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外國刑法論文范文1

可罰違法性理論的反思

對于可罰的違法性理論的爭論，在理論和實踐的層面均未停息。筆者認(rèn)為，有以下兩個方面的問題值得關(guān)注：（一）可罰的違法性理論的必要性有學(xué)者認(rèn)為，可罰的違法性理論主要適用于“法益侵害程度輕微的場合，以及雖然不能完全排除違法性，但是接近排除的場合”。由于主要出現(xiàn)在對“程度輕微”、“接近排除違法性”這樣的裁判中的“灰色地帶”，可罰的違法性必然在適用上欠缺明確性，遭到了學(xué)者的批評。誠然，當(dāng)一個行為已經(jīng)符合了構(gòu)成要件，甚至已經(jīng)符合了違法性，僅僅由于違法性程度較小而不罰，無疑會使國民難以通過明確客觀的裁判標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范行為。然而，上述對于可罰的違法性理論的批判，主要還是基于刑法的行為規(guī)制功能，但忽視了刑法的法益保護(hù)功能?？闪P的違法性理論的價值在于使有限的刑事司法資源集中于對重大法益的保護(hù)，避免將輕微不法行為納入刑法評價范圍，畢竟“刑法具有暴力強(qiáng)制性，代價較大，只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法”。可罰的違法性不局限于在形式上來闡釋違法性，而主張對其進(jìn)行實質(zhì)解釋，體現(xiàn)出刑法對于社會重大利益加以保護(hù)的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罰的違法性進(jìn)行了制度規(guī)定，因此其對于刑法謙抑精神的體現(xiàn)，體現(xiàn)的不是立法層面上的刑法謙抑，而是司法謙抑。（二）可罰的違法性理論的體系性地位正如前文所述，對于可罰的違法性理論的體系性地位，日本刑法學(xué)界存在爭議。而這種爭議，實際也是和構(gòu)成要件的形式論與實質(zhì)論有著密切關(guān)系。在傳統(tǒng)大陸法系刑法理論中，構(gòu)成要件判斷是形式判斷。而隨著實質(zhì)刑法論的興起，也有不少學(xué)者主張對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，即“考慮到行為究竟是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰，是否具備當(dāng)罰性，才是構(gòu)成要件解釋上最為重要的東西”。因此，如果基于形式構(gòu)成要件的觀點，對于行為是否具備了可罰性，顯然是實質(zhì)判斷的問題，不可能在構(gòu)成要件符合性的層次加以討論；而如果堅持實質(zhì)構(gòu)成要件論，則對于輕微的違法行為，可以認(rèn)為缺乏當(dāng)罰性，直接在構(gòu)成要件符合性階段排除。筆者認(rèn)為，雖然從司法便宜的角度來看，對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)的解釋似乎可以較快實現(xiàn)對于行為是否構(gòu)成犯罪的評價，但這將削弱構(gòu)成要件的違法推定功能。德國學(xué)者指出：“三階層的犯罪論體系的三個階層分別體現(xiàn)刑法的三種價值：人權(quán)保障、社會保護(hù)和個人的決定自由。三階層的排列所具有的位階性，已經(jīng)表明了刑法這三種價值的位階關(guān)系”。既然堅持三階層體系，就不宜將過多的實質(zhì)判斷內(nèi)容賦予給構(gòu)成要件，否則“就可能因為解釋者的恣意，在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件本來機(jī)能的危險”?；谛问綐?gòu)成要件論的立場，在構(gòu)成要件的領(lǐng)域考察當(dāng)罰性問題，值得商榷。當(dāng)然，日本學(xué)界的主流觀點并不是將可罰的違法性全部作為構(gòu)成要件要素來考察，而根據(jù)其所侵害的法益程度進(jìn)行分類，將絕對輕微的情況歸入到了構(gòu)成要件符合性階段。然而，如何界定怎樣的程度是絕對輕微，則頗為疑難。事實上，這種區(qū)分并無必要，它可能導(dǎo)致構(gòu)成要件明確性的破壞。因此，應(yīng)將可罰的違法性理論局限于違法性的領(lǐng)域。此外，由于目前典型的大陸法系國家成文法典中幾乎都沒有將犯罪數(shù)額、情節(jié)等要件在各罪中進(jìn)行規(guī)定，可罰性的判斷與否難以從刑法典中找到直接依據(jù)。基于此，“超法規(guī)違法阻卻說”值得提倡。

“可罰違法性理論”的中國體現(xiàn)

和日本相同，我國的司法實踐也是將刑法打擊的對象鎖定在了侵害法益的重大不法行為，對于輕微不法，也沒有將其評價為是犯罪。但和日本不同，我國刑法對于入罪的程度標(biāo)準(zhǔn)，是通過立法個別化規(guī)定與司法解釋的進(jìn)一步明確來實現(xiàn)，形成了獨(dú)具一格的“罪量”要件，反映“犯罪構(gòu)成中決定犯罪的基本性質(zhì)以外的、單純反映行為對法益的侵犯程度、影響犯罪成立的因素”。在我國實踐中，司法機(jī)關(guān)可以直接根據(jù)罪量對行為人作出入罪或者出罪的處理。由于存在這些量上的特征，不法行為即便具備了刑事違法性，也可能根據(jù)法益侵害程度較小而不認(rèn)為是犯罪。這與可罰的違法性理論可謂是異曲同工。但與之不同的是，日本刑法是通過阻卻違法這個犯罪成立要件來實現(xiàn)犯罪圈的合理限縮；而在我國刑法中，罪量是通過使行為在規(guī)范評價上不具有嚴(yán)重的社會危害性這個犯罪本質(zhì)特征而實現(xiàn)出罪。因此，若要討論可罰的違法性理論的中國化問題，則需要對罪量展開分析。我國刑法中的罪量要素首先體現(xiàn)于對犯罪數(shù)額的規(guī)定。這種量上的規(guī)定使得行為是否具有刑法評價的必要性得以明確；尤其是“在財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪中,犯罪所得數(shù)額和犯罪經(jīng)營數(shù)額反映了行為的法益侵害程度,刑法以犯罪數(shù)額的大小作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)”。此外，數(shù)額有時還可以作為刑罰加重事由。當(dāng)然，數(shù)額規(guī)定在適用上不存在主觀評價的問題。而情節(jié)則除了對行為的客觀描述之外，還有對于行為人主觀惡性上的評判。與數(shù)額不同，刑法對于情節(jié)的描述十分模糊，難以劃定清晰的界限，具體認(rèn)定往往依賴于司法解釋的細(xì)致規(guī)定。（一）對我國罪量要素的評價有論者認(rèn)為，“對其明確相應(yīng)的數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上增進(jìn)了刑法條文的明確性，制約了法官的自由裁量權(quán)，起到了維護(hù)罪刑法定原則的作用”；而情節(jié)犯的廣泛存在，無疑也很大程度上限縮了犯罪圈。從刑法的謙抑角度看，罪量條款是有其存在必要的。不容忽視的是，它還反映出我國對于不法行為所采取的刑事制裁和治安處罰的區(qū)分。對于尚未達(dá)到罪量要求的行為，可以通過治安處罰對的行為進(jìn)行否定評價，此即“二元制裁體制”。在這種模式下，如何認(rèn)定為是輕微違法行為，需要依據(jù)量上的規(guī)定。這是德國、日本等國的通常做法。與之相對應(yīng)的則是“一元制裁體制”，即沒有以“犯罪的危害程度”作為區(qū)分普通犯罪和輕微犯罪的標(biāo)志,而是“根據(jù)所處刑罰輕重的不同把犯罪分為普通犯罪和輕微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,輕微犯罪的法定刑一般是罰金、資格刑等較輕的刑罰,不同的刑罰設(shè)定曲折地體現(xiàn)了成立普通犯罪的量的要求”，這種模式在英美法系普遍存在。我國和日本相同，這其實也反映出行政權(quán)和司法權(quán)的博弈。采取二元制裁體制的國家基本都是“后起之秀”，在經(jīng)濟(jì)上是后發(fā)國家，高效的經(jīng)濟(jì)建設(shè)必然需要行政權(quán)的有力運(yùn)轉(zhuǎn)。而對不法行為量上的區(qū)分則將很多行為歸入到行政機(jī)關(guān)評判的范疇中。刑事裁判的范圍則會相應(yīng)受到限制。我國選擇了“二元制裁體制”，符合我國國情。但與其他采取“二元制裁體制”的國家（俄羅斯除外）不同，我國刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陸法系絕大多數(shù)國家，以及英美法系國家，則是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性規(guī)范可得刑法干預(yù)的刑事不法行為的范圍邊界，再由司法定量裁判可得實際刑罰的刑事不法行為的程度邊界”，刑法典本身并不存在罪量?？闪P的違法性理論在日本刑法典中難覓蹤跡，它除了作為一種學(xué)理而存在，更多體現(xiàn)在司法裁判者對于定量問題的評判中，而且這種評判具有較大的自由裁量權(quán)。而我國在罪量問題上的判斷極大限制了司法自由裁量權(quán)。一方面，刑事立法中的罪量條款使得罪與非罪的界限更為明確；另一方面，最高司法機(jī)關(guān)的解釋將刑法規(guī)范進(jìn)一步細(xì)化，司法人員只需依此裁判，主觀評價的空間較小。由此可見，可罰的違法性理論在我國同樣存在與之相類似的概念，但在適用方式上則有顯著不同。需要注意的是，這種立法層次上對罪量因素的規(guī)定，其缺陷也顯而易見：罪量條款難以適應(yīng)不斷變化的社會生活和司法實踐要求，對法官自由裁量權(quán)過于限制。然而，對于罪量條款而言，最大的問題莫過于其性質(zhì)的不明確。例如對于罪量中的數(shù)額要素性質(zhì)的理解，在我國存在構(gòu)成要件說和客觀處罰條件說兩種認(rèn)識。如果把數(shù)額作為構(gòu)成要件來看待，由于構(gòu)成要件有故意規(guī)制機(jī)能，構(gòu)成要件的各要素應(yīng)當(dāng)成為行為人的認(rèn)識內(nèi)容，而行為是否達(dá)到司法層面的數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，難以為一般人所預(yù)見。但能否將罪量等同于客觀處罰條件，也值得研究。況且，由于我國目前的犯罪論體系依然是平面的而非階層式體系，即便能夠運(yùn)用大陸法系的理論來解釋罪量問題，但能否直接實現(xiàn)和我國刑法的“嫁接”，也充滿未知。（二）可罰違法性和罪量要素的限縮犯罪圈上的運(yùn)作差異雖然從限縮犯罪圈的方面來看，可罰違法性理論和我國的罪量要素可謂是殊途同歸，但仔細(xì)考察二者運(yùn)行機(jī)制，則會發(fā)現(xiàn)諸多差異。具體而言，體現(xiàn)在以下幾個方面：1.超法規(guī)的排除犯罪事由與法定的排除犯罪事由可罰的違法性是超法規(guī)的事由。從罪刑法定原則的設(shè)置初衷來看，其限制的是定罪權(quán)，而非出罪權(quán)。而我國的罪量條款則是法定的排除犯罪事由。事實上，我國司法實踐中的排除犯罪事由相對于大陸法系國家而言較少。我國刑法僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種法定的排除犯罪性事由，而在超法規(guī)的排除犯罪性事由方面則持相對保守的態(tài)度。有的行為雖然在數(shù)額上達(dá)到了犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是可能具備其他的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法益侵害程度和人身危險性較小，可以不認(rèn)定為是犯罪，但由于欠缺超法規(guī)的排除犯罪事由，我國有的司法機(jī)關(guān)對于此種情況依然認(rèn)定為是犯罪。對此，我國學(xué)者指出：“我國對于罪的評價過于集中在結(jié)果上，同罪同罰幾乎成了同數(shù)額同結(jié)果同罰，因此這是一種重視客觀的刑事立法司法模式，其缺點是對預(yù)防犯罪的目標(biāo)考慮不足，對人和行為方式的評價不足”。2.司法判例所引發(fā)的排除犯罪事由與司法解釋所細(xì)化的排除犯罪事由雖然大陸法系國家是典型的成文法國家，但不容否認(rèn)的是，判例在司法裁判中也發(fā)揮著相當(dāng)大的作用?？闪P違法性理論值之所以能夠進(jìn)入歷史的舞臺，也和司法裁判的需要有著直接關(guān)系。盡管刑事判例在日本廣泛存在，但其“對以后的裁判只有參考作用,而不是必須遵循的法規(guī)范。也正是因為如此,對同一的現(xiàn)象,不同的裁判所之判例會有不同的結(jié)論,有時甚至完全相反”；這也使司法者可以在后續(xù)的裁判活動中，選擇其所認(rèn)可的先例裁判理由，作為司法活動的參考。然而，我國刑法中的罪狀條款如果僅憑刑法條文根本無法得到真正的適用，司法者迫切需要的是剛性司法解釋來進(jìn)一步對罪狀進(jìn)行細(xì)化。司法解釋是一種上對下的有權(quán)解釋，因此司法工作者也不敢在適用中對其有所違背?？闪P的違法性理論可通過判例不斷對其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，但罪狀標(biāo)準(zhǔn)有時則難以緊跟時代的步伐，并且這種類似于數(shù)字游戲式的裁判方式也無法體現(xiàn)出司法者的自由裁量。我國司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的發(fā)揮，從實質(zhì)上來看所依托的是司法解釋而非立法規(guī)定。3.階層犯罪論體系中的排除犯罪事由與平面犯罪論體系中的排除犯罪事由當(dāng)然，可罰違法性理論和罪狀要素最大的區(qū)別，莫過于其所屬犯罪論體系的差別。日本學(xué)者指出：“犯罪論體系通過階段性的深入,即由形式性判斷進(jìn)入實質(zhì)性判斷、由對客觀性要素的判斷進(jìn)入對主觀性要素的判斷,從而為圖確保裁判官的判斷的正確、適當(dāng)”。由于可罰違法性理論應(yīng)當(dāng)在違法性的層面來討論，如果一個行為不具備構(gòu)成要件符合性，即便其在觀念上當(dāng)罰，也不能認(rèn)定為是犯罪。這也就意味著從出罪的角度來看，由于行為的排除犯罪性一般在構(gòu)成要件符合性階段就已經(jīng)完成，可罰違法性的適用可能性自然要小于構(gòu)成要件的諸要素。而我國目前所堅持的四要件的犯罪構(gòu)成理論，則沒有嚴(yán)格的前后順序要求，司法者可以最先判斷罪量，也可以相反。以數(shù)額犯為例。司法者出于辦案方便的考慮，一般習(xí)慣于先判斷行為是否達(dá)到了罪量的標(biāo)準(zhǔn)，如果一旦具備，則無需考慮其他的犯罪構(gòu)成要素。因此，從這一點來看，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)成為了認(rèn)定財產(chǎn)犯罪中首要考慮的、排除犯罪的最主要因素，從適用的可能性來看，罪量顯然大于可罰違法性。由于犯罪論體系的差異，因此可罰違法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而語。

外國刑法論文范文2

關(guān)鍵詞:農(nóng)村政策性金融外國經(jīng)驗啟示

一、國外農(nóng)業(yè)政策性金融發(fā)展實踐

（一）美國農(nóng)業(yè)政策性金融

美國根據(jù)《農(nóng)業(yè)信貸法》建立了一個分工合理、相互配合的政策性金融體系,為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的活動提供信貸資金和服務(wù),并通過信貸活動調(diào)節(jié)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模和發(fā)展方向,貫徹實施農(nóng)村金融政策,控制農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)模等。主要包括:①農(nóng)民家計局。其任務(wù)主要是對農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行價格支持和對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)給予補(bǔ)貼。②農(nóng)村電氣化管理局。其任務(wù)是對農(nóng)村非盈利的電業(yè)合作組織和農(nóng)場等發(fā)放貸款,用于架設(shè)大型電線、組建農(nóng)村電網(wǎng)、購買發(fā)電設(shè)備以及電話通訊設(shè)備等。③商品信貸公司。其職能是對農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行價格支持或?qū)r(nóng)業(yè)生產(chǎn)給予補(bǔ)貼,借以提高農(nóng)民收入。這種通過農(nóng)業(yè)穩(wěn)定和保護(hù)局的地方機(jī)構(gòu)或生產(chǎn)信貸協(xié)會向農(nóng)戶提供農(nóng)產(chǎn)品抵押貸款,從銷售和生產(chǎn)方面實行政府干預(yù),增加農(nóng)場經(jīng)營收入。④小企業(yè)管理局。該局的主要職能是專門為不能從其他渠道獲得資金的小企業(yè)提供信貸援助,以促進(jìn)、幫助小企業(yè)發(fā)展,維護(hù)小企業(yè)利益。所謂小企業(yè)是指進(jìn)行獨(dú)立經(jīng)營與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的企業(yè),如農(nóng)產(chǎn)品收獲儲存,為農(nóng)場管理、土地規(guī)劃提供服務(wù)的經(jīng)營性企業(yè)等。

（二）日本農(nóng)業(yè)政策性金融

在日本的農(nóng)業(yè)金融中,除存在大量的具有民間互質(zhì)的合作金融機(jī)構(gòu)外,還有由政府組織、推動或直接辦理的政府金融機(jī)構(gòu)。政府農(nóng)業(yè)金融機(jī)構(gòu)由政府給予不同程度的財政干預(yù),如提供貸款資金、補(bǔ)貼貸款利息、補(bǔ)償損失和債務(wù)保證等,確保其順利貫徹政府的既定農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。

日本農(nóng)業(yè)中的政府金融機(jī)構(gòu)是農(nóng)林漁業(yè)金融公庫。農(nóng)林漁業(yè)金融公庫的資金來源由三部分構(gòu)成:一部分是由一般會計和產(chǎn)業(yè)特別會計歷年所撥入的預(yù)算資金;一部分是向資金運(yùn)用部、簡易人壽保險及郵政年金等處的借入資金;還有一部分即為以貸款回收款為主體的自有資金農(nóng)林漁業(yè)金融公庫的貸款業(yè)務(wù),主要是向森林漁業(yè)的公共事業(yè)提供低息長期貸款,貸款一般由公庫直接貸放,或委托合作金融系統(tǒng)貸放。就其提供的農(nóng)業(yè)貸款來說,有土地改良貸款、農(nóng)地購置貸款、綜合設(shè)施貸款、農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)改善貸款和自耕農(nóng)維持貸款等。

（三）印度農(nóng)業(yè)政策性金融

從20世紀(jì)60年代開始,印度實施綠色革命,以推動現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)技術(shù)為中心,輔之以農(nóng)業(yè)信貸、財政補(bǔ)貼、價格支持等措施支持農(nóng)業(yè)發(fā)展。與此同時,印度農(nóng)業(yè)政策性金融組織也逐步發(fā)展和完善。主要包括:①國家農(nóng)業(yè)和農(nóng)村開發(fā)銀行。該行成立于1982年,是當(dāng)前印度最高一級的農(nóng)業(yè)金融機(jī)構(gòu),是印度有權(quán)監(jiān)督和檢查農(nóng)村合作信貸機(jī)構(gòu)、地區(qū)農(nóng)業(yè)銀行的業(yè)務(wù)發(fā)展,資助商業(yè)銀行的農(nóng)村信貸活動。②地區(qū)農(nóng)業(yè)銀行。作為政策性銀行,地區(qū)商業(yè)銀行不追求盈利,不是按商業(yè)經(jīng)營原則辦理業(yè)務(wù),主要建立在農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)較為薄弱的地區(qū),在一個特定區(qū)域內(nèi)活動;貸款主要發(fā)放給生產(chǎn)急需的貧困農(nóng)民,除提供與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展有關(guān)的農(nóng)業(yè)信貸,還提供其所需的消費(fèi)貸款;目前農(nóng)業(yè)銀行已成為印度不發(fā)達(dá)地區(qū)貧困農(nóng)民得到開發(fā)貸款的主要渠道。③農(nóng)業(yè)中間信貸和開發(fā)公司。印度1963年建立農(nóng)業(yè)中間信貸和開發(fā)公司,主要向各種農(nóng)貸機(jī)構(gòu)提供中長期農(nóng)業(yè)發(fā)展信貸資金,接受和管理國外農(nóng)業(yè)貸款援助資金。該機(jī)構(gòu)主要為大型農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)項目提供貸款,其中以水利貸款為最多。其資金來源中50%以上為外資,該機(jī)構(gòu)同時對農(nóng)貸機(jī)構(gòu)信貸活動進(jìn)行監(jiān)督。

（四）法國農(nóng)村政策性金融

法國是歐洲農(nóng)業(yè)最發(fā)達(dá)的國家,在農(nóng)業(yè)發(fā)展過程中貢獻(xiàn)最大的是法國農(nóng)業(yè)信貸銀行系統(tǒng)。其特點是“上官下民,官辦為主”,既承擔(dān)普通的農(nóng)業(yè)貸款業(yè)務(wù),由于國家政策緊密結(jié)合,優(yōu)先支持符合國家政策和國家發(fā)展規(guī)劃的項目。它由三個層次構(gòu)成:最高層是法國農(nóng)業(yè)信貸銀行,它是會計獨(dú)立的官方金融機(jī)構(gòu),也是全國農(nóng)業(yè)信貸互助銀行,負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)省轄基層農(nóng)業(yè)信貸互助銀行的業(yè)務(wù),分配管理資金,并可辦理轉(zhuǎn)賬、投資等業(yè)務(wù);基層是到訪農(nóng)業(yè)信貸互助銀行,主要負(fù)責(zé)吸收和管理活期存款及儲蓄基金,由個人及成員入股組成,按合作制原則經(jīng)營。它主要資金來源于其在農(nóng)村由機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)吸收的存款和發(fā)行債券。資金運(yùn)用主要有提供與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的普通和優(yōu)惠貸款,此外還向農(nóng)業(yè)經(jīng)營、鄉(xiāng)村公路建設(shè)、農(nóng)業(yè)組織等與農(nóng)業(yè)有關(guān)的項目投資,以改善農(nóng)村環(huán)境,提高農(nóng)業(yè)技術(shù)水平。

二、國外農(nóng)村政策性金融的經(jīng)驗特點

1.農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)的資金來源渠道廣泛,主要有政府資金、發(fā)行債券、向其他金融機(jī)構(gòu)借款、吸收存款、郵政儲蓄資金、向國外借款等方式。①政府資金。美國的農(nóng)業(yè)合作信貸機(jī)構(gòu)均在很長一段時期都由聯(lián)邦政府出資。日本的農(nóng)林漁業(yè)金融公庫是國家通過一般會計和特別會計投入財政資金組建的。②發(fā)行由政府擔(dān)保的債券。如美國的農(nóng)業(yè)合作信貸機(jī)構(gòu)發(fā)行的統(tǒng)一債券。這種做法可以適應(yīng)中長期的資金需求,又有政府的擔(dān)保,常被視為一種政府債券,很受歡迎,籌資能力較強(qiáng)。③向中央銀行或其他金融機(jī)構(gòu)借入資金。泰國等發(fā)展中國家的這一做法還比較普遍。對于金融業(yè)發(fā)展水平較低的國家來說,一般都由中央銀行直接發(fā)放或充當(dāng)農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)的“最后貸款人”,作為中央銀行行為規(guī)范化進(jìn)程的一部分。④少數(shù)機(jī)構(gòu)吸收存款。比如法國農(nóng)業(yè)信貸銀行吸收活期、定期、儲蓄存款。⑤郵政儲蓄資金。日本的農(nóng)林漁業(yè)金融公庫的主要資金來源是郵政儲蓄資金和郵政簡易保險。

2.十分重視農(nóng)村合作金融組織和政策性金融的互相補(bǔ)充。有的國家既重視政府的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu),又注重利用互助合作性質(zhì)的農(nóng)業(yè)信貸機(jī)構(gòu),實行官民并列模式。如美國在全美十二個農(nóng)業(yè)信貸區(qū),都有一個由聯(lián)邦土地銀行、聯(lián)邦中期信貸銀行和合作銀行組成的互助合作性質(zhì)的農(nóng)業(yè)信貸機(jī)構(gòu);還有由美國農(nóng)業(yè)部直屬的農(nóng)民家計局、商品信貸公司和農(nóng)業(yè)電器化管理局組成的政府農(nóng)業(yè)信貸機(jī)構(gòu)。有些國家甚至將政策性金融機(jī)構(gòu)與互助合作性質(zhì)金融機(jī)構(gòu)有機(jī)地結(jié)合起來,如法國的農(nóng)業(yè)信貸銀行是一種“上官下民”的所有制模式,它的中央機(jī)構(gòu)-國家農(nóng)業(yè)信貸銀行是公有性質(zhì)的,由政府所有,而省級農(nóng)業(yè)互助信貸銀行和地方農(nóng)業(yè)互助信貸合作社均為合作性質(zhì),實行自治,有自己專門的管理機(jī)構(gòu)和權(quán)力機(jī)構(gòu)。

3.各國大都通過立法對農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)給予支持和保障,如早在19世紀(jì),法國政府就頒了《土地銀行法》;1963年頒布了《農(nóng)業(yè)中間信貸和開發(fā)公司法案》。目前,美、日等發(fā)達(dá)國家也普遍建立了比較完善的農(nóng)業(yè)政策性金融法律體系,對農(nóng)業(yè)政策性金融業(yè)的監(jiān)管嚴(yán)密規(guī)范。如美、日關(guān)于農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)的專門法律有美國的《農(nóng)業(yè)信貸法》、《農(nóng)產(chǎn)品信貸公司特許法》、《農(nóng)林漁業(yè)金融公庫法》等。關(guān)于農(nóng)業(yè)信貸、信用保險的專門法律有農(nóng)業(yè)信貸法、農(nóng)業(yè)信用保證、保險法等。同時,在政策上提供許多優(yōu)惠,鼓勵和保護(hù)農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)。具體如減免稅收、注入資金、利息補(bǔ)貼、損失補(bǔ)貼、債務(wù)補(bǔ)貼以及實行有差別的存款準(zhǔn)備金制度,來促進(jìn)農(nóng)業(yè)政策性金融支農(nóng)作用的發(fā)揮。

4.各國都把農(nóng)業(yè)保險制度的建立作為金融政策性支農(nóng)的一個重要舉措。各國都認(rèn)識到農(nóng)業(yè)保險制度的建立,是化解轉(zhuǎn)移農(nóng)業(yè)風(fēng)險的一個重要手段,因而,其對發(fā)展農(nóng)業(yè)保險均十分重視。以美國和歐盟為例,美國自1938年頒布《聯(lián)邦農(nóng)作物保險法》以來,其農(nóng)作物保險經(jīng)歷了試辦、加速發(fā)展、政府出政策并與私營保險公司混合經(jīng)營、政府出政策并完全由私營公司經(jīng)營和的四個階段。而法國是典型的私有化主導(dǎo)型農(nóng)業(yè)保險國家,農(nóng)業(yè)保險體系基本上由私有保險公司組成,政府只是提供必要的政策支持。印度農(nóng)業(yè)保險具有較強(qiáng)的互助合作性質(zhì),從1974年～1975年開始,印度綜合保險公司試辦農(nóng)作物保險,推出了農(nóng)作物保險試行計劃。

三、我國農(nóng)村政策性金融的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）現(xiàn)有政策性金融機(jī)構(gòu)資金不足且來源較為單一中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的資金來源主要包括:資本金、發(fā)行金融債券、財政支農(nóng)資金、中央銀行再貸款、境外籌資、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開戶企業(yè)單位的存款等。中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的注冊資本為200億元,中國人民銀行實撥資本金較少,僅為10億元,其余為農(nóng)業(yè)銀行、工商銀行以貸款的形式劃轉(zhuǎn)的資產(chǎn)和財政退稅轉(zhuǎn)增的資本金。資金不足,然而其來源除資本金和吸收少部分企業(yè)存款外,主要依賴于向中央銀行再貸款和發(fā)行金融債券,資金來源與所承擔(dān)的任務(wù)之間存在較大的資金缺口。

（二）農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行業(yè)務(wù)范圍較為狹窄

從1998年開始,為了配合糧食流通體制的改革,國務(wù)院決定將農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)貸款、扶貧開發(fā)貸款等專項貸款業(yè)務(wù)從農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行劃出,其職能變成了單一的糧棉收購銀行。隨著糧食流通體制市場化改革的深化,糧棉市場全面放開,農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的業(yè)務(wù)活動受到極大的影響,貸款規(guī)模明顯下降,業(yè)務(wù)單一的問題愈發(fā)突出,在2003年、2004年糧棉油貸款分別為6809.77億元和7104.26億元,占當(dāng)年農(nóng)發(fā)行貸款總額的99%。農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行業(yè)務(wù)的單一導(dǎo)致其難以擴(kuò)大發(fā)展,同時也限制了對其他涉農(nóng)產(chǎn)業(yè)如農(nóng)產(chǎn)品科技研發(fā)、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目的政策性資金支持。

（三）農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營困難重重

農(nóng)發(fā)行業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展需要資金的扶持,也離不開資金的回流。但是由于農(nóng)產(chǎn)品的市場風(fēng)險性,地方企業(yè)對資金的擠占挪用以及內(nèi)部監(jiān)管機(jī)制不健全、風(fēng)險管理落后等原因,農(nóng)發(fā)行的貸款難以回收,信貸資金流失嚴(yán)重。再加上農(nóng)發(fā)行辦公費(fèi)用的快速增長及機(jī)構(gòu)規(guī)模的日益臃腫,高成本與低經(jīng)營利潤的矛盾使農(nóng)發(fā)行的發(fā)展步履維艱。

（四）農(nóng)村保險業(yè)支農(nóng)功能不健全，不能滿足新農(nóng)村建設(shè)分散風(fēng)險的需要

目前,我國農(nóng)村保險業(yè)基本處于停滯甚至倒退的狀態(tài),國外的由政府主導(dǎo)、各種金融機(jī)構(gòu)參與的農(nóng)業(yè)保險體系在我國還未建立起來,農(nóng)業(yè)保險在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風(fēng)險管理中的作用沒有得到有效發(fā)揮,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的風(fēng)險也很難分散。

四、國外農(nóng)村政策性金融對我國的啟示

（一）拓寬農(nóng)業(yè)政策性金融的資金來源

目前,我國農(nóng)發(fā)行的資金來源單一,主要是央行再貸款形式。央行目前正努力試圖改變這種資金供求體制,以切斷政策性資金需求與央行基礎(chǔ)貨幣的直接聯(lián)系,保持央行貨幣政策的獨(dú)立性。央行提供給農(nóng)發(fā)行的再貸款,已由1997年的8167.79億元調(diào)減為2005年年初的5699億元。從2004年7月開始,農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行首次以市場化方式發(fā)行政策性金融債券,截止到2005年9月,累計發(fā)行17期金融債券,共籌集資金1901.7億元。此外,利用政府擔(dān)保從國際金融組織和外國政府獲得低息優(yōu)惠貸款,從而降低資金成本。

（二）隨市場變化靈活調(diào)整農(nóng)業(yè)政策性金融的資金運(yùn)用

中國的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)與泰外國的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)相比顯得不夠靈活,主要還是支持糧、棉、油收購和一小部分的扶貧、開發(fā)貸款。中國的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)有必要學(xué)習(xí)國外經(jīng)驗,隨市場變化調(diào)整農(nóng)業(yè)政策性金融服務(wù)的內(nèi)容,在縮減糧食收購資金金融支持的同時轉(zhuǎn)而支持農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,較大比例地提高對農(nóng)業(yè)開發(fā)、生產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)化服務(wù)等的貸款比重,對經(jīng)濟(jì)與生態(tài)能協(xié)調(diào)發(fā)展的農(nóng)、林、漁業(yè)等一些獲利能力較低的生產(chǎn)經(jīng)營項目給予低息貸款的支持,提高農(nóng)民的收入水平,促進(jìn)生態(tài)環(huán)境的改善與農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

（三）制定農(nóng)村政策性金融法規(guī)，完善監(jiān)管

借鑒國外經(jīng)驗,我國必須加強(qiáng)農(nóng)村金融的立法工作,在規(guī)范政策性銀行經(jīng)營行為的同時,明確界定其與政府、央行、商行、企業(yè)等各方面的關(guān)系,擺脫外部客體超越法規(guī)的干預(yù),維護(hù)自身的合法權(quán)益,保障資產(chǎn)的安全。有關(guān)法規(guī)應(yīng)包括兩個層次:一是國家制定的政策性金融機(jī)構(gòu)法;二是各類政策性金融機(jī)構(gòu)或主管部門制定的內(nèi)部規(guī)章制度。這類法規(guī)是國家專門法的補(bǔ)充和具體化,如貸款項目評估辦法、貸款審批收放程序、貸款風(fēng)險防范和管理辦法、委托機(jī)構(gòu)資格和職責(zé)規(guī)定等。要加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)政策性金融的監(jiān)管,就應(yīng)建立多元化、全方位的農(nóng)業(yè)政策性金融監(jiān)管體系,突出中國銀監(jiān)會的權(quán)威性,完善中國銀監(jiān)會對農(nóng)業(yè)政策性金融的監(jiān)管。

參考文獻(xiàn):

【1】應(yīng)寅鋒張婷對農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行改革的思考山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報[J]20062

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清末的法律制度

1） 清末變法修律的影響：

1， 中華法系解體

2， 為中國法律近代化奠定的初步基礎(chǔ)

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4， 客觀上有助于中國資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化

2） 欽定憲法大綱：中國近代史上第一個憲法性文件

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4） 咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機(jī)構(gòu)

5） 大清現(xiàn)行刑律——過渡性

6） 大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典

7） 大清商律草案——未正式頒行

8） 大清民律草案——為正式頒行

9） 刑部改法部，大理寺改大理院，實行審檢合署

10） 實行四級三審制度

11） 初步規(guī)定了法官及檢察官的考試任用制度

12） 領(lǐng)事裁判權(quán)（被告主義）

外國刑法論文范文4

關(guān)鍵詞:免予刑事處罰;免除處罰;區(qū)別

我國刑法中的免予刑事處罰，規(guī)定在《刑法》第37條，該條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對于免予刑事處罰，我國刑法理論界對其研究較少，相關(guān)學(xué)術(shù)論文搜遍各大期刊網(wǎng)站，也只找到簡單的幾篇論文，研究很不深入。筆者研究發(fā)現(xiàn)，免予刑事處罰在司法適用中并不是沒有爭議，只是爭議沒有得到重視和關(guān)注。免予刑事處罰在司法適用中至少存在三大問題需要統(tǒng)一認(rèn)識，分別論述如下。

1免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別

我國刑法中，免除處罰的規(guī)定有16種情況，涉及16個刑法條文，免予刑事處罰的規(guī)定只有1種情況，涉及1個刑法條文即刑法第37條。對于免除處罰和免予刑事處罰，大多數(shù)刑法教科書，將兩個概念混同，將免予刑事處罰，看做免除處罰的情形之一。司法實務(wù)中也存在將兩者混用的情況，搜索裁判文書網(wǎng)，能找到一定數(shù)量的根據(jù)刑法第37條判決免除處罰的情況。對于兩者的區(qū)別，理論上少有關(guān)注。筆者認(rèn)為，兩者是完全不同的兩個概念，不能混同。其區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面。1.1免除處罰和免予刑事處罰的邏輯前提不同根據(jù)《新華字典》，“免”的含義有三種，（1）去掉，除掉；（2）不被某種事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同義反復(fù)，免除，即除掉，免除處罰，即除掉處罰。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要給予，免予刑事處罰，即不要給予刑事處罰。“免”字含義從差別，揭示了免除處罰和免予刑事處罰不同的邏輯前提。免除處罰的邏輯前提，是需要處罰，本來是需要給予刑罰處罰的。但由于某種特定事由，比如自首、立功等，而將本該施加于犯罪人的刑罰處罰免除。而免予刑事處罰的邏輯前提，是不需要判處刑罰。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。1.2免除處罰和免予刑事處罰的理由不同刑法中免除處罰的理由有：（1）域外犯罪在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預(yù)備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛(wèi)過當(dāng)；（8）避險過當(dāng)；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動報酬者在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的；（13）非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的；（15）行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的。綜合考量上述16個免除處罰理由，筆者認(rèn)為，免除處罰的規(guī)定有以下幾個特點：（1）免除處罰，理由單一，只需要一個法定的特定事由，即可免除對犯罪人的處罰；（2）免除處罰，往往不是因為犯罪人的犯罪情節(jié)輕微，從犯罪情節(jié)考量，犯罪人往往是需要給予刑罰處罰的，之所以可以或應(yīng)當(dāng)免除處罰，或者是從人道角度的考慮，或者是從罪刑均衡角度的考慮，或者是對犯罪人的獎勵或鼓勵措施。上述（1）、（2）事由，是從人道角度考慮，做出的免除處罰規(guī)定，考慮到在國外已被處罰，考慮到辨認(rèn)能力控制能力低于正常人，從情感上道義上人道上，做出的寬免規(guī)定，這種免除，和犯罪人的犯罪情節(jié)無關(guān)。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情節(jié)，但更多是從罪刑均衡角度的考慮，以犯罪預(yù)備為例，犯罪有預(yù)備、未遂、既遂，犯罪還有重罪和輕罪之分，對于輕罪的既遂，處罰本就不重，對于其預(yù)備形態(tài)，理應(yīng)做出可以免除處罰的規(guī)定，是刑法的預(yù)先設(shè)定，和犯罪人的具體犯罪預(yù)備情節(jié)關(guān)系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓勵犯罪人中止犯罪，鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，獎勵自首立功，獎勵認(rèn)罪悔罪，是鼓勵獎勵措施，不涉及犯罪人的具體犯罪情節(jié)。免予刑事處罰的理由，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，該理由是基于案件情節(jié)的考慮，是對案件情節(jié)的綜合考慮綜合判斷，考慮的事實涉及犯罪主體、犯罪人主觀惡性、犯罪客觀危害等諸多方面。只有單一事實，不能認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不能根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。1.3免除處罰和免予刑事處罰的法律性質(zhì)不同、輕重不同免除處罰是法定量刑情節(jié)，必須有刑法的明確規(guī)定，才可以免除處罰，法官不可以在犯罪人沒有法定免除處罰事由的情況下，免除對犯罪人的處罰。而免予刑事處罰，是酌定量刑情節(jié)，法官享有酌定裁量權(quán)，法官可以綜合全案情況，決定對犯罪人是否需要判處刑罰。免除處罰和免予刑事處罰雖然最終結(jié)果都是不給予刑事處罰，但仍然存在輕重的差別。從刑法第十三條（犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪），到刑法第37條（犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰），再到刑法其他16個條文所規(guī)定的免除處罰，再到其他眾多刑法條文定罪并給予刑罰處罰的規(guī)定，可以清晰地體現(xiàn)出層層遞進(jìn)的邏輯關(guān)系。從不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判處刑罰，再到成立犯罪需要刑罰處罰但免除處罰，再到成立犯罪并給予處罰，刑法將紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，分類處理，根據(jù)社會危害性的大小，區(qū)別對待。因此，從邏輯上，免予刑事處罰是比免除處罰更輕的對犯罪的處理措施。

2免予刑事處罰后的非刑罰處理措施的適用范圍

根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，對于免予刑事處罰的犯罪人，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些非刑罰處理措施，毫無疑問可以適用于免予刑事處罰的人。但司法實務(wù)中，很多具有法定免除處罰情節(jié)的犯罪分子，法院也引用刑法第37條，判決適用非刑罰處理措施。筆者認(rèn)為這種做法是錯誤的。刑法第37條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于根據(jù)37條免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于根據(jù)法定免除處罰情節(jié)免除處罰的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37條的適用對象，只規(guī)定了免予刑事處罰的犯罪人，沒有規(guī)定適用于免除處罰的犯罪人；第二，“免予刑事處罰”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事處罰，非刑事處罰沒有被免予，因此，還可以給予行政處罰或者行政處分。而且，如前所述，免予刑事處罰，是酌定情節(jié)，法官可以酌情決定不給予重的刑罰處罰，但可以酌情決定給予輕的行政處罰，這并不矛盾。而“免除處罰”的法律表述中，沒有“刑事”二字，意味著是免除所有處罰，而不是僅僅免除刑事處罰。免除處罰，應(yīng)該是舉重以明輕，重的刑罰能夠免除，輕的行政處罰或者行政處分，自然也在免除之列。3免予刑事處罰的適用條件關(guān)于刑法第37條免予刑事處罰的適用條件，目前有三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，該條可以獨(dú)立適用，沒有法定的減輕處罰或免除處罰事由，僅僅根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，僅僅根據(jù)數(shù)個酌定從輕情節(jié)，就可以對犯罪人免予刑事處罰。第二種觀點認(rèn)為，該條不是獨(dú)立的免除刑罰事由，而是對刑法中具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定。也就是說，犯罪嫌疑人必須同時具有法定的免除處罰情節(jié)，才能根據(jù)刑法第37條的規(guī)定為其免除處罰。第三種觀點認(rèn)為，《刑法》第37條不能做為免予刑事處罰的獨(dú)立依據(jù)，犯罪人必須具有法定的減輕處罰情節(jié)，并且所犯罪行的法定最低刑為管制的，才可以根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。第一種觀點是我國刑法理論界和實務(wù)界對免予刑事處罰的普遍認(rèn)識。后兩種觀點雖然不是主流，但其觀點和理由有一定的迷惑性，在刑法理論界和刑事司法實務(wù)界有一定的市場，影響著法律的統(tǒng)一適用，對其錯誤須保持警惕。第二種觀點，認(rèn)為刑法第37條并沒有創(chuàng)設(shè)新的處罰規(guī)定，而只是對刑法中規(guī)定的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，必須具有法定的免除處罰情節(jié)，才能同時引用刑法第37條適用非刑罰處罰措施。該觀點將免予刑事處罰和免除處罰等同，其錯誤是顯而易見的。前文已論述免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別，對該種觀點的錯誤之處，在此不重復(fù)論述。第三種觀點給免予刑事處罰的適用，人為設(shè)定具有減輕處罰情節(jié)和所犯罪行的法定最低刑為管制兩個條件，其理由，主要是擔(dān)心法官的自由裁量權(quán)過大，防止免予刑事處罰被濫用。免予刑事處罰是法官的自由裁量權(quán)，其權(quán)力的行使沒有任何程序上的限制。而同樣為法官自由裁量權(quán)的酌定減輕處罰，卻有嚴(yán)格的程序限制，需要層層上報至最高人民法院核準(zhǔn)。所以，該觀點認(rèn)為，如果沒有法定的減輕處罰情節(jié)，僅僅有數(shù)個酌定從輕情節(jié)，法官就可以酌定免予刑事處罰，而且不需要任何機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，那法官的權(quán)力就太大了。筆者認(rèn)為，該擔(dān)心有一定的道理，但人為為免予刑事處罰設(shè)定具體的適用條件，沒有法律依據(jù)。根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，免予刑事處罰的條件，就是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。該規(guī)定的法律用語是模糊的，沒有規(guī)定必須滿足哪些具體條件才能免予刑事處罰，而只要求犯罪情節(jié)輕微，而是否屬于犯罪情節(jié)輕微，由法官根據(jù)案情酌情判斷。因此，將免予刑事處罰的條件，限制為具有法定減輕處罰情節(jié)且所犯罪行的法定最低刑為管制，沒有法律依據(jù)。至于不設(shè)定具體適用條件是否會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大，不能成為否定該條的理由，也不能成為為免予刑事處罰設(shè)定具體條件的理由。設(shè)定具體的免予刑事處罰條件，將犧牲該條法律的魅力，因為并不是所有的東西都適宜做出非常具體的規(guī)定，犯罪情形千差萬別，犯罪情節(jié)輕微的情形也因案而已，只宜發(fā)揮法官的主觀能動性酌情判斷，不宜也無法做出具體規(guī)定。

參考文獻(xiàn)

[1]劉如亞.“免除處罰”等于“免予刑事處分”嗎[J].人民司法,1998.4:15.

[2]馬鳳春.論“可以免予刑事處罰”[J].山東師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2009.4:141-145.

外國刑法論文范文5

從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，繼1993年反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密作出規(guī)定以來，1997年刑法也對商業(yè)秘密犯罪作出規(guī)定，基本上形成了以民法保護(hù)為主、刑法保護(hù)為輔的法律保護(hù)格局。由于我國的刑事立法對商業(yè)秘密的保護(hù)僅僅是初具框架，大量具體問題依然存在，尚待進(jìn)一步完善。本文擬就此問題作一探討和分析。

一、商業(yè)秘密的刑事立法意旨

隨著技術(shù)和貿(mào)易競爭的日趨激化，侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。企業(yè)要保持其優(yōu)勢以在競爭中立于不敗之地，不僅要付出極大的代價投入、開發(fā)、經(jīng)營自己的商業(yè)秘密，而且也要采取一系列的保密措施來維持其所有權(quán)，使之增值。部分企業(yè)利欲熏心，為提高自己的競爭地位，獲取巨額利潤，不惜采取間諜手段謀取競爭對手的商務(wù)或技術(shù)秘密。國家在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)的政策之下，也必須鼓勵高科技產(chǎn)業(yè)。企業(yè)的技術(shù)發(fā)明或創(chuàng)新的權(quán)益，如果沒有法律的有效保護(hù)，就很難達(dá)到鼓勵投資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的目的。從這個意義上來講，商業(yè)秘密的刑事立法意旨就在于切實保護(hù)權(quán)利人的合法利益，鼓勵企業(yè)對高新技術(shù)的開發(fā)和投入，維護(hù)國家社會經(jīng)濟(jì)秩序，維持社會善良的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，最終實現(xiàn)公正的自由競爭之理念。

二、國外商業(yè)秘密刑事立法比較及特點

從維護(hù)社會正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)公共利益出發(fā)，許多國家在普通刑法、有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、單行的經(jīng)濟(jì)刑法中作出規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的行為予以懲處。［1 ］本部分茲就國外、境外的一些立法情況作一介紹。

德國。德國對商業(yè)秘密的刑事立法，主要體現(xiàn)于防止不正當(dāng)競爭法和刑法中。其防止不正當(dāng)競爭法列舉了以下幾種犯罪行為：（1 ）泄露商務(wù)或商業(yè)秘密罪（第17條）：①企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒，于雇傭關(guān)系存續(xù)期間，以競爭的目的或圖自己的私利或意圖加害于工商業(yè)經(jīng)營的主體，將其因雇傭關(guān)系所受托或得悉的商業(yè)上或經(jīng)營上的秘密，無正當(dāng)理由泄露于他人者，處3年以下有期徒刑或并科罰金； ②對于因前項行為所獲悉，或自己以不法手段或違背善良風(fēng)俗的方法所得到的工商業(yè)或經(jīng)營上的秘密，意圖企業(yè)競爭或自己使用，無正當(dāng)理由而加以利用或泄露者，亦處3年以下有期徒刑或并科罰金；③前兩項秘密的泄露， 明知將在外國被利用，或自己準(zhǔn)備在外國加以利用者，處5 年以下有期徒刑或并科罰金；④第①至第③項的規(guī)定，對于泄露秘密之收受人，縱然對該秘密或其權(quán)限未有認(rèn)識，仍適用之。（2 ）非法利用商業(yè)秘密資料罪（第18條）：①將自己在商務(wù)交易上受委任的藍(lán)圖、技術(shù)文件、特別圖樣、模型、式樣、配方、制法，意圖企業(yè)競爭或自己使用，無正當(dāng)理由加以泄露者，處2年以下有期徒刑，或并科罰金； ②以企業(yè)競爭或為自己使用的目的引誘他人為第17條至第18條之罪；或接受他人準(zhǔn)備從事該犯罪的期約要求者，處2年以下有期徒刑或并科罰金； ③以企業(yè)競爭或自己使用之目的，對于第17條至18條的行為，行求期約，或基于他人的要求，而聲明準(zhǔn)備犯之者，亦同。

奧地利。該國刑法對于產(chǎn)業(yè)間諜的處罰， 設(shè)有以下三個罪名：（1）侵害商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第122條）：①在依法令或官署的委任， 而執(zhí)行規(guī)定之監(jiān)督、檢查或調(diào)查時，因受委任或接觸獲悉的商業(yè)秘密或產(chǎn)業(yè)秘密，加以泄露或利用的，處6個月以下自由刑或360日數(shù)以下罰金；②意圖為自己或他人財產(chǎn)上的利益或意圖加害于他人，而為此行為者，處1年以下自由刑或360日數(shù)以下罰金。其中，第①項所指的商業(yè)秘密，系指行為人依法有保持該秘密的義務(wù)，且因該秘密的泄露或利用，足以使受監(jiān)督、檢查、調(diào)查人的正當(dāng)利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第123條）：以利用、 使他人利用或公開泄露商業(yè)秘密之企圖，而加以刺探的，處2年以下自由刑或并科360日數(shù)以下罰金。（3）為外國刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第124條）：①意圖使商業(yè)或產(chǎn)業(yè)上秘密，在外國加以利用、使用或為其他運(yùn)用而刺探的，處3 年以下自由刑或并科360日數(shù)以下罰金；②為在外國利用、使用或其他運(yùn)用， 而將自己保持的義務(wù)上的商業(yè)秘密泄露的，亦同。上述各罪須被害人告訴乃論。

意大利。在其刑法典第十二章中規(guī)定了保護(hù)商業(yè)秘密的條文。 （1）泄露職務(wù)上的秘密罪（第622 條）：無正當(dāng)理由泄露因自己的身份、職務(wù)、職業(yè)或技術(shù)關(guān)系所知悉的秘密，或為自己或他人之利益而使用以致發(fā)生損害的，處1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罰金。（2）泄露學(xué)術(shù)或產(chǎn)業(yè)之秘密罪（第623條）：泄露因其身份、職務(wù)、職業(yè)或技術(shù)關(guān)系所知悉的科學(xué)發(fā)現(xiàn)或發(fā)明或產(chǎn)業(yè)方法等應(yīng)守秘密的知識，或為自己或他人之利益而使用者，處2年以下徒刑。 上述各罪必須被害人告訴乃論。

除上述各國的規(guī)定外，瑞士、韓國、比利時、我國的臺灣都有關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的刑事立法，其罪名一般為泄露業(yè)務(wù)上知悉的工商秘密罪、泄露公務(wù)上知悉的工商秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪等等。

綜合以上各國立法，我們可以得到一項基本的認(rèn)識：經(jīng)濟(jì)秩序法益的保護(hù)在刑法領(lǐng)域中逐漸得到重視。然而，由于經(jīng)濟(jì)犯罪的特殊性，商業(yè)秘密的保護(hù)有獨(dú)立在刑法典中加以規(guī)定或在不正當(dāng)競爭法中加以保護(hù)的傾向。這里面有保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的目的，同時也和社會信賴原則的保護(hù)有一定的關(guān)系。除此之外，各國對商業(yè)秘密的刑事立法還體現(xiàn)出如下特點：

第一，從行為表現(xiàn)來看，各國保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定，其刑法規(guī)范大多是根據(jù)行為的社會危害性輕重來確定行為人是否犯罪。綜合起來，其行為主要有以下幾種方式：（1）泄露， 具體可分為內(nèi)部泄露與外部泄露。前者如公司、企業(yè)的雇傭人員的泄露行為，后者如具有一定職務(wù)或業(yè)務(wù)上的身份之人將自己所知悉的商業(yè)秘密泄露給他人，或前述兩種人以外的、知悉他人商業(yè)秘密之人的泄露行為；（2）竊取， 即用不正當(dāng)手段或方法竊取或引誘他人泄露別人的商業(yè)秘密從而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公開泄露商業(yè)秘密的目的而加以刺探；（4）向外國人提供、泄露商業(yè)秘密；（5）侵占，即欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人的商業(yè)秘密，或未經(jīng)他人同意而企圖剝奪他人對商業(yè)秘密的控制，等等。

第二，從行為實施的主體來看，主要有以下幾種人：（1 ）企業(yè)的雇傭人員，如公司高級管理和技術(shù)人員、中下層干部、技術(shù)工人、一般員工、臨時工、保安人員等等；（2）具有一定業(yè)務(wù)身份的人員， 如科研單位的技術(shù)人員、在履行職責(zé)過程中可能接觸委托人商業(yè)秘密的律師、專利人、會計師、稅務(wù)人、經(jīng)濟(jì)審計人員、公司企業(yè)的顧問、社會咨詢或調(diào)查機(jī)構(gòu)等等；（3）具有一定職務(wù)身份的人員， 如公務(wù)員、具有特別公務(wù)之義務(wù)之人、依職位法執(zhí)行相同任務(wù)或職權(quán)的人等等；（4）與被害人具有商務(wù)交易關(guān)系的人員，如原材料供應(yīng)商、 倉儲公司、銀行、銷售商等等；（5）其他人員， 即上述四類人員以外的知悉他人商業(yè)秘密的人員。

第三，從規(guī)定的罪名來看，各國刑法或防止不正當(dāng)競爭法等規(guī)定的罪名不盡相同，但一致把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個類罪名，在此類罪名之下，規(guī)定具體的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商業(yè)秘密罪、為外國人刺探或提供商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、盜賣技術(shù)資料罪等等。

第四，從規(guī)定的刑罰來看，刑種主要有有期徒刑、拘役、罰金等，并且依據(jù)各類侵犯行為在社會危害性程度上的不同而作出輕重不同的處罰幅度。

第五，在起訴方式上，多數(shù)國家實行“告訴乃論”的自愿原則，如德國、奧地利、意大利、泰國、韓國等。這主要是因為侵犯商業(yè)秘密的犯罪大都不直接侵害國家、社會的利益，故對犯罪人是否發(fā)動刑罰權(quán)，由受害人決定，國家不予過多干預(yù)。但直接涉及國家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的，也可由國家提起公訴。

三、我國刑事立法存在的問題及立法完善

我國刑法第二百一十九條對侵犯商業(yè)秘密罪作了規(guī)定，即“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。……”從該條規(guī)定來看，其行為方式與《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條所列舉的方式和語言表述是一致的。刑法的明確禁止，意味著侵犯商業(yè)秘密的行為納入了刑法調(diào)整的軌道，而民事法律與刑事法律規(guī)定的一致性，更有利于司法實踐中法律適用的統(tǒng)一，使整個國家的法律體系更加完整、嚴(yán)謹(jǐn)，便于操作。然而，即便如此，司法實踐中仍然存在大量問題，具體而言，主要有以下幾個方面：

轉(zhuǎn)貼于

第一，從罪名來看，我國刑法是把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個具體的罪名來規(guī)定的，在此罪名之下，將各種性質(zhì)、社會危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，承擔(dān)同一個刑種或刑罰幅度。從行為來看，以盜竊的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密與以利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，其危害性程度顯然是不一樣的；僅僅竊取而未泄露或未使用與既不法獲取又泄露又使用，其社會危害性就更加不同，法律應(yīng)據(jù)此規(guī)定輕重不同的刑罰。從行為主體而言，具有一定業(yè)務(wù)身份或職務(wù)身份的人員比一般人負(fù)有更大更重的信賴義務(wù)，他們無故違反信賴義務(wù)的行為除有礙企業(yè)間的公平競爭、損害權(quán)利人的利益外，還對社會的信任原則危害頗大，所以，這類主體所為的侵犯行為顯然比其他人更具可罰性，理應(yīng)單獨(dú)規(guī)定較重的刑罰。從國外的有關(guān)立法例來看，莫不有所體現(xiàn)。而我國刑法竟然將其并列規(guī)定在一起，如果僅僅因為追求法律統(tǒng)一，就舍罪刑均衡原則于不顧，就不是以刑法遏制犯罪，而是某種程度上的放縱犯罪了。

第二，有關(guān)規(guī)定不夠明確，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)于兩方面：其一，關(guān)于“造成重大損失”及“造成特別嚴(yán)重的后果”規(guī)定得不夠具體。眾所周知，刑法具有一個非常重要的法律性質(zhì)，那就是補(bǔ)充性。所謂刑法的補(bǔ)充性是指，只有當(dāng)一般的部門法不能充分保護(hù)某種合法權(quán)益時，才由刑法加以保護(hù)；或者只有當(dāng)一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法［2］。依照法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為， 只有給商業(yè)秘密權(quán)利人“造成重大損失”或“造成特別嚴(yán)重的后果”時，刑法才能補(bǔ)充適用。由此可見，“造成重大損失”或“造成特別嚴(yán)重的后果”是侵犯商業(yè)秘密行為受刑法調(diào)整的一個聯(lián)結(jié)點，如果刑法對此規(guī)定不明確，則很難明確刑法調(diào)整的補(bǔ)充性性質(zhì)；從另一方面而言，也是和罪刑法定主義相沖突的。什么行為是犯罪，對犯罪處以何種刑罰，必須在事前明確規(guī)定，這是罪刑法定原則法定性和明確性（犯罪構(gòu)成要件的明確性和處罰程度的明確性）的要求。如果法律對導(dǎo)致刑罰后果的條件-“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”規(guī)定不明，則公民在實施一定的行為時就不可能預(yù)測到自己的行為達(dá)到何種程度的社會危害性才會導(dǎo)致刑事上的責(zé)任。如果處罰這種公民不預(yù)知后果的行為，顯然會妨害公民的行為自由。其二，對“國家秘密”和“商業(yè)秘密”的界限沒作界定。究竟哪些商業(yè)秘密屬于國家秘密，哪些商業(yè)秘密不屬于國家秘密，無劃分標(biāo)準(zhǔn)，對商業(yè)秘密的確認(rèn)缺乏法定依據(jù)，這就導(dǎo)致定罪量刑時適用法律不統(tǒng)一。其實，國家秘密與商業(yè)秘密無論是在內(nèi)容上，還是在范圍上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者發(fā)生交叉的情況下，就會出現(xiàn)一行為同時符合兩法條的情形，這就出現(xiàn)所謂的法條競合與想象競合的問題，從而出現(xiàn)法律適用的選擇。當(dāng)然，立法者作出上述彈性規(guī)定可能考慮到法的穩(wěn)定性，但筆者認(rèn)為，如果法律明確“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”的內(nèi)容，同時對“商業(yè)秘密”與“國家秘密”作出明確界定，則更有利于法律適用的統(tǒng)一。

第三，如前所述，刑法的一個重要的法律性質(zhì)是補(bǔ)充性。在商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系上，刑事立法處于輔助地位，這本身就意味著侵犯商業(yè)秘密罪屬于輕微犯罪，而非嚴(yán)重犯罪。對于這類輕微犯罪，國外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式，意即只有被害人的告訴才處理。我國刑法對此沒有明文規(guī)定為告訴才處理，則侵犯商業(yè)秘密罪屬于非親告罪，也就是說，不問受害人是否告訴，是否同意起訴，人民檢察院均應(yīng)提起公訴。如此規(guī)定，并無不妥，也并非外國的規(guī)定就是合理的，只要立法者有足夠的理由認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的社會危害性已然達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度就可以了。但司法實踐中出現(xiàn)的侵犯商業(yè)秘密犯罪基本上是由受害人敦促檢察院受理的，既然實際情況如此，何不直接規(guī)定為“告訴乃論”呢？這樣更有利于直接保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益；退一步說，如果受害人對他人侵權(quán)的行為不愿追究，國家又何必干預(yù)呢？當(dāng)然，如果侵犯商業(yè)秘密的行為直接涉及國家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的（須由法律作出界定），也可由國家提起公訴，如為外國刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密的行為等。

綜合以上我國立法現(xiàn)狀及存在的問題，從維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，保障公平競爭的角度出發(fā)，有必要參照和借鑒國外立法的成功經(jīng)驗，進(jìn)一步完善我國的商業(yè)秘密刑事立法，具體建議如下：

第一，宜將侵犯商業(yè)秘密罪確定為一個類罪名，在此類罪名之下，根據(jù)各侵犯行為的性質(zhì)具體設(shè)定為不同的個罪名。從此類犯罪行為的表現(xiàn)來看，主要是竊取、泄露、侵占或以其他不正當(dāng)手段的獲取等行為，因此，刑法在侵犯商業(yè)秘密罪之下，可設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占（注：關(guān)于“侵占”行為，加拿大刑法增加的條款草案中規(guī)定如下：“任何人欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人商業(yè)秘密，未經(jīng)他人同意而企圖剝奪他人對商業(yè)秘密的控制或與商業(yè)秘密有關(guān)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，屬于故意犯罪……”。參考該條規(guī)定，侵占可以界定為以欺詐、虛構(gòu)或其他不合法手段對他人商業(yè)秘密的非法使用、變賣等行為。）商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取（注：關(guān)于“不正當(dāng)手段”，美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法中規(guī)定：“不正當(dāng)手段”是指盜竊、賄賂、違反保密義務(wù)或引誘他人違反保密義務(wù)以及用電子或其他手段從事間諜活動。就我國刑法來看，以“其他不正當(dāng)手段獲取”則是指以盜竊、侵占手段以外的方式而獲取。）商業(yè)秘密罪等四個罪名［3］， 并規(guī)定相應(yīng)幅度的法定刑。這樣更利于司法操作，有利于徹底貫徹罪刑均衡原則。

第二，宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看，主要是公司的雇員、具有一定業(yè)務(wù)身份的人員、具有一定職務(wù)身份的人員、其他知悉他人商業(yè)秘密的人員。主體的身份不同，其實施侵犯行為的社會危害程度也不同，在處刑上應(yīng)有所不同。對此，法律應(yīng)采取明示的立法方式，以切實達(dá)到規(guī)制公民行為的目的。

第三，關(guān)于法定刑。行為性質(zhì)不同、主體身份不同，所承擔(dān)的刑事責(zé)任也不相同。比如，向外國的企業(yè)或組織泄露商業(yè)秘密的行為顯然要比其他的泄露行為社會危害更大，所以對此行為要體現(xiàn)嚴(yán)懲的原則；具有一定業(yè)務(wù)或職務(wù)身份的人實施的此類行為同樣也比一般人所實施的類似行為社會危害更大，因此，具有特定身份的人員應(yīng)承擔(dān)比一般人更重的刑事責(zé)任。對此，可以根據(jù)具體行為的危害性或程度上的差別適當(dāng)確定各具體犯罪的法定刑。

第四，宜將“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”明確化。此種明確，以立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行為宜，以便于法律適用的統(tǒng)一，更好地保障被告人的合法權(quán)益。

第五，在起訴方式上，宜取“告訴乃論”的方式，理由如前所述。

第六，宜對“商業(yè)秘密”與“國家秘密”的界限作出界定，或者明確一行為在競合情況下的法律適用原則。

結(jié)束語

雖然刑事立法追求穩(wěn)定性，但還是應(yīng)該盡量做到疏密有致，以遏制司法擅斷，更有效地保護(hù)公民的自由與權(quán)益。當(dāng)然，理論上理想的體制未必能在實踐中產(chǎn)生理想的效果，但如果體制上就沒有合理性可言，實踐中又如何能夠追求理想的效果呢？商業(yè)秘密的刑事立法也是如此。

「參考文獻(xiàn)

［1］ 蔡敦銘：《刑法分則論文選輯》 （臺） 五南圖書出版公司1972年版，第478頁。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第18頁。

外國刑法論文范文6

內(nèi)容提要: 刑法學(xué)者就削減死刑達(dá)成共識后， 應(yīng)當(dāng)以削減死刑的理念指導(dǎo)刑法解釋， 抓住所有機(jī)會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論; 應(yīng)當(dāng)向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中; 應(yīng)當(dāng)向決策者證實死刑的弊害， 并提出相應(yīng)替代措施， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

一、問題的提出

近些年來， 刑法學(xué)者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學(xué)者對死刑進(jìn)行全面、深入研究， 出版了有關(guān)死刑的專著， 發(fā)表了有關(guān)死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學(xué)界舉行關(guān)于死刑問題的研討會， 且已達(dá)成如下共識: 大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下， 嚴(yán)格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。(3) 刑法學(xué)界與境外刑法學(xué)者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會議， 也達(dá)成削減甚至廢除死刑的共識。(4) 在相關(guān)場合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對判處或者可能判處死刑的個案， 通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當(dāng)?shù)玫匠浞终J(rèn)可， 所取得的成效應(yīng)當(dāng)獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達(dá)致削減和盡快廢止死刑的目標(biāo)， 今后應(yīng)當(dāng)做什么? 或者說， 刑法學(xué)者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻(xiàn)?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部進(jìn)一步討論應(yīng)否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學(xué)者。如果刑法學(xué)者沒有就削減死刑達(dá)到共識， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據(jù)。但是， 既然我國刑法學(xué)界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達(dá)成了共識， 便沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部就應(yīng)否削減死刑的問題進(jìn)行無休止的討論。再如， 于中國現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學(xué)界內(nèi)部或者與境外學(xué)者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學(xué)界達(dá)到削減死刑的共識， 并反復(fù)聲稱達(dá)到共識， 也難以收到更好的成效。如果認(rèn)為認(rèn)為刑法學(xué)者只能做前述工作， 也不符合現(xiàn)實。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠(yuǎn)。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進(jìn)削減甚至廢止死刑的進(jìn)程?

在本文看來， 刑法學(xué)者為削減死刑所應(yīng)做的工作， 可以從兩個方面考慮: 一是在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么? 二是在現(xiàn)行刑法之外， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內(nèi)的死刑削減

顯然， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結(jié)論， 即應(yīng)當(dāng)將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結(jié)論， 從而使削減死刑的理念得以實現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結(jié)論， 就不可能達(dá)成削減死刑的目標(biāo)。也不要認(rèn)為， 只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中， 就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現(xiàn)行刑法的存續(xù)期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對具體條文的解釋結(jié)論是應(yīng)當(dāng)適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜社會與重視人權(quán)的法治時代， 不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因為“法律應(yīng)當(dāng)是客觀的， 這一點是一個法律制度的精髓?！?[1 ] (P50) 如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對刑法的解釋必須以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋者應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導(dǎo)、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學(xué)， 充其量是一種“文字法學(xué)”， 甚至不成其為法學(xué)。即使有時得出了合理結(jié)論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關(guān)死刑的刑法條款時， 也必須以削減死刑的理念為指導(dǎo)。

然而， 在現(xiàn)實的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認(rèn)同的刑法理念得出某種解釋結(jié)論的現(xiàn)象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少沒有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結(jié)論。茲舉幾例作簡要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規(guī)定: “判處死刑緩期執(zhí)行的， 在死刑緩期執(zhí)行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現(xiàn)， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實的， 由最高人民法院核準(zhǔn)， 執(zhí)行死刑?！毙谭▽W(xué)者對其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先， 關(guān)于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學(xué)者主張削減死刑， 就不能單純進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預(yù)備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因為在設(shè)有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下， 限制死刑的當(dāng)務(wù)之急是限制執(zhí)行死刑; 另一方面， 這一解釋結(jié)論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對， 但由于乙反復(fù)勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預(yù)備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn)， 根據(jù)死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對甲執(zhí)行死刑?？梢姡?如果為了減少死刑執(zhí)行， 并為了使對甲不執(zhí)行死刑的做法與第50 條相符合， 就應(yīng)作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預(yù)備行為?！蓖瑯?， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A ， 而且對A 動手動腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導(dǎo)致B受傷。考慮到A 的表現(xiàn)與死緩制定的精神， 也應(yīng)認(rèn)為不宜對A 執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規(guī)定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望， 只有對抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應(yīng)是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪?！边@樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認(rèn)為舊刑法的標(biāo)準(zhǔn)不明確， 而非標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷。既然如此， 就應(yīng)當(dāng)圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對“故意犯罪”進(jìn)行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因?qū)嵤┝斯室夥缸铮?該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重時， 應(yīng)當(dāng)排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪， 而且不包含預(yù)備行為。或許有人認(rèn)為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權(quán)解釋作出結(jié)論。其實沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當(dāng)然不同于用語的通常含義， 如果解釋結(jié)論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權(quán)解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當(dāng)然無需所謂有權(quán)解釋。第三， 刑法學(xué)者認(rèn)為理當(dāng)作出某種解釋， 但又認(rèn)為必須作出有權(quán)解釋時， 可能是基于兩個方面的原因: 一是因為自己的解釋結(jié)論沒有法律效力; 二是因為自己的解釋結(jié)論屬于類推解釋(時常有人指出， 某種行為沒有處罰根據(jù)， 需要立法或司法機(jī)關(guān)作出有權(quán)解釋) ， 換言之， 人們要求有權(quán)解釋時， 總是因為自己不能作出這種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權(quán)解釋。可是， 其一， 刑法學(xué)者的解釋結(jié)論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導(dǎo)司法實踐， 并不是任何妥當(dāng)?shù)膶W(xué)理解釋都必須轉(zhuǎn)化為有權(quán)解釋。其二， 理論上不能得出的結(jié)論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機(jī)關(guān)在制定刑法時可以設(shè)立法律擬制規(guī)定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定， 但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對現(xiàn)有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內(nèi)進(jìn)行解釋， 決不能進(jìn)行類推解釋， 否則就損害了國民的預(yù)測可能性， 侵害了國民的行動自由。例如， 刑法第237 條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女， 即使出現(xiàn)了強(qiáng)制猥褻男子的行為， 立法機(jī)關(guān)也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機(jī)關(guān)可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應(yīng)受罪刑法定原則的制約。所以， 對刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學(xué)者， 不必求助于有權(quán)解釋。

其次， 如果在死刑緩期執(zhí)行期間， 先有重大立功表現(xiàn)， 后又故意犯罪的， 應(yīng)如何處理? 由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當(dāng)即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應(yīng)認(rèn)為， 對上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面， 既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權(quán)力， 故在上述情況下， 應(yīng)限制死刑執(zhí)行權(quán)的適用， 即不得執(zhí)行死刑。另一方面， 規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行， 既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機(jī)遇， 當(dāng)然不應(yīng)執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當(dāng)， 宜應(yīng)減為無期徒刑?；谏鲜隼碛桑?對先有故意犯罪， 后有重大立功表現(xiàn)的， 也不宜執(zhí)行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑? 由于刑法對前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”， 而沒有對第三種情況作相同規(guī)定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實的， 不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念， 也應(yīng)當(dāng)在此問題上實現(xiàn)其理念， 即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一， 規(guī)定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執(zhí)行”， 如果沒有等到二年期滿后就執(zhí)行， 是否違反死緩的本質(zhì)?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)， 沒有等到二年期滿就執(zhí)行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當(dāng)然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑， 可能因為故意犯罪與執(zhí)行死刑的時間間隔長， 而出現(xiàn)根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑， 但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權(quán)衡利弊， 尤其是為了減少死刑執(zhí)行，應(yīng)承認(rèn)故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應(yīng)如何處理的問題。如果認(rèn)為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂而不為! ?

例二: 結(jié)果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結(jié)果加重犯， 現(xiàn)實中許多犯罪是因為發(fā)生了加重結(jié)果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對基本犯規(guī)定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結(jié)果加重犯的成立范圍， 便可以導(dǎo)致死刑判決大為縮少。但如果機(jī)械地、形式地理解刑法條文， 必然擴(kuò)大結(jié)果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當(dāng)大的解釋空間。

其一， 應(yīng)當(dāng)探討結(jié)果加重犯的立法理由， 說明對結(jié)果加重犯規(guī)定的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任的殘渣。結(jié)果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內(nèi)的普通現(xiàn)象。過重的表現(xiàn)為， 雖然一般認(rèn)為結(jié)果加重犯是故意的基本犯與過失的結(jié)果犯的結(jié)合， 但結(jié)果加重犯的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規(guī)定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規(guī)定的強(qiáng)盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對過失致死罪規(guī)定了罰金刑， 但第240 條規(guī)定， 強(qiáng)盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規(guī)定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規(guī)定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規(guī)定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規(guī)定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結(jié)果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險性說， 即具有一定傾向(在經(jīng)驗上內(nèi)在著發(fā)生加重結(jié)果的類型的、高度的危險性)的故意犯， 作為其傾向的現(xiàn)實化而造成了加重結(jié)果。[2 ] (P45) 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 危險性說比單純從發(fā)生了加重結(jié)果或者行為人對加重結(jié)果具有過失予以說明的學(xué)說， 具有優(yōu)勢。但是， 這種說明存在兩個方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結(jié)果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應(yīng)認(rèn)為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險。可是， 在發(fā)生了死亡結(jié)果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴(yán)重， 這顯然只是因為發(fā)生了加重結(jié)果。而行為人對加重結(jié)果僅有過失， 結(jié)局仍然是僅因過失發(fā)生了加重結(jié)果而加重法定刑。其二， 危險性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險? 對此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認(rèn)識到基本犯有發(fā)生加重結(jié)果的危險? 如果要求認(rèn)識， 就難以與更重類型的結(jié)果犯相區(qū)別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認(rèn)識到其傷害行為具有導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的危險性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認(rèn)識， 則既不能說明結(jié)果加重犯的法定刑加重根據(jù)， 也不符合責(zé)任主義原則。危險性說以外的學(xué)說， 也都不能說明結(jié)果加重犯的加重根據(jù)。既然如此， 就不能不承認(rèn)， 結(jié)果加重犯的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任在各國刑法中的殘渣。認(rèn)識這一點， 就為限制結(jié)果加重犯的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)。因為“有利的應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充， 不利的應(yīng)當(dāng)限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責(zé)任主義也是刑法的基本原則， 結(jié)果責(zé)任違背了責(zé)任主義; 既然結(jié)果加重犯是結(jié)果責(zé)任的殘渣， 理當(dāng)限制結(jié)果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒有發(fā)生加重結(jié)果的特別危險， 只是由于偶然原因?qū)е录又亟Y(jié)果時， 不承認(rèn)結(jié)果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結(jié)果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結(jié)果加重犯的成立范圍; 而要限制結(jié)果加重犯的范圍， 必須采取危險性說。根據(jù)危險性說， 只在當(dāng)內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險性現(xiàn)實化為加重結(jié)果時， 才成立結(jié)果加重犯。例如， 行為人對被害人實施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對于行為人在實施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結(jié)果的， 原則上不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對加重結(jié)果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 并嚴(yán)格與過失的結(jié)果加重犯相區(qū)分， 進(jìn)而論證對于過失的結(jié)果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對于是否存在故意的結(jié)果加重犯， 一直存在爭議。[3 ] (P17) 本文認(rèn)為， 根據(jù)我國的刑事立法與司法實踐， 承認(rèn)存在故意的結(jié)果加重犯實屬理所當(dāng)然(當(dāng)然并不是承認(rèn)任何結(jié)果加重犯都是故意的結(jié)果加重犯) 。例如， 從當(dāng)前的局面來看， 承認(rèn)搶劫致人重傷、死亡的故意的結(jié)果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據(jù)刑法第236 條的規(guī)定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結(jié)果加重犯， 不能分配給過失的結(jié)果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大， 報應(yīng)與預(yù)防的必要性截然不同， 所以， 對于過失的結(jié)果加重犯不能與故意的結(jié)果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短， 才將過失的結(jié)果加重犯與故意的結(jié)果加重犯規(guī)定于一個法定刑中， 判處死刑時應(yīng)領(lǐng)會法律的精神。

其四， 必須將結(jié)果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國刑法中的結(jié)果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結(jié)果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質(zhì)的區(qū)別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規(guī)定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結(jié)果加重犯中的致使公私財產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結(jié)果進(jìn)而規(guī)定一個加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) ?？墒牵?故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失的除外) 。因此， 應(yīng)當(dāng)將致人傷亡與使財產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財產(chǎn)損失的加重結(jié)果的， 也不宜分配結(jié)果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較， 過失造成財產(chǎn)的加重結(jié)果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴(yán)重后果”作為加重結(jié)果規(guī)定一個加重法定刑。人們常常認(rèn)為， 其中的“嚴(yán)重后果”除致人傷亡外， 還包括財產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“嚴(yán)重后果”不包含財產(chǎn)損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節(jié)加重犯。

由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的認(rèn)定不同， 會影響死刑的適用， 而且對“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節(jié)”， 必然導(dǎo)致死刑的適用增加。死刑削減論者應(yīng)當(dāng)合理限制上述“情節(jié)”的范圍， 并闡明限制的根據(jù)。

首先， 刑法的目的是保護(hù)法益， 分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護(hù)特定的法益， 所以， 應(yīng)當(dāng)從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時， 也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結(jié)果為例。某種結(jié)果是否對刑法所保護(hù)的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結(jié)合主客觀兩個方面進(jìn)行具體判斷。換言之， 某種結(jié)果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結(jié)果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財產(chǎn)損害， 并不阻止過失造成的財產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失除外) 。因此， 過失造成財產(chǎn)損害的， 不能適用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性) 是由符合構(gòu)成要件的事實來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財產(chǎn)的行為; 所以， 過失造成的財產(chǎn)損害， 不是對刑法所保護(hù)的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié)， 否則必然擴(kuò)大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。因為根據(jù)刑法第65 條的規(guī)定， 累犯是法定從重處罰情節(jié)， 而非加重處罰情節(jié); 除刑法分則的特別規(guī)定外， 再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)， 則導(dǎo)致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰， 而上述做法導(dǎo)致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據(jù)刑法第127 條和第65 條的規(guī)定， 對于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內(nèi)從重處罰; 如果認(rèn)為累犯屬于法定刑升格的情節(jié)， 那么， 就導(dǎo)致對盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴(yán)重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之， 死刑削減論者面對有關(guān)死刑的條款時， 必須抓住所有機(jī)會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論。惟有如此， 才能在現(xiàn)行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當(dāng)然， 解釋者必須同時注重刑法條文的協(xié)調(diào)， 不能導(dǎo)致條文之間的矛盾， 以能實現(xiàn)刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關(guān)于最嚴(yán)重犯罪的死刑規(guī)定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴(yán)重程度次之的死刑規(guī)定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結(jié)論一定要使刑法條文協(xié)調(diào)一致。再如， 對于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問題， 要通過對刑法分則相關(guān)條文就法定刑升格條件的詳細(xì)規(guī)定進(jìn)行歸納整理， 使“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當(dāng)刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為法定刑升格條件時， 解釋者也應(yīng)當(dāng)從上述幾個方面來判斷情節(jié)是否嚴(yán)重、是否特別嚴(yán)重。[4 ] (P243)

按理說， 不會有人否認(rèn)刑法解釋應(yīng)當(dāng)以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內(nèi)心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結(jié)論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結(jié)論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因為不善于運(yùn)用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結(jié)論。由此可知， 善于運(yùn)用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對立。所以， 解釋者為了達(dá)致削減死刑的目標(biāo)， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內(nèi)心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對刑法條文的先前理解， 導(dǎo)致解釋結(jié)論不符合理念?！跋鄬τ诓门械淖至x， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對其責(zé)難， 因為所有的理解都是從一個先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進(jìn)論證中， 而且隨時準(zhǔn)備作修正?！?[5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會比較寬泛， 而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進(jìn)行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實案件， 便可以堅持這種先前理解。但是， 當(dāng)自己的先前理解有悖刑法理念時， 必須放棄它; 當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時， 也必須放棄它; 當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論， 再將新的解釋結(jié)論置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進(jìn)行檢驗， 直到得出滿意的結(jié)論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導(dǎo)致不能根據(jù)生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應(yīng)當(dāng)懂得， 生活事實在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化?！耙粋€制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞€排他性的正確解釋， 一個將從這個制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義， 這是徹底錯誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認(rèn)為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性， 不斷接受經(jīng)由生活事實所發(fā)現(xiàn)的法律含義， 從而實現(xiàn)刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時認(rèn)為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實， 從法律邏輯上說， 即使對現(xiàn)行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實上不適用死刑。所以， 即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規(guī)定的是相對確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現(xiàn)行刑法中存在絕對的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié)， 也可以適用刑法第63 條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現(xiàn)， 相反， 任何刑法都有相當(dāng)大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內(nèi)容也可以隨著時代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現(xiàn)行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現(xiàn)實來考慮， 法官不可能做到這一點， 因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑， 不是法官與學(xué)界可以自行左右的， 還需要民眾的認(rèn)同、決策者的認(rèn)可?？梢钥隙ǖ氖?， 死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當(dāng)大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個方面的問題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價值， 是時代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價值， 另一方面， 如果價值發(fā)生變化， 刑法也隨之發(fā)生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態(tài)是該社會的社會意識的忠實反映; 關(guān)于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化， 某個時代的、某個組織起來的共同體認(rèn)為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會的道德態(tài)度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會構(gòu)造上或者社會意識上的變化?！?[8 ] (P11) 刑罰機(jī)能的發(fā)揮， 依賴于現(xiàn)階段民眾意識的認(rèn)同?！叭绻塘P不符合國民的‘規(guī)范意識’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機(jī)能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識的認(rèn)同。法學(xué)精英不要動輒認(rèn)為民意錯了; 而且， 即使民意“錯了”， 也不能不理會民意， 而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當(dāng)然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且， 根據(jù)罪刑法定原則， 對刑法用語的解釋， 首先應(yīng)當(dāng)挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預(yù)測可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認(rèn)同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認(rèn)同削減死刑， 甚至主張增加死刑， 死刑便難以廢止?！叭缤彼袧q有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當(dāng)時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結(jié)果和國民的心理狀態(tài)”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統(tǒng)治時期令人震驚的濫用死刑的事實， 另一個重要原因是， 二戰(zhàn)結(jié)束后公眾對死刑的態(tài)度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴(yán)重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因為民意要求對少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學(xué)者大谷實所言: “為維持社會秩序， 滿足社會的報復(fù)感情， 維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對其予以重視?，F(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因為， 有關(guān)死刑存廢的問題， 應(yīng)根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”在日本，“‘二戰(zhàn)’以后， 以個人尊嚴(yán)為基調(diào)的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來， 社會意識在發(fā)生變化， 與此相應(yīng)， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達(dá)到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處死刑的個案時， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習(xí)慣于認(rèn)為， 民眾不懂法， 法官應(yīng)頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會的穩(wěn)定密切相關(guān)。在強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定壓倒一切”的中國， 國家一定會關(guān)注民眾的輿論。當(dāng)民眾普遍認(rèn)為一個罪犯應(yīng)當(dāng)判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時， 國家總會擔(dān)心民眾在輿論上的公憤轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實社會秩序的不穩(wěn)定， 因而要求對罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩(wěn)定。相反， 如果民意普遍認(rèn)為沒有必要判處死刑， 國家不會至少一般不會要求司法機(jī)關(guān)判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻(xiàn)， 他意識到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結(jié)就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會， 以大量國際性調(diào)查作為依據(jù)， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無關(guān)系。他還寫了許多文章， 在電臺與電視上就死刑問題發(fā)表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實際上， “法國廢除死刑時百分?jǐn)?shù)之六十的法國人反對， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會的法律文化基礎(chǔ)”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學(xué)者的采訪時， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學(xué)術(shù)著作和論文， 更要注重運(yùn)用文學(xué)作品和影視作品， 因為后者的受眾面更廣， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經(jīng)驗， 一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會對死刑問題的反思。他還認(rèn)為， 僅有法學(xué)家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發(fā)動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑， 比如， 著名運(yùn)動員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責(zé)怪民眾。法學(xué)精英可以認(rèn)為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團(tuán)的罪惡和不安的安全閥。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學(xué)精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由， 不理會民意。責(zé)斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ溃?民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學(xué)者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學(xué)精英。

另一方面， 關(guān)于削減甚至廢止死刑的觀點， 不能只是反應(yīng)在學(xué)術(shù)專著與論文中。⑧因為， 國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當(dāng)然會有個別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現(xiàn)場報告， 讓僅僅回蕩在刑法學(xué)界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認(rèn)識削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎(chǔ)。誠然， 普通民眾了解法學(xué)與法律思維的興趣， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如了解文學(xué)、歷史、地理、藝術(shù)、音樂的興趣; 普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧， 但決不能因為不懂法學(xué)知識產(chǎn)生內(nèi)疚。所以， “打算使初學(xué)者或外行了解法學(xué)或法律思維， 誰就會感到， 相比其他科學(xué)， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進(jìn)程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二， 向決策者證實死刑的弊害， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對死刑的廢止起著至關(guān)重要的作用。如果立法機(jī)關(guān)的多數(shù)人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進(jìn)程， 如果當(dāng)時的法國總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案， 至少會推遲相當(dāng)時間。

如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應(yīng)當(dāng)削減死刑， 而缺乏實證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實證材料證明死刑導(dǎo)致惡性案件上升， 或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當(dāng)然會認(rèn)為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續(xù)將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應(yīng)符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應(yīng)削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質(zhì)精神生活水平、中國的社會治安現(xiàn)狀， 都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當(dāng)理由。

無數(shù)事實表明， 實證結(jié)論對刑事政策、刑罰制度的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰(zhàn)后， 隨著人權(quán)意識的高漲， 在美國， 醫(yī)療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀(jì)60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴(yán)重的社會問題， 同時明顯存在常習(xí)犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會學(xué)家馬丁遜(Martinson) 提出的關(guān)于對過去的犯罪處遇方法的研究報告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對犯罪人的改善沒有效果， 使醫(yī)療模式受到強(qiáng)烈沖擊。于是， 以報應(yīng)、隔離(無害化) 或者抑止(一般預(yù)防加上懲罰論， 排除特別預(yù)防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫(yī)療模式的過程中， 社會學(xué)家馬丁遜的實證報告起到了非常關(guān)鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見， 只有以勝于雄辯的事實證明了死刑的弊害， 證實死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會將死刑視為維持社會治安的有效手段， 更不會將多判死刑視為政績。

與此同時， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會治安形勢嚴(yán)峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時提出相應(yīng)的替代手段即在決策者看來可以有效維護(hù)社會治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會得以實現(xiàn)的。事實上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當(dāng)時不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認(rèn)為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現(xiàn)了以可以假釋的無期徒刑、重?zé)o期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構(gòu)想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應(yīng)為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學(xué)年會的論文， 應(yīng)《當(dāng)代法學(xué)》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當(dāng)代法學(xué)》讀者批閱。

①為了行文簡便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來， 第50 條之所以沒有對第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因為第48 條已經(jīng)寫明死緩為“緩期二年執(zhí)行”。

③對一些即使發(fā)生了加重結(jié)果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認(rèn)定為結(jié)果加重犯的余地?；蛟S有人認(rèn)為， 這樣會導(dǎo)致結(jié)果加重犯的認(rèn)定存在雙重標(biāo)準(zhǔn)， 因而不合適。但是， 仔細(xì)閱讀刑法條文就會發(fā)現(xiàn)， 結(jié)果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結(jié)果加重犯， 另一類是法定刑適當(dāng)甚至偏輕的結(jié)果加重犯。如果說前者是結(jié)果責(zé)任的殘渣， 后者則并非如此。因此， 對于前者的認(rèn)定理當(dāng)嚴(yán)格限制， 而對于后者的認(rèn)定則無嚴(yán)格限制的必要。

④關(guān)于將情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學(xué)出版社2004 年版， 第239 頁以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規(guī)定， 嚴(yán)重違反刑法第65 條， 應(yīng)予撤銷。

⑥此外， 也不能將動機(jī)等主觀因素評價為法定刑升格的情節(jié)， 因為動機(jī)等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節(jié)。

⑦當(dāng)然， 在現(xiàn)階段還不可能真正做到這一點。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現(xiàn)行刑法內(nèi)不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因為只有專著與論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學(xué)界內(nèi)部也不主張學(xué)者寫普及讀物之類的作品。

⑨醫(yī)療模式認(rèn)為， 犯罪人是具有某種病態(tài)的患者， 為了使之成為對社會有益的成員， 在處遇中對其進(jìn)行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療模式進(jìn)行反省， 不應(yīng)重視對犯罪人的改善， 而要重視通過嚴(yán)格執(zhí)行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對行為自由的限制， 但是對于犯罪人的其他權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

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[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .

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