這一點(diǎn)建立在人們對資源稀缺性的深刻理解之上。資源的稀缺性有兩種含義：在早期社會，其僅僅是指社會資源不能滿足所有社會成員的需求；在近現(xiàn)代社會，資源的稀缺性則意味著人們應(yīng)如何對財(cái)物價值的單一性進(jìn)行開發(fā)和利用。因此，人們不但希望通過勞動創(chuàng)造出更多的物質(zhì)財(cái)富，以滿足人類社會生活的需要，更是極力企盼能設(shè)計(jì)出充分發(fā)揮物多重效用的經(jīng)濟(jì)與法律制度，以使人們能夠充分利用物的多重價值。這一愿望，在擔(dān)保制度中直接體現(xiàn)為逐漸重視擔(dān)保物本身效用的充分發(fā)揮，從而使擔(dān)保制度不斷地由單一的擔(dān)保功能，向擔(dān)保和利用并重的多重功能的轉(zhuǎn)化。例如：從所有質(zhì)到占有質(zhì)、再到非占有質(zhì)的質(zhì)押發(fā)展規(guī)律；以及抵押成為“擔(dān)保之王”，并不斷派生出最高額抵押、財(cái)團(tuán)抵押、按揭等特殊擔(dān)保方式等現(xiàn)象，無不表現(xiàn)為擔(dān)保制度對物的使用價值與交換價值并重的執(zhí)著追求。可以預(yù)見，這種執(zhí)著追求必將成為擔(dān)保制度未來發(fā)展的一種必然趨勢。

（二）擔(dān)保類型日益多樣化

在經(jīng)濟(jì)與法律互動的基礎(chǔ)上，擔(dān)保制度隨著社會經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)換和生產(chǎn)力水平的不斷提高，始終呈現(xiàn)出方式逐漸增加的規(guī)律和趨勢。在古代社會，由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)模式處于簡單狀態(tài)，擔(dān)保制度自然不發(fā)達(dá)，擔(dān)保方式也比較單一。同時，由于生產(chǎn)力水平不高，能夠作為擔(dān)保標(biāo)的物的種類也不多，較有價值者，僅有土地和房屋。所以，當(dāng)時的擔(dān)保物權(quán)多以不動產(chǎn)為標(biāo)的物。這樣，在羅馬法中先后出現(xiàn)的三種物權(quán)擔(dān)保類型僅僅是信托、質(zhì)權(quán)（占有質(zhì)）和抵押（非占有質(zhì)）[2](P391-395)；在日爾曼法中也僅存在所有質(zhì)、古質(zhì)（占有質(zhì)）和新質(zhì)（非占有質(zhì)）三種[3](P99)；而古代的物權(quán)擔(dān)保形式也只有“典”和“當(dāng)”兩種形式。中世紀(jì)以后，由于海陸貿(mào)易的發(fā)達(dá)以及生產(chǎn)力的逐步提高，不但促成了新的擔(dān)保類型的形成，也使新的擔(dān)保能夠建立在價值漸漸提升的動產(chǎn)之上。在商品交易中逐漸形成了動產(chǎn)抵押權(quán)、未獲支付的賣主留置權(quán)等擔(dān)保形式。到了近代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律更是直接反映為擔(dān)保制度發(fā)展規(guī)律。在《法國民法典》中，關(guān)于物權(quán)擔(dān)保的方式更加多樣化。該法典共分三大類，規(guī)定了近十種擔(dān)保方式。其中，涉及質(zhì)權(quán)的條文有21個，將質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)（含權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；涉及優(yōu)先權(quán)的條文有19個，將優(yōu)先權(quán)分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、動產(chǎn)及不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)；涉及抵押權(quán)的條文多達(dá)32個，將抵押權(quán)分為法定抵押權(quán)、裁定抵押權(quán)和協(xié)議抵押權(quán)。

在法中，擔(dān)保類型的拓展更是的必然結(jié)果。現(xiàn)代各國的擔(dān)保制度，無不因經(jīng)濟(jì)的而呈現(xiàn)出擔(dān)保方式多樣化的趨勢。例如，隨著動產(chǎn)價值的提高，導(dǎo)致動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的豐富。航空器、船舶、汽車等均可作為質(zhì)押和抵押的標(biāo)的物。又如，隨著技術(shù)的發(fā)展及其經(jīng)濟(jì)地位的增強(qiáng)、隨著財(cái)產(chǎn)形態(tài)的變化及其不斷的豐富，證券、知識產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)越來越成為重要的擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物。權(quán)利質(zhì)押的產(chǎn)生即為其例。隨著社會的發(fā)展，標(biāo)的物不確定的新的擔(dān)保類型，在現(xiàn)代擔(dān)保制度中也占據(jù)了重要地位。如既能發(fā)揮財(cái)產(chǎn)擔(dān)保價值、又能發(fā)揮財(cái)產(chǎn)利用價值的財(cái)團(tuán)抵押的勃興，已充分證明了擔(dān)保制度發(fā)展的這一規(guī)律。我們完全可以滿懷信心地預(yù)測：在不遠(yuǎn)的將來，社會的進(jìn)化必將使擔(dān)保類型更加豐富，使擔(dān)保制度更加絢麗多彩。

三、我國擔(dān)保制度的健全和完善

與發(fā)達(dá)國家的立法相比，我國的擔(dān)保立法無論在體例還是制度上都存在著較大的。其核心在于，現(xiàn)行立法嚴(yán)重滯后于社會生活實(shí)踐。因此，如何的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，盡快健全完善我國的擔(dān)保制度，是我們面臨的重要?dú)v史使命。

（一）擔(dān)保制度的立法體例

立法體例是指一部或一項(xiàng)法律制度的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)安排。擔(dān)保制度應(yīng)以何種體例構(gòu)建，直接涉及到對擔(dān)保制度的性質(zhì)、地位、功能和價值的認(rèn)識。對各國擔(dān)保制度的立法體例進(jìn)行比較，有助于合理確定我國擔(dān)保制度的立法體例。

由于歷史、文化和習(xí)慣的不同，英美法系和大陸法系的立法體例存在較大差別。大陸法系各國，均將擔(dān)保制度的基本規(guī)定于民法典之中，但在具體作法上卻有較大區(qū)別。除了有關(guān)人的擔(dān)保均規(guī)定在民法典的債權(quán)編之外，有關(guān)物的擔(dān)保，各國則有不同規(guī)定。法國和俄羅斯將其規(guī)定在民法典的債權(quán)編之中；德國和日本將其規(guī)定在民法典的物權(quán)編之中；意大利則將其規(guī)定在民法典的權(quán)利保護(hù)編之中。我國至今尚無民法典，因此我國的擔(dān)保制度規(guī)定在專門的《擔(dān)保法》之中，有人稱之為單行法體例[4](P23)。應(yīng)當(dāng)說，上述不同安排均有其歷史原因和立法理由。法國將其規(guī)定在債權(quán)編，不僅因?yàn)椤斗▏穹ǖ洹分懈疚丛O(shè)物權(quán)編，而且因?yàn)樵谌藗儺?dāng)時的觀念中，擔(dān)保制度理應(yīng)是債法的必要組成部分。德國將其規(guī)定在物權(quán)編，不僅因?yàn)椤兜聡穹ǖ洹分性O(shè)立了物權(quán)編，而且因?yàn)槿藗円呀?jīng)將擔(dān)保制度物權(quán)化了。《意大利民法典》所以將其規(guī)定在權(quán)利保護(hù)編，根本目的在于強(qiáng)調(diào)對民事權(quán)利的系統(tǒng)保護(hù)。我國以單行法的方式規(guī)定，顯然是尚無民法典的緣故。

就的發(fā)展和社會需要而言，我們認(rèn)為擔(dān)保制度的立法體例應(yīng)以民法典為主、單行法為輔；物權(quán)編為主、債權(quán)法為輔。因?yàn)椋?.擔(dān)保制度是民法的重要組成部分，其理應(yīng)放在民法典之中。唯有如此，才能真正確保民事立法的統(tǒng)一性。2.正如民法典不可能將所有的擔(dān)保問題全部囊括其中一樣，即使制定一個單行的擔(dān)保法，亦無法將所有的擔(dān)保問題都包括其中。所以，單行法的立法體例并不可取。3.在擔(dān)保制度中，人的擔(dān)保主要是一種合同信用擔(dān)保，其理應(yīng)放入債權(quán)編；物的擔(dān)保則是一種物權(quán)擔(dān)保方式，其理應(yīng)放入物權(quán)編。將擔(dān)保物權(quán)放入債權(quán)編，雖然使人保和物保置于一處，但卻否認(rèn)了擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性，降低了擔(dān)保的效力；將擔(dān)保物權(quán)放入權(quán)利保護(hù)編，雖然強(qiáng)調(diào)了對民事權(quán)利的保護(hù)，但卻割裂了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，破壞了物權(quán)法的統(tǒng)一性。因此，在我國民法典制定時，應(yīng)將現(xiàn)行的《擔(dān)保法》放入民法典之中；應(yīng)當(dāng)在總則中對擔(dān)保制度作出概括性規(guī)定；在債權(quán)法中具體規(guī)定保證、定金等擔(dān)保制度；在物權(quán)法中具體規(guī)定抵押、質(zhì)押、留置和讓與擔(dān)保等擔(dān)保制度。

（二）擔(dān)保制度的健全完善

關(guān)于擔(dān)保制度的健全完善，值得的主要是特殊擔(dān)保問題。因?yàn)椋鸵话銚?dān)保而言，各國的規(guī)定基本相同，其差別僅在于對特殊擔(dān)保制度的認(rèn)定和取舍。但是，究竟何為特殊擔(dān)保？哪些特殊擔(dān)保依法應(yīng)于確認(rèn)？學(xué)術(shù)界存在較大爭議。在目前的理論和學(xué)說中，類似于特殊擔(dān)保的相關(guān)概念很多。其中，許多并非真正的特殊擔(dān)保制度。首先，相對于民法典中規(guī)定的典型擔(dān)保，有特別法上的擔(dān)保之說。如日本法上的特別擔(dān)保是指財(cái)團(tuán)抵押、擔(dān)保、動產(chǎn)抵押、證券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相對于制定法中的擔(dān)保制度，有判例及學(xué)理上的特殊擔(dān)保制度。如德國法上的讓與擔(dān)保即是為補(bǔ)救立法不足，根據(jù)學(xué)理與判例而確立的一種特殊擔(dān)保方式[6](P296)。此外，相對于物的擔(dān)保，還有所謂準(zhǔn)物的擔(dān)保（如連帶債務(wù)制度、抵銷制度、抗辯權(quán)制度、融資租賃制度）等。我們認(rèn)為：對特殊擔(dān)保方式的確定，既不能以特別立法為標(biāo)準(zhǔn)，也不能以判例和學(xué)理的確認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)，更不能將所謂的準(zhǔn)物的擔(dān)保作為特殊擔(dān)保。因?yàn)椋貏e法上確立的擔(dān)保，大多數(shù)均為典型擔(dān)保的特別規(guī)定（如財(cái)團(tuán)抵押、動產(chǎn)抵押、證券抵押、林木抵押乃至最高額低押等，實(shí)質(zhì)上只是典型抵押制度的特別規(guī)定），其并無多大特殊性可言。判例與學(xué)理上的擔(dān)保，只是特殊擔(dān)保的一部分，其并不能等同于特殊擔(dān)保。準(zhǔn)物的擔(dān)保雖然具有擔(dān)保的某些特點(diǎn)，但其并不符合擔(dān)保的本質(zhì)特征，更不能視為特殊擔(dān)保制度。我們認(rèn)為，真正的特殊擔(dān)保方式，應(yīng)當(dāng)同時具備兩個條件：1.應(yīng)當(dāng)具備擔(dān)保的本質(zhì)特征；2.應(yīng)當(dāng)與典型擔(dān)保具有明顯區(qū)別。依此而言，真正的特殊擔(dān)保只有讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留和優(yōu)先權(quán)三種。但是，在我國未來的立法中應(yīng)當(dāng)確立哪些特殊擔(dān)保方式，學(xué)術(shù)界意見不一。我們認(rèn)為，讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留宜作為特殊擔(dān)保依法予以確立；優(yōu)先權(quán)則應(yīng)作為債的法定效力規(guī)定在債法之中，不宜作為特殊擔(dān)保方式。其主要理由如下：

讓與擔(dān)保制度所以應(yīng)當(dāng)成為法定的特殊擔(dān)保方式，首先因?yàn)槠渚邆鋼?dān)保的本質(zhì)特征。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)清償后，標(biāo)的物的權(quán)利返還于提供人；當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人得就該標(biāo)的物的價金優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊擔(dān)保。其不僅具有對債權(quán)的切實(shí)保障性，而且還具有經(jīng)濟(jì)上的可融資性。其次，讓與擔(dān)保與其他擔(dān)保物權(quán)具有明顯區(qū)別：(1)它是一種約定擔(dān)保方式，與作為法定擔(dān)保方式的留置權(quán)不同。(2)它是一種不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的擔(dān)保方式，與以移轉(zhuǎn)占有為成立要件的質(zhì)權(quán)不同。(3)它是一種“所有權(quán)擔(dān)保”[7](P340)，是以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)或者其他整體權(quán)利的方式來擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種特殊擔(dān)保方式，與以定限物權(quán)為內(nèi)容的抵押權(quán)不同。第三，這種擔(dān)保方式雖然是一種古老的擔(dān)保形態(tài)，但其在現(xiàn)代社會中具有極為重要的意義。人們?yōu)榍袑?shí)保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在很多重要場合均廣泛使用這種擔(dān)保方式，故應(yīng)將其作為一種特殊擔(dān)保方式依法予以確認(rèn)。

所有權(quán)保留制度所以應(yīng)當(dāng)成為一種法定的特殊擔(dān)保方式，首先在于其符合擔(dān)保的本質(zhì)屬性。所有權(quán)保留是指在買賣合同中依當(dāng)事人約定，買受人雖先行占有、使用買得物，但在特定條件成就（通常是價金的一部或全部清償）前，出買人仍保留出賣物的所有權(quán)，待條件成熟后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的一種擔(dān)保方式。該制度不僅具有對債權(quán)的可靠保障性，而且也具有經(jīng)濟(jì)上的可融資性，具備擔(dān)保的本質(zhì)特征。其次，這種擔(dān)保方式在當(dāng)今社會十分重要。自19世紀(jì)末分期付款買賣成為流行交易方式時開始，所有權(quán)保留制度一直被廣為[8](P594)。目前，盡管理論上對其法律性質(zhì)尚存爭議，但各國大都對所有權(quán)保留制度有明文規(guī)定。我國《合同法》第134條的規(guī)定亦屬此類。由于這種擔(dān)保方式具有其他擔(dān)保方式不可替代的優(yōu)勢，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家解決分期付款買賣當(dāng)事人間權(quán)益問題的最佳制度，在不動產(chǎn)和價格較高的耐用商品的買賣中具有極為廣泛的適用價值[8](P596)。因此，我們認(rèn)為所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度一樣，亦應(yīng)成為我國法律中明確規(guī)定的一種特殊擔(dān)保方式。

至于優(yōu)先權(quán)問題，學(xué)術(shù)界對其性質(zhì)認(rèn)識不一。主張優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)者，認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是由法律規(guī)定的特種債權(quán)人就債務(wù)人的全部或者特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保物權(quán)。否定優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)者，則認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是立法上基于特殊政策性考慮，為保障某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊權(quán)利。我們贊成后一種觀點(diǎn)。因?yàn)椋?.擔(dān)保物權(quán)雖從屬于所擔(dān)保的債權(quán)，但其本身均具有相對獨(dú)立性。優(yōu)先權(quán)實(shí)質(zhì)上為債權(quán)本身的法定效力，其并未形成一種新的物權(quán)，根本無任何獨(dú)立性可言。2.擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立以公示為原則。非經(jīng)公示不能設(shè)立、或者不能對抗第三人。優(yōu)先權(quán)則是一種不以占有或登記為要件的權(quán)利，其不具有任何公示性，因而根本無法作為擔(dān)保物權(quán)。3.現(xiàn)代擔(dān)保制度不僅具有信用保障功能、而且具有資通功能。優(yōu)先權(quán)則僅具有信用保障功能，不具有任何融資性。4.大多數(shù)優(yōu)先權(quán)均基于稅法、勞動法、訴訟法等公法而設(shè)立，其實(shí)質(zhì)上是立法者基于某種特殊政策性考慮而賦予某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利的一種特殊效力，借以保障該項(xiàng)權(quán)利能夠優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。因此，優(yōu)先權(quán)從根本上不具有擔(dān)保屬性，其只是對原有債權(quán)效力的加強(qiáng)；何況，優(yōu)先權(quán)的種類繁多、存在的法域也不盡相同，故難以而且也不應(yīng)在民法典中作出統(tǒng)一規(guī)定[9](P265-266)。

法制的統(tǒng)一，是法律得以有效實(shí)施的基本前提。為了確保擔(dān)保制度的統(tǒng)一性，在我國未來的民事立法中，應(yīng)當(dāng)在民法典中對擔(dān)保制度作出全面規(guī)定。有關(guān)保證、定金和所有權(quán)保留等制度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典的債權(quán)編；有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置和讓與擔(dān)保等制度，則應(yīng)規(guī)定在民法典的物權(quán)編。單行法上不宜確立新的特殊擔(dān)保制度，只能對原有擔(dān)保類型作出一些特殊規(guī)定。唯有如此，才能確保我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行和有序發(fā)展。

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近現(xiàn)代土地制度的演變范文5

城市規(guī)劃的基礎(chǔ)知識

城市規(guī)劃的含義。從城市規(guī)劃的工作內(nèi)容上來看，它是指在一定的時期內(nèi)，對城市的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展、土地資源的利用、空間的布局及各項(xiàng)建設(shè)的具體安排，實(shí)施管理和綜合部署。我國現(xiàn)代城市規(guī)劃具有綜合性、政策性、民主性及實(shí)踐性等特點(diǎn)。

現(xiàn)代城市規(guī)劃的基本構(gòu)成和我國城市規(guī)劃體系。現(xiàn)代城市規(guī)劃是一項(xiàng)社會實(shí)踐，更是一項(xiàng)政府職能，同時也是一項(xiàng)專業(yè)技術(shù)。因此，我國的城市規(guī)劃可劃分為三種體系，即法律體系、行政體系、運(yùn)行體系。這三種體系中，法律體系為其他兩種體系提供基本法律程序和依據(jù)，所以，法律體系被稱為核心體系。行政體系和運(yùn)行體系則是法律體系的執(zhí)行者和受益者。

我國城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律體系由橫向體系和縱向體系構(gòu)成，前者是根據(jù)法律法規(guī)的內(nèi)容及城市規(guī)劃的相關(guān)性來劃分的，主要分為專項(xiàng)發(fā)和相關(guān)法，主干法及其從屬法兩部分；后者則是根據(jù)國家的法律體系的組成方式進(jìn)行規(guī)劃的，主要分為國家法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)范性文件、技術(shù)性規(guī)范等。

城市規(guī)劃的作用。城市規(guī)劃是國家對城市建設(shè)進(jìn)行宏觀調(diào)控的一種必要手段。我國是社會主義國家，宏觀調(diào)控是政府實(shí)施的政策措施以調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行的一種手段，而城市規(guī)劃不僅能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且可以促進(jìn)社會的進(jìn)步，對國家的發(fā)展可謂是重中之重。政府必須重視城市規(guī)劃，并從中起到引導(dǎo)的作用。城市規(guī)劃是政府形成和實(shí)施的工具，具有很強(qiáng)的政策性，它表明政府對特定地區(qū)和發(fā)展所要采取的行動。城市規(guī)劃是對未來空間的整體構(gòu)架，具有先期性。它能引導(dǎo)城市或區(qū)域的發(fā)展方向，但是城市規(guī)劃不是一種不切實(shí)際的幻想，它是在實(shí)事求是的基礎(chǔ)上制定而成的。

近現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展

法理學(xué)又被稱為法哲學(xué)或法律理論，它是法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科，其研究包括關(guān)于法律的性質(zhì)、目的和為實(shí)現(xiàn)這些目的所必須的手段、法律實(shí)效的限度、法律正義與道德的關(guān)系以及在歷史上改變和發(fā)展的方式等。其中影響最大的是十九世紀(jì)以來近現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展，它被分為三個時期即：近代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代。

近代法理學(xué)的發(fā)展。近代法理學(xué)的發(fā)展起源于早期的自然主義法學(xué)，即歐洲文藝復(fù)興以后，它以自由、平等、權(quán)利和有限政府為現(xiàn)代法理的核心，理性主義原則及其法學(xué)價值觀成為后來法理學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。在十九世紀(jì)初，法理學(xué)完成了從哲理分析到實(shí)證分析的轉(zhuǎn)換，同時誕生的了三大的法學(xué)流派：哲理法學(xué)派、歷史法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派，這三大流派的代表人物分別是康德、黑格爾及奧斯丁。康德認(rèn)為法律的本質(zhì)是自由意志的確定，法律是一個人的自由與他人的自由共存的條件總和；黑格爾的主張是在康德的基礎(chǔ)上提出的，他認(rèn)為國家即是法律，人可根據(jù)自己的意識來制定法律；而奧斯丁則提倡對法律進(jìn)行規(guī)范分析，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力對法的決定作用，認(rèn)為法是國家制定的，具有強(qiáng)調(diào)性和意志性，他否認(rèn)了法的社會基礎(chǔ)，否認(rèn)了法的公平、公正及正義，但是他把法學(xué)的價值和程序的爭論凸顯了出來。所以在兩次世界大戰(zhàn)期間，分析實(shí)證法學(xué)派成為了主要潮流。

現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展。現(xiàn)代法理學(xué)持續(xù)著哲學(xué)分析和規(guī)范分析的爭論，同時，以解決社會問題的社會流派得到發(fā)展。其中，新分析法學(xué)的流派哈特承認(rèn)最低限度自然法的存在，所以哲學(xué)分析流派與規(guī)范分析流派趨向于靠攏。而社會法理學(xué)更注重陳述法律事實(shí)，趨向于解決各種社會問題。他們認(rèn)為法律的目的是為了用微小的代價來解決社會糾紛。

后現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展。從二十世紀(jì)七十年代以后，法理學(xué)研究開始向具體法律部門延伸和深入，同時向后現(xiàn)代方向延伸。產(chǎn)生這兩種方向的原因在于：社會領(lǐng)域迅速的被法律化，社會法律化的趨勢越來與明顯；法律被社會、政治、經(jīng)濟(jì)等因素的瓦解，失去了自身的身份。后現(xiàn)代法理學(xué)發(fā)展中流派較多，其中比較重要的學(xué)派是批判法學(xué)派。

通過對法理學(xué)的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，自文藝復(fù)興以后，西方的學(xué)者們對法理學(xué)的爭論從沒有停止過，同時也促進(jìn)了西方法學(xué)的發(fā)展演變過程，其本質(zhì)包括了法的價值、法的作用和法的體系。但由于受到后現(xiàn)代法理學(xué)的影響，法學(xué)吸收了多種學(xué)科和結(jié)構(gòu)、解構(gòu)等多種思潮，其基礎(chǔ)價值被打散，是法學(xué)失去了價值基礎(chǔ)。

城市規(guī)劃的法理學(xué)屬性

由于法理學(xué)思想的不斷變化，內(nèi)容逐漸豐富，并在向社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、生態(tài)學(xué)等學(xué)科進(jìn)行綜合和擴(kuò)展，同時由于規(guī)劃學(xué)的提出，使城市規(guī)劃價值基礎(chǔ)逐漸發(fā)生基本轉(zhuǎn)變，規(guī)劃科學(xué)作為社會政策科學(xué)具備了相關(guān)的法律性質(zhì)，因此法理學(xué)每思潮的變化也同樣影響著城市規(guī)劃科學(xué)的發(fā)展。

規(guī)劃的正義觀。正義是人類追求的理想狀態(tài)，同時也是法律歷來所追捧的，它是一種社會倫理觀念。法理學(xué)把正義分為程序正義和實(shí)體正義，并隨著法理學(xué)的發(fā)展，這兩種正義在某種程度上實(shí)現(xiàn)了相互融合，形成了自我組織的法學(xué)體系。

就我國的總體規(guī)劃來說，它既是我國主要的法定規(guī)劃，有可作為城市各項(xiàng)規(guī)劃的主要依據(jù)，指導(dǎo)著城市的建設(shè)和發(fā)展。我國目前頒布的《城市規(guī)劃法》，宣告了城市規(guī)劃的法定地位，構(gòu)建了城市發(fā)展的編制和管理程序，保證了社會主義的經(jīng)濟(jì)建設(shè)的和諧發(fā)展和進(jìn)步。但與此同時，由于在城市規(guī)劃中，沒有對城市建設(shè)進(jìn)行相關(guān)的研究調(diào)查，太過依靠規(guī)劃師和城市管理者的維系，缺乏社會監(jiān)督和程序控制，同時由于過度追求發(fā)展，以致忽視了社會公正及人權(quán)。

規(guī)劃的秩序觀。秩序可分為自然秩序和社會秩序，法的存在有效地保證了社會行為的連續(xù)性及確定性。法理學(xué)認(rèn)為秩序比自由更重要，自由的實(shí)現(xiàn)需要良好的秩序來維持。

近現(xiàn)代土地制度的演變范文6

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán) 技術(shù)創(chuàng)新 制度構(gòu)建

知識產(chǎn)權(quán)是對某些智力成果的予以保護(hù)的一種民事權(quán)利。它的體系包括：著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等。無論是作品，還是商標(biāo)的標(biāo)示，還是創(chuàng)造發(fā)明，它們都是人類智力創(chuàng)造的結(jié)晶。近現(xiàn)代的社會的發(fā)展史，從一個角度看，就是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展史。在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造不斷地改變著人們的生活，也使人類社會日新月異。那么，這其中促進(jìn)人類不斷進(jìn)行科學(xué)技術(shù)發(fā)明的動力，不但來自于經(jīng)濟(jì)利益，而且得益于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的不斷完善。所以，整個人類科技進(jìn)步史，也是知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度演變歷程。特別是在當(dāng)代，每個國家都把知識產(chǎn)權(quán)制度的建立當(dāng)做國家的發(fā)展戰(zhàn)略來看待，我們國家也不例外。

在中國，汽車產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀是處于不斷追趕世界先進(jìn)汽車制造水平過程中，我們無論是整車制造還是汽車的零部件制造都和國外的先進(jìn)技術(shù)有相當(dāng)大的差距。作為后起之秀，如何能夠追上甚至超越他們是個非常嚴(yán)肅的問題。秦皇島作為我國最早的沿海開放城市，也吸引的不少汽車零部件制造商，例如：日資企業(yè)旭硝子汽車安全玻璃（秦皇島）有限公司，戴卡輪轂制造有限公司，秦皇島邦迪管路系統(tǒng)有限公司等。形成了以特種車輛、汽車輪轂、汽車玻璃、汽車管路、轎車門、汽車線束、倒車鏡等為主導(dǎo)的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。秦皇島開發(fā)區(qū)從自身的區(qū)位、市場、資源和產(chǎn)業(yè)配套等優(yōu)勢和國家《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》出發(fā)，把汽車零部件產(chǎn)業(yè)作為開發(fā)區(qū)重點(diǎn)鼓勵發(fā)展的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，進(jìn)一步完善汽車零部件生產(chǎn)配套體系，重點(diǎn)引進(jìn)和發(fā)展高端汽車電子、發(fā)動機(jī)、變速箱、變速器、轉(zhuǎn)向器等關(guān)鍵零部件生產(chǎn)企業(yè)，建成與京津錯位發(fā)展的汽車零配件產(chǎn)業(yè)基地。那么，要實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標(biāo)，政府除了積極地完善配套設(shè)施、予以優(yōu)惠的財(cái)稅政策、鼓勵企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新、制定吸引人才的政策外，最重要的是積極地完善和堅(jiān)決地執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，創(chuàng)造一個尊重知識、器重人才、保護(hù)他人智力成果的制度氛圍，才能在汽車零部件制造產(chǎn)業(yè)鏈中處于領(lǐng)先的地位。

秦皇島市汽車零部件產(chǎn)業(yè)存在的問題有：1、企業(yè)組織架構(gòu)混亂，2、企業(yè)的品牌效應(yīng)小，3、企業(yè)技術(shù)創(chuàng)能力差，4、企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)知識缺乏等等。對于企業(yè)自身的組織體系問題除了按照公司法規(guī)定進(jìn)行設(shè)置外，主要是投資人（股東）的現(xiàn)代企業(yè)化意識不強(qiáng)造成；對于企業(yè)產(chǎn)品的知名度小的問題，主要產(chǎn)品的性價比差以及缺乏適當(dāng)營銷宣傳；對于企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力差問題，這是個非常復(fù)雜的問題。這個問題解決既取決于資金與人才，還取決于企業(yè)創(chuàng)新制度建設(shè)。技術(shù)創(chuàng)新聯(lián)盟以及產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的技術(shù)創(chuàng)新體系都是秦皇島市汽車制造業(yè)可以考慮的創(chuàng)新路徑。對于企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，其實(shí)它既是企業(yè)自己建立完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系以維護(hù)自己合法利益問題，也是防止自己在不知情的情況下侵犯別人的知識產(chǎn)權(quán)問題。仔細(xì)分析不難看出，這些問題可以劃分為企業(yè)自己的問題以及企業(yè)與政府的問題兩個部分。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就屬于企業(yè)與政府共同面對的問題，而且，汽車零部件產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新路徑選擇也繞不開知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立問題。所以，本文是在兩個層面探討知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在秦皇島市汽車零部件產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的作用。

首先，在企業(yè)層面研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對汽車零部件技術(shù)創(chuàng)新的作用。秦皇島市的汽配行業(yè)具有“散、小、亂、差”的特點(diǎn),但是，其技術(shù)創(chuàng)新是一種高成本的風(fēng)險投資,存在很多的

不確定性,因而需要建立“官、產(chǎn)、學(xué)、研”的技術(shù)研發(fā)體系。在該體系中,首要前提是使企業(yè)成為市場競爭和技術(shù)創(chuàng)新的主體,在國家汽車產(chǎn)業(yè)政策的指導(dǎo)下,圍繞重大、關(guān)鍵及核心的汽車零部件,聯(lián)合高校和科研院所協(xié)同攻關(guān)、重點(diǎn)突破,從而掌握相關(guān)技術(shù)的主導(dǎo)權(quán)。此外,要積極強(qiáng)化該體系在引進(jìn)技術(shù)消化吸收方面的作用,增強(qiáng)技術(shù)再創(chuàng)新能力。那么，在技術(shù)創(chuàng)新的過程中，創(chuàng)新主體建立知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)對小組是十分重要的步驟。在汽車零部件領(lǐng)域，已經(jīng)存在著近乎一百年多年制造歷程，這其中申請專利予以保護(hù)的技術(shù)不勝其數(shù)，但是，一般專利的保護(hù)期也就20年，所以，有著很多免費(fèi)而且不侵犯他人權(quán)利的技術(shù)可使直接使用，要不進(jìn)行甄別，你就得多走彎路。另外，知識產(chǎn)權(quán)小組可以根據(jù)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略篩選出所需的技術(shù)儲備資料，再看看有多少已經(jīng)申請獲得專利保護(hù)，并判斷能否根據(jù)逆向工程破解技術(shù)難點(diǎn)，并加以創(chuàng)新，獨(dú)辟蹊徑地形成另個新專利技術(shù)，從而繞開現(xiàn)有的專利技術(shù)。同時，根據(jù)創(chuàng)新主體的技術(shù)創(chuàng)新特點(diǎn)結(jié)合相關(guān)其他創(chuàng)新主體的專利技術(shù)做出是否申請專利予以保護(hù)還是通過技術(shù)秘密的方式予以保護(hù)自己的合法權(quán)益。專利必須公開技術(shù)特征，但技術(shù)秘密不用公開技術(shù)特征，所以只要保密得當(dāng)，可以很長時間不被人知道。所以，一開始技術(shù)研發(fā)隊(duì)伍就應(yīng)該配有知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略小組，從技術(shù)研發(fā)的制定、技術(shù)研發(fā)的路徑、技術(shù)研發(fā)成果的保護(hù)等方面積極參與。這樣可以高效地完成汽車零部件的技術(shù)創(chuàng)新任務(wù)，而這一點(diǎn)恰恰是國內(nèi)創(chuàng)新主體不關(guān)心的，他們只關(guān)心技術(shù)研發(fā)隊(duì)伍如何搭建，技術(shù)人才如何引進(jìn)，以及技術(shù)研發(fā)經(jīng)費(fèi)的如何投入等，忽視了技術(shù)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度重要性，在他們看來，法律知識與技術(shù)無關(guān)，更與技術(shù)創(chuàng)新無關(guān)，殊不知專利制度與技術(shù)的創(chuàng)造密切相關(guān)。所以，改變觀念重視知識產(chǎn)權(quán)制度的作用是秦皇島市汽車零部件技術(shù)創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)。

在上述創(chuàng)新過程中，對于汽車零部件產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新主體來說，正確地判斷自己的創(chuàng)新成果的性質(zhì)非常重要，這個創(chuàng)新成果能否以技術(shù)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)，主要取決于是什么樣的發(fā)明創(chuàng)造，是產(chǎn)品發(fā)明還是技術(shù)方法發(fā)明，方法發(fā)明一般可以通過技術(shù)秘密方式予以保護(hù)，汽車零部件的產(chǎn)品發(fā)明一般很難通過技術(shù)秘密方式來保護(hù)自己的合法權(quán)益。汽車零部件的產(chǎn)品發(fā)明往往使用在千家萬戶使用的各種汽車上，別人很容易通過逆向工程破解你的技術(shù)，所以，最好申請專利來保護(hù)自己智力成果。作為專利來說，其所要授予專利權(quán)的前提是權(quán)利人必須公開它的技術(shù)資料。受專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)資料是所有人可以查閱，但不能沒經(jīng)權(quán)利人授權(quán)或者許可而使用、銷售、出口等。當(dāng)然，技術(shù)秘密方式與專利方式的不同還在于技術(shù)秘密不用上交專利費(fèi)之類的費(fèi)用，而專利的申請、專利的持有都得繳費(fèi)，有些時候可能會成為你的負(fù)擔(dān)。所以，創(chuàng)新主體自己應(yīng)該借助知識產(chǎn)權(quán)知識合理合法維護(hù)自己利益。

其次，在政府和企業(yè)共同層面上，構(gòu)建一個和諧的知識產(chǎn)權(quán)制度氛圍十分有價值。作為政府來說，除了招商引資工作要做好之外，還得為企業(yè)健康持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展提供制度保證。一般意義上，人們理解的制度問題是財(cái)稅政策、土地政策等，往往是些經(jīng)濟(jì)性的政策。那么，作為最重要的法律法規(guī)制度環(huán)境則往往被人忽視，更不用提知識產(chǎn)權(quán)制度。秦皇島市在汽車零部件產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，政府如果能夠積極幫助企業(yè)、引導(dǎo)企業(yè)建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，而且，在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，能夠充分地尊重權(quán)利人的合法權(quán)益，認(rèn)真地依照知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)審理案件，保護(hù)創(chuàng)新主體的合法利益，就可以營造一個鼓勵創(chuàng)新、保護(hù)創(chuàng)新、吸引創(chuàng)新的軟性的制度空間。那么，這就可以持續(xù)地吸引汽車零部件制造企業(yè)來秦皇島投資興業(yè)。作為企業(yè)來說，也可以積極響應(yīng)政府與其建立暢通的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制通道，例如，企業(yè)與政府可以合作建立官企知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略辦公室。這個機(jī)構(gòu)可以起到橋梁的作用，向企業(yè)傳遞政府在知識產(chǎn)權(quán)法律制度方面的信息，向政府傳遞企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)注與理性的要求。這樣，企業(yè)、社會、政府就有機(jī)地聯(lián)系在一起形成一個良好的構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)制度氛圍。中國社會往往重視短期利益、表面效益、物質(zhì)成果，忽視長期利益、內(nèi)在效益、精神成果。制度的構(gòu)建就成為奢侈品。秦皇島市在這方面如果真正注重技術(shù)創(chuàng)新的長期性、內(nèi)在性、制度性，那么，秦皇島的汽車零部件產(chǎn)業(yè)的效益、含金量就會薄集厚發(fā)。

最后，重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在秦皇島市汽車零部件技術(shù)創(chuàng)新中的重要性，主要得改變觀念。要看到技術(shù)創(chuàng)新是需要創(chuàng)新土壤的，這個條件就是制度的創(chuàng)新。所以，形成一個尊重創(chuàng)新發(fā)展規(guī)律、尊重客觀事實(shí)、尊重法律制度的良好法治環(huán)境十分重要。

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