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法律倫理學范文1

一、引 言

現代社會的高度復雜性促使法學理論的創新；法律自創生(autopoiesis)“理論便應運而生。“自創生”最初是由生物學家提出，用以描述活體細胞的自我維持和自我生產。德國學者盧曼(niklas luhmann，1927—1998)用這個概念來比擬社會系統，進而開創了法律自創生理論。

法律自創生理論認為：法律是現代社會功能分化所產生的社會子系統，通過“合法／非法”的分辨來維持自身系統的運行和生產，因此“法律的合法性來自于法律本身”；系統之外(包括其它社會子系統)稱為“環境”，法律系統對于社會環境“在規范上是封閉的，在認知上是開放的”；法律系統與其它社會子系統(如政治系統、經濟系統等)是“結構耦合”。的關系，法律“通過調節自身來對社會進行調節”。自二十世紀八十年代以來，法律自創生理論的主要代表人物除盧曼外，還有德國法學家圖依布納 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自創生理論對于解決現代社會的普遍性問題有獨到之處，因此逐漸受到中國學者的關注；但自創生理論的“后現代語境”又似乎與當下的“現代化”有聽抵牾。其實，若將法律自創生理論置于整個西方法學譜系中考察，則會發現這種“新理論”仍然是以主流的規范法學為基礎。

在本文中，“規范法學”指19世紀奧斯丁開始的分析實證主義法學。對法律自創生理論產生重大影響的主要是20世紀的分析實證主義法學，尤其是凱爾森的“純粹法學”和哈特的新分析實證主義法學。

二、盧曼：在“純粹法學”的基礎上前行

盧曼的法律自創生理論被稱為是“凱爾森‘純粹(法學)理論’的女兒”，由此可見兩者的密切聯系，盧曼在 “純粹法學”的基礎上對“規范”和“法律”做了新的分析和詮釋，同時也試圖對凱爾森理論的問題進行全新的回答。

(一)法律的“實證性”基礎

首先，盧曼的法律自創生理論的理論出發點是和“純粹法學”一致的，即規范與事實、當為(sollen)與實存 (sein)的嚴格區分；也就是將實證性(positivitat)作為法律的根本前提——這也是規范法學最基本的理論預設。

在盧曼的法律自創生理論中，法律系統的內部是一套“合法／非法”的識別機制，法律就是通過這種識別機制來發揮作用、調節社會關系；而“這種系統的運作既不是由(外在)環境所輸入的，也不把這些運作向(外在)環境輸出”。盡管盧曼的術語是新的，但這種將法律獨立于其它社會因素之外的理論預設卻是和凱爾森一脈相承：法律和信仰、道德以及政治間有一條清晰的、不可逾越的鴻溝——正如現為美國休斯敦大學榮休教授的赫格特 (janes e．herget)所評價的：“盧曼的理論具有和凱爾森的‘純粹法學，極為相近的一面，這二者都將法律過程進行‘純凈化’，排除法律對其它因素任何程度的依賴。”

但是，盧曼顯然并不滿足于法律的這種“純凈化”。他認為“首先要進行的區分不是規范和價值的區分，而是系統與環境的區分。”而“系統——環境”的區分較之 “純粹法學”有著更豐富的內涵：法律系統和環境(包括其它社會子系統)之間是“結構耦合”的；系統的運作是內部過程，但系統之間會互相聯系，互相影響，法律也是以此發揮作用的(例如法律系統中稅法的運作會影響到社會經濟系統、金融系統等)。這就是法律自創生理論的重要命題：“法律是一個在規范上封閉而在認知(對環境的反應)上開放的系統”——如果說，“純粹法學”提供的是一幅“法律規范”與“其它社會因素”嚴格區分的靜態圖景，那么法律自創生理論則描繪了法律規范在自我運作的同時與其它社會因素交互作用的動態圖景。這一動態圖景不但體現在法律規范本身，而且貫穿整個法律自創生理論，以至于赫格特稱盧曼的法律自創生理論為“動態的實證主義”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的實證性，盧曼的法律自創生理論提出法律系統的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力產生自法律系統本身”，“只有法律才能改變法律…… 法律系統依據法律事件，也惟有依據法律事件，而使其不斷地存續、繁衍和再生”。

“法律的效力來自于法律本身”顯然帶有濃厚的規范法學色彩。盡管早期的法律實證主義者(如奧斯丁)認為法律是“主權者的命令”，但是這種思想隨著法律實證性的進一步展開而逐漸被規范法學所否定；無論是凱爾森的規范等級序列還是哈特的第二性規范，都是試圖在法律體系內部解決法律的效力問題。凱爾森的“純粹法學” 在將法律規范“純凈化”之后，又構建了一個法律規范的效力等級：將規范的效力歸因于更高一級的規范，這樣層層授權，最終形成一個基于“基本規范”的等級體系。這種規范效力等級體系為法律自創生理論開辟了可回旋于法律體系內部的理論空間，臺灣學者洪鐮德甚至認為凱爾森已經“有法律自生自導的意味……(只是)法律自生 (即自創生)觀不夠完整”。

盧曼的法律自創生理論同樣將目光投向法律系統內部，但是法律系統的基本元素不再是法律規范，而是規范的交互過程(kommunikation)；這種交互過程是系統的運作方式，而規范的效力則來自干系統內部不斷的運作：

像所有的自我再制的系統一樣，法律系統的運作是在不斷地自我往復中的。為了使其自身能夠具有作為法律運作的資格，它必須找到它在上一層次所作的、以及它需繼續怎樣作，才能有資格作為法律進行運作。

在這里，法律自創生理論提供的是一種法律規范首尾連貫的循環，一種不需要中心、也不需要位階的交互與溝通；法律的效力也就源于這種循環性。由此，盧曼的法律自創生理論表現出與凱爾森乃至整個實證主義傳統的重大差別：

奧斯丁(austin)。涂爾干(durkheim)和凱爾森 (kelsen)為避免循環性并找到法律效力的其它某種基礎而競相嘗試提出了針鋒相對的理論。然而，有效性就是循環性——當然，這種循環性需要在邏輯上展開闡述。

于是，法律自創生理論關于法律效力的論述，通常就是像盧曼聽說的“判決在法律上有效的根據僅僅是規范性規則，因為僅僅當判決得到執行時規范性規則才有效”——盧曼還特別強調，“在這一短語中，‘因為’一詞絕不是一個錯誤，而是有意這樣用”。

(三)法律規范的網狀結構

正是由于效力的循環性，法律自創生理論在規范結構上，也體現出與“純粹法學”既有聯系、也有差異的一面。

根據凱爾森的法律效力觀，規范的效力來源于上一級規范，這樣層層疊加，直到“一個不能從更高規范中引出其效力的規范，我們就稱之為‘基本規范’凡能從同一個基本規范中追溯其效力的所有規范，組成一個規范體系”。

“純粹法學”這種金字塔式的規范結構為法律的實證分析提供了簡明的、理想化的范式。但是這個金字塔的 “塔尖”，即“基本規范”，作為規范效力的最終來源，本身卻沒有來自于規范體系內部的效力依據，同時也要避免成為道德那樣的先驗因素，而視為“社會事實”之類的經驗因素同樣也有損其“純粹性”——嚴密的金字塔式規范結構在這里留下了理論上的瑕疵。

盧曼的法律自創生理論繼續著“純粹法學”構建規范結構的努力，但拋棄了金字塔式的結構，代之以“基于效力循環性的網狀結構”、根據這一理論，法律系統中任何規范的效力都來自于其它有效的規范。例如法官根據法條進行判決，如果按照凱爾森的規范序列，判決的效力乃是源于法條；但在實踐中，判決的功能就在于體現法律效力，從而彰顯法條——因此，在法律自創生理論看來，判決和法條不是演繹或因果的關系，而是循環的、交錯的，互相指涉的，沒有高低位階之分，當然更加無需一個最高的效力來源。用盧曼自己的話來說：

有效性是系統不斷運作的產物。它的穩定性僅僅得自于最低限度可能性的預期信息持續運作的網狀結構……對規則等級序列的改變使得我們可以放棄規則有效性來源于更高一級規則的觀念。網狀結構是法律系統的內部結構，是其在“規范上封閉”的微觀描述。而法律系統同時電是“在認知上開放” 的，法律規范的運作也會與外在環境有所關聯。再以往官的判決為例，如前所述，判決和法條之間形成循環交錯的網狀結構；但另一方面，因事實(環境)認知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏頗，以致誤引、錯引法條，造成網狀結構的錯位。

于是，盧曼這個“在規范上封閉、在認知上開放”的規范網狀結構避免了“純粹法學”關于“基本規范”的理論瑕疵，同時也打破了金字塔式完全封閉的結構。正如季衛東先生評價的：“尼克拉斯•盧曼在凱爾森的思路上繼續前進，似乎發現了在規范與事實的邊緣上存在的‘曲徑通幽’的門扇。”

三、圖依布納：對哈特的借鑒

如果說，哲學家和社會學家產曼“顯然不打算對法官、法律家或法律從業者的法律工作提供幫助”，那么身為法蘭克福大學私法和法律社會學教授的圖依布納就更多地以法學家的目光對法律自創生理論進行審視，這就使得法律自創生理論更加密切了與規范法學(尤其是哈特的新分析實證主義法學)的關聯。

(一)法律超循環中的“半自創生系統”

如前所述，盧曼借用生物學“自創生”的概念，來描述現代社會的法律，用“循環的網狀結構”來解釋法律的有效性。但是，這種借用遭到生物學家的反對，生物學家認為只有生命體才具有“自創生”的特征，用“自創生”來比擬社會并不合適。對此，圖依布納回應道：

與生物的自創生相比，社會和法律的自創生通過其自然發生的特性來區別。需要形成新的和不同的自我關聯循環以便為更高層次的自創生系統提供基礎。

圖依布納所提供的“新的和不同的自我關聯循環”便是他的“法律超循環”理論：法律系統的組成部分包括行為、規范、過程、特性等，這些組成部分本身的自我循環構成了法律的自治；當這些循環過程之間也形成

轉貼于

循環，即聯結成“超循環(循環的循環)”時，自創生的法律就產生了。

既然只有“超循環”是自創生的，那么“超循環”下的 “循環”就既非自創生、也非完全沒有自創生，而是介于兩者之間。但這首先遭到盧曼的反對：盧曼認為，自創生的概念為“不可改變的確定性”，是一種“全有或全無”的過程；法律要么是自創生的，要么就不是，不存在“半自創生系統”。

于是，圖依布納將眼光轉向了哈特的“第二性規則 (次要規則)”。哈特批判了奧斯丁的“法律即主權者命令”的理論，將法律規則分為“第一性規則”和“第二性規則”，其中“第二性規則”包括“承認規則”、“改變規則”和 “審判規則”，在規則體系中分別承擔規則引入、規則改變和規則適用的功能，以使“第一性規則”(即規定權利和義務的強制性規范)正常運轉。哈特還特別強調，“第一性規則”和“第二性規則”的結合是。法律科學的關鍵”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性規則”也就成為“關于規則的規則” 圖依布納對其功能進行了新的闡釋：

當法律系統的一個或更多的組成部分通過自我描述和自構成變得獨立的時候，“部分自治法”的臨界閾值就達到了。最為人知的法律自我描述的例子是哈特“次要規則(第二性規則)”的思想……用我們的術涪來說，法律溝通出現于對法律溝通的處理 ……它們形成控制其它結構的選擇的結構。……次要規則的機制不能等同于法律的自我創生。法律還沒有徹底地再生產它自己。“次要規則”只是構成采用法律結構自我描述形式的眾多自我關聯循環中的一種。

換言之，哈特的“第二性規則”就是圖依布納所說的 “半自創生系統”，是法律“超循環”理論的關鍵一環；但是，哈特“提供的是一個自我關聯關系的不完整圖像”，因為整個法律系統包括法律過程、法律規范、法律行為，法律學說等，“第二性規范”構建的是其中法律規范的自我關聯和自我描述、即“法律規范的循環系統”。只有當其它部分也形成循環系統，并且這些循環系統之間也進行循環，法律的超循環(即自創生)才真正形成。盡管哈特的“第二性規范”只是法律系統中若干循環系統之一，但作為“半自創生系統”的一個理論模型，對于圖依布納的“超循環”理論仍然有著重要的意義。

此外，圖依布納將法律的自治過程分為三個階段，即 “‘社會地彌散法律’的初始階段，法律話語的要素、結構、過程和邊界與一般社會溝通的那些東西完全一樣”；“部分的自治階段”；“自創生階段”、“圖依布納并進而考慮 “把這個模式適用于法律史和法律人類文化學并預測它對法律進化的可適用性”。在這里，圖依布納顯然是試圖將法律“超循環”理論與客觀的法律史相對應，即法律邁向自創生的三階段都是本體論意義上的實存。這點又與盧曼不同：盧曼的自創生系統搖擺于“理論假設”和“客觀存在”之間，也有批評指其僅為理論上的想象而不能為經驗所證實。

相比之下，哈特的“第一性規則與第二性規則相結合”的規范結構也帶有法律進化的色彩：哈特認為，在那種依靠血親關系和共同感維系的小型、簡單的原始社會 (前法律社會)中，僅存在第一性規則；在復雜的、大型的社會中，第二性規則才逐漸發展起來，這種發展意味著 “從前法律世界走向法律世界”。。如果將哈特的這一進化圖景與圖依布納的“法律自創生三階段”相疊合，可以清楚地看到兩者的密切關聯(見表一)：

(二)通過反身法的社會調控

“通過反身法(reflexive recht)的社會調控”也是圖依布納與盧曼的理論分歧之一：傳統的法社會學認為法律的功能之一便是社會控制；但盧曼認為，在功能分化的社會中，各個功能系統都是封閉的，能夠“控制社會”的實體并不存在。圖依布納認同盧曼關于功能分化的理論，但是認為在法律自創生理淪下，社會調控還是有可能的，調控機制便是“反身法”，即“通過自我調控來實現社會調控”——圖依布納認為“反身法”是法律自創生的結果：首先是法律內部(包括法律程序和法律實體)的自我描述，自我指涉和自我維系，形成一個自治的功能系統(即 “法律自創生的超循環”)；正如盧曼所認為的，這個功能系統和政治、經濟等系統之間是封閉的，而圖依布納則強調這些功能系統之間有著互動關系，“就像互不往來的 ‘黑箱’，其中每個黑箱都知道其它黑箱的輸入和輸出，但這些黑箱內部如何將輸入轉化為輸出則仍是模糊的”，他更借助“黑箱技術”闡述了法律系統和其它社會子系統的關系：

“黑箱技術”……試圖通過間接的“程序上的”路線將內部模糊造成的問題串接起來。當若干黑箱的行為綜合起來，它們的關鍵就不在于那些不可見的內部過程，而在于它們之間的聯系……于是，黑箱之間的互動過程就是互相“透明化”的過程；這就是說，黑箱之間發展出的互動關系在規律性方面達到了透明。

法律系統通過這種互動關系，便可以實現社會調控的功能——在這里，法律不是直接地對社會現實進行干涉，而是通過自我調控(即“反身”)來影響社會其它方面。于是，法律系統自我調控的機制就至關重要。盧曼以“合法／非法”的二元符碼來描述法律系統的內部狀況，而圖依布納更從規范法學的法律形式主義中看到了這種自我調控的端倪：

法律形式主義還是法律自我指涉性的學說表達。它是在決定和支配之間循環關系的社會抽象化的一個特別類型；并且通過這一媒介，法律自我再生產出其標準的元素……在形式化的法律中，實質性法律推理在一個更深刻的意義上是基于其形式性：其對社會自我再制的簡易化。

盡管圖依布納隨后又強調法律形式主義對于反身法來說是不充分的，但是他明確反對將法律形式主義視為 “純粹基于不考慮實際結果的術語體系的法學”，而這顯然帶有哈特“內在觀點(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在觀點”其實與奧斯丁的“主權者命令”或凱爾森的“上級規范授權”并無本質區別，但“內在觀點” 卻為法學提供了一個新的視角：(1)“內在觀點”打破了規范法學“從規范到規范”的格局，引入了人類行為和內心認同作為分析對象；(2)“內在觀點”提示，人們對規范的觀察也會指向自身行為，形成既是”觀察者”又是“參與者”的自我指涉；(3)“內在觀點”提供了一個對法律體系進行反思的簡單反饋機制，正如哈特所說“如果這個制度是公平的……它可以獲得和保有大多數人在多數時間內的忠誠(即‘內在觀點’)，并相應地是穩固的”，否則便相反。

而以上三點，正是“反身法”的理論起點。正是因為有哈特的“內在觀點”，圖依布納才能在規范法學的法律形式主義中找到“反身法”的基本元素，在與盧曼分歧之處得到法學內部的支援；也正因為如此，圖依布納強調反身法思想具有“規范性”和“分析性”。——當然，與哈特相比，圖依布納在法律的反思性、自我指涉等方面已經走得很遠了；圖依布納的“通過反身法的社會調控”既不同于盧曼對“社會控制”的消極，也不同于法律的直接規制；反身法“通過調控自身來對社會進行調控”的思路在高度復雜的現代社會具有很強的針對性，使圖依布納得以將其應用于對社會團體、公司治理、法律全球化等具體法律問題的研究。

四、結語：“中心”與“邊緣”

法律自創生理論受規范法學的影響不可謂不大，而這種影響也非特例；法社會學和規范法學的密切聯系由來有自，學者也多有論及：盧曼曾經在《法律社會學理論》的前言中轉述德國法社會學家康托羅維茨(hermannkan— torowlcz)的話：“法社會學只有由法律家以兼職的身份來做才能有所成就。”盧曼認為此話雖然夸張，但法社會學對社會學家來說確實非常艱難，需要規范法學的“內在描述”提供支持；而凱爾森更是坦言，純粹法學和法社會學都是科學(與作為意識形態的“正義理論”相對)，法社會學以純粹法學研究的法律規范為基礎，并且是純粹法學的補充。

法律倫理學范文2

關鍵詞：軟法研究中心；軟法律；原生態法學；理論價值

對于中國理論法學研究來說，2005年12月8日可能是一個比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主持的北京大學法學院軟法研究中心在這一天成立，這也許將成為中國法學學術研究的一個轉折點或者里程碑，因為它意味著中國原生態法學研究的發生和起步。

一、 什么是中國原生態法學研究？

所謂中國的原生態法學研究（Study of Pro-ecological Law），大體上是指那種從實際的中國現代法制/法治實踐活動中生長起來的法學論說活動及其學術成果，它的基本學術使命是在描述性的視野里尋找中國法制/法治建設的本土資源，發現法律問題并查找實際的法律命題，在實證的場域內進行學術反思和互辯，剝離出我國社會現存法律現象的背后之理，形成關于社會共識的學術假設，并以這些假設指導中國的法制/法治實踐，最終為建設社會主義法治國家指明出路。

原生態法學研究應該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規漢語法學教材之外的西方法學家學術思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價值觀念可能是西方化的，但是他/她的學術價值追求卻完全是中國化的；其次，研究者的研究對象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關注社會熱點問題；第三；研究者具有強烈的“中國問題”意識，有類似于美國法學家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那樣敏銳的法律現象洞察力，經常習慣站在法律或者法學的立場上對社會現象進行提問，并把這種提問內化為學術研究和寫作的動力；第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點是核心，他/她往往按照中國人的傳統思維方式研究、考慮、討論和表達自己的學術思想，雖然他/她也注重學習和研究西方的法學理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學為體、西學為用”的；第五，研究者往往比較注重對實際存在的法律問題進行各種角度的整體評判分析，或者直接進行類似于西方自然科學中最有意思的“思想實驗”，將自己本人也當作自己學術研究的對象，比如：他/她經常會問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻”①，在文獻綜述和分析的基礎上形成原創性較強的結論和對策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實際工作的經歷，象一個有臨床經驗的醫學教授一樣；或者雖然沒有實際工作經驗，但是卻具有強烈注重社會實踐的學術態度。最后，原生態法學研究的學術隊伍構成是：主體是經常參與社會法制/法治實踐活動的或者對實踐有興趣的法學專業研究人員，輔助者是對理論研究感興趣的法學專業學生，外圍研究者可能來自非專業的法學愛好者，甚至來自其他社會科學研究領域。

二、 軟法律研究意味著中國原生態法學研究的起步

對于許多法學研究者而言，對軟法律的研究是理論法學研究中一片新的領域，軟法律這一學術概念或者范疇也顯的非常新鮮。但是，在現實的法律實踐中，軟法律現象不僅是大量存在的，而且是經常發生的，它幾乎每天都會闖進法學研究者的視野之中。例如：在許多城市里，我們都可以看到站在斑馬線旁拿著小紅旗指揮交通的普通市民，這些市民不是警察，那么，是誰給了他/她執法的權力？他/她向車輛和行人發出指令的支撐規則究竟是什么？消費者協會消費警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？執政黨和國務院聯合的重要決定是被國家認可的，并立刻被國家現實的強制力保障著執行了，那不是法律嗎？甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰司機，執法效率極高卻執法成本極低，以至于有市民專門以此為業。那么，究竟是誰在辦案子？另外，我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業慣例是不是被國家認可的國內軟法律呢？

上述的軟法律現象，不僅在中國存在著，在西方發達國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執行的事例，例如，美國的聯邦公平交易委員會就擁有這樣的權力。另據有關報道，截至2001年7月底，美國私營監獄共容納了28.5萬囚犯，占美國全部監獄所容納囚犯比例的5%. [1]

“隨著公共治理的興起、全球化的加快和區域經濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注，瑞典斯德哥爾摩大學的研究中心設立專門課題支持研究軟法，日本文部省‘21世紀杰出研究基地’項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究項目，并取得了初步成果。” [2] 筆者自2004年開始關注和研究“中國的軟法律問題”，并于2005年9月完成國內首篇系統探討軟法律問題的學術論文《軟法律論綱》。2005年12月8日，北京大學法學院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會議上，正式提出“軟法”作為中國法學研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學、政治學、公共與政府管理學著名學者的注目，并引發了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數次學術探討和研究活動。比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學軟法研究中心就舉行了兩次小規模的研討活動。12月24日，“行政指導與軟法研究———以泉州工商行政指導實踐為研究樣本”研討會在中國人民大學舉行，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數十位法學界著名專家學者出席了研討會。以上研究活動的開展，標志著軟法律研究已經構成了中國理論法學研究的新領域。

雖然軟法律現象是東西方共有的社會制度形態，但是惟獨我們中國比西方國家特別多而且種類浩瀚繁雜，現在看來，單純使用生長在西方的法學學術立場、方法和觀點去分析和解釋這些軟法律現象已經是不可能的了。當中國理論法學關注的目光從文本意義的法律轉向社會軟法律現象的時候，將必然同時意味著中國原生態法學研究的起步。中國問題中國方法，本來就是原生態法學的進路和出路。中國問題西方方法，往往只有進路卻沒有出路。因為，如同沒有軟法律的中國社會是不可思議的社會一樣，沒有原生態法學出現的中國法學界，是不可能為中國法制/法治實踐提供合格的法學產品的，軟法律現象的原生態屬性，必然呼喚和要求原生態的法學理論的產生和出現。

法律倫理學范文3

離婚標準問題，是困擾法院工作多年的老問題。對“夫妻感情破裂”標準的討論也已討論多年。最高人民法院關于“夫妻感情破裂的標準”問題也先后下發了多個司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標準，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關解釋的規定并不夠人性化，還有很多制度阻擋了很多不幸婚姻的解體。

一、關于離婚認識的歷史變遷及立法模式

離婚在中國古代乃至近代一直被認為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓一直束縛著中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規定更體現了中國男權社會的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現了社會進步和人性的解放。但是大規模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對婚姻質量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻是道德的，那么也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德。”[1]但是長期以來，在我國結婚并不是真正自由的，在古代結婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現代社會，由于男女經濟上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯位現象，對經濟基礎的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產和它所造成的財產關系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經濟考慮都消除以后，才能普遍實現。到那時候，除了相互愛慕以外，就再也不會有別的動機了。”[2]

回顧歷史我們不難發現，人類的離婚立法經歷了三個階段：一是專權離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會和封建社會實行專權離婚制度，法律把離婚的請求權只賦予丈夫，妻子無此權利。同樣歐洲中世紀教會法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。[3]二是限制離婚階段。近代，資產階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進行種種限制，如規定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權。三是離婚自由階段。自上個世紀60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規定“不可調和的矛盾導致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個州和哥倫比亞特區都不同程度的采納了無過錯離婚的理由。

從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務的特定過錯行為作為提出離婚的法律依據，離婚的請求權只屬于無過錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯原則模式。即夫妻雙方均無過錯，但因一定的客觀事實使婚姻目的無法達到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟。客觀存在的事實主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯邦德國婚姻法第46條的規定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點是不問離婚的具體事由如何，只要當事人認為夫妻已難以共同生活，法院確認婚姻關系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。

二、對離婚自由的初步分析

自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經歷了重大變革。我國的結婚制度、離婚制度也同樣經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉型。拿結婚制度來說，自從2003年10月1日新的婚姻登記制度實施后，結婚完全成為私事，結婚不再需要出具單位的未婚證明，同時國家也不再強制進行婚前身體情況檢查，結婚實現了由國家審批向國家確認的轉軌，實行注冊婚姻制度，真正實現了結婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的產物，是人類區別于動物的一個重要方面，戀愛是感性的，結婚時除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進的車輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現代社會越來越難以發生。婚姻自由是人類自由幸福的基礎，也是推動社會和諧進步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數國家都實現了離婚自由，即根據婚姻關系破裂原則來處理離婚問題，給當事人在婚姻人身關系上以最大的自，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系上以最大的自，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系和子女撫育關系的處理，以避免離婚對家庭和社會帶來的巨大動蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會穩定的因素。但是從人類學和社會學的角度看，結婚不需要理由也注定了離婚是隨時的事情。在民政部門進行協議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會對此進行審查，更不會做調解工作，體現了離婚自由原則。而在法院，根據我國現行《婚姻法》的規定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。”接著第32條又規定了準予離婚的5個條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實踐中法官仍存在裁量權過大的問題，如如何認定感情破裂。感情破裂只有當事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實性和嚴重性。雖然有多名學者提出以婚姻關系破裂代替感情破裂標準，[4]但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標準，只不過加入了一些客觀判斷的內容。

對離婚案件不需要理由的另一個判斷來自于法院的實踐，當離婚的一方當事人詢問法官為何判決不準離婚時，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準予離婚，二審判決不準離婚的，而往往是一審判決不準離婚而二審改判準予離婚的，或者對財產侵害及子女撫養進行改判。另外最高院關于離婚案件再審的司法解釋中也明確規定，對離婚案件再審的，不對婚姻關系再審，只對其他方面(如財產分割、子女撫養)再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問題，離婚是不能用硬性標準來衡量的，因為我今天愛你和你結婚，明天可以不愛你和你離婚，因為人也是動物，有他感性的一面，對夫妻財產侵害和子女撫養問題，因屬于法律技術問題和社會倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當事人沒有能力表達自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的人，而不是限制另一方離婚的訴求。

三、法官判決不準離婚的原因分析

對當事人雙方到法院要求離婚的，法官不會拒絕當事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當一方當事人在法院要求離婚，另一方當事人堅決不同意離婚時，法官往往在第一次離婚時判決不準離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復法院和法官。法官是因為害怕當事人報復嗎？實踐證明不是。因為沒有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規定在某些條件下不能離婚或不能離婚，如《婚姻法》規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚；現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯的除外)；一方離婚法院判決不準離婚，在半年內無新的理由不得離婚。在上述情況下，法院是不會受理或判決離婚的。二是傳統法官工作習慣傳承的結果。“勸和不勸分”、“和為貴”是中國人的傳統美德和思維模式，鼓勵當事人離婚的法官很少，而調解或勸說當事人不離婚的占多數，年長的法官往往會將他們審理離婚案件的經驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會效果的好壞在于經驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會經驗來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會判決不準離婚(當然要不存在《婚姻法》第32條規定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養成了首次離婚不判離的傳統，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業務水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩”：中國的法官水平高，沒結過婚的年輕法官可以辦離婚案子！）離婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點在于財產侵害和子女撫養，尤其是財產分割。決定離婚的夫妻，家庭財產并不十分透明，法院有時非常難以查清財產的多少，給分割財產造成困難，尤其是在經濟發達地區財產形式多樣化，股權、債權、物權與婚姻關系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當事人調解或回避處理該類案件的矛盾，業務水平不高的法官傾向于判決不準離婚，從而回避了財產分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發現法官判決不準離婚與夫妻感情破裂問題基本無關。

四、限制離婚自由的因素之法理分析

對離婚自由的限制除了受中國傳統思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進行道德懲罰和出于社會效果考慮。筆者認為，限制離婚自由既不能實現道德上的懲罰，也達不到良好的社會效果，更不符合訴訟經濟原則。

1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進行和市場經濟的發展，在物質生活水平提高的同時，人們對精神生活的要求與日俱增。同時傳媒的發達和網絡的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會越來越多，也帶來了婚姻的危機和離婚的涌現。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調查機構的出現（雖然公安機關依然認定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時會面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規定在夫妻一方離婚有過錯時，法院可以在財產侵害時向無過錯方傾斜，但實際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執行者。道德水平問題屬于社會輿論調整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個人的道德水準，但我們不能用法律來代替道德，否則將會泛道德化，進而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過錯的一方法律可以體現對其的懲戒，即對其家庭財產在侵害時予以減少，讓無過錯方獲得更多的財產權利和精神安慰。同時在一方對家庭不忠誠時，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當事人離婚，不如在開始就答應當事人的要求。

2、限制離婚并不能達到好的社會效果。除了個別對離婚有過激反映的當事人以外，大多數當事人都是比較理性的，對離婚暫時接受不了，時間長了人的感情自然會發生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時必須對家庭財產及子女撫養作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個家庭不幸的同時，會帶來另一個家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會效果不好，只是暫時現象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會的規律。很多時候，離婚的社會效果問題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統的思維在作祟。隨著人們物質生活保障水平的提高，離婚對個人的影響越來越小，離婚的社會效果不應成為制約自由離婚的主要因素。

3、限制離婚不符合訴訟經濟原則。法院在當事人時判決不準離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時期后還要受理當事人的再次離婚請求，對同樣的事情進行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規定了感情破裂的法定判斷標準，符合該標準法院也不能阻攔離婚，因此法院實際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個離婚問題，當然不符合訴訟經濟原則。

五、結語

離婚自由與結婚自由一樣，應屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結婚時是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時或許會擔心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或對另一方的愛恨情仇導致了一方當事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當事人清醒和思考的機會，牢牢的抓住“不準離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準離婚也可能早就不符合當事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時候了，每次檢查案件，發現大量不準離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔憂，從而給更多的人離婚自由。

注釋：

[1]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。

[2]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。

法律倫理學范文4

關鍵詞旅游人類學；中國旅游發展；宏觀調控；微觀管理

一、問題的提出與分析

在中國旅游近三十年的發展歷程中，始終存在著一些不容忽視的問題。其中有些問題不僅至今沒能得到有效解決，甚至未能搞清它們存在的機理。國外成功經驗和邏輯推理告訴我們，這些問題如果不能認真地加以研究和解決，將逐漸融蝕我們來之不易的發展成果。

1．旅游業服務質量問題

服務質量是旅游業的生命線，很難想象一個服務質量差的酒店會賓客盈門，也很難期望一個對外來游客已經產生厭倦的旅游接待地能夠提供熱情的服務。“提高服務質量”是中國旅游喊了30年的口號，但至今沒有真正落實。出現的問題大致有3種不同的情況：

其一，有些旅游服務企業從主觀上就缺乏為旅游者服務的意識。它們有的曾經是政府外事部門或附屬機構，后改做旅游服務的單位，由于它們自身角色以及與旅游者相對角色的定位存在偏差，為旅游者服務就缺乏動力；也有的則是單純追求利潤目標，從來沒有真正將服務對象放在眼里，口號中的上帝是顧客，心目中的上帝只有金錢。

其二，另有一些旅游服務企業從主觀上的確愿意將服務做好，有一套嚴格的管理制度，崗位培訓堅持得也不錯，從經理到服務員都是主動待客，熱情服務。遺憾的是，他們卻發現游客總是不滿意，甚至一片熱忱反而招致抱怨，不免叫屈。

其三，在旅游“黃金周”期間人滿為患、旅游供給與需求嚴重失衡的情況下，旅游服務企業的工作人員即使長了三頭六臂也很難保證服務不出問題。

這些問題說到底不外乎是為什么要強調為旅游者服務?什么是服務質量?什么是好的服務質量?評價標準是什么?如何從根本上解決服務質量問題?

2．旅游資源和項目開發規劃中的問題

中國自發展旅游以來在旅游景區景點開發建設上可以說沒少下工夫。不僅有中央主持開發建設的國家級著名風景名勝區，而且各省、地、縣按照國家的統一要求和部署，都在進行旅游資源和景區景點的開發建設，以至各大專院校、旅游科研單位對旅游規劃項目應接不暇。但是客觀地評價我們的旅游規劃及其結果，存在的問題同樣不容忽視。其中比較明顯的有以下幾個方面：

其一是旅游規劃開發項目嚴重雷同。只要有一處開發設計了一個項目，取得較好的收益，很快就有一大批盲目跟風者，最典型的例證就是各地普遍出現的各種“宮”、各種“洞”、各種度假村、民族村。模仿者以為，別人賺了錢，就說明這個項目是可行的，只要去取經模仿，一定也能夠賺錢，比起自己設計開發來，是一個少花錢多辦事的捷徑。遺憾的是，這種遍地開花的“宮”、“洞”、“村”曇花一現，事實上只是勞民傷財。

其二是一些旅游景區景點，尤其在一些旅游熱點地區，為了追求經濟效益，不加限制地接待旅游者，在“黃金周”期間更是人滿為患。其結果，不僅使一些著名風景名勝區的植被、土壤、以至整個景觀遭到嚴重破壞，逐漸喪失吸引力，更有甚者，造成游客的人身傷亡。

其三是一些本來非常富有特色的旅游目的地，尤其是一些邊遠的少數民族地區，由于曲解了旅游扶貧的政策，將旅游業作為一棵搖錢樹，不加限制地接待旅游者，造成民族文化的過度商品化，使一些傳承多年的風俗習慣、宗教禮儀僅僅成為一種舞臺表演。其結果，不僅喪失了這些活動原本的面貌和意義，而且傷害了接待地居民的感情。尤為嚴重的是，有些地方為了吸引游客，盲目地遷就游客的低格調要求，對旅游和當地文化造成了非常嚴重的負面影響。很難想象這樣的旅游接待地還能維持多久。

其四是有些旅游接待地在旅游開發與規劃中，忽視當地社區居民的利益。常見的情況是，政府和旅游開發商有很高的積極性，為了他們感興趣的旅游項目能夠上馬，很少考慮當地居民的利益和感受，媒體多次報道的地方政府和開發商施加壓力強迫社區居民搬遷就是典型的例證。

3．中外合資與合作經營中的問題

旅游業是中國最早對外開放并大量利用外資的行業。中國旅游業利用外資總額超過930億美元。30年來，我們通過中外合資、中外合作等方式實質性地提高了旅游業的硬件和軟件水準。但是，以下問題從利用外資之初就始終未能妥善解決：

其一是外商投資中國旅游業的整體環境問題。外商投資環境事實上包括經濟環境、政策法律環境和文化環境等3個方面。實事求是地講，我們的經濟環境在不斷改善，對外商的吸引力不斷增強，法制建設也在不斷取得成果，調整外商投資的政策和法律不斷出臺并逐漸形成體系。筆者以為，較明顯的問題在于中外國民意識和價值觀方面的差異。外國投資者總是感到有一個無形的屏障在阻礙著合資合作項目的順利進行，阻礙著相關法律政策的落實。筆者在曾經進行過的社會調查中發現，多項合作項目的外方投資者在這個無形的屏障前處處碰壁，有的項目甚至還在談判階段就陷入夭折。

其二是中外雙方管理者在管理理念方面的矛盾。中國旅游業利用外資的初衷一方面是彌補國內資金之匱乏，另一個同樣重要的方面就是利用外國合營者先進的管理經驗，提高中國旅游業經營管理水平。但遺憾的是，中外雙方管理者的管理理念總是難以合拍，有時陷入僵持，在這種情況下很難想象企業能有一個順利運作的機制。

其三是引進的國外管理制度在國內旅游企業運行中遭遇困難。我國一些酒店加入國際連鎖系統或者聘請國外管理公司管理，因此需要適用引進的管理制度。存在的最大問題就在于這些管理制度并沒有根據中國的具體國情做出適應性調整。管理公司認為這些制度都是先進管理理念和成功經驗的結晶，在全球任何地方都是適用的。然而事實表明并不一定如此，在一些外方管理的酒店中，管理制度遭遇無聲的抵制，也有一些骨干員工辭職離去。

4．旅游法制建設問題

中國在旅游領域的法制建設幾乎和整個社會主義法制建設工作同時起步。為了調整旅游發展中形成的各種社會關系，規定當事人的權利和義務，將旅游納入法制軌道，中國政府做出了巨大的努力，從中央到地方制定了一系列法規和行政規章，也成立了相應的執法機構，起到了一定的作用。存在的問題主要有：

其一，現有的旅游專門法規側重調整縱向法律關系，即政府旅游主管機構和各類旅游企業之間的關系，強調政府對企業的規范。但是，在旅游中大量發生的卻是橫向法律關系，尤其是旅游者和旅游服務提供者之間的關系，這方面法律規定不足，必然導致大量旅游糾紛的解決缺乏直接的法律依據，從而使作為旅游活動主體的旅游者的合法權益得不到充分有效的保護。

其二，調整整個旅游關系的根本大法，即《中華人民共和國旅游法》，盡管在20世紀80年代早期就開始 了起草工作并數易其稿，但至今始終未能出臺。于是，中國旅游發展的一系列重大問題，例如，發展旅游的根本宗旨、根本原則、旅游發展中主要的權利義務關系、政府在旅游發展中的作用、旅游者合法權益保護、旅游資源的開發利用與保護、對外旅游關系等項內容的確定就缺乏直接的、權威性較強的法律依據。僅靠行政法規、行政規章和政策不足以規范和保障新世紀中國旅游的發展。

其三，在執法方面也存在較為明顯的欠缺。執法不嚴、執法不公、隨意曲解、隨意變通、上有政策下有對策的情況普遍存在。

5．中國公民出境旅游的問題

20世紀90年代中期以后，出境旅游需求呈不斷增長趨勢，這是中國公民生活水平提高，國家進一步開放的重要標志。但是，出境旅游中出現的問題卻應引起高度的重視。

核心問題是一些中國游客在國外旅游目的地的所作所為有損于國格和人格，引起當地極大反感。2002年5月21日的《參考消息》第16版刊出了兩篇報道，題目分別是《中國游客的“七宗罪”》和《中國游客與中國的顏面》，其內容是這些心態被扭曲的人缺乏一定的人文素養，在歐洲“旅游休閑”時表現出來的丑態”。。

近兩年來，這種報道在不斷增多。雖然這一現象引起國家旅游主管機構的重視，也采取了一些應對措施，但是基本沒能奏效。因為我們并沒有認真挖掘和研究這一現象的原因，僅靠一些就事論事的表面措施難以從根本上解決問題。

根據筆者的理解，上述問題之所以長期沒能得到有效的解決，主要有下列兩個方面的根源：

首先是政府部門對旅游的認識和相關政策導向上存在偏差。從發展旅游之初就將其定位為經濟行為。入境旅游是為了創匯，國內旅游是為了拉動內需，回籠貨幣，制造新的經濟增長點。旅游立法是為了政府有效地調整和規范旅游企業的經營行為。很多人談到旅游事實上是在談旅游業。在這樣的認識和政策導向下，人們對旅游的關注點必然會在它的經濟方面，從提出問題、思考問題到解決措施都圍繞著經濟，圍繞著旅游業。

其次是旅游學術界對旅游的研究一直存在著片面性。學術界對旅游的研究幾乎和中國旅游發展同時起步。但客觀地講，政策研究和為政策做論證的研究較多，而對旅游的性質、形態結構、發生和發展規律等基礎理論方面的研究較少；對經濟方面的問題研究較多，而對旅游發展中大量存在的社會文化問題研究較少。這種研究的片面性使我們沒能有效地找到上述問題產生和發展的規律，甚至將基本屬性為文化的旅游活動和旅游現象不恰當地認定為經濟。

因此，我們有必要重新審視對旅游的認識，有必要對旅游進行多學科綜合研究。鑒于旅游是一種綜合性的社會文化現象，我們應當特別重視運用旅游人類學的理論，分析和解決旅游發展中長期未能得到應有重視和認真解決的社會文化方面問題，指導和推動中國旅游發展。

旅游人類學是綜合運用旅游學基礎理論和文化人類學理論，以比較文化的方法研究旅游活動中不同文化之間，尤其是旅游者和旅游接待地不同文化之間的影響、作用以至沖突發生和發展規律的學科。其核心研究內容包括旅游的文化性質與形態、旅游活動中的主客關系、旅游過程中的跨文化溝通、旅游中的文化沖擊、旅游發展中的文化商品化、旅游與社會文化改變。

旅游人類學起源于20世紀60至70年代英語國家學者的旅游影響研究。當時旅游業作為一種發展經濟和創匯的途徑，在一些第三世界國家開展。但是，旅游業在這些國家的發展也帶來了各種社會文化問題。英語國家的學者對此發生濃厚興趣，進行了理論研究和探討。不過，得出的結論大多是消極的。在中國旅游發展中也出現了類似的問題，國內一些學者從90年代末期開始將國外旅游人類學的研究成果引進，翻譯出版了一些專著和論文，也在借鑒國外研究成果，探討了中國旅游發展中的某些問題。

隨著中國旅游的不斷深入發展和大量社會文化問題的不斷出現，我們看到，僅對個別問題和現象進行研究已經不夠了，應當運用旅游人類學理論對中國旅游發展中的社會文化問題進行系統研究，并且全面運用旅游人類學理論指導政府對旅游發展的宏觀調控，指導各類旅游企業的經營管理，指導對外旅游關系和文化交流的發展。

二、旅游人類學理論在中國旅游宏觀調控中的應用

旅游人類學理論在中國旅游發展宏觀調控的作用主要體現在以下3個方面：

1．指導政府確認旅游的文化性質并確定旅游發展總體方向

首先，運用旅游人類學理論可以幫助政府糾正長期以來對旅游定位的偏差，確認旅游的本質屬性是文化，經濟關系和經濟利益只是旅游發展中的一個方面。所以，從總體上應將旅游作為一種社會文化事業來發展。

其次，在這一定位的基礎上，政府應當著力扭轉長期以來以經濟為核心內容的旅游發展總體方向。使旅游發展致力于提高我國公民的整體素質和文化修養，致力于加強對外文化交流，吸收和借鑒國外文化的精華，豐富和發展中華文明。

最后，運用旅游人類學中的主客關系理論、跨文化溝通理論等核心理論，將旅游宏觀調控的重點放在國內外旅游者和旅游接待地接觸和交往中產生的各種文化關系和文化現象上。

只有這樣，才能保證中國旅游遵循旅游在全球發展普遍的客觀規律，從而走上常規發展道路。

2．指導政府制定旅游發展關鍵性法律和政策

如前所述，旅游是一項綜合性的社會文化活動，涉及方方面面的社會關系。因此，旅游發展關鍵性法律和政策的制定，應當有旅游人類學方面的專家參加。

旅游人類學基本理論和基本理念應當作為旅游法律和政策的重要指導思想，特別是旅游基本法和旅游發展幾個主要分支領域法律或法規的制定。例如，關于旅游者在旅游中應當享有的物質和精神方面的各種權利和利益的保障，以及旅游服務提供者為此應承擔的義務和法律責任的規定，在這些法律法規中應占有重要位置；應當改變長期以來側重調整政府和旅游企業之間關系的狀況，將重點放在以旅游者為核心發生的更為廣泛的社會關系上，特別注重由于主客不同的文化背景，不同的價值觀和意識形態而可能發生的各種矛盾和問題的解決。

3．改善政府旅游管理的效果

政府的旅游主管官員應通過系統的學習，掌握旅游人類學的基本理論知識，擴充知識面，開闊思路，有效地運用旅游人類學的知識和理論去發現、分析和解決旅游發展中的社會文化問題。

旅游人類學理論可以指導政府旅游主管官員有效地堅持人本主義理念，克服陳舊意識和官僚作風，努力協調各方關系，應爭取做專家型政府官員。

旅游人類學理論可以指導政府旅游主管官員將旅游宏觀管理活動成為一種理，而不再是簡單地甚至盲目地行使權力。

旅游人類學理論也可以指導政府旅游主管官員依法管理，有效地平衡旅游發展中經濟和社會文化兩方面因素，平等地保護旅游者、旅游服務提供者和旅游接待地社區居民各方的合法權益。

通過理性管理行為有效地促進國家旅游事業的健康發展。

三、旅游人類學理論在中國旅游微觀管理中的應用

旅游人類學理論同樣可以用于中國旅游的微觀管理中，指導各類旅游服務提供者做好對客服務，獲得經 濟收益，實現雙贏。

1．知己知彼了解旅游者的真正文化需求

第一，旅游人類學理論可以指導旅游服務提供者了解旅游者的真正文化需求，從文化的器物層、制度層、精神層3個層面精心設計并提供優質旅游產品。旅游人類學理論也可以指導旅游服務提供者全方位正確理解“顧客導向”的含義，既要根據旅游者的不同文化類型有的放矢地提供對路的旅游產品，又要克服目前許多地方存在的無原則遷就某些旅游者低俗需求，以至損害目的地形象的現象。

第二，運用旅游人類學中的文化差異理論和比較文化研究方法，探討旅游產品對游客吸引力的規律，所提供的旅游產品應能體現接待地代表性文化特色。一般來講，主客文化差異越大，文化越體現接待地特色，對游客的吸引力就越強。但與此同時，游客對異文化產生的緊張以至恐懼也會隨之增加，對此應給予足夠的重視。

第三，運用旅游人類學中的文化商品化理論，使旅游產品和旅游接待地的特色文化在不斷吸收外來文化精華中實現更新，得到發展。文化商品化是旅游發展中的一個不可避免的過程，目前國內對某些少數民族地區文化開發過度以至失去特色，失去吸引力的現象和以保護少數民族文化特色為理由反對開發的主張，事實上是走了兩個極端，從哲學上看是沒有把握好一個“度”。國內外成功經驗表明，接待地的特色文化經過適度商品化開發，制成旅游產品可以彰顯當地文化，使接待地居民產生自豪感，同時可以促使他們積極吸收游客外來文化的營養，豐富和發展當地文化內容。

2．尊重游客真正貫徹人本主義理念

運用旅游人類學理論可以指導旅游服務提供者理解游客文化及其與接待地文化的異同，理解文化只有區別并無優劣之分這一基本道理，尊重游客，尊重游客的文化背景。當然，同時也應引導游客尊重旅游接待地文化。

旅游人類學理論有助于旅游服務提供者全面理解人本主義的精神實質，即首先是尊重游客的獨立人格，尊重他們在旅游中應享有的物質和精神權利，滿足他們的合理要求，為他們提供優質產品和服務。

總而言之，尊重游客只有建立在理性基礎上才會有真正效果。

3．從根本上提高旅游從業人員的服務質量

旅游人類學知識和理論對于改善旅游業從業人員的知識和能力結構是至關重要的，應當認為這是職業的必然要求。

旅游人類學知識和理論可以使旅游從業人員從根本上理解職業要求和管理規章制度的道理，進而實現從被動接受工作規范向主動性、創造性勞動的轉變。

只有理性認識提高了，才能從根本上提高旅游服務質量，實現供需的全面吻合。此外，理性和創造性的服務行為能夠帶給游客以附加價值。

四、旅游人類學理論在發展對外旅游關系和文化交流中的應用

中國發展旅游除了旨在提高國民文化生活水平，優化整體素質之外，另有一個追求的目標就是發展對外旅游關系和文化交流。旅游人類學理論在這一過程中能夠發揮十分重要的指導作用。

1．力爭與全球處于同一對話水平

中國發展對外旅游關系包括政府、社會組織、企業和旅游者各個層面。在旅游人類學理論的指導下，我們可以從更深的層次理解不同文化背景的人在價值觀和意識形態上的共性和區別，在各種類型文化圈的人群中求大同存小異，實現平等對話，發展相互交往和友誼。

在發展對外旅游關系和文化交流中，我們可以在旅游人類學文化差異理論的指導下，發揮文化差異的正面效果：一方面以獨具特色的整體中華文明和國內不同民族、不同地區各具特色的文化和旅游產品吸引國外游客；另一方面，通過不同層次的對外旅游交往吸收和借鑒國外不同文化的精華，豐富和發展中華文明。

在發展對外旅游關系和文化交流中，我們也可以在旅游人類學文化沖突理論的指導下，克服文化差異帶來的負面影響――文化沖突。無論是旅游接待中還是對外旅游合作洽談中都必須事先了解對方的基本價值觀和意識形態類型，了解對方在文化上的相關禁忌因素，理性地規避因風俗習慣、、思維方式的不同導致的各種不必要的沖突，保持足夠的和諧。

2．正確把握并自覺跟上全球旅游發展總體趨勢

法律倫理學范文5

在市場經濟、民主政治與法治政府的社會背景支撐下，中國司法改革引起了社會各方的廣泛關注，司法改革研究已成為近年來的理論熱點之一，出現了賀衛方、張衛平、譚世貴、左衛民等一大批對司法改革問題進行過專門研究的專家學者。相關專著幾百本，研究論文也達數萬篇。構建中國司法管理學這樣一門對中國司法改革及司法管理研究成果進行有效知識利用的新學科已經是一種必然趨勢。

從中國社會發展的總體趨勢與有效利用知識角度來看，中國司法管理研究的學科化也是中國的社會現實需求與對研究成果進行有效知識管理的必然要求。這就從社會基礎與管理的內在效率邏輯兩個方面為中國司法管理研究的學科化提供了有力支撐。

一、中國司法管理研究學科化的社會基礎

（一）社會基礎——學科產生與發展的必要條件。一門學科的產生與發展，并不完全是學者思想深度與智力程度所及即可成功的事情，環境，特別是社會環境十分必要。這在科學與社會發展史上不乏先例：微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒有在古希臘進一步發展，布魯諾為哥白尼的“日心說”殉道，20世紀三、四十年代眾多中國法學精英競相鼓吹司法要服從中國的“司法黨化”謬論，20世紀50年代的中國不少知識分子因堅持“司法獨立”的觀點而慘遭厄運足以證明這一點。

中國司法管理學，特別是科學、獨立的中國司法管理學的產生與發展，同樣需要一個適宜的社會環境：強烈的個體權利意識、自由競爭的市場基礎、寬松民主的政治環境等等。離開了這些環境，在一個赤貧和專制的社會環境下，司法本身存在是否都顯得無關緊要，遑論研究如何管理好司法以實現社會正義的司法管理學。

對于中國司法管理學產生與發展的環境基礎，筆者的基本判斷是，經過20多年的改革開放，現階段我國的歷史條件、社會現實對如何研究管理好中國司法的學科——中國司法管理學有著強烈的需求，以市場經濟、法治政治和和諧社會為主要特征的中國社會環境允許并且需要中國司法管理學的良好發展,而知識經濟時代的司法運作則要求各個層面的司法管理充分、有效率地利用關于司法的知識，提高司法組織的核心競爭力。所有這一切社會背景，都成為構建（及發展）中國司法管理學這樣一門研究如何合理配置司法資源、實現司法正義學科強有力的外在動力。

（二）市場經濟——權利意識的孵化器。經過包括在內的動蕩與浩劫，人們發現，那種指望靠國家計劃與政府包辦的社會運行方式給人們帶來的更多是貧困、絕望與低效率。從“計劃經濟”到最終確定“建設社會主義市場經濟”，不僅提高了我國經濟資源運用的合理性與經濟的高效率，而且，個人財產權利的真正認可，個體利益的彰顯和保護，交易機會的增加，使得人們對“單位”生老病死般的依賴逐漸打破，漸漸實現了梅因所說的“從身份到契約”的轉變，個體權利意識、個人主體意識在增強，本來也許只是致力解決溫飽與效率問題的從計劃經濟到市場經濟的轉變不經意間孵化了中國公民的權利意識，從計劃經濟走向市場經濟的過度時代，恰恰成了中國公民“走向權利的時代”，這為保障權利、尋求權利救濟、尋求司法正義打下了最為現實、扎實的基礎。

市場經濟背景下的對外開放，為經濟全球化與個人權利標準“去國別化”打下了良好的基礎。國際、國外權利保障方面信息的增多，使借口“具體國情”而弱化、限制權利的做法受到相當程度的制約，權利標準國際化的趨勢難以阻擋。

在權利社會中，個人是單個的個體與獨立的主體，而不是單位的附庸，靠領導干預而獲得對某種糾紛解決的正當性難以為人們承認，需要接近司法正義、進而獲得更高質量的司法正義成了權利時代人們普遍的訴求，而研究如何管好司法、如何提高司法質量，“多快好省”（譚世貴、黃永峰，2002）地實現司法正義的中國司法管理學就應該成為保障權利、救濟權利必不可少的學科，成了與人們生活關系極為密切的顯學。

（三）法治政府與和諧社會——以司法正義為核心的社會運作。德沃金說過，“我們生活在法律當中并憑借法律生活”，而“法院是法律帝國的首都，法官則是其王侯”。當法治社會或法治國家成為現實時，法律及司法的地位就應當如此。

經濟改革開放引起人們對法律重要性的強調，特別是1999年將“依法治國、建設社會主義法治國家”寫進中國憲法以后，法治或“依法治國”正逐漸成為中國社會的現實。而“依法治國”要求良法之治，要求依法治官、依法治權，要求“科學立法、依法行政、公正司法和有效監督”（譚世貴，2005）。這當中，司法正義始終是法治社會運作的核心價值與制度。

進入新世紀后，隨著“保障人權”、“科學發展觀”、“和諧社會”等一系列具有現代意義的進步理念在我國的確立，面對世界進步潮流與全球化浪潮，在新的世紀我國應該構建具有的“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內涵的和諧社會，其基本價值取向可以用“人權”與“法治”進行概括。同樣，管理公平、正義的分配（主要為司法審查）與救濟（主要為對具體案件的公正裁判訴訟）的司法，在社會治理中的核心地位進一步加強。

因此，全球化背景下中國的市場經濟、法治政治、和諧社會這一時代環境對中國司法管理學這門學科產生了強烈需求及推進作用；另一方面，通過司法審查制約不科學、不合憲（法）的立法及行政行為，從源頭上管理正義，以及在具體爭議裁判過程中救濟正義，實現整個社會的“正義最大化”，又使得中國司法管理學又能夠在當今良好的社會環境中發揮用武之地。這樣，中國司法管理學發展的社會基礎得到進一步夯實。

二、有效率地管理知識：中國司法管理學科化研究的內在邏輯

（一）知識管理的核心——有效利用及創新知識。自1988年賽得勒（PhilipSadler）提出“知識經濟”的概念以來，有關“知識社會”、“知識管理”的話語席卷全球。在知識經濟中，管理的核心不再是對自然物的管理，而是對知識的管理。“對知識的管理也逐漸成為企業管理的重要組成部分。知識管理就是對企業的知識資源進行開發和有效利用，以提高企業的創新能力和創造價值的能力”（毛衛平、韓慶祥，2003）。

受知識經濟影響，知識在社會當中的重要性凸現，社會知識化，形成“知識社會”。知識社會中，各種組織（不僅僅是企業，還包括這種公權力組織，如國家、司法機關等），必須注重知識管理，有效開發、利用知識。知識的傳播及以新的知識培訓組織成員，增強組織及其成員掌握、運用、生產、創新知識的能力，乃是知識管理的必然要求。或者說，知識經濟的內在邏輯是要求處于社會之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識。

知識經濟、知識社會對中國的影響不可忽視。在全球化背景下，正在和平崛起的中國必將步入且正在步入知識經濟時代。處于通往知識經濟道路上的中國，不僅要充分利用科技知識來富國富民，而且還應該充分、有效率地研究和吸取有關司法的政治管理、法院管理、訴訟相關因素管理（這些均為司法管理之研究范圍，均屬于司法管理范疇）方面的一切知識，打造具有權威性、公信力的法院（這正是法院在社會糾紛解決上應具有的“核心競爭力”），在提高司法公正度上創造更多的社會價值。

（二）中國司法管理研究的學科化——管理中國司法管理研究成果的有效途徑。作為知識管理的一種有效方法，通過學科化研究，將已經積累了的大量有關中國司法改革或中國司法管理的知識進行有效利用，避免分散、重復、研究成果得不到應有的傳播及運用所帶來的知識管理上的不經濟與無效率，并通過建立科研機構、創辦刊物、設立學科、培養人才等方法進一步創新、傳播、運用中國司法管理知識，正是知識經濟背景下有效率利用知識這一知識經濟內在邏輯對于中國司法管理研究的必然要求。

就有關中國司法改革/司法管理已經產生的研究成果而言，無論是基礎理論，還是制度構建，亦或具體的管理技術，對“中國司法改革”（這是中國司法管理的另一個面孔）的研究已經相當系統化，研究的對象、基本概念、方法、問題、體系、發展方向等等也逐漸清晰明朗，并在研究中逐漸形成了一支相對穩定的群體，積累了大量的有關中國司法改革或中國司法管理的知識，已經到了非以學科化方法不足以進行有效知識管理的地步。研究分散、研究重復、研究成果得不到應有的傳播及運用，都可能會成為阻礙有關中國司法管理研究成果進一步發揚光大的因素；而這種傳播、運用與研究深化上的障礙，可能是“司法正義”的理念在中國大地上不能有效傳播和現實司法中司法正義難以充分實現的重要原因之一。

從科學發展的一般規律來看，社會的變更與科學的發展，總是不斷拓展人們的認識領域和研究范圍，不斷為人們帶來新的知識。對知識進行管理，使之系統化、體系化、學科化，使之走出學者的個人書齋得以廣泛傳播，使之運用到實踐并在實踐中不斷校正、發展、豐富，成為“顯學”，反過來又更好地指導實踐，乃是一種知識被系統研究后得到有效管理而不至無從流傳甚至于散失的良好的途徑。中國司法管理的知識也應進入這種良性循環。換言之，通過對在中國司法改革中不斷產生、形成與積累的有關中國司法改革和中國司法管理方面的知識進行學科化，并在學科化過程中整合、集中研究的人、財、物、信息等資源，避免重復研究造成資源浪費，使中國司法管理學成為一門全社會都感興趣的“顯學”，為“司法正義”的理念在中國的有效傳播和現實司法中司法正義更有效率地在中國大地上得以實現有了扎實的理論基礎與牢靠的方法支撐。知識管理不等于研究學科化，但學科化卻是天然的知識管理技術。

法律倫理學范文6

關鍵詞：變易理論;關鍵屬性;乘法分配律

一、變易理論的主要觀點

1學習內容與關鍵屬性

傳統意義上認為，學習內容就是學科知識。變易理論認為，學習內容包括三個要素：①要認識的事物;②為要認識的事物建立的意義;③為了建立特定的意義而必須掌握的該事物的特征。學習內容不僅包括具體的學科知識，還需要理解掌握學習內容的意義是什么，學習的關鍵地方在哪里。

每件事情都有其關鍵部分，這個關鍵部分就叫關鍵屬性，它能更好地達到解決事情的目的。對事物的認知，必然會聚焦于事物的某些屬性，審辨到的事物的關鍵屬性不同最終導致了人們認識事物的不同結果。關鍵屬性不同于關鍵特征。關鍵屬性是一個可以變易的維度，而關鍵特征是一個維度的值。

2變易與審辨

變易理論認為，學習過程就是學習者經驗周邊世界現象的能力的變化，也就是能審辨出并關注到這個現象的關鍵屬性。學生只有經驗了事物關鍵屬性的變易，才能對關鍵屬性的認識更加深刻。創建變易圖式，在變與不變對比的情境中，幫助學生審辨事物的關鍵屬性。

變易圖式具有對比、類合、分離和融合四種教學功能。對比幫助學生理解事物某一關鍵特征是什么，不是什么，對比的是變易維度上的值。類合指學生經驗到事物某一屬性不變，其余屬性都在發生變化，在變化背景中審辨出事物不變的關鍵屬性或關鍵特征。分離功能體現在事物某些屬性保持不變，某一屬性的值發生變化，通過對比，事物的關鍵屬性就會被審辨出來。融合是指運用多種變易圖式的功能，同時審辨到事物的關鍵屬性，了解事物關鍵屬性之間以及關鍵屬性與整體的聯系。

二、基于變易理論的《乘法分配律》教學設計

《乘法分配律》教學要求學生掌握乘法分配律的含義以及能夠運用乘法分配律進行簡便計算。本文主要對《乘法分配律》第一課時進行教學設計。

學習內容：結合具體的問題情境，學生能夠經歷探索和發現乘法分配律的過程，理解并掌握乘法分配律。學習內容的關鍵特征：利用乘法的意義去理解乘法分配律的含義。

教學過程：

1復習舊知

23×15×25×37×225×6×4

（設計意圖：乘法的運算律中已經學過乘法交換律和乘法結合律，并且能夠利用乘法交換律和乘法結合律進行簡便計算。學生匯報時說說運用了什么運算律，怎樣使得計算更加簡便。）

2探索新知

課件展示例子：四年級有6個班。五年級有4個班。每個班領24根跳繩。四、五年級一共要領多少根跳繩？

（設計意圖：要求學生找出題目中條件和問題，獨立完成解答，并讓用（6+4）×24和6×24+4×24兩種不同方法解答的學生匯報，匯報中要講清楚兩種方法先算的什么，再算的什么。）

板書：（6+4）×24=6×24+4×24

3提出猜想

觀察等式，比一比，等號兩邊的算式有什么聯系？能發現什么？

（設計意圖：學生可能回答：等號兩邊都是有加法、有乘法，等號左邊的三個數在等號右邊也有。學生還可能回答：等號左邊先算6和4的和是10，再算10乘24的積是多少，等號右邊先算6乘24的積與4乘24的積，再求兩積之和，結果相同。這時，教師要引導學生利用乘法的意義去理解這一發現。）

4驗證規律

再寫出幾組這樣的算式，算一算，比一比，說說自己的發現。

（設計意圖：通過學生寫出的例子，可能會發現，等號左邊都是兩個數的和與第三個數相乘，等號右邊都是兩個數分別與第三個數相乘，再相加，等式都成立。也可能發現規律：兩個數的和與一個數相乘，可以先把這兩個數分別與第三個數相乘，再相加。）

同桌可以互相說一說，什么是乘法分配律。

參考文獻：