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訴訟法學論文范文1

論文摘要：訴訟法學教學內容以法典為基礎、以注釋為方法，基本組成是基礎理論、基本原則、訴訟制度和訴訟程序四大版塊。筆者建議拓展法律適用的教學內容，因為它是訴訟制度中的必要組成部分。

訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業核心課程”中，刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課，行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內容，哪些應當固守、哪些應該拓展，筆者談一點個人己見。

一、訴訟法學教學內容的組成與固守

縱觀改革開放以來，我國訴訟法學統編教材的體例和內容，就會發現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一，體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二，理論內容主要是對法典條文的注釋。例如，陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材，其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執行”。[1]再如，宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》，教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執行程序編”主要對應法典第三編“執行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的，它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規定，在較短的時間內理解現行法律法規。

以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統風格，在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如，民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方，中世紀后興起的法學，首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋，傳播法學知識、灌輸法律理念，對西方法制的發展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育，尤其是本科教育，應當堅持這個傳統，提高人才培養的有效性。

當然，言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主，絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議，在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言，本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為，可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分，它們分別是:

1.基礎理論

該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內容，盡管有人闡述得多，有人介紹得少。[6]???

2.基本原則

這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看，法律原則是與法律概念、法律規則并列的組成部分。從法的適用角度分析，法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律，以及可以彌補具體規則之漏洞。因此，這部分的學習其實非常重要，但常被學生所忽視。

3.訴訟制度

訴訟法學對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內容基本一致的訴訟制度，往往稱之為“基本制度”，例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的，或者其制度安排有特色的訴訟制度，例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度，民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規則安排，對于確保訴訟程序的順利進行至關重要，是學習的一個重點內容。

4.訴訟程序

訴訟程序是訴訟法學教學內容的重中之重，是最為復雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例，首先，它可以分為國內訴訟程序和涉外訴訟程序;其次，國內訴訟程序可以分為審判程序和執行程序;第三，審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四，通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監督程序，特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五，一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構成一個嚴謹的體系，內容復雜，學習難度也大，但是也最重要。

筆者認為，以上這些教學內容都是訴訟法學應該固守的。但是，除此之外，訴訟法學的教學內容還需要拓展。

二、訴訟法學教學內容的拓展與理由

筆者一直主張且在自身的教學實踐中施行，訴訟法學應當拓展法律適用技能的講授。

1.在訴訟法學中增加法律適用的教學內容的理由

(1)這是司法裁判的本質要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說，具有以下三項相關的內涵:其一，實施法律;其二，解決獄訟;其三，體現公正。而作為司法中心的審判，則是指法院或者法庭對案件通過審理，認定事實，適用相關法律，加以裁判的活動。[7]這充分表明，訴訟活動是一個法律適用的活動，就是把相關法律規則作為大前提、把案件事實作為小前提，運用三段論推理得出裁判結論的過程。訴訟法學作為研究訴訟活動的法學學科，為什么重視事實認定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認為這是一種誤解。那就是認為事實認定困難、法律適用容易，是法官就自然會法律適用。其實，不是這樣，至少不完全是這樣。

(2)這是訴訟程序救濟的審查內容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規定:適用法律、法規正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見，在程序救濟的體制安排中，一審中的法律適用是與事實認定、程序規范一樣作為審查的內容的。毫無疑問，訴訟程序有三個主要問題:一是事實認定，它要求清楚、證據確實充分;二是程序操作，它要求規范合法;三是法律適用，它要求正確、準確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監督，為什么只是關注程序操作和事實認定，偏偏又忘卻了法律適用呢?

(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實認定難、法律適用難，或者案件事實與法律法規結合難。[8]什么是錯案?也無非是事實認定錯誤、法律適用錯誤。如何解決這些疑難案件或者錯誤案件?當然應當采取包括提高法律適用技能在內的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實認定中可能出錯的地方，而忽視法律適用中的錯誤，同樣會發生疑難案件和錯誤案件。

有人認為，外國和民國時期的訴訟法學教育也沒有法律適用的專門內容，不是照樣培養了許多合格的法律人才，這如何解釋?筆者認為如果一個國家或者地區的法科學生，他們本身的教育模式就是以法律適用為教學依歸，那么訴訟法學教科書中有無這個內容就不重要，因為他們每堂課都在學習著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個國家或地區的法科學生的教學計劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程，那么訴訟法學也可以忽視這部分內容，因為學生可以在其他課堂上學習到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學習就是如此。假如這兩類情形都沒有，試問:法科學生何以獲得法律適用技能的理論學習與培訓呢?僅僅在法理學課程中講一點就足夠了嗎?筆者認為不夠。而我國法科學生現行的教育模式和教學內容恰恰就是欠缺這方面技能學習的。所以，作為訴訟法學教師，筆者主張應當首先在訴訟法學教學內容中拓展法律適用技能的學習。 轉貼于

2.訴訟法學中增加法律適用部分的內容

如果說在訴訟法學教學內容中增加法律適用的部分是有必要的，那么我們應當給學生講授哪些具體內容呢?筆者主張最低限度應當告訴學生如何找法、定法、釋法、用法。

(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形，出現這些情形時法官如何采用體制內許可的方法加以解決是一項重要的技能。[9]筆者認為:找到合適的法律規則需要對其進行結構分析;找不到法律規則就要進行諸如漏洞補充的措施;找到不太合適的法律規則就要進行諸如利益衡量的措施。

(2)所謂定法就是排除已經找尋到的法律規則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規則是法律的消極沖突，那么找到兩個以上可以適用于本案的法律規則、而彼此又有矛盾，就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律規則之間的積極沖突是一個無法根本杜絕的現象。出現這些現象就要遵循一定的法律適用規則加以確定。這些規則很多，諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。

(3)所謂釋法就是對確定下來的法律規則進行一定的解釋，包括文義解釋和各種論理解釋。[10]正如本文前述，訴訟法學本身的內容結構就是一種對訴訟法典的解釋。培養的法律人才也應當會對實體法和程序法進行必要的解釋。

(4)所謂用法就是將法律規則這個大前提與案件事實這個小前提進行結合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規則，包括形式邏輯的規則和辯證邏輯的規則。這種規則的運用還要體現為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會推理論證，還要把這個過程表示出來接受上級法院和當事人以及社會的監督。

三、結束語

訴訟法學應當為培養合格法律人才做出應有的貢獻。

在某些場合，法學已被人戲稱為“垃圾專業”了。當然這種說法是否正確值得討論。但是，某種程度和某些方面的貶抑應當引起我們從事法學教育的人的思考:我們應當如何培養法科學生?合格法律人才的標準又是什么?筆者認為，法學教育不能培養“華而不實”、“夸夸其談”的人，應當培養能夠熟稔運用法律的人才。法學是一門應用之學，不能教給學生“屠龍之技”，而應當傳之以“殺牛之術”。

參考文獻：

1 陳光中.刑事訴訟法(第三版)[M].北京:北京大學出版社，2009

2 宋朝武.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社，2008

3 陳瑾昆.刑事訴訟法通義(郭爍整理)[M].北京:法律出版社，2007

4 [日]松尾浩也.日本刑事訴訟法(丁相順譯)[M].北京:中國人民大學出版社，2005

5 劉玫.刑事訴訟法[M]. 北京:中國政法大學出版社，2008

6 褚劍鴻.刑事訴訟法論[M].臺北:臺灣商務印書館股份有限公司，2001

7 陳光中.中國司法制度的基礎理論問題研究[M].北京:經濟科學出版社，2010:4～9

8 邱愛民、張保玲.論司法裁判中的辯證推理[J].經濟與社會發展，2004(1):120～121

訴訟法學論文范文2

>> 加強和完善人民陪審員制度的思考 人民陪審員制度反思與完善 人民陪審員制度 對人民陪審員制度定位的思考 人民陪審員制度的意義 揭開人民陪審員制度的面紗 對人民陪審員制度的幾點思考 淺談我國人民陪審員制度的改革與完善 完善我國人民陪審員制度的思考 淺談我國人民陪審員制度的缺陷及其完善路徑 淺析人民陪審員制度存在的問題和完善 淺析中國人民陪審員制度的完善 我國人民陪審員制度的完善方案 人民陪審員制度之價值分析 從中西方陪審制度對比看我國人民陪審員制度的完善 論人民陪審員權利義務規定的完善 人民陪審員的思維方式 人民陪審員：冰與火的碰撞 由人民陪審員制服引發的思考 “海選”人民陪審員 常見問題解答 當前所在位置：l于2010年6月10日訪問。

⑷鄭良、楊著：《5年來人民陪審員參與全國法院審理案件近200萬件》，載/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日訪問。

⑸肖恩?多蘭著：《陪審團審判》，載《英國刑事司法程序》，麥高偉、杰弗里和威爾遜主編，姚永吉等譯，法律出版社2003年，第346頁。

⑹施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2007年3月出版，第81頁。

⑺[英]麥高偉、杰弗里和威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第56頁。

⑻宋冰編著：《程序、正義與現代化--外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第102頁。

⑼譚世貴主編：《中國司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56頁。

⑽劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學碩士學位論文，2006年3月出版，第37頁。

⑾劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學碩士學位論文，2006年3月出版，第36頁。

⑿熊秋紅著：《司法獨立與法官責任追究》，載《轉變中的刑事訴訟法學》，北京大學出版社2004年版第176頁。

⒀夏慶山著：《陪審制度在中國與美國的運作》，載《山東審判》第21卷總第165期。

⒁施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2007年3月出版，第192頁。

⒂[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第20頁。

⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388頁。

⒄陳平著：《試論中國的人民陪審制度》，載《法制與社會》，2009年第2期，第365頁。

⒅尹章華著：《再論陪審制度之訴訟功能及社會功能》，載臺灣《軍法專刊》42卷第4期，1998年4月。

⒆陳桂明著：《訴訟公正之程序保障論--民事訴訟程序之優化》，中國政法大學1995年博士學位論文，第38頁。.

訴訟法學論文范文3

[關鍵詞]教學改革 民事訴訟法學 模擬法庭

近年來，隨著法學教育規模的擴張，法學專業的畢業生人數迅速增加。在就業壓力逐年加大的形勢下，傳統的法律原理講授型教學模式更是備受指責。正是在這一背景下，我國法學專業的本科學生培養計劃，也將實踐教學作為一項重要的教學內容。

一、法學教育的歷史發展

因法律淵源及培養目標的不同，兩大法系的法學教學方法也有明顯的不同。大陸法系的教學內容偏重于對法學理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學目的意在培養學生的理論思辨能力，教學資料一般由系統的、有著嚴格部門法區分的學者論著和法典注釋構成，教學方法強調教師的系統講授而不是與學生討論。英美法系以培養法律服務型人才為目標，旨在將學生訓練得“像律師一樣思考”，強調對學生分析問題、口頭辯護以及語言表達能力等法律應用能力的培養。而判例法的淵源，為通過分析司法判例來了解法律原則與獲得法律知識提供了大量的經驗材料。因此，教學方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對象，教學內容強調對法官思維過程的探求以及對思維結果的分析、推理，并不強調對基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴格區分實體法與程序法，教學過程注重師生之間的互動，在教師的帶領下組織學生對判決的意見進行分析和研究。

二、我國法學教育方式的改革現狀及存在的問題

我國法律在親緣關系上更接近于大陸法系，因此教學方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學以講授知識為主，輔之以作業練習、課堂討論、指導論文撰寫和專業實習等。但隨著高校擴招，學生人數的增加，在很多的法學院系中，作為輔助環節的內容不同程度地被弱化，理論知識的講授成為主導的教學方法。

隨著我國法學教育培養目標的變化，傳統的教學方式越來越不能適應形勢發展的需要。各種教學方法的改革在一些法學院系進行了有益的嘗試。比如案例教學法的引入。案例教學法在主要以培養法律實務人才的英美國家是一種最主要的教學手段。英美案例教學法的本質卻是對原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學生們從紛繁復雜的案情陳述中一點點剝離出案件的實質。我們的案例，是經過加工整理過的、更適合教學的案例，問題的設計也是由老師進行，這和英美法系完全由學生自己從原汁原味的案例中尋找問題發現問題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學法又成為一種本土化改造的產物，其實質是一種舉例法。

除案例教學法外，模擬法庭教學也是法學方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學是指在教師的指導下，由學生扮演訴訟法律關系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。模擬法庭教學最主要的教學目的在于通過對司法案件的實踐，提高學生的司法技能，培養學習興趣和主動性的學習態度。但改革中同樣暴露出一些問題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進行。在教育部規定的十四門主干課程中，法理學、憲法和中國法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實體法課堂只注重實體結果的推導，而程序法課堂僅注重程序的演進等明顯的部門法特征，導致學生難以對訴訟形成整體的、全面的認識。

三、民事訴訟法教學方法的改革方向及措施

民事訴訟法學是一門既有自身理論體系又具有極強實踐性特點的學科。在傳統教科書的整體構成方面，理論性的知識大多體現在總論部分，側重于對訴訟理念與意識的培養，而分論部分的內容主要是各種審判程序、執行程序，更側重于實際操作。通過對總論部分理論知識的學習，使學生深入了解法律的基本概念、原理和規則，形成較為完善的知識結構，培養良好的訴訟意識，為法律思維的訓練奠定基礎。此后，在具體制度的學習中，輔之以規范分析和案例分析的方法，引導學生發現問題、分析問題并提出解決問題的辦法，從而進一步培養學生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學方法，不必完全迎合英美法系的案例教學法，可以由教師對案例的原始材料進行適當的加工整理，以使案例脈絡清晰，爭議焦點突出，并設置針對性較強的問題。教師可以通過案例分析來闡釋理論，學生也可以運用所學的理論對案例進行分析，以檢驗對理論知識的掌握。

在學生們初步具有了訴訟的意識以及發現、分析并處理事實和法律問題能力的基礎上，進入審判程序的學習階段。此時理論的講授、案例的分析應該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應該成為主要的教學方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進行觀摩，也可以請進來，因為法學院現有的模擬審判實驗室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復雜、爭議較大、證據較多的真實案件，以避免出現雙方當事人將書、答辯書宣讀完畢之后無話可說的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準備之外，教師無須做過多的指導，學生們也無須做過多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學生的談判和庭審辯論能力，以及臨場應對、制作規范法律文書的能力，最后由教師，也可以邀請法律實踐部門的人士共同對模擬審判進行點評。

綜上，民事訴訟法的教學方法，應該是一個由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測試相結合，針對不同教學對象、教學階段和教學內容的多元化的綜合方法體系。

參考文獻：

訴訟法學論文范文4

【關鍵詞】臺灣地區；訴訟標的；法律關系說；權利主張說

【寫作年份】2009年

【正文】

一、引言

訴訟是當事人為了實現法定權利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區行政訴訟體制與結構不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規律。因此，借鑒臺灣地區成功的理論研究成果和實踐經驗，無疑對大陸地區行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標的的概念范疇

（一）行政訴訟標的與訴之構成

行政訴訟標的在我國臺灣地區屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構成角度，臺灣地區理論界認識是較為統一的。依據訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內容。臺灣地區通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執的內容從而無法確定請求內容時，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標的功能

在臺灣地區，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第105條第1項第3款）

2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）

3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據。訴之合并與分離，在于訴的構成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質上便是隨為訴訟標的判斷而產生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區別

在臺灣地區，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。

三、臺灣地區行政訴訟標的理論學說述評

縱觀臺灣地區訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構成要訴主要包括事實關系、規范基礎主張（權利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構成要素的組合理解不同，從而產生不同的理論。從訴訟標的構成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。

（一）實體法說

實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權利之權利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺灣地區早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]

行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內容相同的“新”的行政處分來規避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權利的保護。例如，在同一行政處分侵害數個相對人的權利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權利保護。在臺灣地區，行政處分說現在已無學者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。[9]根據該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區現行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區現行行政訴訟之核心功能在保障人民公權利，而客觀法秩序維護只是在人民公權利受侵害的范圍內，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權利的保護。例如，依據違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權利之權利主張說（權利主張說）

權利主張說是德國和臺灣地區理論界通說[11]，權利主張說源于學者對行政訴訟法相關內容的闡釋。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產上給付或非財產上之作為或不作為已損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區學者認為，權利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態未發生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區新修正的《行政訴訟法》的規定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區亦有學者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。

臺灣地區吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區理論界通說，即權利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權利之事實’，比籠統的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊。”[17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數量的判斷取決于訴的聲明的數量，即一個訴的聲明構成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數量的標準，并非訴訟標的的構成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權利的保護。目前，臺灣地區尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態，建立靈活的、內容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統一概念否認說等）。例如，臺灣地區陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經濟和追求實質正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發生爭執時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區并未獲得多數學者的支持。

四、臺灣地區行政訴訟標的實務見解

臺灣地區行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權利主張作為訴訟標的。

（一） 行政處分說

臺灣地區在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象。”[21]

臺灣地區實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關系說

臺灣地區的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]

臺灣地區實務中采用法律關系說的法律依據是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規定。民事訴訟法第四百條第一項規定，“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發生既判力。

（三） 權利主張說

臺灣地區新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規定，于第二百一十三條規定：“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規定。臺灣地區學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區新《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”該項規定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內，應收拘束。因此，傳統實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區實務界，已有行政法院以權利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權利之權利主張。

五、結語

訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區至今不存在一個完美無缺的理論。但是權利保護說與臺灣地區行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”。該項規定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。

參考文獻

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[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。

[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。

[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。

[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區多數學者持權利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。

[13]臺灣地區《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關內容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[23]參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第364頁。

訴訟法學論文范文5

關鍵詞：人文精神；人權；刑事訴訟目的

被稱為“憲法適用法”或“動態的憲法”的刑事訴訟法的規定關乎公權力的配置和私權利的保障。因此關注刑事訴訟修改，就是關注公民自身。本次修改，是在1996年我國刑事訴訟制度和訴訟制度進行重大改革基礎上得又一次重要修改，也是近幾年來深化司法體制和工作機制改革的一次總結，將更加適應懲罰犯罪和加強對公民權利保護的需要。縱觀此次修改，無論是完善證據制度、強制措施、辯護制度，還是完善偵查措施，審查程序、執行程序制度以及對特別程序的規定，都有可圈可點之處。仔細研讀本次修改，可以從中看到一條清晰地主線即“尊重和保障人權”。訴訟制度關系公民的人身自由等基本權利，將“尊重和保障人權”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分的體現我國司法制度的社會主義性質，也有利于司法機關在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

盡管不存在普遍接受的人權觀念，但國際人權理論通常將人權解釋為人們生存所必須得，不可剝奪的權利。早在100多年前馬克思就已經提出：“任何一種解放都是把人的世界和人的關系還給自己”。保障訴訟人權的立足點是“人文精神”。人文精神強調了人在世界萬物中的主導地位，其實質是以人為本。以人為本包含了兩個方面的涵義：一是在人與自然地關系中，人類必須有自己的尊嚴；二是在人與社會的關系中，個人必須有個人的尊嚴，得到社會的認同。

人文精神在西方的發展經歷了漫長而曲折的過程。西方人文精神的萌芽源自古希臘，古羅馬。雖然在古希臘學者仍鼓吹法律源于神賜，但事實證明城邦文明中對事務進行掌控的仍是由人組合的“議會”決定、執行。并且“法律面前人人平等”這一著名的原則也出在當時。再到古羅馬，《法學階梯》開宗明義的寫到：“法學是對神和人的事務的認識，關于正義和不正義的科學”。盡管如此，時代的局限，生產力的局限，仍將神作為時代的統治者。但不可否認，人文精神已出現在了人類文明史中。文藝復興運動中，涌現出了大批人文主義者，他們通過各種形式極力倡導“以人為本”的思想，以此對抗神的統治。

最終確立人本思想的乃資產階級的革命運動，無論《人權宣言》還是隨后美國憲法補充本《獨立宣言》都將私權神圣寫入了法律。由此意味著人性開始得到了尊重，但不得不承認資本主義下的尊重與保障人權是少數富人的權利，對于下層人民及人權的保障，乃奢侈品。直到19世紀末西方各國均通過立法來限制有產者權利，加強對弱勢全體的保護，從而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中國的發展歷程可分為兩個階段，一個是封建制度下的人文精神，一個是現代意義上得人文精神。封建主義下的人文精神，盡管具有了尊重人的發展的人文精神要素，但由于時代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主義之中，人的個性的發展被束縛。現代意義上得人文精神應該說始于。使國人禁錮的思想開始得到解放。大量西方先進思想的涌入，使人文精神從傳統走向了現代。“解放”成了直接對抗三綱五常的有力吶喊，近代人的人文精神被開化了。但這仍然是初期，有學者就曾直接說，在我國，傳統文化富含著深厚的人文底蘊和人道精神，尊崇人的價值和尊嚴，充溢著對人的苦痛和幸福的普遍而深切的關懷，但中國漫長的歷史暴露出得卻是保護人的價值和尊嚴的制度與規則的匱乏和缺失。[1]

保障人權早已在2004年修憲中予以增加，訴訟尤其是刑事訴訟因其對象的特殊性，他們的對立方是強大的國家公權力機關，他們在法律中的地位，他們的權利容易受到侵犯他們的尊嚴權可能受到執法者的不公正對待。承認并尊重其主體地位和訴訟權利，給予作為人應有的禮遇，甚至對他們要更加關注[2]。犯罪心理學上說走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社會環境的不良影響使其喪失應有的人格，走向犯罪的道路。懲罰犯罪的目的乃是為了保障人權，教育公眾，預防犯罪。因此，訴訟中不應一味對犯罪嫌疑人，被告人打壓，應充分給予他們權利，給予人道主義關懷，以期實現刑事訴訟目的，也是抑制國家濫用公權力的方式。而有的學者指出某些資本主義國家在某些時期實行的政策，一味強調保障被告人的訴訟權利，以致放縱論文真正的罪犯，既損害了被害人的權益也損害了公共利益，引起公眾強烈不滿和嚴厲譴責。

關于刑事訴訟目的的概念，學界有多種表述。如有的學者認為，所謂刑事訴訟的目的，就是以觀念形式表達的國家進行刑事訟訴所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對刑事訴訟及其對國家固有屬性的認識預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式。有的學者認為，刑事訴訟的目的是指立法預設定的，進行刑事訴訟所要達到的具體木匾。有的學者認為，刑事訴訟的目的是國家建立刑事訴訟制度，進行刑事訴訟活動所要達到的預期理想結果[3]。從以上關于刑事訴訟目的概念的表述中可以看出，所謂刑事訟訴目的，實際上是立法者制定刑事訴訟目的，也就是立法者通過制定刑事訴訟所要達到的目的。

我國刑事訴訟法學界對刑事訴訟目的的研究始于20世紀90年代初期。隨著美國、日本等國家的刑事訴訟目的理論在我國的引入及對當時我國刑事訴訟立法與司法過于注重實現國家刑罰權而忽視人權保障的現實與反思。一些學者開始系統研究刑事訴訟的目的。經過十幾年探索和討論，我國刑事訴訟目的理論研究已經較為成熟，不但對其他國家和地區刑事訴訟目的理論的引入更為全面，而且我國學者也提出了許多關于刑事訴訟目的理論。比較得到認可，教科書中所引用的乃二元理論，為刑事懲罰犯罪，保障人權。但“打擊敵人，懲罰犯罪”歷來都是我國刑事訴訟的首要任務和主要目的，保障人權似乎還沒有上升到與懲罰犯罪并重的刑事訴訟目的的高度。此次刑事訴訟法的修改強調堅持懲罰犯罪與保障人權并重。既注意及時，準確地懲罰犯罪，維護公民，社會和國家利益，又注意對刑事訴訟參與人包括犯罪嫌疑人，被告人合法權利的保護。能否正確處理懲罰犯罪與保障人權的關系，是衡量一個國家法治文明程度的重要標志。評價一個國家人權保護的狀況，不要光看對其是否尊重和保障“無罪人”的人權，更要看其對“犯罪分子”的人權是否尊重和保護。這次對刑事訴訟目的的修改，既是我國最高權力機關重視和保障人權的具體體現，也是我國人權事業從理論到行動的深刻進步，更將進一步推動人權保障意識在全社會的普及與發揚。

一項先進的司法制度的貫徹實施，首先遇到的一個問題就是訴訟法律觀的轉變問題，這種轉變要經過一個漫長的痛苦和磨合期，要有一個認識的過程，實踐的過程，要有一個從不自覺走向自覺地發展過程。因此，對于懲罰犯罪與保障人權并重這一改變，我們也要對此有一個適應，接受，實踐的過程。

參考文獻：

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[3] 樊崇義,刑事訴訟法學[M].北京，中國政法大學出版社，2002版。

作者簡介：

訴訟法學論文范文6

論文關鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款

一、問題的提出

2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”據此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。

我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權利現象的頻繁發生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現象的發生。但是我國將誠實信用原則作為一般規定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導意義，另一方面，規定該原則的條文是具有裁判規范性質的一般條款。如此高度抽象的裁判規范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規定是否適當？這些都是需要慎思的問題。

二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端

（一）沖擊處分原則地位

民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權神圣、權利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發展起來的，是對以概念法學建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎，破壞法律的穩定性和可預測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導致其展露魔鬼的一面。

與意思自治、私權神圣的核心原則相對應，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發展下走入民事訴訟并發揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩定性更為重要。

而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：

1.誠實信用原則條文體系安排不妥

我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規定之前，而不是像日本規定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態度：一方面，將誠實信用原則規定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規定誠實信用原則主要目的是防止當事人濫用訴訟權利；另一方面，行文表述“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”表明此應原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應社會對于司法品質提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據。

然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。

2.現行民事訴訟法處分權保障尚不充分

我國民事訴訟法對于當事人處分權的保護尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發生效力。但是我國并沒有賦予當事人應有的正當實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區有訴的預備合并的制度，允許當事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區分的形式提出，充分保障當事人無法預知法官對法律的理解、對證據的采納態度的情形下最大可能地主張自己的權利。我國欠缺類似制度，使得當事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規定的現狀使得雙方在開庭前對對方的證據、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當的。

3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段

從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側重實質正義、實質平等的傾向。訴訟法發展到今天，我們還處在尚需要培植權利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權保障、沒有嚴格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。

（二）條文空洞化克服短期內無法實現

在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進行自由裁量的監督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據具體案件情形，根據該原則精神予以適用，達到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。

這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內涵，從而預測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務又與學術界的分析、批判形成互動。

大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規定之前就有深厚的判例基礎，并于學術界理論互動，形成了關于誠實信義原則適用的較為完善的學理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學界的高度關注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學理界產生充分地探討。結果是，一方面最高院出臺的指導性案例的形式缺乏體系性，另一方面學理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產生影響。

因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內難以實現的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠水難解近渴。

四、結語

總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當事人處分權必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規定的時候才能得以適用，并且要十分謹慎。

然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當事人處分權的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當事人的訴訟權利構成相當大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當長時間內都內難以實現的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。