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行政復(fù)議的基本概念范文1

行政不作為的基本概念

行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)，并且在程序上沒(méi)有明確意思表示的行政行為。例如對(duì)申請(qǐng)不予答復(fù)、拖延履行救助義務(wù)。它包涵以下五層含義：

1.行政主體必須負(fù)有某種義務(wù)，即行政主體必須負(fù)有某種被期待的義務(wù)，這種被期待的義務(wù)來(lái)自一定的法律規(guī)定和法律事實(shí)。

2.行政主體未履行的是具體的法定作為義務(wù)。行政主體根據(jù)法律法規(guī)負(fù)有抽象的作為義務(wù)，但這僅是抽象意義上的，不能作為認(rèn)定行政不作為的依據(jù)。抽象的法定作為義務(wù)有待于當(dāng)事人的申請(qǐng)或者行政主體主動(dòng)的依職權(quán)行為而轉(zhuǎn)化為具體的法定作為義務(wù)。

3.行政主體必須具有履行相關(guān)法定義務(wù)的能力，這是行政不作為存在的前提。如果行政主體不具有履行法定義務(wù)的能力，法律當(dāng)然不能強(qiáng)制要求其承擔(dān)不作為的法律后果。

4.行政主體未履行特定義務(wù)。所謂未履行，是指根據(jù)自身?xiàng)l件能夠履行義務(wù)而出于故意或過(guò)失沒(méi)有履行的情形。應(yīng)注意與不能履行相區(qū)別，不能履行是指在沒(méi)有能力履行法定義務(wù)的情形。

5.行政不作為具體表現(xiàn)為程序方面的不作為。程序方面的不作為是指行政主體對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)沒(méi)有作出實(shí)體決定的行為，既包括沒(méi)有作出任何明確的意思表示，也包括沒(méi)有完成一系列的程序行為，尤其包括未完成具有實(shí)體決定性質(zhì)的最后行為。

行政不作為與相近概念的區(qū)別

一、行政不作為與否定性作為的區(qū)別。

1.性質(zhì)不同。在行政法學(xué)中，劃分作為與不作為是有一定標(biāo)準(zhǔn)的，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該體現(xiàn)在程序上，只要行政主體作出了一系列程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映的結(jié)果是為或不為，都應(yīng)該是行政作為；反之，就是行政不作為。從行為外在的表現(xiàn)形式來(lái)區(qū)分作為與不作為是較為科學(xué)和合理的，它與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)相對(duì)應(yīng)。行政機(jī)關(guān)接受申請(qǐng)后應(yīng)履行的法定職責(zé)是及時(shí)進(jìn)行審查，而非直接予以登記、發(fā)證、注冊(cè)，審查完畢并作出程序意義上的規(guī)范的答復(fù)，就是已經(jīng)履行了法定職責(zé)。至于不予準(zhǔn)許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內(nèi)容的范疇，行政相對(duì)人可以以不服不予準(zhǔn)許的決定為由提起行政訴訟，而不應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)。可見(jiàn)，從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。

2.對(duì)于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質(zhì)不同，那么對(duì)這兩種案件的審理方式自然有很大區(qū)別。在司法實(shí)踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應(yīng)申請(qǐng)行政行為，具體包括頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資格證、登記、批準(zhǔn)、注冊(cè)等等；第二類：行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件；第三類：具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為案件，例如行政裁決、行政復(fù)議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，因此，行政機(jī)關(guān)可能存在不予答復(fù)、拖延履行或作出否定性決定的情況。對(duì)于不作為行政案件的司法審查應(yīng)圍繞被訴行政機(jī)關(guān)職責(zé)的履行進(jìn)行，主要審查被訴行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)、是否具有地域上的管轄權(quán)、是否具備履行義務(wù)的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定職責(zé)的事實(shí)，此類案件應(yīng)由行政相對(duì)人對(duì)向被訴行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)這一事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。而審理否定性作為的行政案件應(yīng)主要針對(duì)否定性決定這一具體行政行為進(jìn)行審查，由被訴行政機(jī)關(guān)舉證說(shuō)明作出否定性決定所依據(jù)的事實(shí)、法律以及執(zhí)法程序。

3.對(duì)兩類案件審理后的處理方式不同。根據(jù)行政訴訟法第五十四條規(guī)定，對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不履行或拖延履行法定職責(zé)的，應(yīng)判決其在一定期限內(nèi)履行；對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)作出的否定性決定存在主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序情形的，應(yīng)判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。

二、行政不作為與不履行法定職責(zé)的區(qū)別。

1.調(diào)整范圍不同。不履行法定職責(zé)范圍非常狹小，只是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的職責(zé)。行政不作為的范圍要比不履行法定職責(zé)大得多，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，還包括法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有規(guī)定的基于行政管理而產(chǎn)生的義務(wù)。

2.法律后果不同。對(duì)行政不作為的處理方式有二種：（1）判決駁回訴訟請(qǐng)求，被告不作為的理由不能成立的，駁回原告的訴訟請(qǐng)求；（2）判決確認(rèn)違法。

對(duì)不履行法定職責(zé)的處理方式有三種：行政管理相對(duì)人將不履行法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)到法院，法院對(duì)其處理方式除上述兩種外，還有一種是依據(jù)行政訴訟法第五十四條和有關(guān)司法解釋規(guī)定，判決履行，同時(shí)應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難以確定期限的除外。

行政不作為的訴訟救濟(jì)

一、行政不作為的訴訟范圍。

基于“有權(quán)利即有救濟(jì)”的理念，對(duì)因行政不作為給予的救濟(jì)范圍應(yīng)力求完整、全面和周到。其內(nèi)容包括復(fù)議救濟(jì)、訴訟救濟(jì)和賠償救濟(jì)三方面。綜觀世界各國(guó)行政法制的發(fā)展進(jìn)程，多數(shù)國(guó)家已將行政不作為納入其行政訴訟范疇，以保障公民享有最終的司法救濟(jì)權(quán)。

二、對(duì)不作為案件的審理。

行政不作為包括：(1)應(yīng)當(dāng)履行法定義務(wù)而不履行。(2)不僅要履行作為義務(wù)，還要履行法律規(guī)定的職務(wù)責(zé)任。在不作為案件的審理過(guò)程中，經(jīng)常被混淆的不作為就是等同于不履行法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的作為是被動(dòng)的，只有當(dāng)行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)的作為與否才是案件的判斷的基礎(chǔ)。

首先，原告必須提供表明其有向被訴行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)要求履行職責(zé)的依據(jù)及行政機(jī)關(guān)有法定履行職責(zé)義務(wù)的法律依據(jù)。

其次，申請(qǐng)的目的是履行法定作為義務(wù)的。在時(shí)效上應(yīng)當(dāng)依法律規(guī)定經(jīng)過(guò)作為的時(shí)間屆滿后，法無(wú)明文規(guī)定的，最長(zhǎng)不超過(guò)60天作出具體行政行為，超過(guò)時(shí)效為不作為成立。

再次，對(duì)要求履行職責(zé)的訴訟。這種訴訟除了審查上述不作為成立與否外，還要審查行政機(jī)關(guān)是否具備履行能力、條件，履行的程序及要件是否完備。

最后，在行政合同中的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)作為法定職責(zé)以外的行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，該職責(zé)是由行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人雙方共同設(shè)定。只要內(nèi)容合法就應(yīng)當(dāng)履行。該項(xiàng)行為履行與否也應(yīng)當(dāng)受到司法監(jiān)督。行政機(jī)關(guān)不履行合同義務(wù)的，或不完全履行合同義務(wù)，就可以推定其不作為。

三、行政不作為案件的判決。

行政不作為的案件經(jīng)審理應(yīng)當(dāng)作出如下處理：

1.“不作為”成立的，當(dāng)事人不要求履行法定職責(zé)的，應(yīng)判決行政義務(wù)機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)作為（包括答復(fù)、頒證等），并宣告其不作為違法。對(duì)于無(wú)法定義務(wù)的機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)或在申請(qǐng)之日滿60天不予申請(qǐng)人書面答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)視為其“不作為”違法，并予以宣告。

行政復(fù)議的基本概念范文2

第一，與法理相聯(lián)系。法理即法的一般理論，特別是有關(guān)我國(guó)社會(huì)主義法的理論包括法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、形式以及法的制定和實(shí)施等基本概念、規(guī)律和原理。學(xué)習(xí)行政法的概念、淵源、地位、性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)回顧法理學(xué)的有關(guān)內(nèi)容，行政法是調(diào)整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關(guān)系的法律規(guī)范，而法是國(guó)家制定和認(rèn)可的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)則。行政法是法的一個(gè)分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)等。在學(xué)習(xí)行政法在法律體系中的地位時(shí)，結(jié)合法理中法律體系的內(nèi)容，明確行政法是四大部門法之一。我國(guó)行政法屬于社會(huì)主義法的類型。為了更好地認(rèn)識(shí)依法行政的、內(nèi)涵，可重新認(rèn)識(shí)法理中關(guān)于社會(huì)主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，這樣才能深刻領(lǐng)會(huì)依法行政和法的基本要求是一脈相承的、

第二，和憲法相聯(lián)系憲法是國(guó)家的根本大法，主要規(guī)定國(guó)家的本質(zhì)和形式，國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織，職權(quán)和基本制度，以及國(guó)家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對(duì)手其它部門法與憲法的關(guān)系而言，行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學(xué)習(xí)行政法律關(guān)系時(shí)，我們知道，作為法律關(guān)系一方的行政機(jī)關(guān)享有行政職權(quán)，并具有行政強(qiáng)制力，對(duì)依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來(lái)源于憲法，憲法明確規(guī)定了國(guó)務(wù)院和地方人民政府管理社會(huì)的權(quán)利，并賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力。此外，憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關(guān)教育、計(jì)生、環(huán)保、勞動(dòng)等問(wèn)題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動(dòng)法產(chǎn)生的依據(jù)。

第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法是我國(guó)四大法律部門，它們調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同，基本原則不同，規(guī)定的內(nèi)容也不同，學(xué)習(xí)行政法，如果能和其它三個(gè)部門法相比較，則能突出行政法的特點(diǎn)，有助于領(lǐng)會(huì)行政法的實(shí)質(zhì)。

我國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，在民事活動(dòng)中，平等主體間的法律地位是平等的，我國(guó)《民法通則》明確規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償，誠(chéng)實(shí)信用的原則”。民法中除規(guī)定作為民事主體應(yīng)具備的條件外，還規(guī)定大量的民事行為規(guī)則，如規(guī)則、合同成立的規(guī)則。違反民法的規(guī)定要承擔(dān)民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。刑法調(diào)整的是觸犯刑法產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系，公民和單位可成為刑事法律關(guān)系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t。具體分為十章如危害國(guó)家安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪等。觸犯刑法要承擔(dān)的刑事法律責(zé)任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利等。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過(guò)程中形成的經(jīng)濟(jì)權(quán)限和責(zé)任關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體包括享有經(jīng)濟(jì)決策和調(diào)控權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和企業(yè)單位以及進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)組織。經(jīng)濟(jì)法遵循資源優(yōu)化配置原則、國(guó)家干預(yù)原則、社會(huì)本位原則、公平效益等原則。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容主要包括經(jīng)濟(jì)組織法、市場(chǎng)調(diào)控法、宏觀調(diào)控法，市場(chǎng)分配法，確立了如證券、保險(xiǎn)、獎(jiǎng)勵(lì)等多項(xiàng)行為規(guī)則，違反經(jīng)濟(jì)法要承擔(dān)賠償損失等經(jīng)濟(jì)責(zé)任。行政法在主體、調(diào)整對(duì)象、原則、內(nèi)容和責(zé)任方面不同于以上三個(gè)部門法，表現(xiàn)出自己的特點(diǎn)，它調(diào)整的是不平等的主體間的法律關(guān)系。法律關(guān)系的一方是享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機(jī)關(guān)是行政法律關(guān)系的主角，法律賦予它權(quán)力，規(guī)定它的行為規(guī)則，行政機(jī)關(guān)享有超越于被管理人的權(quán)力，可以單方做出影響對(duì)方權(quán)利義務(wù)的決定(而不象在民事活動(dòng)中，雙方當(dāng)亭人地位平等)，行政機(jī)關(guān)不經(jīng)對(duì)方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動(dòng)中雙方行為要經(jīng)雙方同意，如買賣行為。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)不是無(wú)條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機(jī)關(guān)做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規(guī)定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執(zhí)法行為。后者包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可，行政復(fù)議等。實(shí)施行政行為要求主體合法，有法律依據(jù)，內(nèi)容和程序合法。行政行為違法，承擔(dān)行政責(zé)任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認(rèn)錯(cuò)誤，消除影響等。第四、與行政訴訟法相聯(lián)系行政訴訟法是規(guī)定人民法院、訴訟參加人、其他訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動(dòng)、及在訴訟活動(dòng)中相互關(guān)系的法律規(guī)范。行政法是實(shí)體法，行政訴訟法是程序法。學(xué)習(xí)行政法時(shí)，應(yīng)密切注意行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定。行政法中對(duì)行政行為有兩種重要分類具體行政行為和抽象行政行為，行政行為和外部行政行為，聯(lián)系行政訴訟法中的受案范圍，應(yīng)明確、具體行政行為和外部行政行為是可的，抽象行政行為和行政行為是不可的。行政法中規(guī)定了行政行為的規(guī)則，如行為應(yīng)有法定依據(jù)，應(yīng)有充分證據(jù)，依據(jù)法定程序等，行政訴訟法則規(guī)定，無(wú)法定依據(jù)、證據(jù)不充分、違法法定程序的行政行為將被撤銷。行政法中要求行政先取證，后裁決，相應(yīng)的行政訴訟法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)舉證責(zé)任。學(xué)習(xí)行政法時(shí)，還應(yīng)注意在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，擁有行政權(quán)力，公民、法人和其他組織處于被管理者的地位，承擔(dān)服從的義務(wù)。在行政訴訟中，被管理人具有原告資格，行政機(jī)關(guān)只能作被告。

總之，學(xué)習(xí)行政法還可以與行政管理、行政賠償?shù)扔嘘P(guān)知識(shí)相聯(lián)系，為使不同年齡、不同層次的學(xué)生更好地學(xué)好行政法。筆者堅(jiān)信，只要我們共同探索學(xué)習(xí)行政法的決竅，一定能取得好的教學(xué)效果。

行政復(fù)議的基本概念范文3

黨的十六屆三中全會(huì)以來(lái)，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求，財(cái)政改革已由過(guò)去的以收入管理為中心轉(zhuǎn)向以支出管理改革為重點(diǎn)，財(cái)政職能由直接調(diào)控轉(zhuǎn)向宏觀的間接調(diào)控。近幾年政府各部門通過(guò)推進(jìn)部門預(yù)算、國(guó)庫(kù)集中支付制度、政府采購(gòu)制度等改革，形成了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的支出管理體制基本框架，有效地促進(jìn)了財(cái)政支出執(zhí)行的監(jiān)督管理和公共財(cái)政制度建設(shè)。部門預(yù)算、集中支付、政府采購(gòu)、投資審核是前提和基礎(chǔ)工作，財(cái)政支出的“追蹤問(wèn)效”則是以提高財(cái)政支出效率為落腳點(diǎn)。

一、財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)的基本概念

財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)是指運(yùn)用科學(xué)合理的評(píng)價(jià)方法、指標(biāo)體系和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)政府部門為履行職責(zé)所確定的目標(biāo)而使用財(cái)政資金的行為、過(guò)程及結(jié)果所進(jìn)行的綜合性考核和評(píng)價(jià)。政府財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)不僅包括政府組織的自我評(píng)價(jià)、上級(jí)評(píng)價(jià)、權(quán)力機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)，還應(yīng)當(dāng)包括相關(guān)專業(yè)的專家評(píng)價(jià)、中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行的評(píng)價(jià)等。財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)的主體是多元并存的，但是具體實(shí)施一項(xiàng)評(píng)價(jià)的主體應(yīng)按法定程序產(chǎn)生。實(shí)施評(píng)價(jià)的主體應(yīng)具有相應(yīng)的資格，具備專業(yè)勝任能力。

二、財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)的工作方案案例分析

政府財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)在一些西方國(guó)家已有了幾十年的發(fā)展歷史，但在我國(guó)還處在起步階段。一直處于改革開放的前沿，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，在克服無(wú)先例可循、無(wú)經(jīng)驗(yàn)可借鑒的情況下，廣東省在2003年8月至2005年12月先后組織了131個(gè)重點(diǎn)項(xiàng)目的績(jī)效評(píng)價(jià)試點(diǎn)，率先設(shè)立全國(guó)第一個(gè)省級(jí)財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，建立了財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)制度。

2003年起，財(cái)政部陸續(xù)出臺(tái)了《中央經(jīng)濟(jì)建設(shè)部門部門預(yù)算績(jī)效考評(píng)管理辦法》（試行）、《中央部門預(yù)算支出績(jī)效考評(píng)管理辦法（試行）》等財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)制度。2004年廣東省財(cái)政廳、審計(jì)廳、監(jiān)察廳、人事廳聯(lián)合制定了《廣東省財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)試行方案》。2006年廣州市財(cái)政局制定了《廣州市政府部門財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)辦法（試行）》。

依據(jù)政府部門財(cái)政支出績(jī)效評(píng)價(jià)辦法，具體部門在進(jìn)行績(jī)效評(píng)價(jià)時(shí)首先要制定自評(píng)工作方案，包括自評(píng)的目的、范圍、指標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)、方法及實(shí)施。下面以具體一個(gè)政府部門的績(jī)效評(píng)價(jià)自評(píng)方案為例介紹。

1、自評(píng)的目的

（一）為市政府考核本部門履行職責(zé)、實(shí)現(xiàn)績(jī)效目標(biāo)和財(cái)政資金使用、管理的有效性提供參考依據(jù)；

（二）為本部門完善工作機(jī)制、提高科學(xué)決策水平和使用財(cái)政資金的效益提供參考依據(jù)；

（三）為本部門編制下一年度預(yù)算以及市財(cái)政局審核本部門預(yù)算提供參考依據(jù)。

2、自評(píng)的范圍

具體為：對(duì)基本支出（包括為保障機(jī)構(gòu)正常運(yùn)轉(zhuǎn)、完成日常工作任務(wù)而使用的各項(xiàng)經(jīng)費(fèi)支出）和項(xiàng)目支出（包括立法、執(zhí)法監(jiān)督、治理公路“三亂”、行政復(fù)議辦案、課題研究、規(guī)章翻譯、執(zhí)法培訓(xùn)等項(xiàng)目）的目標(biāo)完成情況實(shí)施綜合評(píng)價(jià)。

3、自評(píng)的指標(biāo)

本次自評(píng)采用定量指標(biāo)與定性指標(biāo)相結(jié)合的方法進(jìn)行。

（一）定量指標(biāo)包括共性指標(biāo)與個(gè)性指標(biāo)。

共性指標(biāo)是本部門評(píng)價(jià)的基本指標(biāo)，本次采用的共性指標(biāo)具體包括：（1）財(cái)政支出預(yù)算完成率；（2）支出預(yù)算完成增長(zhǎng)率；（3）項(xiàng)目預(yù)算完成率；（4）公用經(jīng)費(fèi)節(jié)支率；（5）項(xiàng)目支出節(jié)支率；（6）固定資產(chǎn)利用率；（7）政府采購(gòu)節(jié)支率；（8）購(gòu)買類項(xiàng)目完成率；（9）其他類項(xiàng)目完成率

（二）定性指標(biāo)是描述和分析部門績(jī)效目標(biāo)完成情況、公共服務(wù)效能和資源配置狀況等的非量化指標(biāo)，根據(jù)部門職能特點(diǎn)和項(xiàng)目支出特性，定性指標(biāo)選用如下：（1）部門職能目標(biāo)完成效率；（2）部門基礎(chǔ)管理水平；（3）發(fā)展創(chuàng)新能力。

4、自評(píng)的標(biāo)準(zhǔn)

自評(píng)以本部門績(jī)效總目標(biāo)和本部門預(yù)算作依據(jù)?？?jī)效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)值以本部門評(píng)價(jià)年度預(yù)算、工作計(jì)劃績(jī)效目標(biāo)為基礎(chǔ)，如本部門績(jī)效目標(biāo)不夠全面、完整的，可以國(guó)內(nèi)同類部門管理標(biāo)準(zhǔn)作參考。

5、自評(píng)的方法

由于本部門屬于第一類部門，財(cái)政資金支出基本用于履行職責(zé)，確保本部門正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，對(duì)定量指標(biāo)選用目標(biāo)評(píng)價(jià)法，將實(shí)際完成數(shù)與預(yù)期目標(biāo)（評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行比較，分析判斷出績(jī)效。而對(duì)定性指標(biāo)采用評(píng)分法。設(shè)立自評(píng)工作小組，由各處室(中心)認(rèn)真核實(shí)自評(píng)數(shù)據(jù)，分析相關(guān)資料，計(jì)算自評(píng)結(jié)果，并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)本辦自評(píng)工作小組。在自評(píng)的同時(shí)，自評(píng)工作小組會(huì)同部門領(lǐng)導(dǎo)采取征詢、問(wèn)卷調(diào)查等方式，收集被評(píng)價(jià)處室(中心)的客觀評(píng)議資料并對(duì)其自評(píng)結(jié)果進(jìn)行核實(shí)，整理和分析形成評(píng)價(jià)意見(jiàn)并打分。

行政復(fù)議的基本概念范文4

我國(guó)現(xiàn)階段致力于建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政。一國(guó)的行政法治建設(shè)離不開行政法學(xué)教育。以保護(hù)人權(quán)、全面推進(jìn)依法行政為實(shí)踐目標(biāo)的行政法學(xué)，獲得了越來(lái)越多法學(xué)專業(yè)同學(xué)的重視。同時(shí)隨著現(xiàn)代社會(huì)中行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張，政府在社會(huì)生活中扮演著越來(lái)越重要的角色，也使得行政法與我們每個(gè)人的現(xiàn)實(shí)生活越來(lái)越息息相關(guān)。通過(guò)行政法學(xué)的學(xué)習(xí)，有助于我們運(yùn)用行政法知識(shí)維護(hù)自身的合法權(quán)益。但現(xiàn)實(shí)情況是，學(xué)生們總體感覺(jué)行政法學(xué)內(nèi)容繁雜、抽象，不易理解和掌握，學(xué)完后也不能較好運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決生活中遇到的實(shí)際問(wèn)題。分析其中原因，主要有：第一，行政法內(nèi)容廣泛且存在形式多樣，行政法律規(guī)范立、改、廢頻繁，再加上法律規(guī)范整理的滯后性引發(fā)的現(xiàn)行法律規(guī)范之間的沖突，增加了學(xué)習(xí)的難度。第二，行政法學(xué)研究起步較晚，研究視角過(guò)多，甚至界定某些基本概念的內(nèi)涵和外延也不一致，諸多的理論學(xué)說(shuō)和爭(zhēng)議觀點(diǎn)使得習(xí)慣于知識(shí)灌輸?shù)膶W(xué)生無(wú)所適從。第三，行政法教材內(nèi)容主要只是涉及行政法總論部分，較少有關(guān)于行政法分論的內(nèi)容。近年來(lái)諸如公私協(xié)力、行政柔性執(zhí)法、行政自我規(guī)制等至今并未完全被行政法教科書所吸收，導(dǎo)致了教材某種程度與行政法實(shí)踐的脫節(jié)，無(wú)形中降低了學(xué)生最初對(duì)行政法學(xué)學(xué)習(xí)的興趣。第四，學(xué)生不太了解行政權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作，而課堂講授的內(nèi)容似乎過(guò)于“抽象”，在習(xí)慣了民法學(xué)或刑法學(xué)中的規(guī)范分析方法后，發(fā)現(xiàn)行政法還充滿了裁量、政策選擇，便失去了學(xué)習(xí)的信心。如何改善行政法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)狀，提高行政法教學(xué)的質(zhì)量，有賴于準(zhǔn)確定位行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)、有效改革教學(xué)方式，科學(xué)合理確定教學(xué)內(nèi)容等。

2明確教學(xué)目標(biāo)

任何教學(xué)過(guò)程都必須圍繞本學(xué)科的教學(xué)目標(biāo)展開。教學(xué)目標(biāo)是開展教學(xué)活動(dòng)的綱領(lǐng)和主線。本文認(rèn)為行政法學(xué)主要的教學(xué)目標(biāo)是要培養(yǎng)具有行政法思維和問(wèn)題意識(shí)的實(shí)用性法學(xué)人才。首先，要通過(guò)日常教學(xué)培養(yǎng)學(xué)生樹立行政法學(xué)應(yīng)有的權(quán)力制約、程序正義、行政法治等深刻的法律思維。建立和培養(yǎng)行政權(quán)服務(wù)大眾、受限公眾利益運(yùn)行模式的思維方式，按照尊重和保護(hù)人權(quán)規(guī)律去認(rèn)識(shí)行政權(quán)設(shè)置和運(yùn)用，法治并不是對(duì)外施展力量的工具，而是對(duì)權(quán)力擁有者的限制和制約。要培養(yǎng)學(xué)生在面對(duì)政府權(quán)力和公民權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的那種權(quán)利保護(hù)意識(shí)，敢于對(duì)話國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)法人員，合法維權(quán)，合理申辯。培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成對(duì)行政程序與行政行為結(jié)果之間的有效關(guān)聯(lián)性思維定勢(shì)，提高對(duì)行政程序的重視程度，提升對(duì)行政行為的責(zé)任感、使命感。具備了行政法學(xué)思維，即使主要學(xué)習(xí)了行政法的總論內(nèi)容，但對(duì)于具體的行政管理領(lǐng)域的問(wèn)題亦可以舉一反三，較好解決。其次，培養(yǎng)和提高學(xué)生的問(wèn)題意識(shí)。所謂“問(wèn)題意識(shí)”，是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)活動(dòng)中，經(jīng)常意識(shí)到一些難以解決或疑惑的實(shí)際問(wèn)題及理論問(wèn)題，并產(chǎn)生一種懷疑、困惑、探索的心理狀態(tài)，這種心理又驅(qū)使個(gè)體積極思維，不斷提出問(wèn)題和解決問(wèn)題，思維的這種問(wèn)題性心理品質(zhì)稱為問(wèn)題意識(shí)。美國(guó)學(xué)者布魯巴克曾說(shuō)過(guò)：“最精湛的教學(xué)藝術(shù)，遵循的最高準(zhǔn)則就是讓學(xué)生提問(wèn)，只有學(xué)生敢于提出問(wèn)題，善于提出問(wèn)題，學(xué)生才能真正成為教學(xué)活動(dòng)的主人，由此造就一批有發(fā)現(xiàn)力，創(chuàng)造力的人才?！毙姓▽W(xué)課堂教學(xué)中，學(xué)生在教學(xué)中常處于被動(dòng)地位，學(xué)生對(duì)教材和教師的觀點(diǎn)往往無(wú)條件接受，沒(méi)有提問(wèn)的氛圍。當(dāng)學(xué)生已經(jīng)習(xí)慣接受，沒(méi)有形成對(duì)未知事物或已存在的事實(shí)做出探究的心理習(xí)慣，又何談“發(fā)現(xiàn)”。一堂課的成功不是老師講完后學(xué)生沒(méi)有問(wèn)題，而是使學(xué)生腦中激起思想的火花，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)而想探求問(wèn)題，真正實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)。必須以培養(yǎng)學(xué)生的能力作為我們教育的目標(biāo)，尤其是問(wèn)題意識(shí)的培養(yǎng)。具有問(wèn)題意識(shí)的學(xué)生，在面臨行政法學(xué)的龐雜內(nèi)容和爭(zhēng)論觀點(diǎn)時(shí)，會(huì)通過(guò)主動(dòng)思考，積極提問(wèn)，真正理解所學(xué)的知識(shí)內(nèi)容，提煉形成自己對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，激發(fā)對(duì)行政法學(xué)問(wèn)題深入探討的興趣。最后，立足于培養(yǎng)實(shí)用性人才。國(guó)家和社會(huì)在法治建設(shè)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮下對(duì)于法律人才的需求有多元化趨勢(shì)，不僅要培養(yǎng)國(guó)家需要的通過(guò)本科后教育的職業(yè)訓(xùn)練進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的專門法律職業(yè)者，還需要憑借法律知識(shí)在國(guó)家行政管理、經(jīng)濟(jì)管理、社會(huì)管理等非法律職業(yè)部門適應(yīng)社會(huì)需求的應(yīng)用復(fù)合型人才。傳統(tǒng)行政法學(xué)教學(xué)主要是為了學(xué)生了解和理解法律原理、法律概念，以知道法律條款的含義為目的，課堂中的大部分時(shí)間由老師進(jìn)行知識(shí)的灌輸，最后考試的方式大多數(shù)都是閉卷，主要考查學(xué)生對(duì)法學(xué)知識(shí)的記憶程度，該教學(xué)模式培養(yǎng)出來(lái)的學(xué)生，由于缺乏解決實(shí)際問(wèn)題的能力，很難適應(yīng)社會(huì)對(duì)法律實(shí)用人才的需求。行政法教學(xué)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)模式，尤其是通過(guò)加強(qiáng)行政法學(xué)實(shí)踐教學(xué)，為學(xué)生提供將所學(xué)知識(shí)運(yùn)用到實(shí)踐的渠道和平臺(tái)，轉(zhuǎn)變行政法教學(xué)內(nèi)容和實(shí)踐相脫節(jié)的現(xiàn)狀，培養(yǎng)能為法治政府建設(shè)服務(wù)的實(shí)用性人才。

3改革教學(xué)方式

教學(xué)方式是對(duì)教學(xué)目標(biāo)的具體落實(shí)?，F(xiàn)行行政法教學(xué)方式主要側(cè)重于教師課堂講授，不太注重研討式教學(xué)。案例教學(xué)有所運(yùn)用，但并沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用，教學(xué)中往往忽視實(shí)踐環(huán)節(jié)的教學(xué)，導(dǎo)致了學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中缺乏主動(dòng)性以及解決實(shí)際問(wèn)題的能力。第一，引入提問(wèn)、研討式教學(xué)模式，變被動(dòng)學(xué)習(xí)為主動(dòng)學(xué)習(xí)。提問(wèn)、研討式教學(xué)模式要求教師要精心準(zhǔn)備問(wèn)題，在課堂教授過(guò)程中通過(guò)有針對(duì)性的啟發(fā)式的提問(wèn)，引發(fā)學(xué)生的思考和關(guān)注，并鼓勵(lì)學(xué)生積極回答，尤其是敢于提出和教師觀點(diǎn)相左的、有見(jiàn)地的觀點(diǎn)。對(duì)于行政法學(xué)中的理論難點(diǎn)、社會(huì)熱點(diǎn)、行政法學(xué)前沿問(wèn)題以及法條規(guī)定背后的原理等，需要深入討論的，可以在介紹相關(guān)的背景知識(shí)后，布置學(xué)生課下充分準(zhǔn)備，分成討論小組進(jìn)行發(fā)言。討論過(guò)程中，要認(rèn)真傾聽(tīng)，及時(shí)抓住學(xué)生發(fā)言中的思想火花和認(rèn)識(shí)盲點(diǎn)，進(jìn)行歸納概括。把握討論的節(jié)奏和方向，把討論不斷引向深入。討論結(jié)束時(shí)，要予以歸納，解答學(xué)生提出的問(wèn)題，并且分析各方意見(jiàn)，得出結(jié)論。對(duì)那些尚無(wú)定論的前沿性問(wèn)題，也要在方向上加以必要的指引，激發(fā)學(xué)生在課外繼續(xù)進(jìn)行拓展性的思考。學(xué)生通過(guò)思考、回答、討論等一系列主動(dòng)的學(xué)習(xí)過(guò)程，會(huì)取得比被動(dòng)接受老師講授多得多的收獲。鑒于行政法學(xué)課時(shí)的限制，可以在授課過(guò)程中集中安排幾次課的討論，或者通過(guò)布置平時(shí)作業(yè)的方式，要求學(xué)生提交書面作業(yè)進(jìn)行作答。當(dāng)然，為保證該教學(xué)模式，教師有必要將學(xué)生的課堂表現(xiàn)、作業(yè)講評(píng)作為重要的平時(shí)成績(jī)考核，綜合計(jì)入學(xué)生的成績(jī)和學(xué)分當(dāng)中。第二，改進(jìn)案例教學(xué)方式。行政法教學(xué)實(shí)踐中，案例教學(xué)法越來(lái)越受到重視，也取得了一定效果，但往往因?yàn)檎n時(shí)安排、資源有限等各種因素，一般不能充分組織學(xué)生對(duì)所舉案例進(jìn)行討論，在講授過(guò)程中穿插引用較為簡(jiǎn)單的虛擬案例（更準(zhǔn)確的應(yīng)當(dāng)說(shuō)是例子，不能稱其為案例），多是為了說(shuō)明、解釋相關(guān)的法律原理、概念、規(guī)則和原則，顯得機(jī)械枯燥，與實(shí)踐結(jié)合不太密切。而司法案例，專業(yè)性較強(qiáng)，其事實(shí)經(jīng)過(guò)剪裁且僅圍繞合法性進(jìn)行思考，缺乏詳細(xì)案件的案情及背景知識(shí)的介紹，學(xué)生往往也是一知半解，學(xué)習(xí)興趣不大，教學(xué)價(jià)值亦是有限。首先需要明確案例教學(xué)的目的。案例教學(xué)很重要，但不能為了案例而案例，案例只是手段，主要目的還是為了更好地理解所學(xué)理論內(nèi)容，培養(yǎng)學(xué)生邏輯思維能力。其次，要針對(duì)不同的教學(xué)內(nèi)容，選取不同類型的案例，采用不同的講解方式，較容易理解的理論知識(shí)和法律規(guī)定，再通過(guò)虛擬案例來(lái)介紹，效果不大；一般的內(nèi)容無(wú)須通過(guò)實(shí)際司法案例的分析，僅依靠虛擬的案例即可使學(xué)生掌握的內(nèi)容，可以通過(guò)形象具體的例子介紹使學(xué)生更輕松又準(zhǔn)確掌握；相對(duì)難以理解的較為抽象又很重要的內(nèi)容要通過(guò)案例的分析介紹，最好是能找到具體的司法案例，通過(guò)介紹分析案情，提供案件信息，講解與該案例有關(guān)的法律知識(shí)和原理。同時(shí)注重發(fā)掘重要案例的潛在信息?；蛘哂蓪W(xué)生自己閱讀案例、分析案情、尋求解決方案，改變“老師講，學(xué)生聽(tīng)”的灌輸式案例教學(xué)模式，不僅可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性和主動(dòng)性，更可以增加學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。培養(yǎng)了學(xué)生掌握抓住案件的焦點(diǎn)，確定案件的主要事實(shí)，運(yùn)用行政法理論厘清案件所涉及的不同的法律關(guān)系，從而準(zhǔn)確適用法律等解決實(shí)際問(wèn)題的能力。第三，加強(qiáng)行政法實(shí)踐教學(xué)。法學(xué)本科的實(shí)踐教育通常僅停留在教學(xué)大綱和教學(xué)口號(hào)中，忽視了實(shí)踐在教學(xué)中的作用。目前行政法實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)多缺乏統(tǒng)一、系統(tǒng)化的整體設(shè)計(jì)?，F(xiàn)有的模擬法庭、法律診所、社會(huì)實(shí)踐等教學(xué)方式，各自的教學(xué)內(nèi)容如何分配，開課順序如何安排，課時(shí)多少，實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)考核機(jī)制如何確定，如何形成合理的體系，隨意性比較大，尚缺乏一個(gè)科學(xué)的論證，實(shí)踐中，這些教學(xué)方法并沒(méi)有得到很好的貫徹落實(shí)，有的甚至流于形式。行政法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)應(yīng)當(dāng)整合和運(yùn)用各種教學(xué)資源，進(jìn)行科學(xué)、合理的論證，形成自己的教學(xué)方法體系。本文鑒于行政法學(xué)的特殊專業(yè)性，認(rèn)為要在行政法教學(xué)實(shí)踐中，盡可能促成政府職能部門和學(xué)校之間的合作。近幾年，越來(lái)越多的法學(xué)畢業(yè)生在面臨就業(yè)時(shí)選擇參加公務(wù)員考試，行政機(jī)關(guān)成為法學(xué)畢業(yè)生的首選就業(yè)去向。在有條件的情況下邀請(qǐng)政府官員或行政管理人員走進(jìn)課堂，以講座的形式向?qū)W生介紹具體的執(zhí)法方式及程序等行政法的實(shí)施情況、立法動(dòng)態(tài)以及存在的理論問(wèn)題，或者提供有價(jià)值的真實(shí)數(shù)據(jù)等，傳授給學(xué)生行政管理經(jīng)驗(yàn)與技能，從而更好地理解課堂所學(xué)；學(xué)生也可以到政府職能部門實(shí)習(xí)，直接參與行政執(zhí)法活動(dòng)，鍛煉和提高實(shí)踐技能。

4科學(xué)、合理確定教學(xué)內(nèi)容

行政復(fù)議的基本概念范文5

    行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見(jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

    一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求

    在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無(wú)效?？梢?jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見(jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

    (二)行政具有過(guò)程性的特征

    “過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。

    行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性②的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?；⑧?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

    (三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。⑧第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

    二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

    對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

    (一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。⑩在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性(針對(duì)外部的行政相對(duì)人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對(duì)特定相對(duì)人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”(15)、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(16)，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見(jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

    (二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動(dòng)”(25)等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強(qiáng)制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動(dòng)”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡

    “行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)Otto Mayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

    在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

    (二)行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    “行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。(35)行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。(37)

    行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。(41)在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。(42)其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》(48)，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不明確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。

    四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

    (一)行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義

    行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。(52)從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。

    從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

    從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。(56)“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。(57)其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

    (二)“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

    基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

    注釋：

    ①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁(yè)。

    ②在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

    ③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

    ④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

    ⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

    ⑧參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

    ⑨參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

    ⑩王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

    (12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》(第五版)，法學(xué)書院2005年版，第18頁(yè)。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

    (16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

    (17)參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁(yè)。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

    (19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

    (22)例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

    (24)參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

    (25)參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

    (26)參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

    (27)參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

    (28)參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

    (29)參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

    (30)參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

    (31)參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

    (32)參見(jiàn)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁(yè)。

    (33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

    (34)在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁(yè)。

    (36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

    (37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。

    (39)參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書房1976年版。

    (40)參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁(yè)。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁(yè)。

    (45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

    (53)也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

    (55)參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。

行政復(fù)議的基本概念范文6

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)；法律關(guān)系；權(quán)利保護(hù)

一、引言

根據(jù)《辭?！返亩x，消費(fèi)是指人們?yōu)闈M足物質(zhì)和文化需要而消耗物質(zhì)資料，為社會(huì)在生產(chǎn)過(guò)程的一個(gè)不可或缺環(huán)節(jié)?？梢?jiàn)，消費(fèi)為一種社會(huì)中最為常見(jiàn)的民事活動(dòng)，而金融消費(fèi)作為消費(fèi)中的一種特殊類型的消費(fèi)，從形式上也應(yīng)當(dāng)歸屬于民事領(lǐng)域。從實(shí)踐中來(lái)看，所謂金融消費(fèi)，是指在金融領(lǐng)域中的消費(fèi)，具體來(lái)說(shuō)是消費(fèi)者購(gòu)買金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)的行為。其作為一種特殊的消費(fèi)，呈現(xiàn)出較一般民事行為不同的特征，包括“金融消費(fèi)關(guān)系中的主體地位不平等”、“金融消費(fèi)法律關(guān)系中的公益性要求”、“金融消費(fèi)關(guān)系所涉及的技術(shù)和風(fēng)險(xiǎn)”等，無(wú)不在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)民法調(diào)整的能力和范疇?？梢?jiàn)，金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律問(wèn)題必然要突破傳統(tǒng)民法理念，需要尋找新的法理支持。

二、金融消費(fèi)法律關(guān)系涉及的基本問(wèn)題

1、金融消費(fèi)法律關(guān)系的主體問(wèn)題

從金融消費(fèi)的一般概念來(lái)看，金融消費(fèi)所涉及的法律主體，必然包括金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)。金融消費(fèi)者一般引用《消法》的基本概念，其內(nèi)涵為具有傳統(tǒng)民法上獨(dú)立人格的主體，具備民事行為能力；其外延一般限于自然人，但不完全排除法人和組織。從金融消費(fèi)者的民事行為能力來(lái)看，一般民事行為能力的界定一般難以滿足金融消費(fèi)者。根據(jù)民法通則規(guī)定“十八周歲以上的成年人一般被認(rèn)為具備完全民事行為能力人”，是滿足一般性消費(fèi)行為的要件，但是金融消費(fèi)作為涉及財(cái)務(wù)的特殊性消費(fèi)，金融知識(shí)或者相關(guān)金融知識(shí)背景作為金融消費(fèi)的專業(yè)性價(jià)值存在，對(duì)一般具備完全民事行為能力人仍然存在客觀性的阻礙，進(jìn)而導(dǎo)致金融消費(fèi)者行為能力的限制。而金融機(jī)構(gòu)的概念則相對(duì)寬泛，而且其外延正在不斷擴(kuò)張。從傳統(tǒng)的金融行業(yè)劃分來(lái)看，可大體分三類，即銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)業(yè)金融機(jī)構(gòu)、證券業(yè)金融機(jī)構(gòu)，其設(shè)立、變更、經(jīng)營(yíng)等行為受專業(yè)的金融法律法規(guī)約束，監(jiān)管程度之嚴(yán)格是顯而易見(jiàn)的。從金融行業(yè)的實(shí)踐來(lái)看，擔(dān)保公司、小額貸款公司等企業(yè)法人在金融服務(wù)市場(chǎng)領(lǐng)域正扮演著越來(lái)越重要的角色，其設(shè)立、變更、經(jīng)營(yíng)等行為雖然較一般公司行為有特別的規(guī)定，但其所從事的金融專業(yè)性事務(wù)尚缺乏細(xì)致的法律規(guī)范約束，金融監(jiān)管部門對(duì)其管理監(jiān)督尚存在模糊不清的情況。從金融行業(yè)的發(fā)展前景來(lái)看，隨著P2P模式、互聯(lián)網(wǎng)模式的發(fā)展，越來(lái)越多的網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)平臺(tái)、金融服務(wù)中介平臺(tái)的建設(shè)和金融創(chuàng)新的發(fā)展，甚至個(gè)人亦有可能成為金融服務(wù)的提供者，法律法規(guī)對(duì)這類金融服務(wù)提供者的規(guī)制較非金融類公司無(wú)差異，金融監(jiān)管部門更缺乏依據(jù)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管?？梢?jiàn)，金融消費(fèi)者的金融消費(fèi)行為能力的受限是客觀存在的，而金融服務(wù)提供者正隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展，尤其是金融創(chuàng)新領(lǐng)域的發(fā)展，不斷地?cái)U(kuò)大范圍、擴(kuò)展類型、變化金融消費(fèi)模式。在這樣的趨勢(shì)下，金融服務(wù)提供者消融了現(xiàn)有的金融法律法規(guī)規(guī)制邊際，掙脫了金融法律法規(guī)的約束，甚至擺脫了金融行業(yè)的一般性自律規(guī)則，進(jìn)而導(dǎo)致金融消費(fèi)者的原有合法權(quán)益受到隱性損害。

2、金融消費(fèi)法律關(guān)系的客體問(wèn)題

在傳統(tǒng)的金融市場(chǎng)中，金融消費(fèi)者與金融服務(wù)提供者之間就存款、借貸、保險(xiǎn)、證券等金融消費(fèi)內(nèi)容以誠(chéng)實(shí)信用為原則達(dá)成協(xié)議，承擔(dān)責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定權(quán)利與義務(wù)，構(gòu)建民事法律關(guān)系。從這種金融消費(fèi)行為的形式上看，歸屬民事法律行為，應(yīng)當(dāng)以民法規(guī)范為調(diào)整依據(jù)，其客體可以基本界定“金融服務(wù)提供者為滿足金融消費(fèi)者之利益而進(jìn)行的活動(dòng)”。但是具體金融消費(fèi)活動(dòng)因金融消費(fèi)者的需求不同，在金融行業(yè)內(nèi)呈現(xiàn)多種形式。從傳統(tǒng)的金融消費(fèi)劃分來(lái)看，可以分為銀行業(yè)金融消費(fèi)、保險(xiǎn)業(yè)金融消費(fèi)、證券業(yè)金融消費(fèi)，其客體所指向的對(duì)象特征也不同。銀行業(yè)金融消費(fèi)關(guān)系中多指向存貸行為，其因銀行機(jī)構(gòu)在存貸行為中的掮客身份較一般的民事借貸行為更具有風(fēng)險(xiǎn)性，法律基于金融消費(fèi)的安全考慮給予了更多的規(guī)制；保險(xiǎn)業(yè)金融消費(fèi)關(guān)系中多指向射幸行為，其概率計(jì)算成為該類關(guān)系中的博弈焦點(diǎn)；證券業(yè)金融消費(fèi)關(guān)系中多指向資產(chǎn)證券化的資本運(yùn)作行為，其核心的目標(biāo)是在資產(chǎn)證券化過(guò)程中提高金融消費(fèi)者的資產(chǎn)質(zhì)量和價(jià)值。從金融消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)層次來(lái)看，可以分為無(wú)風(fēng)險(xiǎn)金融消費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)可控金融消費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)難控金融消費(fèi)。無(wú)風(fēng)險(xiǎn)金融消費(fèi)，一般指金融社會(huì)化以后，作為一種日常工具存在為人們所熟悉的消費(fèi)行為，包括銀行卡使用、汽車保險(xiǎn)、股票投資等行為，此類消費(fèi)的無(wú)風(fēng)險(xiǎn)并不是指金融消費(fèi)者不用承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而是指金融消費(fèi)者自身完全能夠抵御消費(fèi)中存在的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)可控金融消費(fèi)，一般指金融消費(fèi)者對(duì)此類金融消費(fèi)活動(dòng)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力，同時(shí)以自愿為前提與金融服務(wù)提供者達(dá)成一致，共同承擔(dān)收益與風(fēng)險(xiǎn)，包括一些理財(cái)產(chǎn)品、人壽保險(xiǎn)、期貨投資等。風(fēng)險(xiǎn)難控金融消費(fèi)，多指向金融創(chuàng)新服務(wù)的消費(fèi)行為，包括現(xiàn)行法律法規(guī)沒(méi)有明確約定的“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸”等?？梢?jiàn)，任何金融消費(fèi)活動(dòng)的發(fā)起點(diǎn)都是出于金融消費(fèi)者的利益需求，但是金融消費(fèi)活動(dòng)的類型是多樣的，其多樣性帶來(lái)了客體所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)性難以預(yù)估，進(jìn)而導(dǎo)致金融消費(fèi)者利益實(shí)現(xiàn)的困難。

3、金融消費(fèi)法律關(guān)系的內(nèi)容問(wèn)題

金融消費(fèi)法律關(guān)系的內(nèi)容離不開金融消費(fèi)者與金融服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從宏觀角度看這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確立過(guò)程，以誠(chéng)實(shí)信用為第一準(zhǔn)則建立，要求雙方在確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)誠(chéng)實(shí)互信，排斥欺詐和隱瞞等行為，以保證權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對(duì)等性。從權(quán)利義務(wù)關(guān)系確立的微觀角度來(lái)看，金融消費(fèi)信息的內(nèi)容構(gòu)成了具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而金融服務(wù)提供者因金融的專業(yè)性而享有金融消費(fèi)的信息優(yōu)勢(shì)，借助這種金融消費(fèi)的信息優(yōu)勢(shì)將消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給金融消費(fèi)者，導(dǎo)致金融消費(fèi)者需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大；從具體的金融消費(fèi)契約的形式來(lái)看，利用金融資源的稀缺性使得格式條款充斥著整個(gè)金融消費(fèi)環(huán)節(jié)，對(duì)于格式條款，金融消費(fèi)者只有選擇權(quán)，沒(méi)有修改權(quán)，更沒(méi)有提出異議的空間，促成了金融服務(wù)者的共同利益，形成了金融服務(wù)提供者的優(yōu)勢(shì)。可見(jiàn)，金融消費(fèi)法律關(guān)系的內(nèi)容是不全面的或者說(shuō)其權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不平衡的，金融服務(wù)提供者利用其優(yōu)勢(shì)包括信息優(yōu)勢(shì)和利益優(yōu)勢(shì)，擁有著更多的權(quán)利內(nèi)容，而承擔(dān)著較少的義務(wù)內(nèi)容，而金融消費(fèi)者卻要支付較多的服務(wù)費(fèi)用，承擔(dān)更多的金融風(fēng)險(xiǎn)。

三、金融消費(fèi)法律關(guān)系的價(jià)值分析

1、基于實(shí)質(zhì)正義的考慮

金融創(chuàng)新日新月異，形態(tài)各異的金融消費(fèi)產(chǎn)品較一般商品更具復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，要求消費(fèi)交易中的當(dāng)事人具備特定的金融專業(yè)知識(shí)，對(duì)比金融消費(fèi)中的主體成分，金融服務(wù)提供者往往是從事金融行業(yè)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，而金融消費(fèi)者則職業(yè)各異，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在交易中明顯處于弱勢(shì)地位。在繁榮高速發(fā)展的金融市場(chǎng)充斥著各類讓人眼花繚亂的金融產(chǎn)品，消費(fèi)者獲取信息和消化信息的能力極為滯后，利用信息能力的差異性導(dǎo)致金融消費(fèi)者始終處于一個(gè)承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)。而金融消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力決定了其風(fēng)險(xiǎn)承受能力低這一顯著特點(diǎn)。在金融危機(jī)后，金融服務(wù)提供者與金融消費(fèi)者之間懸殊的差距引起了很多國(guó)家的關(guān)注。從此實(shí)證角度可見(jiàn)，金融消費(fèi)者的權(quán)益需要借助國(guó)家公權(quán)力的保護(hù)，通過(guò)法律來(lái)矯正金融服務(wù)提供者與金融消費(fèi)者之間的失衡。這種矯正不是簡(jiǎn)單規(guī)定國(guó)家金融監(jiān)管部門要求金融服務(wù)提供者做及時(shí)、全面、準(zhǔn)確的信息披露，更確切地說(shuō)，公權(quán)力以法律為媒介調(diào)整分配制度，對(duì)資源占有處于劣勢(shì)的一方提供更多的支持與救濟(jì)，以保證實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

2、基于公權(quán)保護(hù)的視角

公權(quán)力的存在基礎(chǔ)與合理性在于保障私權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，當(dāng)私法救濟(jì)不足以充分保護(hù)金融消費(fèi)者時(shí)，公權(quán)力須介入，就是基于公權(quán)為保障私權(quán)而產(chǎn)生。在這個(gè)意義上，金融消費(fèi)者的權(quán)利是一種典型的私權(quán)，當(dāng)其出現(xiàn)危機(jī)或者可能受到侵害而這種狀態(tài)無(wú)法自愈時(shí)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)積極地加以援助，否則就與創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的初衷相悖了。而在金融消費(fèi)法律關(guān)系中，金融消費(fèi)者的權(quán)益正是處于這樣的無(wú)法自愈的狀態(tài)之中，因?yàn)樗椒ň葷?jì)的原則要求誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，而金融消費(fèi)者常常陷于舉證不能的尷尬境地。自然，私法救濟(jì)難以達(dá)成，公法俘獲得以發(fā)生。公法俘獲是指某些傳統(tǒng)的由司法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系轉(zhuǎn)由公法調(diào)整，即公法介入某些私法領(lǐng)域之中?！肮ǚ@”并不代表著公法比私法地位更高或更優(yōu)越，而是揭示著公私法關(guān)系融合的新發(fā)展。公權(quán)力行使的公共性、強(qiáng)制性、執(zhí)行性、服務(wù)性和效率性，為其介入金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域提供了正當(dāng)性。然而，公權(quán)力不是萬(wàn)能的。金融消費(fèi)者受到金融服務(wù)提供者欺詐、誤導(dǎo)等行為的損害，但公權(quán)力行使的過(guò)程亦有可能使金融消費(fèi)者的權(quán)益受到傷害。在金融消費(fèi)領(lǐng)域，金融監(jiān)管部門的不法、不當(dāng)監(jiān)管會(huì)導(dǎo)致正常的金融消費(fèi)法律關(guān)系受到損害，進(jìn)而使得金融消費(fèi)者的合法期待利益受到損失。所以，通過(guò)行政實(shí)體法和程序法來(lái)規(guī)制金融監(jiān)管權(quán)行使，才能切實(shí)保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。

3、基于公共利益的衡量

公共利益，或是指?jìng)€(gè)人利益的總和，或是指公民的整體利益和普遍利益，或是指社會(huì)多數(shù)成員的共同利益，或是指一種抽象的目的價(jià)值，其來(lái)源于個(gè)人利益又獨(dú)立于個(gè)人利益，在金融消費(fèi)現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域也表達(dá)出各種形式的價(jià)值追求，如保護(hù)公平交易、保護(hù)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者利益等等。實(shí)際上，可歸納為一點(diǎn)：對(duì)弱者的保護(hù)。事實(shí)上，對(duì)弱者的保護(hù)意味著對(duì)強(qiáng)者的約束和社會(huì)調(diào)和。如前所述，金融消費(fèi)者與金融服務(wù)提供者的力量對(duì)比極為懸殊，處于弱勢(shì)地位。從實(shí)證角度來(lái)看，造成美國(guó)次貸危機(jī)的罪魁禍?zhǔn)?，正是政府疏忽了?duì)金融消費(fèi)者利益的保護(hù)，過(guò)度放縱金融服務(wù)提供者捆綁銷售金融產(chǎn)品，造成了整個(gè)社會(huì)的公共利益受損。顯然，基于公共利益的衡量，既是對(duì)金融消費(fèi)行為的重新認(rèn)定，也是在公共利益與金融服務(wù)主體利益一致性下的要求。

四、金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律制度的構(gòu)建

1、以實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)

社會(huì)結(jié)構(gòu)的演變正促使著社會(huì)價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，正義正是社會(huì)價(jià)值中不可或缺的存在，正義基于大多數(shù)人的利益追求而不斷被社會(huì)所認(rèn)可，成為公認(rèn)的價(jià)值準(zhǔn)則。而隨著個(gè)人自由應(yīng)當(dāng)被尊重這一價(jià)值觀的認(rèn)可，關(guān)注于社會(huì)少數(shù)的弱勢(shì)群體利益也成為了正義的內(nèi)在要求。正如羅爾斯所主張，公平的社會(huì)正義要求機(jī)會(huì)的不平等必須擴(kuò)大具有較少機(jī)會(huì)的那些人的機(jī)會(huì)。形式正義正在被不斷挑戰(zhàn)，金融消費(fèi)者保護(hù)就是基于金融交易領(lǐng)域的弱勢(shì)群體利益的考慮而被提出的，強(qiáng)調(diào)金融交易領(lǐng)域?qū)嵭小熬哂刑貏e性的公平”，從而對(duì)該領(lǐng)域的最少受惠者提供更多的機(jī)會(huì)，矯正失衡的交易關(guān)系，使弱勢(shì)方不因其出身和稟賦而無(wú)法實(shí)現(xiàn)原本屬于他們的基本權(quán)利。可見(jiàn)，金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)應(yīng)當(dāng)是基于實(shí)質(zhì)正義下矯正天生稟賦帶來(lái)失衡交易關(guān)系的法律制度。

2、以適度保護(hù)的干預(yù)為原則

現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下公權(quán)力對(duì)金融市場(chǎng)的監(jiān)管，是一種在充分尊重私權(quán)基礎(chǔ)之上的、在監(jiān)管方式和監(jiān)管范圍上有所限制的公共機(jī)制，任何涉及金融市場(chǎng)資源配置的干預(yù)都必須且只能從屬于市場(chǎng)的自由調(diào)節(jié)，遵循市場(chǎng)的運(yùn)行規(guī)律。①根據(jù)這一原則，金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)也必須適應(yīng)金融市場(chǎng)發(fā)展的規(guī)律；在行政主體必須介入時(shí)要充分考慮行政權(quán)干預(yù)方法、范圍、力度和手段，選擇最符合市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律的干預(yù)方式。正是基于此，我們應(yīng)當(dāng)將適度保護(hù)原則作為基礎(chǔ)納入金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)制度。適度，應(yīng)當(dāng)理解為有限和有效兩個(gè)方面的保護(hù)。有限保護(hù)是指要求金融監(jiān)管部門不能過(guò)度干涉金融消費(fèi)者與金融服務(wù)提供者之間的交易行為，對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)基于“兩個(gè)優(yōu)先”的基礎(chǔ)上，即市場(chǎng)主體依法自治有限、金融行業(yè)組織自律優(yōu)先。有鑒于此，金融消費(fèi)保護(hù)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)監(jiān)督金融機(jī)構(gòu)形成健全的內(nèi)控機(jī)制和糾紛解決機(jī)制，并借力于金融行業(yè)相關(guān)社會(huì)組織的行業(yè)自律規(guī)則。另外，應(yīng)當(dāng)建立有效的外部監(jiān)管機(jī)制，以金融機(jī)構(gòu)自身具備的與其業(yè)務(wù)規(guī)模和經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品復(fù)雜程度相符合的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制為前提，強(qiáng)調(diào)正常金融監(jiān)管范圍內(nèi)對(duì)金融消費(fèi)者的及時(shí)救濟(jì)，突出解決金融消費(fèi)糾紛的效率性。任何干預(yù)都不能是無(wú)限的，也不能是任意的，公權(quán)力的干預(yù)必然導(dǎo)致失衡的金融消費(fèi)法律關(guān)系的變動(dòng)，而適度干預(yù)原則正是要求干預(yù)的程度與實(shí)質(zhì)正義的要求相符，而非因干預(yù)破壞金融市場(chǎng)的良好秩序，以此，將適度保護(hù)原則納入金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)制度中，有助于維護(hù)金融市場(chǎng)的良好運(yùn)行，更有助于保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。

3、以正當(dāng)程序的規(guī)范為途徑

任何作為都不能是無(wú)序的，公權(quán)力的行使更是如此。正當(dāng)程序要求任何公權(quán)力的介入必須遵循法律規(guī)則，更受程序制約。根據(jù)我國(guó)《立法法》第八條和第九條的規(guī)定，金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)制度并不屬于專屬立法事項(xiàng)，而是屬于行政機(jī)關(guān)的授權(quán)立法范圍，其介入的度量應(yīng)當(dāng)是一種行政權(quán)的自由裁量，其更加要求正當(dāng)程序。金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)中需要遵循正當(dāng)程序原則，必須做到公開信息、告知權(quán)利、說(shuō)明理由、聽(tīng)證調(diào)查等程序。在金融消費(fèi)者投訴或糾紛時(shí)，要明確金融消費(fèi)者申訴事項(xiàng)的范圍、提出申訴的條件以及方式、糾紛處理的具體流程、開展調(diào)查工作的法定程序、證據(jù)機(jī)制、案卷保留機(jī)制、消費(fèi)者對(duì)糾紛處理的知情權(quán)以及依法申請(qǐng)仲裁和訴訟的權(quán)利等等。任何保護(hù)都不能是無(wú)序的，也不能是隨意的，應(yīng)為公權(quán)力的干預(yù)必然導(dǎo)致失衡的金融消費(fèi)法律關(guān)系的變動(dòng)，而正當(dāng)程序正是確保干預(yù)的方向性與實(shí)質(zhì)正義的要求一致，確保這種變動(dòng)走向?qū)嵸|(zhì)正義，而非另外的一個(gè)極端。所以，正當(dāng)程序是作為金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)制度構(gòu)建的必然基石。

作者:王書碧 唐超 單位:中國(guó)人民銀行

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