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民商法典型案例范文1

[關鍵詞]商法理念；加重責任；司法應用；立法構想

一、問題的提出：確立與適用加重責任理念的必要性

在我國理論界關于商法理念研究的推動下，近年來，司法部門對商法理念的關注程度不斷提高，商法理念在商事司法實踐中的運用也日益普遍。不過，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的國家，雖然存在很多體現商法理念的條款，但也并未實現商法理念或類似概念的立法化。因此，目前我國理論界與實務部門對商法理念的內涵與外延的理解不盡相同，但關于商主體應比一般民事主體承擔更為嚴格的義務與責任的認識，則不僅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最廣泛的共識，故不妨對此展開系統研究，以便為商法理念的司法應用及立法化提供理論基礎。

理論界對商主體所應承擔的嚴格義務與責任所作學理概括主要有“嚴格責任理念”、“嚴格責任主義”、“責任的加重”等稱謂。應當說，嚴格責任理念的概念頗為形象，但由于不少學者都是從歸責原則的角度使用這一概念，而商法對商行為實施主體的義務與責任從嚴規定的制度并不同于歸責原則意義上的嚴格責任，因而筆者將其改稱為“加重責任”理念。

在大陸法系國家和地區的商法典中，體現加重責任理念的制度主要包括保證的連帶責任、要約是否承諾的通知義務、對要約附送貨物的保管義務、商主體的嚴格注意義務。作此制度安排的依據為：其一，商主體具備較高的經營能力，應在行為過程中承擔較高的注意義務；其二，商法在保護營利的同時，基于公平原則，也應賦予商主體以嚴格的法律義務與責任。盡管這些制度主要存在于實行民商分立的大陸法系國家和地區，似乎不足以成為加重責任理念應普遍適用的例證，但事實上各國商事部門法中都普遍存在著體現加重責任理念的制度。例如，為保證股東出資的真實性，各國公司法都確立了資本充實責任，即為貫徹資本充實原則，由公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行的民事責任。資本充實責任具體包括認購擔保責任、繳納擔保責任及差額填補責任。該制度對公司資本制度的完善，推動公司的順利設立，具有十分重要的意義。再如，為強化保險人的責任并保障投保人及受益人的權益，各國保險法普遍確立了不可抗辯規則，規定保險合同自生效之日起經過一段時間（一般為2年），就成為不可爭議的文件，保險人就不得以投保人在訂立保險合同時違反誠實信用原則、未履行如實告知義務為由而主張合同無效并拒絕賠償給付保險金。

顯然，現代商法中的加重責任理念并不以民商分立為前提，而是普遍存在于商事法律關系之中。更為重要的是，加重責任理念不僅表現在公司法、保險法等商事部門法規范之中，而且應適用于適用民法規范的商事法律關系之中。例如，在商場、超市及電子商城等商品銷售企業，不時會發生標錯價格并強行撤銷合同的問題。在此情形下，往往基于錯誤或重大誤解的規定而允許錯標價格的銷售企業撤銷合同。事實上，基于商法之加重責任理念，完全可以判令銷售企業自己承擔因此造成的損失。這種顯然不同于民法理念的法律處置只能建立在確立了商法之加重責任理念的基礎上。類似問題還有很多，通過民法對各種可能需要特殊規制的行為作類型化規定顯然無法達到同樣效果，而基于商法中的加重責任理念設置相應的商法規范則可達到良好的立法效果。為此，本文選擇一些具有代表性的需要適用商法中的加重責任理念的問題加以論證，并以此為基礎提出加重責任理念的立法構想。

二、加重責任理念在表見判斷標準中的司法應用

表見是維護交易安全、保護信賴合理的重要制度，它充分體現了現代民法價值取向的根本變化，在現代經濟社會具有重要的制度價值。如何達到維護交易安全、保護合理信賴的目的，就成為表見制度運作的核心問題。但由于我國《合同法》第49條關于表見制度的規定較為簡略，相關司法解釋也未對表見制度的判斷標準作明確界定，因而司法實踐中往往表現出判斷標準頗為混亂的局面，相關判決也在一定程度上表現出不穩定性，從而難以實現“定紛止爭”的應有功能。

然而，我國民商法學界普遍對實踐中存在重大認識分歧的表見問題缺乏足夠重視，相關研究或理論深度不足或對實踐關注不足，因而表現出諸多缺憾。具體來說，我國民法學界對于表見的研究基本停留在構成要件與表現形式的爭論上，在這種學術爭鳴過程中雖不斷深化了對表見的認識，卻未能為表見提供關于相對人是否存在過失及本人可歸責性的具體判斷標準。尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學界關于表見構成要件的研究往往未考慮相關主體的法律性質（是否為企業或經營者），從而使可歸責性的論斷在復雜的實踐面前表現出明顯的不合理性。商法學界則幾乎完全忽略了表見規范層面的系統研究，其對制度的關注點往往限于商事，因而也未能基于商法的立場對民法學界的研究作必要補充。總而言之，我國民法學界與商法學界都未明確提出表見的可操作性判斷標準，因而需要立足于商法的視角，對表見制度的判斷標準作必要反思。

在我國司法實踐中，審判人員對是否構成表見作司法裁判時，往往忽視了“相對人有理由相信行為人有權”這一要件所隱含的相對人善意無過失這一要件，從而導致不當擴大對表見的認定。也就是說，只有被人有外觀授權行為且相對人善意無過失，才能認定構成表見。依此，“相對人善意無過失”的認定就必須結合其主體屬性與行為性質予以判斷。

從域外法中表見的判斷標準來看，對于表見中雙方當事人的身份區分似可成為一種較為便捷的模式。在德國民法中對歸責性程度的要求更高一些，在本人可歸責性較低時，會傾向于僅課以賠償信賴利益之責任。而商法中對可歸責性程度的要求有所降低，以可歸責于自己的方式引起的表見，均可產生履行請求權，無論有無過錯，只要存在某種典型的可歸責性，即可使責任成立。這種表見判斷標準的具體化模式可稱為民商區分的模式。而在美國法中，對于表見的判斷標準也有類似民商區分的做法，在商事領域尤其是以公司為代表的企業組織中表見的規則與民法差別最大，在2006年美國《統一有限責任公司法》（ULLCA）的修訂之后，不同類型公司表見權確認的規則又發生了巨大改變。公司組織的權一般產生于組織體內部，這種結構讓一般人無需深究就能認定人的行為具有處分性，這種依據外觀的判斷方法顯然與民法不同。

從我國民法中多數規范對民商區分不足的現狀來看，如果能夠對表見制度進行民商區分，將表見的抽象判斷標準做一定程度的細化，則能為表見判斷標準的重構提供一條可選擇的道路。具體來說，若將經營者身份作為民商區分的模式，則其具體應用于表見判斷標準時，既應考察相關當事人是否為經營者，還應根據經營者是否為企業而對其主觀過錯或可歸責性作具體判斷。在第三人系經營者時，只要其違背了與其能力與要求相匹配的注意義務，即使過失較輕，也不能成立善意無過失，從而使表見無法成立。在此情形下，若作為第三人的經營者乃負有最高標準的注意義務的企業，則只要認定其未在交易過程中善盡注意義務，無論是否存在過失均使善意無過失不能成立，表見當然無從成立。在第三人系經營者（含企業）的情況下，無論本人是否為普通人，作為經營者的第三人的主觀過錯判斷標準均不受影響。也就是說，在第三人系經營者（含企業）時，在表見判斷標準中無需考慮本人的可歸責性要件。在第三人系普通民事主體時，因其不具備經營者所應有的判斷能力，對其注意義務要求不應過高，故唯其存在重大過失時才使善意無過失不成立，從而使表見易于成立。在此情形下，若本人系經營者，則其可歸責性判斷標準較為寬松，只要第三人無重大過失即可使表見成立；若本人同樣系普通民事主體，則其可歸責性判斷標準較為嚴格，只有第三人無任何過失才能使表見成立。

三、加重責任理念在商事合同違約金條款法律效力中的司法應用

在我國商事交易實踐中，當事人為促使合同訂立并獲實際履行，有時會自愿設定較高的違約金。但長期以來，法院或仲裁機構往往會依一方當事人的申請，根據《合同法》第114條第2款的規定，認為約定的違約金超過造成損失30%的即可認定是違約金過高，從而將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內。盡管2009年5月13日起施行的《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第29條已對此做了一定修正，但仍將造成損失的30%作為基本的判斷標準。這就使得當事人之間基于風險考慮而自愿設立的違約金條款往往被不當干預。

事實上，當事人之間在合同中約定高額違約金，正是當事人之間就相對方的履約能力不信任的情況下，為促使合同的訂立與履行所采用的一種特殊形態的擔保方式。承擔高額違約金的一方之所以愿意接受這一合同條款，往往都是在全面權衡了各種利害關系后所作經營決策。因此，若司法機關或仲裁機構動輒認定當事人之間約定的違約金過高而進行“合理”干預，無疑是不當地介入到當事人之間的經營關系之中，替代經營者的經營判斷，而以自己的判斷標準來尋求所謂實質正義。因此，在我國《合同法》及其司法解釋對違約金條款有明確規定的情況下，若簡單地將該規范適用于商事法律關系，很可能導致司法機關或仲裁機構做出有悖于當事人私法自治理念的非正義性裁決。在司法實踐中，不少當事人以約定高額違約金的方式促使合同訂立，待其違約甚至惡意違約時，則利用《合同法》違約金條款，要求將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內。在此情形下，若司法機關或仲裁機構簡單地適用《合同法》違約金條款，根據該合同當事人的請求，將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內，則無疑會面臨以追求實質正義為目標卻導致縱容惡意違約行為的尷尬。這就要求立法與司法實踐中區分合同當事人的主體性質及行為性質，對違約金條款的適用作區分對待，以便根據經營行為的特殊性作特殊規制。

顯然，在我國社會信用體系尚不健全的背景下，較高違約金條款所隱含的特定保障功能不容忽視，因而動輒對違約金條款予以干預，實際上會引發縱容惡意違約行為的不良后果。因此，在確立了加重責任理念的情況下，我們應盡可能維護經營者關于高額違約金的約定的法律效力。

當然，由于我國現行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114條第2款的規定同樣應適用于經營者，因而司法實踐中運用商法理念作自由裁量的法律空間非常有限。為此，應當考慮尋求立法解決方案。在此方面，德國及西班牙的規定可資借鑒。《德國商法典》第348條規定：“一個商人在自己的商事營利事業的經營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第343條的規定減少。”顯然，《德國商法典》接受了加重責任的理念，單方面排除了商人在自己的商事營利事業的經營中所允諾的違約金的依法減少請求權。《西班牙商法典》第56條規定：“商事合同中規定對不履行合同一方處以懲罰的，因對方不履行合同而受損害一方有權選擇要求對方以正當方式繼續履約，或選擇要求處以合同載明的懲罰；不得同時選擇兩種方式，但合同有相反約定的除外。”依此，在商事合同中，若明確約定了懲罰性違約金，不僅法律承認該項約定的法律效力，而且還允許合同明確約定違約方在繼續履行的情況下支付違約金。與民事合同相比，商事合同中的這一法律規則顯然體現了商法中的加重責任理念。

在對我國商事合同中違約金條款作制度設計時，既應充分體現加重責任理念，又應充分考慮到我國社會信用體系尚不健全的現實，故應對真正過高的違約金進行適當限制。在立法技術上，這種法律限制既可表現為由“但書”形式所作例外規定，亦可表現為設置抽象的違約金過高的判斷標準，由司法機關及仲裁機構自由裁量。相對來說，在我國各地司法機關的法律適用水平還存在較大差距且司法機關受到各種干擾的現象還較為普遍的背景下，前一立法方式更有利于實現法律適用的統一性。不過，由于無法對違約金過高設置靜態的判斷標準，因而立法時不宜對此做直接規定，而應采取不得違反法律、行政法規的強制性規定的立法方式，其具體判斷標準仍交由裁判機構自由裁量。

此外，在對《合同法》第114條第2款排除適用作制度設計時，還應認真考慮其適用范圍。對此，既可借鑒《德國商法典》第348條的規定，將該規范的適用范圍限定于特定經營者在其營業范圍內訂立的商事合同；亦可借鑒《西班牙商法典》第56條的規定，將該規范的適用范圍擴大到所有商事合同。經營者乃因經營行為的實施而產生的無關主體屬性的臨時性稱謂，只有企業這一從事營業性經營活動的經營者才具有確定的主體資格。商事合同的主體范圍則不僅不限于企業，而且不限于經營者，作為合同相對人且其行為非經營行為的普通民事主體亦可成為商事合同的當事人。因此，不妨將《合同法》第114條第2款排除適用規范的適用主體規定為企業，以便解決該規范適用主體過于寬泛的問題。

四、加重責任理念在追究虛假廣告代言人法律責任中的司法應用

長期以來，我國普遍存在著的明星代言虛假廣告現象。社會公眾在感覺被蒙蔽的情況下，往往要求追究虛假代言明星的法律責任，但因缺乏明確的法律規定而無法有效追究。對此，盡管可依民法的共同侵權規則追究代言人的侵權法律責任，但要證明代言人存在過錯卻殊非易事。為此，《廣告法（修改建議稿）》提出，在廣告主、廣告經營者、廣告者“三大主體”的基礎上，參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括明星、名人等也應作為廣告活動的主體，納入規制范圍，將連帶責任的主體擴展到個人，以強化對明星、名人代言廣告的約束。“廣告其他參與者”除承擔相應的行政責任、民事責任外，構成犯罪的，還應追究其刑事責任。但我國《廣告法》的修改一直未獲實質性進展。2007年7月提請浙江省十屆人大常委會第三十三次會議審議的《浙江省廣告管理條例（草案）》曾對廣告其他參與者的連帶責任作了明確規定。該草案規定：個人或組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶民事責任。但在浙江省十屆人大常委會第三十四次會議最終于2007年9月28日審議通過的《浙江省廣告管理條例》中，對該規定作了溫和化處理。該條例第21條第1款規定：“企業、品牌或者產品形象代言人應當加強自律，遵守職業道德，尊重消費者的權益，拒絕代言虛假或者可能對消費者產生誤導的廣告。”由此，該規定已失去了其原有價值，而僅剩下了無實際內容的宣示性意義。

在《廣告法》的修改未能突破的情況下，2009年頒布的《食品安全法》第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”若《廣告法》同樣對此作相應修訂，虛假廣告的代言行為固然可得到法律規制，但其理論基礎卻不能僅僅定位于共同侵權責任或不作為侵權責任。

事實上，在明星代言廣告以及以專家、患者名義進行的“證言式”商業廣告活動中，行為人均具有明顯的獲取高額收益的營利目的。若將該以營利為目的的行為界定為經營行為，即可依此確認實施該經營行為的廣告代言人的經營者身份，從而使其承擔比一般民事主體更為嚴格的合理審慎的注意義務。也就是說，若確立并適用商法中的加重責任理念，則可使廣告代言人就其代言的商品履行審慎的審查義務，否則即可令其就該項作為義務的違反承擔賠償責任。

五、加重責任理念在追究違反安全保障義務侵權責任中的司法應用

在我國，因賓館、酒店、卡拉OK廳、銀行等服務經營場所不安全導致消費者人身、財產權益受侵害的案件屢屢見諸報端。為解決該類糾紛，最高人民法院以連續公報案例的方式對全國法院審理該類案件提供統一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條分兩款對安全保障義務作了明確規定。此后，為對安全保障義務的法律適用提供統一指引，最高人民法院繼續了多例公報案例。②以此為基礎，我國2009年《侵權責任法》第37條對安全保障義務作了明確規定。對此，該法第37條第1款規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”同條第2款規定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”

姑且不論我國《侵權責任法》第37條規定的違反安全保障義務的不作為與間接致害侵權責任是否必要或合適，⑧就其法律適用而言，至少存在未區分公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者的主體與行為性質，而對不同性質的主體及行為人適用統一的安全保障義務判斷標準的問題。在此方面，發生在廣西南寧市的一個遇難“驢友”家屬訴“驢頭”案，即為該問題的典型例證。在該案中，一審判決認為同行各驢友因未盡安全保障義務而侵害了遇難驢友的生命權。二審判決對前述觀點既未明確認可，亦未明確否定。但二審判決書中關于上訴人已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯等語句含蓄地、間接地表達了二審法院對于戶外集體探險活動驢友應當互負安全保障義務的觀念的贊同。有人認為，二審改判的根本原因不在于二審法院否認戶外集體探險活動驢友間存在安全保障義務，而在于二審法院不能認同一審法院對于此項安全保障義務的過高判定標準：一審法院依據成功救助結果來判斷驢友是否已盡安全保障義務；二審法院則主張驢友采取了力所能及的救助措施即可，不必考慮救助結果。事實上，二審改判的根本原因應為確認了該戶外集體探險活動發起人的發起行為不具有營利性質，并基于此確認了不應對發起人賦予過高的安全保障義務，從而排除了其施救不力的過錯認定。二審法院在作其他驢友不存在施救不力的過錯認定時，雖未立足于其行為性質而作分析，但實際上仍然是基于其行為的非營利性而采取了較低的救助措施的判斷標準，從而降低了安全保障義務的判斷標準。

總的來說，在上述案件的司法審判過程中，二審法院改判的主要原因在于排除了戶外集體探險活動發起人及參與人行為的營利性，從而整體上降低了安全保障義務的判斷標準。若該活動發起人確實是以營利為目的，則將因其行為的營利性而提高其安全保障義務，從而很難通過排除過錯而免責。此外，若該活動是在某企業的組織下進行的，即使本次活動收費低廉，甚至根本就不存在營利目的，但因企業的特殊經營者身份，該行為亦可被認定為經營行為，即應依商法之加重責任理念使其承擔相應損害賠償責任。因此，若確立了基于經營者區別對待的加重責任理念，即可對戶外集體探險活動發起行為及類似行為的責任承擔作出明確判斷。

六、加重責任理念在雙方均為經營者的商事法律關系中的司法應用

一般來說，在商事關系中，之所以賦予經營者嚴格的注意義務，是因其作為經營者，與普通民事主體相比，理應有更高的判斷能力，故應承擔更為嚴格的注意義務。但需要說明的是，加重責任理念固然主要適用于經營者與非經營者所締結的商事法律關系之中，但不能將這一普遍存在的現象視為加重責任理念的當然內涵。事實上，即便商事關系當事人均系經營者，加重責任理念仍應適用。此外，在適用加重責任理念時，不應將不同類型的經營者等量齊觀，而應根據具體的主體性質作區別對待。在此方面，公司對外擔保行為法律效力的法律適用頗具代表性。

為維持公司資本的確定與充實，維護公司股東尤其是中小股東以及債權人的利益，各國公司法往往對公司的擔保行為加以限制。例如，我國臺灣地區“公司法”第16條規定：公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。《法國商事公司法》第106條規定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司簽定借款契約，促使公司同意在往來賬戶上或以其他方式進行透支，以及讓公司對他們向第三人承擔的義務提供擔保或保證。”這些禁止性規定同樣適用于總經理、法人董事的人和上述涉及人員的配偶、直系親屬以及一切中間人。

雖然我國舊《公司法》沒有明確限制我國公司的擔保能力，應認為法律未禁止公司的對外擔保能力。但該法第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”該法規定較為模糊，實踐中也存在認識上的分歧：一種觀點認為，這是對公司對外擔保能力的一般限制，無論以董事、經理的名義還是公司名義，均屬無效；另一種觀點則認為，這只是對董事、經理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的擔保行為。2005年《公司法》則不對公司對外擔保予以限制，但法律為此規定了較為嚴格的表決程序。對此，我國2005年《公司法》第16條第l款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”此外，《公司法》還對股份有限公司和上市公司的對外擔保的表決程序作了特別規定。該法第105條規定：“本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”該法第122條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”依此，我國《公司法》并未否認公司對外擔保的權利能力。

關于公司對外擔保的表決程序是否為強制性規定，從而使不符合該規定的對外擔保無效，我國理論界普遍持肯定態度，最高人民法院及中國證監會的相關文件也持肯定態度。但相關司法解釋及證監會的規定都是建立在1993年《公司法》嚴格禁止公司對外擔保的基礎上，因而在此方面理論界還應進一步研究。筆者認為，公司違反《公司法》規定的表決程序對外提供擔保，除非擔保權人知道或應當知道這一情形，否則不應認為該對外擔保行為無效。因此，擔保權人知道或應當知道公司代表人越權對外擔保的判斷標準，無疑乃該類問題法律適用的關鍵。

顯然，在對擔保權人是否“應當知道”公司代表人越權對外擔保作判斷時，應根據其主體屬性區別對待。具體來說，若擔保權人為普通經營者，則應履行比普通民事主體更為嚴格的注意義務；若擔保權人為作為特殊經營者的企業，則應履行比因實施經營行為而成為經營者的一般經營者更為嚴格的注意義務；若擔保權人為銀行等金融機構，則應履行比一般企業更為嚴格的注意義務。因此，在銀行等金融機構作為公司對外擔保的擔保權人時，若作為擔保人的公司未依法或按章程規定作出相應決議，則應基于銀行等金融機構所應履行的盡職調查義務，判斷其是否構成“應當知道”公司代表人越權對外擔保。基于此，若銀行等金融機構未妥善履行盡職調查義務，則應承擔公司代表人越權對外擔保時合同無效的法律后果。

七、結語：我國商法中確立加重責任理念的立法構想

通過上文關于加重責任理念的司法應用的分析，可以發現，在我國商法中確立與適用加重責任理念具有非常重要的實踐價值。因加重責任理念適用于經營者，故經營者概念的引入乃我國商法確立加重責任理念的前提。

基于商主體性質與類型的變遷以及現代商法中商主體制度所進行的變革與應有的創新方向，筆者認為，不必在我國總綱性商法規范中確立抽象的商主體概念，而應根據我國經濟實踐及立法體系，在總綱性商法規范中采用經營者概念，并將其界定為經營行為的實施人。我國總綱性商法規范中采用經營者概念，既具有我國現行法及比較法上的立法資源，又能夠與經營行為概念形成嚴密的邏輯關系，因而可謂我國商事立法的現實選擇。不過，由于我國相關法律是在不同語境中使用經營者概念，其內涵與外延不夠明確且不盡相同，故應立足于整個法律體系對經營者概念重新定位。

筆者認為，所謂經營者，強調的是其所從事經營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續地從事經營行為、辦理工商登記等理論界在界定商主體或經營者概念時所普遍強調的因素，均在所不問。至于經營者的外延，若能從現代商法的視角對經營行為的內涵與外延作明確界定，諸如作家、學校、醫院、律師事務所、行業協會等個人和組織是否屬于經營者的認識分歧即可消除。因此，在將經營者界定為經營行為的實施人的前提下，經營者內涵與外延的界定必然要取決于經營行為的界定。至于經營行為，可作如下界定：經營行為是指以營利為主要目的而實施的行為；企業所實施的行為視為經營行為，但明顯不以營利為目的的除外。至于何謂“以營利為主要目的”，因實踐中勢必存在判斷標準不清的問題，因而似應由立法明確界定。但這一問題實際上無需也無法通過立法明確界定，而由司法機關、仲裁機構及行政機關根據具體情形自由裁量即可。當然，為提高法律適用的統一性，不妨通過司法解釋、指導性案例、司法機關及行政機關的法律條文解讀等方式提供法律適用指引。

經營者及經營行為概念若能在我國民商法中予以確立，則加重責任理念事實上就已獲得確認，至于其是否實現立法化，就不是最為核心的問題了。也就是說，若加重責任理念能夠在司法機關及仲裁機構發展成為一種基本認識，則即使不以立法形式確認加重責任理念，也同樣可以立足于經營者及經營行為的概念，在司法實踐中具體應用加重責任理念。當然，若能在我國總綱性商法規范中對加重責任理念作明確揭示，無疑有利于推動其在司法實踐中獲得廣泛應用。至于其法律條文，筆者認為，我國總綱性商法規范中可對加重責任理念作如下立法構想：

民商法典型案例范文2

1997年及在這之前的幾年里，中國與巴西的知識產權立法（包括有關國際條約的加入或締結）幾乎是同步的。兩國幾乎同時開始了對外國專利的行政保護，幾乎同時開始了給計算機軟件似特殊又非特殊的保護，幾乎同時開始了對現有版權法修訂的考慮。1997年3月， 兩國不約而同地各自頒布了在各自國家均屬第一部的植物新品種保護法規。不過，到1998年，情況改變了。1998年2月，巴西通過了修訂后的版權法， 并于6月實施。其中引人矚目地包含進了世界知識產權組織1996 年兩個新條約的內容，即增加了網絡環境下知識產權保護的內容。這比同年10月通過了《跨世紀數字化版權法案》的美國還先行了8個月。而同年11 月18日中國新聞媒體通報已初步成形的中國著作權法修訂案，則仍舊絲毫沒有觸及網絡環境下知識產權保護的內容。

那么，是巴西立法過于超前了，還是中國落后了？我想可能是后者。因為，網絡上“侵權”（依法有些尚不能稱侵權）的糾紛，在中國當時已經實實在在地出現了。未經許可的“網絡書屋”、未經許可的“音樂節目上網”等等，已使人感到大大高于書刊盜版、錄像制品盜版的威脅擺在中國版權人面前。而我們修訂中的法律則對此絲毫無反應。我國的“解密公司”已在報刊上公開刊登廣告，收費破解國內從事軟件創新開發的任何企業所專有軟件的加密措施或其他技術措施，而我們卻仍在討論把“禁止解密”納入版權是否太“超前”，是否會妨礙國內軟件產業發展！當然，這類顯然已滯后的問題，本來是應在進入2000年之前解決的。已經在立法中將互聯網絡上的知識產權保護納入版權法的發展中國家已有一批，如菲律賓、新加坡等等，決不止一個巴西。

那么，從我國已滯后的實際出發，結合國際上的發展現狀與趨勢，在下一世紀到來之后，我們在知識產權領域應研究哪些熱點及難點問題呢？可能有三個方面的問題。

一、新技術，尤其是數字技術與網絡給中、外帶來的共有的新問題

這類問題中的多數，對中外知識產權界都是新的，其中至少包括下面幾個問題。

1.網絡特點與知識產權特點的沖突如何解決

正如80年代有關“信息社會”論的“熱”是由計算機廣泛應用帶動起來的，目前“知識經濟”論之熱，則是由計算機網絡及數字技術的廣泛應用帶起來的。當人們談及，傳統的農業經濟及工業經濟的特點是有形資產起決定作用，而知識經濟則是無形資產起決定作用時，均會想到：知識產權恰恰是無形資產的重要（或最重要）組成部分。

有人認為在知識經濟中，商品生產“隱形化”。事實上，網絡環境還使商品流通的一部分也“隱形化”。這就是人們常說的“直接電子商務”活動。例如，通過網絡出售軟件、多媒體、數據庫等等，均已與傳統的市場上出售有形磁盤、光盤等銷售活動大相徑庭了。

知識經濟必然，而且已經帶來知識產權保護上全新的問題。而這些新問題，又集中在網絡的應用上。

知識產權的特點之一是“專有性”。而網絡上應受知識產權保護的信息則多是公開、公知、公用的，很難被權利人控制。

知識產權的特點之一是“地域性”。而網絡上知識傳輸的特點則是“無國界性”。

上述第一對矛盾，引出了知識產權領域最新的實體法問題。在國際上，有的理論家提出以“淡化”、“弱化”知識產權的專有性，來緩解專有性與公開、公用的矛盾。具有代表性的是日本法學家中山信弘和美國法學家戈德斯坦。而更多學者乃至國際公約，則主張以進一步強化知識產權保護、強化專有性來解決這一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知識產權組織主持締結的兩個新的版權條約。其中增加了一大批受保護的客體，增列了一大批過去不屬于版權的受保護權利。而美國已經在1998年、歐盟國家已準備在1999年，即進入21世紀之前，修訂知識產權法，使之符合新條約的要求。此外，在商標保護方面，強化專有性的趨勢則表現為將馳名商標脫離商品以及服務而加以保護。

這種強化知識產權專有性的趨勢，應當說對發展中國家未必有利，但目前尚沒有發展中國家表示出“堅決抵制”。主要原因是：在知識經濟中，強化知識產權保護的趨勢是抵制不了的。發展中國家應及早研究它們的對策。

上述第二對矛盾，引出了知識產權保護中最新的程序法問題，亦即在涉外知識產權糾紛中，如何選擇訴訟地及適用法律的問題。過去，絕大多數知識產權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發生地為訴訟地，并適用訴訟地（法院所在地）法律。但網絡上的侵權人，往往難以確認其在何處；在實踐中，侵權復制品只要一上了網，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發生地。這種狀況，主要是由網絡的無國界決定的。曾有人提議采取技術措施，限制網絡傳輸的無國界性，以解決上述矛盾。但在實踐中困難極大，或根本做不到。于是更多的學者，更多的國家及地區，實際上正通過加速各國知識產權法律國際“一體化”的進程，即通過弱化知識產權的地域性，來解決這一矛盾。

國際知識產權法律“一體化”，就要有個共同的標準。多少年來，已確認的專有權，一般不可能再被撤銷。于是，保護面廣、強度高的發達國家法律，在大多數國際談判場合，實際被當成了“一體化”的標準。發展中國家雖然并不情愿，卻又阻止不住。世界貿易組織成立時訂立的《與貿易有關的知識產權協議》，就是違背發展中國家意愿，統一知識產權保護，又不得不被廣大發展中國家接受的典型一例。

看來在這一問題上，發展中國家也應研究對策。這種研究，可能成為21世紀初發展中國家的一個重點。

2.電子商務中的知識產權保護問題

電子商務影響到的絕不僅僅是知識產權法。

它首先影響了各國的合同法及商法，1995年，美國最先考慮修改其《統一商法典》，隨后提出了《統一電子貿易法》的議案，以適應電子商務的需要。1996年，聯合國貿易法委員會了《電子商務示范法》、國際商會起草了《電子商務指南》，進一步解釋該示范法。此后，不少國家及地區（如歐盟）紛紛開始了相關立法或修法。在發展中國家里，至少新加坡已于1998年頒布了它的《電子貿易法》我國立法機關在《合同法》草案中也加進了電子合同的原則性規定。但正象wipo的兩個新條約只是解決問題的開始一樣，電子商務中的合同法及商法問題的全面解決，仍要留給下一世紀。

有人把電子商務分為“直接電子商務”與“間接電子商務”兩類。“間接電子商務”即網絡上談判、簽合同、訂購商品，但商品本身仍需通過有形方式郵寄或送達。“直接電子商務”則是簽合同及最終取得商品，均在網絡上完成。可以想見，“直接電子商務”會涉及更多的知識產權問題。

網絡傳輸中既已涉及版權產品的無形銷售（如上一題所述），就必然產生版權保護的新問題。自不待言。而更值得重視的是，它還必將產生（而且已經產生）在網上的商標及其他商業標識保護、商譽保護、商品化形象保護，乃至商業秘密保護等方面諸多與傳統保護有所不同或根本不同的問題。

例如，我國《商標法》將可受保護的標識界定為“文字、圖案或其組合”，它只能是“靜態”的。而目前已出現把某一動態過程（如小雞從蛋中破殼而出）作為商標，而且在網上有發展為“時髦”的趨勢。這就不僅在版權法領域對于“版權不保護過程”的結論有了明顯的反證（說明至少一部分“過程”不應被排除在保護之外）而且改變了傳統對商標的認識。可能只有在這種網絡上的商業活動，才能使人們感到用“視覺可感知”去界定、比起用“文字、圖形”去界定商標更能適合下一世紀商業活動的發展。當然這類純屬形式方面的問題可能還不是最重要的。

正當國內并不鮮見的議論在斷言“域名決不會被納入知識產權保護范圍”時，域名已實際上成為商譽、乃至商號的一部分受到了保護，甚至已經作為無形財產被實際交易著。這是無需到下一世紀再去弄清的問題。但域名與在先商標權、在先商號權的沖突如何真正妥善解決，則可能要留給下一世紀了。這一確實存在的（而不是如下文將講的有意侵權者的辯護人臆想的）權利沖突，

在馳名商標范圍內，本世紀已大致解決。一些國家的“反淡化法”及wipo準備締結的國際條約，均立下了這方面的示范。但對于非馳名商標及商號，其與域名沖突的問題，仍無令人滿意的答案。這里矛盾的焦點之一倒是在權利產生的程序上。商標權多經官方行政批準注冊產生；域名專用權則多經非官方組織登記產生；商號權（按巴黎公約的要求）卻僅僅依實際使用產生。下一世紀如果在技術上仍找不到解決沖突的出路，那么法學者的研究成果在這方面仍舊將發揮作用。

3.生物技術與知識產權保護問題

知識產權新問題并非全部與計算機互聯網絡有關。生物技術對知識產權保護的影響即是基本無關的一個。傳統生物技術及其產品（如植物新品種）的保護即使到了20世紀末，仍不斷在早已實施這種保護的發達國家爭論著。例如1996年，當歐洲生物學家提出應取消農業生產者對植物新品種的“合理使用”亦即增強其專有權時，歐洲“綠色和平組織”則強烈要求根本取消對植物新品種的專有權。這類爭論的余音，下一世紀在發達國家仍舊會聽得到，而在中國這樣的發展中國家，則爭論可能會開始。

生物基因、新生物合成等發明中的知識產權問題，對中國這樣的發展中國家可能就更重要了。在生物技術比較發達的澳大利亞，1998年本國兩個政府研究機構，在以“自己的”植物新品種申請“準專利”（即“植物品種專有權”）時， 被指控為“生物盜版”（biopiracy）。該糾紛所產生出的這一知識產權新術語，是不應被輕視的。中國（至少在北京）已有過極類似的糾紛，但并未引起注意。原因是生物工程總體在中國的發展還較滯后。待到下一世紀更多國內企業與機構發現這是一個經濟效益可能很好的領域，并加快在其中的投入時，中國企業與機構之間、中外相關企業與機構之間的這類沖突，比起20世紀文化市場上因盜版引起的沖突，不會更少。“生物盜版”與“獨立創作”的區分及認定，也會成為使司法界棘手的問題。而20世紀內，當國外知識產權界已在研究以血樣及其他人體標本為基礎的新發明中，血樣及標本提供者享有什么權利時，中國在生物技術知識產權保護方面的研究還極為薄弱，從事研究的人員也屈指可數。這種狀況如果在進入21世紀仍無改變，將很難應付屆時發生的糾紛，很難保護創新者的權益及保護與促進我國生物工程的發展，也很難跟上國際上民事權利保護的新發展。

二、國際上已基本解決，但中國國內仍須加強研究的特有問題

由于我國在知識產權研究方面起步較晚，又有一部分研究是在封閉狀態下（即在未接受國外信息的狀態下）進行的，所以有些國際上已基本解決、乃至我國參加的國際條約已有定論的老問題，在我們這里則還有進一步研究的必要。在下一世紀到來之后，更多的國內司法實踐及更多的人逐漸打破封閉式研究，都將有助于這些問題在更高的層次上開展討論，并基本解決。其中至少會涉及下面幾個問題。

1.侵害知識產權的歸責原則

中國在20世紀80年代制定的《民法通則》，從原則上已將包括侵害知識產權在內的絕大多數侵權行為，歸入“過錯責任”。如果只以解釋《民法通則》為限，這個問題是無可討論的。不過，如果把眼界放開一些，就可以看到：絕大多數已經保護知識產權的國家的立法，均要求侵害知識產權的直接侵權人，負“無過錯責任”。凡在國際上被認可的知識產權學者們（無論美英還是法德這些不同法系國家的學者），也無例外地認為對知識產權直接侵權的認定，只看客觀結果，不看主觀有無過錯。這就需要我們在研究中，不能拘泥于通則的原則。同時，國內知識產權執法的實踐，也要求我們重新認識這個問題。

其實，在法理上，侵害知識產權的歸責原則，與侵害知識產權的訴訟時效，是非常近似的兩個問題。由于知識產權保護的客體可以同時被相互獨立的不同主體所利用（注意：這是有形財產權保護的客體所不具備的特點），侵權行為一旦延續超過二年（即我國《民法通則》規定的時效），這“二年”期限將只約束侵害賠償之訴，不應約束知識產權的財產所有權之訴。而一般侵權訴訟中，這二訴是并存的。對此，我國最高人民法院已在20世紀內作了恰當的結論。因此時效問題即使在21世紀仍有爭議，可能只是余音而已。

對直接侵權人的歸責問題也是如此。只有支持被侵權人的權利歸屬及其范圍之訴， 亦即認定客觀上的侵入他人產權范圍（即“in ”－“fringe”）的事實并加以禁止，才有助于避免侵權物進入流通領域或已進入流通領域后進一步擴散（而這正是《與貿易有關的知識產權協議》所要求的）。至于支持被侵權人的損害賠償之訴，則確應視侵害者有無主觀過錯而定了。拿日本學者中島敏先生的話說，即：侵害知識產權的物權之訴只以客觀為據，而其債權之訴則應輔之以主觀要件。當然，在這點上，國外也并非無例外。例如，依照美國法律，直接侵權人即使無過錯，有時也須負侵權賠償責任。美國的這種較少見的規定，經過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映在世界貿易組織的協議中。

到目前為止，我國不贊成象多數國家那樣在知識產權保護中采用無過錯責任原則的一個主要原因，在于不少人誤以為知識產權的侵權訴訟中，被侵害人的“請求權”僅僅指對損害賠償的請求，不包含諸如確認權利人的專有權之類的物上請求權，即認為侵權之訴中只有債權之訴而無物權之訴。于是，他們認為諸如德國版權法第99條的禁令、沒收等等，不屬于在確認侵權成立后的民事救濟。針對這種誤解，我國在90年代后期已有專著作過分析和論述。例如，王利明等所著《合同法新論—總則》，就是其中之一。此外，在《中國法學》1998年第一期魏振瀛的文章中，更進一步論述了“侵權責任”（liability ）與“侵權之債”（obligatio，亦即侵權的損害賠償）的區別， 也有助于我們認識這個問題。

在我國，對于侵害知識產權的無過錯責任，只有較少的專著或論文論及它的合理性，而大多數理論界與實際部門的議論，則停留在解釋《民法通則》有關條文的合理性，論證應不加更改地一般適用于一切知識產權侵害活動。網絡環境下的“在線服務商”作為“特例”，其侵權行為在國外適用“過錯責任”原則；我國包括“在線服務商”在內的一切侵害知識產權的行為，則作為“通例”在適用著“過錯責任”。這一類理論及實踐上的差距，這種立法上的差距，是否應予縮小，肯定在21世紀還需要繼續討論。互聯網絡上的侵權行為，在國內外事實上都已經發生了。而對于互聯網絡上的侵權責任，國外已經討論了幾年，中國則幾乎沒有開始。

這個問題，無論在21世紀修訂幾個現有知識產權法之前，還是在制定民法典之前，都應深入討論，以結國際上的已有慣例，在我國把它弄清。

2.知識產權的權利沖突問題

不應一般地否認知識產權的權利沖突的存在。無論中、外，兩個或兩個以上分別享有相同或不同知識產權的權利人，在行使權利中發生沖突的事，并不罕見。許多已有的及擬議中的立法及國際條約，正是為了解決這類沖突。問題在于，在我國，在20世紀末葉，一批被炒得沸沸揚揚的“權利沖突”知識產權案例，實際上并非真正意義上的權利沖突，而是地地道道的權利人與侵權人的沖突。這些沖突，依照原有的我國知識產權法，本來是可以順理成章地解決的。而且，有關法院的判決、行政機關的裁決，也大都合理合法，或基本合理合法地解決了。只是理論界反倒覺得混混然，覺得似乎有關的侵權人實際只是法律不健全、從而產生出的權利沖突的犧牲品。因此，在21世紀修改原有知識產權法時，就會面臨這樣的問題了：是把已有的原本合理的規定改掉，還是保留原本合理的規定，進而去解決真正的（包括尚未在我國出現的）權利沖突。

例如，“先用權”性質的并無排他性的“在先權”，與具有排他性的在先權的根本區別。以未曾向社會擴散方式先發明、先使用某一他人專利保護客體之人，在“注冊”制國家，未注冊但已在先使用某一商標多年之人，等等，方享有相對應的、在其后獲行政批準而握有專利權、商標權的“在后權”權利人。這在大多數國家均是明明白白的（確有部分國家不承認在先使用商標而未注冊者有“先用權”-這里另當別論）。而發生在我國的許多議論，則是未經許可而使用了他人已經受知識產權（或其他民事權利，如姓名權（肖像權）保護的內容，是應當判僅僅為侵權，還是應當認為通過侵權便產生了“在后權”的問題。

這一類聽起來很簡單的問題，若不在理論上弄清楚（從現有的司法判決看，它們在實踐中倒往往是清楚的），對我國下一世紀實施有效的知識產權保護，肯定會有妨礙。

3.知識產權法律中一些基本概念的含義

作為一門應用法學，知識產權法學并非沒有“基礎理論”。起步較晚的中國，在下一世紀仍需補其基礎理論的課，是無庸置疑的。但應切記：離開了國際上知識產權理論的發展去閉門補課，則仍舊難免走彎路，乃至進入歧途。以往的事實表明：一些知識產權法律中的概念，正是由于閉門研究才越搞越不清的。

例如，版權法意義上的“委托”（commissioning ）顯然不同于民法意義上的“委托”（transfer of power 或更直接一些：powerof attorney）但也決不能等同于加工、 定作合同意義上的“承攬”（contracting）。 這從律師有權再次使用（并禁止其他律師使用）其詞的實質性部分，從檢測人可能再次使用其檢測報告的實質性部分等實例，均可看到。版權意義上的委托合同在無明確規定時，權利歸受托人；承攬合同在無明確規定時，成果歸定作人。僅從一般法律的對無形知識產權與有形定作物歸屬作出的這種不同規定，我們就可以看到把委托等同于承攬在實踐中會出多大的差錯。只有在極少數場合（如廣告制作的承攬合同），委托與承攬才發生部分重合。對這些早已發生在實際生活中的整體區別及有限的重合，國際上早已歸納到理論的著述中。我們則經常以“有限”取代了“整體”，以自己可能較熟悉的有形財產方面的概念，往無形財產上套用著。

4.國有企業的改革與知識產權保護

這里講“保護”，主要是指兩方面。其一，企業的“自我保護”亦即geller講的三級保護中的第一級。其二，國家采取措施制止和制裁侵吞國有無形資產的腐敗行為（“侵吞”，在這里包括某些國企管理者有意使無形資產流失以換取私利）。

這是為數不多的、確有中國特色的問題。既然在“知識經濟”中，無形資產的投入已經起決定作用，不講究通過怎樣的體制改革方能增加這種投入和減少流失，國企就很難有出路。這可能是下一世紀初，我國一個跨學科（知識產權法學、管理學、行政法學、政治學等等）的研究課題。

三、知識產權法與民法的關系問題

與傳統民法若即若離的知識產權法，經常使人們遇到重重難題。在勉強以規范傳統民事權利的準則去規范知識產權時，就往往本想解決難題結果卻離了題。在下一世紀初，若算起草出中國自己的“民法典”，就不能不把知識產權與傳統民事權利的異同搞清楚。研究二者之“同”，許多人已是感到輕車熟路；對二者之異，許多人則知之甚少，甚至視異為同。因此，研究二者關系的重點，似應放在二者之異上。

1.知識產權法與民法分立問題

法國19世紀初的《民法典》，為近、現代普遍的民法法典化之始。法國20世紀末、自1992 年起開始制定的《知識產權法典》是否會成為21世紀知識產權法與民法分立之始，是值得研究的。

法國《知識產權法典》之所以值得我們重視，首先在于它明確規定了知識產權保護在哪些具體問題上“不適用”現行民商法的條文，就是說，它明確了二者之異在何處（當然，其中也有規定哪些問題適用現行民商法的條文）。其次在于它在行文中，較清楚地反映出一些看上去似與傳統民法相同的概念實質上有何不同。這后一方面最典型的，就是該法典第l.121—1條。它告訴人們：作者享有獨立于其作品的“姓名權”，該權是作者精神權利的一部分而不屬于民法中任何人均可享有的那種“姓名權”。

國際上已有的將民法法典化的國家不少，但以民法典包容知識產權的國家則較少；已有的各國民法典在不斷修訂時增加新內容者不少，但增加規范知識產權內容者則較少。這些現象并非偶然，也值得我們研究。對國際上的現狀視而不見，我們就還會走彎路，恰如當年執意將知識產權合同納入合同法、最終仍不得不拿出一樣。

2.傳統民事權利與知識產權似相重疊而實不重疊的問題

我國一些知識產權研究論述，往往把作者的人身權與傳統民法中一般人的人身權相混淆。這固然在形式上與我國《著作權法》不適當地使用了“著作權人的人身權”這一來自日本及臺灣地區表述有關，但更有深一層法理上的原因值得探索。

民商法典型案例范文3

內容提要: 公司進行重大的營業轉讓時，理應履行股東大會的特別決議程序，但我國公司法卻對此未作專門規定。雖然對于上市公司出售重大資產的程序規定可適用于營業轉讓，但該規定存在著許多缺陷，且適用范圍太窄。因此，我國公司法應引入營業轉讓的概念，并對公司進行重大營業轉讓課以履行股東大會決議程序的義務。但不澄清何為營業、何為重大營業轉讓等具體適用方面的問題，既會影響到股東的保護，又會影響到交易的安全，還會妨礙公司的經營效率。在這些問題上，日本法成熟的立法規定、豐富的判例及學說理論可為我國的立法與司法提供有益的借鑒與啟示。

 

 

    一、問題的提出

    公司進行重大營業轉讓后的結果不是解散，就是變更經營目的，這對于股東的影響極大。因此，重大的營業轉讓與公司的合并、分立一樣，應被視為公司組織的基本變更事項，很多國家的公司法都規定公司進行重大營業轉讓時需履行股東大會的特別決議程序。[1]而我國公司法至今尚未確立營業轉讓的概念，但在現實經濟生活中，我國存在著大量的事實上的營業轉讓的事例，[2]對于這些營業轉讓，理應使其履行股東大會的決議程序，而我國公司法卻對營業轉讓行為未專門進行規制，這無疑是我國公司法上的一大缺憾。[3]

    不過，雖然我國公司法沒有專門針對營業轉讓進行規制，但并不意味完全沒有可適用于營業轉讓的規定。我國《公司法》第122條規定，上市公司出售重大資產超過公司資產總額30%的，應履行股東大會的特別決議程序。根據該條，對于上市公司所進行的營業轉讓，如其符合該條件的，無疑應履行上述股東的保護程序。但該規定存在如下主要缺陷：其一，該條一律規定超過總資產30%的轉讓需履行股東大會的決議程序，過于僵硬，有可能過當地犧牲公司的經營效率；其二，該條僅以數量比例為標準，有可能漏掉一些重大的營業轉讓。如在有的營業轉讓中，雖其轉讓的財產總額未達到資產總額的30%，但該營業轉讓中有可能包含著許多資產負債表中所無法反映的具有財產價值的事實利益（如客戶關系、經銷渠道、經營秘密等）的轉讓，這些對于公司可能更為重要。其三，該條在實際適用中還存在規則的模糊性與不確定性等諸多問題，如一年的期間應怎么計算、資產總額應以何時的資產負債表為標準等，這樣既不利于股東保護，也不利于交易安全。而且，該規定僅適用于上市公司這樣一個數量有限的群體，而對于數量龐大的非上市公司，則沒有明文規定，而是將其交由公司章程任意規定（《公司法》第105條）。可是，重大的營業轉讓對公司及股東利益的影響是根本性的，使其履行股東大會決議程序的規定無疑應為強行性規定，故我國公司法將其交由股東自治是不妥的。由此可見，我國公司法一方面對上市公司的資產出售規定了貌似嚴格的程序條件（但卻很不完善），另一方面卻又對非上市公司的資產出售未作規定，這反映了我國公司法在這方面的缺憾與立法技術的粗糙。

    如我國公司法引入大陸法系的營業轉讓的概念，規定公司如進行重大的營業轉讓需通過股東大會的決議，而重大的財產轉讓則僅需董事會的決議即可，是否可彌補和解決我國公司法上的上述缺憾與問題呢？而且，根據國外的司法實踐經驗，該規定在適用上存在著若干難題。因為營業本身是一個比較抽象、模糊的概念，很難與財產清楚地區分；而且，對于什么是重大的營業，也很難有一個明確的判斷標準；如果不在某種程度上明確什么是營業以及什么是重大營業，在實踐中就很難把握該規定的適用范圍。適用范圍的不清將會導致兩方面的問題，一方面，公司的管理層可以通過任意操作以規避法律的規定，股東的利益將因此而受損；另一方面，不履行股東大會決議程序的營業轉讓行為有可能無效，而一旦被認定為無效，將會損害交易對方的利益，破壞交易安全。也就是說，即使該規定在理論上是完美的，但如果不在司法解釋及學理解釋上澄清這些適用上的具體問題，那么該規定的作用可能會適得其反。

    關于上述的問題，我國目前很少有學者進行深入的探討。而日本對此卻有著比較成熟的法律規定，其公司法明文規定，公司進行營業的全部或重要部分的轉讓的，需履行股東大會的特別決議程序。而且，圍繞該規定的適用，日本有著豐富的判例積累，學說上也對其展開了詳細充分的探討。再加上日本與我國同屬大陸法系國家，我國學者對于營業轉讓規則的探討也多半是基于日本法展開，因此，考察與研究日本法無疑將會對我國的立法與司法大有裨益。本文在以下將通過詳細考察日本的相關規定、判例及學說理論，試圖分析上述解決方案的合理性，并對我國未來具體的規則制定及法律適用提供有益的參考與借鑒。

    二、日本立法的沿革

    關于公司進行營業轉讓需履行股東大會特別決議程序的規定，最早是由1938年修訂商法所創設的（舊《商法》第245條）。而在此之前，當時的學說與判例甚至還對公司能否進行營業轉讓持否定態度，認為其超出了公司經營目的的范圍。[4]最初的規定中并沒有“重要”這個限定語。也就是說，即使是對營業的非重要部分進行轉讓，也必須履行股東大會的特別決議程序。

    這是因為日本當時奉行的還是股東大會萬能主義。后來由于受到美國法的影響， 1950年的商法修訂以促進公司的經營效率為目的，大幅削減了股東大會的權限，確立了董事會作為公司經營決策機關的基本原則。具體而言，其在舊《商法》第245條中加上了“重要”一詞，這意味著營業的全部或重要部分的轉讓需取得股東大會特別決議的承認，而非重要部分的轉讓只需董事會的決議即可。而當時之所以仍將重要的營業轉讓歸為股東大會的特別決議事項，是因為從經濟功能的角度來看，營業的全部轉讓實質上相當于公司間的合并，其也是關于公司構造的基本變更；為了防止通過除掉一部分營業以規避法律的行為，營業的重要部分的轉讓同樣也被納入規制的范圍之內。[5]同時，在舊《商法》第260條中，“重要財產的處分及受讓”等重要事項被規定為董事會的決議事項。這是因為財產的轉讓不管有多么重要，其仍屬于公司的經營事項，僅需董事會的決議通過即可。由此可知，日本商法明確區分營業轉讓與財產轉讓，對其適用不同的程序規定，即重要的營業轉讓必須履行股東大會的特別決議程序，而重要的財產轉讓只需通過董事會的決議即可。之后，直至2005年商法大修訂，這些規定一直沒有被修改。

    而在2005年的商法大修訂中，日本將公司法從原商法典中獨立出來，對其單獨立法。為了統一用語，并與用于個人商人的“營業”概念相區別，公司法使用了“事業轉讓”這個概念，而對于個人商人，在2005年修訂后的商法中仍舊使用“營業轉讓”。不過，這只不過是用語的變化而已，事業轉讓與營業轉讓實質上并無不同。[6]

    同時，為進一步提高公司的經營效率，提升日本企業的國際競爭力， 2005年制定的公司法還模仿美國法，創設了簡易營業轉讓制度與略式營業轉讓制度。[7]其第467條第1款第2項規定，如轉讓資產額不滿總資產額1/5的，不需履行股東大會的特別決議程序，這就是所謂的簡易營業轉讓制度。不過，當該公司章程中規定低于此比例的，為章程規定的比例。而且，公司法對以特別支配公司為受讓方的營業轉讓作了特別規定。其第468條第1款規定，當受讓營業的公司為轉讓公司的特別支配公司時，該轉讓公司內不需要履行股東大會的特別決議程序，該制度被稱為略式營業轉讓制度。

    三、需履行股東大會決議程序的營業轉讓的概念

    （一）判例及學說的概觀

    根據舊《商法》第245條第1款第1項（《公司法》第467條第1款第1項、第2項）的規定，對營業的全部或重要部分進行轉讓的，必須履行股東大會的特別決議程序。通說及判例認為，股東大會的決議是營業轉讓的效力要件，未經股東大會決議的營業轉讓絕對無效。[8]由此可見，營業轉讓概念的寬窄對于公司的經營、股東以及交易的相對方影響重大，因此，如何理解公司法上的營業轉讓概念是一個關系到各方利益的重要問題。

    1965年最高裁大法庭判決認為，舊《商法》第245條第1款第1項規定的需履行特別決議程序的營業轉讓，與舊《商法》第24條規定的營業轉讓為同一意義，即其為①通過轉讓作為有機的、整體而發揮功能的組織性財產，②受讓人受讓轉讓人所經營的營業活動，③轉讓人在該轉讓的限度內負有舊《商法》第25條所規定的競業禁止義務的法律行為。[9]該判決之后的判例都遵循這個原則。

    學說上的多數說也基本上與上述判例持同樣的立場，認為構成需取得股東大會決議承認的營業轉讓需全部滿足上述3個要件。[10]而少數說則認為，即使只是轉讓重要財產，如其對公司的存續有重大影響，也應構成舊《商法》第245條所規定的營業轉讓。[11]而有力說在認為營業具有有機的整體性上與多數說是一致的，但主張不應以營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔為構成營業轉讓的要件。[12]近年來，有力說尤其是不以競業禁止義務的承擔為要件的學說已漸漸獲得多數學者的支持。

    由此可見，判例及學說關于這個問題的分歧主要集中在以下兩個方面。第一，重要財產的轉讓是否也構成營業轉讓，換句話說，即營業的有機整體性是否為必要條件；第二，營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔是否為構成營業轉讓的要件。

    （二）重要財產的轉讓是否也構成營業轉讓？

    《商法》第245條第1款第1項的立法目的在于股東的保護。[13]而營業轉讓是關系到公司存續的基礎、對公司的命運有重大影響的行為，故要求其履行股東大會特別決議的程序。也就是說，在符合對公司的命運有重大影響這個基本條件的前提下，營業轉讓的概念具有一定的伸縮性。[14]

    多數說與折中說均認為，第245條所稱的營業，是指作為有機的整體而發揮功能的組織性財產，如果僅僅只是單一財產的集合體，不管其有多么重要，也不適用本條。那么，為什么要以組織性（有機整體性）為要件呢？其理由主要基于如下幾點：

    第一，如果擴張理解該條營業轉讓的概念，不僅會破壞法解釋（對營業概念的解釋）的統一性，而且，如何判斷該機械的重要性在客觀上難以明確，其結果是，該轉讓是否有效變成由受讓人或第三人并不一定知悉的內部情況所左右，這將有可能損害他們的利益、破壞交易的安全。[15]

    第二，可合理地推定當事人進行轉讓或受讓的意圖。因為如果僅僅只是個別財產的轉讓，轉讓人通常具有繼續進行現有經營的意圖，而受讓人也不可能僅以該財產而受讓營業活動，也不會具有進行營業的意圖，因此，在這種情形下，就不存在本條所要求的股東保護。如果是對組織性財產進行轉讓，轉讓人通常不具有繼續經營的意圖，即使其具有繼續經營的意圖，事實上也不太可能；而受讓人以比單個財產高的對價取得組織性的財產，一般也可推測其具有繼承該營業活動的意圖，故在這種情形下，就需要對股東進行特別的保護。而且，與個別財產不同，如進行組織性財產的轉讓，就很難再恢復至能進行營業的狀態，因此，本條應以組織性財產的轉讓為對象。[16]

    第三，單一財產的轉讓應屬于董事會的權限范圍。自1950年商法修訂以來，公司內部的權限分配關系已從股東大會中心主義轉向董事會中心主義，即涉及公司組織或構造的基本事項（如合并、分立）與對股東利害關系有直接影響的事項（利潤分配）屬于股東大會的決議事項，而重要的日常經營事項則屬于董事會的權限事項。舊《商法》第260條明文規定，重要財產的轉讓應由董事會決定。重要財產的轉讓，在某些情形下（如某鋼鐵制造廠將其熔鐵爐全部處理），有可能會導致公司不得不變更章程的結果，如果是這樣，似乎有將其納入股東大會決議事項范圍之內的必要。但收益的最大化與股東大會權限的擴大在某個范圍內是呈反比的，股東大會選任具備經營才能、并能忠實執行職務的董事才是良策。[17]

    而少數說則認為，如果是重要工廠的重要機械的轉讓，也構成營業的重要部分的轉讓，應使其履行股東大會特別決議的程序。其立論的主要依據如下：

    第一，《商法》第245條第1款第1項的立法宗旨在于股東的保護，故判例所稱“營業”的范圍太窄。如某公司對其重要工廠的重要機械（某鋼鐵制造廠將其溶鐵爐全部處理，而并非以進行設備更新為目的）進行轉讓，而不使其通過股東大會的特別決議，就會導致在股東不知情的情況下對章程中所規定的經營目的進行實質性的變更，這不利于股東的保護。

    第二，本來，公司的目的并非是對公司的營業本身進行轉讓，其轉讓只是例外的事例，因此，對于營業轉讓行為，不應該像對平常的商事交易那樣強調交易安全，而是必須高度重視對轉讓公司自身的保護。況且，即使是強調保護交易安全，可適用《民法》第117條，向未履行決議程序而進行營業轉讓的董事追究其對交易方的責任，故交易方的利益也能得到保護。[18]由于少數說一味地強調保護股東的利益，而過度地損害交易安全、阻礙經營、與現行法律所確定的權限分配秩序不符，而且與法律的文義相距甚遠，故很少得到學者的支持，近年來已幾乎銷聲匿跡。

    而多數說與折中說重視作為有機整體而發揮功能的組織性財產應為正確的方向，但判斷何為組織性財產并不容易。營業的內容不同，對其的判斷標準也各異。例如，在重視有形財產的制造業公司中，機械設備、土地、建筑物等可構成組織性財產；而在不重視有形財產的通訊社中，即使是桌子、椅子、辦公用品等全部財產的集合，也不構成組織性的財產。[19]因此，有學者認為，事實關系（客戶關系、經銷渠道等）的轉讓是否為構成營業轉讓的要素，應根據具體情況具體分析，在有些情形下（如前者），可不要求事實關系的轉讓。[20]而有的學者則認為，沒有事實關系的轉讓，營業概念就不成立。[21]

    至于公司全部財產的轉讓是否也應履行股東大會特別決議的程序，法律未作特別規定。依上述判例及多數說，其應屬于董事會決議的事項。有學者主張，可借鑒美國法關于全部財產轉讓的規定，即區分日常經營過程內與日常經營過程外兩種情形，對于前者，僅需董事會的決議即可，而對于后者，則應使其履行股東大會的特別決議程序。[22]

   （三）營業活動的繼承和競業禁止義務的承擔是否為構成營業轉讓的要件？

    判例及多數說認為，構成舊《商法》第245條第1款第1項的營業轉讓，不僅需滿足要件1（有機整體性），而且還必須滿足要件2 （營業活動的繼承）及3 （競業禁止義務的承擔）。其依據的理由主要有：

    第一，從交易安全的角度出發，有必要對舊《商法》第245條的營業概念與舊《商法》第25條的營業概念作統一的理解，以明確是否構成營業轉讓的判斷標準。

    第二，轉讓公司承擔競業禁止義務的結果不是變更章程就是解散公司，而不承擔該義務就不用變更章程，故在法律上區別對待兩者有充分的理由。[23]

    折中說則主張，構成營業轉讓只需滿足有機整體性即可，而不需營業活動的繼承與競業禁止義務的承擔，其理由主要有如下幾點：

    第一，第245條與第25條的立法宗旨不同，前者在于保護股東，而后者則在于轉讓當事人之間的利益調整，故不應對兩者中的營業轉讓概念作相同的理解。

    第二，即使轉讓人不承擔競業禁止義務，也有可能在事實上產生與承擔該義務一樣的后果，如轉讓人轉讓其全部財產的情形。而且，當事人之間可依合意排除該義務的產生，故其不應作為決定性的標準。[24]

    第三，競業禁止義務的產生與否是轉讓當事人之間的事，而履行股東大會的特別決議程序的必要與否則是公司內部的事，兩者沒有關系。如果以是否承擔競業禁止義務為要件，轉讓公司的董事就可以任意操作而規避股東保護的特別程序。[25]

    第四，如果以繼承營業活動的有無來決定是否需通過股東大會的特別決議，同樣會導致董事規避法律的行為。[26]

    第五，判例及多數說所提到的交易安全問題，可通過舉證責任的合理分配以及區分受讓人的善意或惡意來解決。[27]

    第六，美國法規定需履行股東大會特別決議程序的資產轉讓需有兩個條件，一是全部資產的轉讓，二是在日常經營活動之外，但其并不以營業活動的繼承與競業禁止義務的承擔為必要條件，因此，從比較法的視角來看，日本法也不應要求這兩個條件。[28]

    由此可見，折中說所舉的理由似乎更為充分和具有說服力，近年來，折中說有漸漸成為通說的勢頭。

    盡管在判例及學說上存在著如上分歧，但可認為它們最少存在著這樣一個共同點。即判斷是否需要通過股東大會的決議，應在進行營業轉讓的時點進行判斷，而不應在營業轉讓后觀察受讓公司的行動而進行判斷。即無論將來要件2和要件3如何，只要在該轉讓的時點，可從客觀上判斷該轉讓伴隨著要件2和要件3，且該轉讓構成了要件1所要求的組織性財產的轉讓，就可認為其足以構成營業轉讓。如果作這樣理解，判例及多數說與折衷說之間的差別其實就很小。[29]

    四、營業的重要部分

    之前的《商法》第245條第1款第1項中，規定的是“營業的部分”，后在1950年商法修訂時，在“部分”前追加了“重要”一詞，這是因為當時的修法意圖之一在于縮小股東大會的權限，擴大董事會的權限，而將需通過股東大會特別決議的營業的部分轉讓限定于營業的重要部分的轉讓。

    那么，何為營業的部分呢？營業的部分包含有同一營業中的一部分和數個營業中的一個這兩種意思。例如，在全國進行汽車的制造、銷售的公司，將其某一地區的營業轉讓的情形為前者，轉讓制造、銷售業中的任一方為后者。[30]不過，判例與絕大多數學說均認為，營業的部分也必須構成“營業”，即應為有機的、組織性的財產，如為重要工廠的重要機械，無論其規模多大，也不構成營業的部分。

    但是，判斷何為“重要”是個難題。從第245條的立法宗旨來看，只有那些影響公司存續基礎的轉讓才能構成“重要”，這一點學說上沒有爭議。但由于“重要”這個詞本身的模糊性，學說與判例均沒有也無法給出一個具體的、明確的標準。誠然，以比例（如轉讓資產所占總資產的比例等）作為判斷標準容易把握，但僅以比例為標準，既有可能會漏掉某些實質上很重要的轉讓，同時又有可能使原本不重要的轉讓課以履行股東大會特別決議程序的義務。[31]因此，大多數學說都主張應從量和質兩方面進行綜合的判斷，有學者在歸納各學說觀點的基礎上，認為存在著三種判斷方法，即①以轉讓對象的價值占公司總資產價值的比例為標準的判斷方法（量的側面）；②判斷轉讓對公司命運的影響有多大的方法，即判斷公司是否因轉讓無法維持營業、或者是否不得不大幅度地減小營業規模（質的側面）；③從質和量兩方面進行綜合的判斷，但最終只能是采用第三種方法為宜。而且，也不應漏掉有計劃地在幾年內多次轉讓、每次只轉讓小部分的轉讓，因此，不應僅僅只考慮該次轉讓的營業，還有必要考慮過去及將來的因素。[32]而判例似乎也不只是單純以比例為標準進行判斷。[33]

    關于具體的比例標準，從判例的情況來看，在認定為重要部分的判例中，均為大比例的轉讓，其中，最低比例的事例為轉讓制造公司的三個工廠中的一個工廠[34]，據此，可推測判例采用的是30%左右的標準。[35]學說上，有主張10%的，也有主張30%的，[36]從社會的一般觀念來看， 30%較為妥當，[37]而且，從后來2005年公司法的修訂情況來看，[38]大致以30%左右的標準為宜。至于具體應從哪些方面進行質與量的綜合判斷，學者們一般都主張可從轉讓對象的發展潛力、收益、從業員的比例、銷售額的比例等方面綜合考慮。

    對此，有學者認為上述標準還是抽象，并不能很好地解決問題，提倡建立更加具體的、復數的、類型化的標準。[39]但是，也有學者對此持保留態度，認為立法中之所以使用“重要”這個語義不甚明確的表達，是因為股東大會與董事會的權限關系應根據經濟的、社會的背景以及政策的判斷等因素經常變動，且作為轉讓對象的營業也是多種多樣，因此，幾乎不可能制定一個確切的標準。[40]

立法論上，鑒于難以把握何為“重要”的標準，甚至有學者主張刪除“重要部分”。[41]該主張雖然可以解決語義模糊的問題，但另一方面，確實有必要根據具體事例，對全部轉讓的意思進行有彈性的解釋。[42]即實質性的全部轉讓也應納入考慮的范疇。而且，從美國法、德國法的情況來看，即使去掉“重要部分”，法官在具體的判斷中還是一樣為難，因為很難判斷什么是實質性的全部轉讓。[43]事實上，“實質性的全部”與“重要部分”其實是非常接近的。

 

 

 

 

注釋:

  [1]雖然在具體的內容及表達上略有不同，日本、美國、德國等國以及我國臺灣地區都有著類似的相關規定。

  [2]如聯想收購ibm全球pc業務（具體分析參見孫英：“營業轉讓法律制度研究”，載王保樹主編：《商事法論集》（2008年第1卷總14卷），法律出版社2008年版，第121~123頁）、東方航空股份有限公司收購云南航空、西北航空、中信證券收購華夏證券等就屬于典型的營業轉讓案例（具體事例介紹參見史建三主編：《中國并購法報告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336頁、345~353頁）。

  [3]我國學者葉林也主張營業轉讓應履行股東大會的決議程序。參見葉林：“營業資產法律制度研究”，《甘肅政法學院學報》2007年第1期。

  [4]參見[日]山下真弘：《會社營業讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95頁。

  [5]參見[日]石井照久：“營業の讓渡と株主總會の決議”，載吉永榮助編：《田中誠二先生古稀紀念=現代商法學の諸問題》，千倉書房1967年版，第6~7頁。

  [6]改變用語有兩個理由，其一，因為公司法是很多其他法制度的基礎，需要統一用語；其二，個人商人在經營數個營業時可使用數個商號，而公司只能擁有一個商號，它們之間存在著公司即使經營數個營業也只能作為一個營業對待的差異，故為區別于個人的營業，對公司使用事業這個概念。參見[日]相澤哲、郡谷大輔：“定款の変更、事業の讓渡等、解散•清算”，《商事法務》第1747號。為了與我國的用語相統一，筆者仍使用“營業轉讓”。由于在2005年大修訂中，日本的商法與公司法在形式及內容上均發生了重大變化，為避免混淆，本文在以下將2005年前的商法稱為舊《商法》， 2005年修訂后的商法稱為《商法》， 2005年制定的公司法稱為《公司法》。

  [7]參見[日]相沢哲、細川充：“新會社法の解説（15）~組織再編行為（下）”，《商事法務》第1753號。

  [8]參見前注[5]，[日]石井照久文；[日]竹內昭夫：“商法245條1項1號の《營業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意義”，《法協》第84卷第1號；日本最高裁昭和61年9月11日判決，《判例時報》第1215號。

  [9]參見日本最高裁大法庭判決昭和40•9•22民集19卷6號，第1600頁。

  [10]參見[日]石井照久：“營業の讓渡と株主總會の決議”，載《商法論集》，勁草書房1974年版，第90頁；[日]前田庸：《會社法入門》，有斐閣2008年版，第756頁；[日]田中誠二：《再全訂會社法詳論（上）》，勁草書房1982年版，第438頁。

  [11]參見[日]松田二郎：《私の少數意見》，有斐閣1981年，第85頁以下；[日]松田二郎、鈴木忠一：《條解株式會社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225頁。

  [12]參見[日]宇田一明：《營業讓渡法の研究》，中央經濟社1993年版，第76頁；參見[日]藤田友敬“營業讓渡の意義”，《商法（總則商行為）判例百選》第5版18事件（2008年）；參見前注[4]，[日]山下真弘書，第130頁。

  [13]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第114頁；[日]北沢正啓：《會社法》（第5版），青林書院1998年，第694頁。

  [14]同上，第114頁。

  [15]參見前注[9]，第1600頁以下；前注[5]，[日]石井照久文。

  [16]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第119頁注69。

  [17]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第121~122頁。

  [18]參見前注[11]，[日]松田二郎書，第96頁。

  [19]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第119頁注71。

  [20]同上，第164頁。

  [21]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第147頁。

  [22]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第161頁。

  [23]參見前注[5]，[日]石井照久文。

  [24]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第104~105頁。

  [25]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第77頁。

  [26]如x公司將構成其營業的所有財產或重要財產轉讓給a， a沒有進行營業活動的意思，卻立即將財產轉讓給y，而y則繼承x的從業員開始經營與x同樣的營業，這事實上相當于以a為媒介完成了由x向y的營業轉讓。如采通說，這樣的交易就不需履行股東大會的決議程序。于是， x的董事就有可能利用這點來規避法律的規定。參見前注[4]，[日]山下真弘書，第138頁。

  [27]日本學者服部榮三提出，原則上，營業用財產的全部轉讓應推定為組織性的、功能性的財產轉讓，即構成營業轉讓，主張其不構成營業轉讓的一方應負有舉證責任；而如果是重要財產的轉讓，從保護受讓人的角度出發，應由轉讓人負證明其為營業重要部分的轉讓。參見[日]服部榮三：“商法245條1項1號にいう‘營業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意義”，《民商法雜志》54卷4號。日本學者鈴木竹雄認為，公司只能向惡意的受讓人主張未經過股東大會特別決議的營業轉讓無效，而不能對抗善意的受讓人，該主張被稱為相對無效說。參見[日]鈴木竹雄、竹內昭夫：《會社法》，有斐閣1994年版，第249頁。

  [28]參見[日]竹內昭夫：《判例商法ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162頁。

  [29]參見[日]山下真弘：“會社法における事業讓渡と株主保護——判例•學說の再評價（？）”，《阪大法學》第58卷第3•4號。

  [30]同上，第574頁。

  [31]參見前注[4]，[日]山下真弘書，第166頁。

  [32]參見[日]落合誠一：《新版注釋會社法[株式會社の機関（1）]》，有斐閣1986年版，第269頁；[日]山下真弘：“會社營業讓渡をめぐる具體的爭點の檢討”，載加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三編：《服部榮三先生古稀紀念=商法學における論爭と省察》，商事法務研究會1990年版，第882頁。

  [33]參見前注[29]，[日]山下真弘文。

  [34]參見前注[8]，《判例時報》第1215號。

  [35]參見[日]豊泉貫太郎：“‘營業讓渡’、‘營業の重要な一部’の判斷基準等について？判決例を中心として？”，載《營業讓渡•讓受ハンドブック》，商事法務研究會1999年版，第27頁；前注[29]，[日]山下真弘文。

  [36]河本教授提出10%的標準，而田代律師則提出30%的標準。參見[日]東洋信托銀行證券代行部編：“會社の營業讓渡•讓受の實務？‘營業の重要なる一部’の判斷と實務手続？”，《別冊商事法務》43號（1979）。

  [37]山下教授認為10%稍低。參見前注[32]，[日]山下真弘文。

  [38]2005年修訂公司法明示了一定程度的基準（467條1款2項），規定即使是營業的重要部分的轉讓，如不滿總資產額20%的，不需履行股東大會的決議程序。但其仍未確定判斷重要部分的標準，即比例在20%以上的，比例為多少才構成營業的重要部分。

  [39]參見[日]龍田節：“營業讓渡と株主總會決議（2•完）”，《法學論叢》105卷3號。

  [40]參見前注[12]，[日]宇田一明書，第151頁。

  [41]參見[日]伊藤靖史：“會社の結合•分割手法と株主總會決議（2完）”，《民商法雜志》123卷6號。

民商法典型案例范文4

關鍵詞：消費者概念；法律；解析

文章編號：1008-4355（2011）02-0033-10

收稿日期：2011-02-16

基金項目：江蘇省高校“青藍工程”；江蘇省教育廳高校哲社基金項目“消費者權利的變遷研究”（2010SJB820001）；常州大學人文社會科學研究資助課題 “消費者權的理論與實證研究”（JW201006）；常州大學博士科研啟動基金資助項目（ZMF10020075）

作者簡介：錢玉文（1971-），男，江蘇常州人，常州大學文法學院副教授，法學博士；劉永寶（1963-），男，江蘇泰州人，常州大學文法學院副教授。

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.05

一、一則案例②提出的問題2005年11月1日，原告馬青之子錢進（系錢南雁、錢南鵬之父）在被告信泰證券營業部的207室內進行股票交易。因晾曬在窗臺上的鞋墊落到窗外平臺，錢進卸開207室窗戶上的限位器，翻窗到窗外平臺上欲撿回鞋墊，因平臺底板塌落而墜樓，經醫院搶救無效死亡。兩級法院均認為涉案房屋內沒有通向平臺的門，常人據此應當能判斷窗外平臺不允許進入。加之207室的窗戶還有限位器限制窗戶開啟的幅度，在正常情況下，人們不可能通過窗口到達平臺。就正常認知水平而言，要求古南都酒店、信泰證券公司、信泰證券營業部對207室窗外平臺的危險性再予警示，超出了安全保障義務的合理限度。終審判決：駁回上訴，維持原判。

案例中的受害人是在被告信泰證券營業部租用的南京市玄武區玄武門22號2樓207房間（開設的大戶室）炒股期間，意外墜樓身亡。被受人雖在經營者的經營場所發生意外，但其從事股票投資交易活動，是否屬于消費者仍然存在爭議。消費者

①文章中《消費者權益保護法》（簡稱為《消法》）

②《馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案》，《最高人民法院公報》2006年第11期，第40-41頁。

是有關消費者保護立法中最基本的概念，解析消費者的概念具有十分重要的意義：它可以明確當事人的法律地位，為司法實踐提供判案依據，否則，將會在司法實踐中產生分歧與爭議，可能出現性質相同的案件在不同法院的判決結果各不相同的情況，甚至大相徑庭，從而嚴重損害國家法律的權威性與統一性。如各地法院對“王海”知假買假是不是消費者的不同判決，認為“王海”知假買假屬于消費者的有湖南省、浙江省法院系統。持否定說的有北京、福建、上海法院系統，他們認為，“王海”知假買假不屬于消費者，甚至同一城市的不同法院對“王海”知假買假作出截然相反的判決，最經典的例子是：山東青島市民臧家平1996年在青島利群商廈買了100節懷疑有假的“日立”充電電池，后經國家級電源產品檢驗機構鑒定，這些電池的確是假冒劣質產品。當年底，他到青島市市北區人民法院商家。經過漫長的審判，2001年法院終審判決：臧家平購買電池的目的，并不是為生活消費，其行為不屬于正當消費行為。因此，臧家平不屬于法律規定的消費者。其要求被告雙倍賠償的主張……不予支持。富有戲劇性的是：1998年，臧家平等人在當地幾家大藥店購買了2000多元的假冒美國藥品商標的淋必治等藥品，并于1999年到青島市市南區人民法院諸藥店。雖然在審理過程中，藥店認為臧家平等知假買假，目的是為了索賠，屬不正當消費。但法院并未采信，于2000年作出判決：藥店對臧家平加倍賠償購藥款并支付交通費、住宿費等。（參見:覃有土,晏宇橋.論消費者之義務［J］.中南財經政法大學學報,2004,（1）:99.）極大地損害了法律的權威性與統一性。“王海式”的知假買假者是不是消費者的爭論，將消費者主體資格的理論研究引向深入。“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”［1］目前我國關于“消費者”的定義在理論與實務中均存有很多爭議，隨著我國經濟社會的發展，經濟社會現實發生了很大的變化，如何界定消費者的法律概念，以何標準來進行界定，這些問題都有待在理論和實務上作出闡明。

二、消費者主體范圍的擴張

（一）農村消費者主體資格的確立

農民為了個人生活消費需要向經營者購買商品或接受服務，其無可置疑地成為消費者并受《消法》的保護。但是，當農民以農村承包經營戶、農民專業合作社的名義因農業生產經營需要而購買化肥、農藥、農機具等生產資料時，他們是否仍然是消費者進而受《消法》的保護呢？

農村承包經營戶購買農業生產資料從表面上看是為了從事農業生產經營，而農業生產經營是在滿足農民自身的生活消費需要之外獲取收入的一種手段，具有經營性特征。從文義解釋角度來看，這種情況下的農村承包經營戶不應當是消費者。但是，從我國的實際情況看，由于農村承包經營戶從事農業生產經營，絕大部分仍然處于個體或家庭經營，糧食收成是為了滿足個人或家庭基本生活需要，還沒有進入到大規模的農場化經營階段，對于農業機械、農藥、化肥、種子等農業生產資料尚不具有經營者所具備的知識和信息。農業產業處于弱勢地位，但農業產業又是國家的基礎產業，是國家糧食安全的生命線，國家應加大對農村消費者權益的保護，有必要將這種交易關系中的農村消費者納入消費者的范疇，用《消法》加以保護。筆者認為，農村消費者應當包括個體農民、農民工和農村承包經營戶。我國農民專業合作社是在農村家庭承包經營的基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互經濟組織。農民專業合作社依法登記，取得法人資格。農民專業合作社與經營者相比，雖然對于購買商品或服務的信息處于不利地位，但并不明顯具有結構上的弱勢地位，作為法人組織體本身不能直接進行生活消費，因此不應被視為消費者，不能通過《消法》進行特殊保護。

在我國《消法》第54條規定農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，適用《消法》的基礎上，一些地方性法規均在一定程度上規定了農村消費者權利的法律保護。如《四川省消費者權益保護條例》（2007）第42條規定：“農業生產資料的經營者，應當向消費者如實介紹農業生產資料的使用效果、使用條件和使用方法，并提供書面說明；對有可能危及使用者人身安全、農作物生長安全的，應當告知消費者危害發生時的緊急救助方法。提供農業生產資料、農業生產技術及信息服務的經營者因過錯給消費者農業生產造成損失的，應當依法承擔相應賠償責任。”第43條規定了農業生產資料的經營者的義務。《河南省消費者權益保護條例》（2009）第60條規定：“農民購買種子、化肥、農藥、農膜、柴油等直接用于農業生產的生產資料和技術服務，參照本條例執行。”

（二）個人投資者在金融活動中消費者地位的確立

2008年席卷全球的金融危機告訴我們，次級房貸的消費者是此次經濟危機的真正受害者，缺乏監管的金融創新與自由化導致欺詐性貸款與掠奪性貸款極大地損害了消費者的權益，再加上金融衍生品泛濫成災，使得（消費者）個體投資者在事實上不能知情、即使知情也根本無法做出正確選擇的情形下做出錯誤的投資決策，被趕出家門并蒙受巨大經濟損失。痛定思痛，危機之后的美國學術界已初步達成共識：提升美國金融業在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應當犧牲金融管制的一些基礎價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權益［2］。“美國次貸危機引發的最重要的立法可能是《抵押貸款改革與反掠奪性貸款法》（2007），該法的主旨在于要求放貸人放貸時應考慮借款人是否有能力償還貸款，且要求進行再融資的貸款必須對借款人產生凈的切實利益”［3］。美國財政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融規制改革 新基石：重構金融監管與規制），試圖實現五項關鍵目標，其中第3項就明確指出保護消費者和投資者不受金融濫用行為之害。要重建對市場的信任，需要對消費者金融服務和投資市場實行有力和一致的規制與監管。我們不應將這種監督放在投機上或抽象的模型上，而應放在人們如何做出金融決定的實際數據上。必須增進透明度、簡單、公平、問責和對金融產品及服務的獲得［4］。

世界上越來越多的國家或地區開始在金融領域里使用“消費者”的概念。事實上從1970年代以來，在金融領域里，“保護消費者利益已成為時尚”［5］。英國2000年出臺《金融服務與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。Section 5 and 138, Financial Services and Markets Act, 2000.英國金融服務局承擔英國金融消費者保護和教育的主要職責，其于2004年正式啟動“公平對待消費者”項目，使英國成為第一個開展此項目的國家。始于2004年的TCF項目主要是在金融零售業務領域開展。項目目標包括六個方面：一是把公平對待消費者作為企業文化的核心；二是根據消費者的實際需求推廣及銷售產品和服務；三是為消費者提供清晰明確的信息，并確保信息在售前、集中、售后及時有效地傳達給消費者；四是向消費者提供滿足其個性化需求的咨詢服務；五是為消費者提供的產品和服務必須符合消費者的預期；六是不得在產品售后階段給消費者設置不合理的服務障礙（如消費者需要更換產品、更換服務提供商、索賠或投訴）。（參見:中國金融業“公平對待消費者”課題組.英國金融消費者保護與教育實踐及對我國的啟示［J］.中國金融,2010,（12）:59-60.）2009年6月公布的美國金融改革方案（金融規制改革 新基石：重構金融監管與規制）更是用大篇幅強調保護金融消費者和投資者不受金融濫用行為之害。無論是在大陸法系和英美法系國家，“消費者概念”的外延都在逐漸擴大。在日本，“與生活沒有直接關系的投資”也基于“有助于確保將來健全而安定的生活”被包含在消費者問題之中［6］。2001年4月實施的日本《金融商品銷售法》規定：該法保護的對象為資訊弱勢之一方當事人，即在金融商品交易之際，相對于金融機構的專業知識，無論是自然人或法人，基本上屬于資訊弱勢一方當事人。因此該法適用之對象，不僅限于自然人的消費者，即使是法人，只要不具備金融專業知識，也屬于該法的保護范圍［7］。在美國，消費者保護法中的所謂“消費者”，是指為滿足個人和家庭需要而取得和使用貸款、購買動產、不動產和各類服務的個人［8］。金融消費屬于美國《統一商法典》所規定的私人目的的消費行為。《德國侵害消費者權利和其他權利的不作為（停止侵害）訴訟法》第2條規定：消費者保護法是指民法典中適用于如下行為的規定，如購買生活消費品、上門推銷、遠程銷售合同、短時租住合同、旅游合同、消費者信貸合同以及適用于經營者與消費者之間的融資服務、分期供貨合同和信貸中介合同的規定。根據著名的“雙峰”理論，金融監管存在兩個并行的目標：一是審慎監管目標，旨在維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，防止發生系統性金融危機或金融市場崩潰；二是保護消費者權利的目標，通過對金融機構經營行為的監管，防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇。隨著“消費者”的概念在金融領域內的延伸與興起，我國有必要借鑒國外的先進經驗。例如，可以借鑒日本《金融商品銷售法》（2001），將金融消費者規定為：“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體。”

我國《商業銀行法》（2004）、《證券法》（2005）、《保險法》（2009）都在立法宗旨中提到了保護投資人、存款人等消費者利益的內容，但并未明確參與金融活動的個人投資者應當享有的消費者主體身份，金融消費者概念未被我國金融法律制度普遍采用。銀監會2003年從中國人民銀行分設后，確立了“四個監管目標”：通過審慎有效的監管，保護廣大存款人和消費者的利益；通過審慎有效的監管，增進市場信心；通過宣傳教育工作和相關信息披露，增進公眾對現代金融的了解；努力減少金融犯罪。2006年施行的《商業銀行金融創新指引》首次提出，商業銀行的金融創新應當“滿足金融消費者和投資者日益增長的需求、充分維護金融消費者和投資者利益，”這是我國立法機構對個人投資者在金融活動中消費者地位的首次正式確認。

在學界，也有人呼吁，應在金融法中引入“消費者”的概念，將保護金融消費者利益作為金融監管的第一目標以及我國金融改革和制度設計的指導原則之一［9］。在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。個人的金融需求包括支付結算需求、信用需求和金融資產運用需求，因此，辦理銀行存貸款、購買保險、投資股票債券、申請信用卡等諸多滿足個人金融需求的主體都是金融消費者，上述所有的投資行為均屬于金融消費的范疇［10］。在前述案例中，南京市玄武區人民法院對此案的一審判決適用了《民法通則》第126條、《消法》第18條，最高人民法院2004年《人身損害賠償司法解釋》（2004）第6條，認定受害者即在被告信泰證券公司大戶室炒股的投資者（股民）屬于消費者。筆者認同一審法院的判決。

三、消費者主體資格的判斷

（一）消費者主體資格的要件標準

不同部門法律制度中均有其主體的基本預設――標準人的預設，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在規定相關權利與義務時，立法者需要確立一種抽象的‘標準人’作為法律主體的基本定位。”［11］法律主體就是從法律調整的角度對各種活動主體所進行的一種法律技術上的歸類。各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于調整任務、調整對象的特殊性，從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度［12］。在具體的法律關系中，判斷一方主體是否屬于消費者，其目的在于判斷該法律關系能否適用《消法》加以

調整。在現實社會中，任何個體社會成員的主體身份都是多重的，在不同社會關系中表現為不同的主體身份；例如，在政治活動中表現為國家的公民身份，在納稅活動中表現為納稅人的身份；在婚姻家庭活動中表現為丈夫和妻子、父母與子女的身份；在普通民事活動中，其主體身份是自然人；在接受國家行政機關的行政處罰時，其身份即為行政相對人；在法院從事訴訟活動時，其身份是原告或被告，等等。這些不同的身份，發生著不同的法律關系，依據相應的法律規范享有不同的權利、承擔不同的義務。一旦進入消費領域，其身份自然成為消費者或經營者，消費者依照《消法》享有權利。因此，對其進行消費者主體資格的判斷，實質是用于確定其所從事的活動以及產生的關系，是否屬于《消法》的調整領域，能否適用《消法》。對于司法實務來說，這樣的判斷工作是正確適用《消法》的前提條件。筆者認為，《消法》所指的消費者應僅限于自然人，不應當包括單位。單位購買商品或接受服務，應當受《合同法》調整，而不應當受《消法》的調整。理由如下：第一，《消法》之所以對消費者給予特殊保護，主要是因為個人消費者相對于經營者而言，其結構上的弱勢地位。第二，單位（法人組織）的“人格”是法律擬制的，它們本身不能直接進行生活消費，單位即使購買商品或接受服務用于單位職員的福利消費，商品或服務的最終使用者、享用者仍是個體社會成員，承受消費權益的主體仍然是個人。因此，消費者只是對個人而言，不能包括單位（法人組織）。

消費者既是一個群體性的概念同時也是一個特定性的概念，消費者可分為整體消費者與個體消費者。根據我國《消法》第2章的規定，消費者享有9項權利，其中安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、索賠權、人格尊嚴權、監督權等權利基本上都是針對具體的消費活動而規定的，即特定的個體社會成員在與特定的經營者從事消費活動、發生消費關系時所享有的權利。但是，消費者的結社權、受教育權則與具體的消費活動無關，是針對所有的潛在消費者而規定的，并不完全適用于具體的消費活動與消費關系。根據我國《消法》第2條的規定，消費者可以分為購買商品者、使用商品者及接受服務者。消費者主要是購買商品者與接受服務者，有關消費者權利保護的討論也主要是針對這兩者。但商品的使用者也是消費者，在實踐中主要涉及產品質量問題，與消費者的安全權、索賠權等權利相關。就我國目前的情形看，消費者中的群體差異是存在的，主要有區域差異、行業差異、交易方式差異等。區域差異主要表現為城鄉差異；行業差異主要表現為不同行業間的差異；交易方式差異表現為不同交易方式影響程度的差異。以區域差異為例，相對于經營者，農村消費者比城市消費者處于更嚴重的弱勢地位。其原因及表現主要在于：第一，信息獲取能力上的差異；第二，我國城鄉居民可支配收入差距很大；第三，執法資源配置不均衡，更多的執法資源被配置于城市執法過程中［13］。以消費者主體獲取信息的能力為標準，可分為一般消費者與“弱勢消費者”，“弱勢消費者”也是消費者，是在信息獲取能力上明顯弱于一般消費者的消費者［14］，可以概括為包括城市低收入人群和失業人員，城鄉二元結構下的農村消費者、視力殘疾、聽力殘疾、言語障礙的盲人、聾啞人、未成年人、老年人及外國人等。根據是否已經與經營者締結消費合同，可以將消費者分為現實消費者與潛在消費者。

（二）經營者控制力所及范圍的標準

空間范圍的判斷，是指某一特定的個人在何種場合才能與特定的經營者形成一種消費關系從而成為消費者。僅就空間范圍的判斷而言，應當確立“經營者控制力所及范圍”作為判斷的標準。

首先，這是《消法》的立法宗旨與立法精神所決定。《消法》的立法宗旨是保護消費者的合法權益，其立法精神是基于消費者的弱者地位而給予其特殊的傾斜保護，且此種保護區別于傳統民法中的形式公平的基本價值目標。如果在所有的活動領域均賦予個體社會成員以消費者的身份并給予特殊保護，確實有利于其權益的維護，但賦予消費者以權利，勢必以經營者承擔義務為前提。消費者權利的實現，需要經營者履行義務相配合，因此必然需要考慮經營者履行義務的現實可行性與正當性。這就要求在規定消費者權利、經營者義務時，必須以經營者能夠控制為前提。因此，個體社會成員在何種場合才能轉化為消費者，應當以經營者能夠控制的范圍為標準。顯然，個體社會成員處于經營者沒有權力也沒有義務加以控制的范圍時，如商場的門外區域（只要不屬于經營者的控制范圍），其身份尚未轉化為消費者［15］。

其次，這是風險領域控制理論與合理配置責任的要求。“在經營者控制力所及范圍，經營者應當了解其經營場所設施、設備的性能，了解服務場地的實際情況，有能力預見可能發生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止損害的發生或減輕損害。因此，根據危險控制理論，經營者應當對經營場所承擔安全保障義務。”［16］在經營者控制力所及范圍，將有關保障消費者安全的義務與責任配置給經營者，是符合正義的合理安排。法律的核心任務在于保護權利，但是并非只有《消法》才能保護人們的權利。在經營者控制力所不能及的范圍，我國的其他法律規范同樣賦予了相應的主體保護人們權利的義務。依據這些規范，人們的權利同樣能夠得到保護與救濟，而且這種保護與救濟也更為合理、公正。例如，某人進入酒店后，由于已經進入了經營者所能控制的領域，首先應當視為消費者；但是，經營者有充分的證據證明其進入酒店是純粹為了休息而非進行消費活動，因此不能認定為消費者，不適用《消法》。但是，由于酒店的樓梯建造不符合要求是造成該人受傷的原因之一，依照《民法通則》的規定，酒店應當承擔相應的賠償責任。同樣的道理適用于被經營者拒絕進入的消費者。北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1點左右，京城某公司職員周先生到羅杰斯餐廳用餐，該店實習經理以衣寇不整為由拒絕讓他就餐，還將其領到一個告示牌前，上面寫著：“為了維護多數顧客的利益，本餐廳保留選擇顧客的權利。”該經理還告訴他：在該餐廳，顧客就是顧客，不是上帝。周先生認為，他穿的T恤、短褲及拖鞋不屬于衣冠不整之列，也沒有侵犯其他顧客的權利。故請求法院判令該餐廳賠禮道歉，拆除店堂告示牌，賠償精神損失費5000元。（參見:李東.顧客到底是不是上帝［N］.揚子晚報,2001-10-09.）這種情況一方面涉及消費者主體資格問題，另一方面涉及經營者有沒有選擇消費者的權利問題。在個案中，消費者資格的獲得需要以進入經營者能夠控制的經營場所為前提條件，依照前文所述的空間判斷標準，如果該“消費者”已經進入了經營者控制的領域，應當成為消費者，享有《消法》所規定的各項權利。

（三）行為目的判斷：客觀行為標準

消費包括生產消費與生活消費兩大類。“生產性消費的直接目的是延續和發展生產，生活性消費的直接目的是延續和發展人類自身。”［17］生活消費包括生存型消費、發展型消費和享受型消費三個層次。根據馬斯洛的需求層次論，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求，依次由較低層次到較高層次排列。當人們的生存型消費得到滿足后，就會追求精神性的發展型消費和享受型消費。我國自21世紀以來，隨著經濟社會的發展，人民生活水平已經全面進入小康，消費需求也在發生變化，已經遠遠超越了單純滿足個人生活需要的范圍，消費方式已經從生存型消費轉向發展、享受型消費。享受型消費包括物質性和精神性的享受，如目前乘用車正在快速進入我國城鄉普通家庭，人們更多追求休閑、娛樂、旅游及文化消費。發展型消費主要指教育消費，增加自己的人力資本，從而能夠在未來有更強的競爭力。各國基本都公認消費者的消費目的與消費性質在于生活消費而非生產消費。在目前的理論研究與司法實務中，人們對于“目的判斷”問題的關注與討論，重點在于“是否為生活消費需要”，即購買商品是為了生活還是經營。《消法》第2、3條采用了不是消費者就是經營者的“二分法”，確實未預見到會發生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案例［18］。立法者沒有想到會出現“王海”式的知假買假者，購買商品或服務既不是為了從事經營，也不是為了生活消費，法律漏洞由此產生。《消法》第49條規定的懲罰性賠償責任引發了“王海現象”，使得司法實踐中法官們陷入進退兩難的困境。誠然，對于消費決策主觀目的進行判斷是非常困難的，主要還是應該依據消費者的外部行為來推斷。因此，在目的判斷上，第一層次是是否具有購買目的，第二個層次才是購買目的是消費還是經營。

第一個層次的判斷應當確定：行為人是否具有購買商品或接受服務的目的。筆者認為，在是否具有消費目的的判斷上，應確立這樣的規則：當個體社會成員進入經營者能夠控制的范圍后，均應視為消費者，適用《消法》加以調整，除非經營者有足夠的證據證明其不具有消費目的

。

第二個層次的目的判斷，應進一步確定行為人是否為了消費需要而購買商品或接受服務。當個人不僅具有購買目的，而且也實際上從事了購買行為后，則其是否具有為生活消費需要而購買，是第二個層次的目的判斷。這一目的判斷是我國消費者保護法理論研究與司法實務關注的一個焦點問題［15］195-196。“王海”式知假買假者購買商品和接受服務的行為是否是為了“生活消費呢”？如何來界定“生活消費”因此成為確定消費者的重要條件。

我國法學界對此主要有兩種學說。一是主客觀統一說，主觀上必須是出于“為生活消費需要”的動機或目的，客觀上必須有“購買、使用商品或者接受服務”的行為。對于購買者是否以生活消費為其主觀目的，完全可以憑一般人的社會生活經驗，即所謂的“經驗法則”加以判斷［18］403。二是客觀行為說，公民個人是否具有生活消費的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務”的客觀行為表現出來的［19］，只要此種商品或服務沒有被購買人當作生產資料使用或用于營利行為。按主客觀統一說，知假買假者不是消費者，因為根據“生活經驗法則”，一次購買、使用一部手機是正常的，如果一次購買六、七部手機，就不符合一般人的社會生活經驗，因此不屬于“生活消費”。主客觀統一說即否定說，持有這種觀點的學者主要有梁慧星、張嚴方、孔祥俊等。梁慧星認為，買假索賠案件的原告，按“生活經驗法則”判斷,其訂立合同的目的，不是“為了生活消費的需要”，按照《消法》，應當肯定他不是消費者，他的權益不受《消法》保護，而應當受其他法律如《合同法》的保護［18］400。孔祥俊也認為：“倘若不是為消費目的而知假買假，在主體和因果關系上都是不符合欺詐行為的法律要件的，就失去了在《消法》上的保護意義。”［20］

按照客觀說，知假買假者是消費者，知假買假者有購物消費行為，就應當視為消費者，至于他的動機和目的，購買者無告知經營者的義務，經營者也無權要求購買者告知購買動機。客觀說即肯定說，持有這種觀點的學者主要有王利明、楊立新等。王利明認為：“任何人只要其購買商品和接受服務不是為了將商品或服務再次轉手，不是為了專門從事商品交易活動，他便是消費者。而他們與經營者所從事的交易都是具有消費者一方的交易。”［21］楊立新也認為：“應對消費者的范圍作較寬的理解，這樣才符合立法者關于制裁消費者領域中的欺詐行為、維護市場經濟秩序，保護消費者合法權益的原意。”［22］客觀行為標準從反面進行規定，強調消費者的非專業性、非營利性。

筆者贊同客觀行為說（肯定說），理由如下：

第一，在市場經濟生活中，消費者是與生產者、經營者我國《反不正當競爭法》第2條規定，“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其它經濟組織和個人。”我國臺灣地區在”消費者保護法“中也將“企業經營者”作為法律概念，并規定“企業經營者：指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或服務為營業者”。“企業經營者”和“經營者”的外延是相近的。的概念相區別的。我國臺灣學者認為事業的概念當然包括供方和需方，需求行為如果以加工生產或轉賣為目的，當然還是“提供”商品或服務的行為，但如果只是滿足終局的需求，就是消費者，而非提供者［23］。消費者的客觀行為標準從反面進行規定，強調消費者的非專業性、非營利性要素。第二，主張知假買假者不是消費者，不符合平等對待“強而惠”的消費者與“弱而愚”的消費者的基本法理。第三，“王海”式知假買假者買假索賠體現了私人在法律實施中所發揮的積極作用［24］。經濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導與補充作用的發揮是常態下的經濟法制所具有的制度功能［25］。《消法》私人實施機制是對政府失靈的一種社會救濟，是一種公益行為，是對政府運用公權力打假的一種有益補充與監督；私人實施機制有時比公共實施機制更有效率，能增強消費者的主體意識，形成競爭性的法律實施機制格局，可以說是利國利民。正如日本學者所言：“如果真正把國民當做實現正義、維護秩序的主體，那么國民影響裁判機構的行為就應當得到鼓勵，因為這種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應當在國民的這種行為中感受到國民實現正義的生氣和支持國家的活力。”［26］因此，筆者認為“王海”知假買假應屬于消費者，按照舉重以明輕的法理，疑假買假者當然也是消費者。法學家何山買假獲雙賠：何山，消法的起草人之一，消法第49條“雙倍賠償”的積極倡導者。1996年4月24日，何山從某商行買下兩幅徐悲鴻先生的作品。5月13日，何山以“懷疑有假，特訴請保護”為由訴至北京市西城區人民法院。法院開庭審理后認定被告出售國畫時有欺詐行為，判決被告退還原告購畫款2900元，增加賠償原告購畫價款的一倍賠償金2900元。法學家“以身試法”，在當時被稱為全國首例疑假買假訴訟案。（參見：姚.中國消費者權益保護運動30年回眸：典型判例［EB/OL］.［2010-01-23］.省略a.省略/web/llyj/newsShow.jsp？id

41450.）

四、消費者法律概念變遷的動因

（一）消費者概念變遷的經濟因素

隨著自由資本主義進入壟斷資本主義階段，各市場主體尤其是市場中權益受到侵害的消費者就有充分動力改進現有制度安排，制度變遷便因此而發生，明確消費者權利和經營者義務的契約保護制度――消費者保護制度就成為一種可行的新制度安排［27］，消費者主體從民事主體中分化演變出來。制度變遷一般是漸進的并且連續發生的過程。消費者為了生活消費在經濟上依賴于經營者，在商品或服務信息的供給上依賴于經營者。現代社會中的消費者并不完全符合經濟人的假設，不具備依經營者所提供的信息完全合理地為追求自己利益而行為的能力。消費者即使獲得充分信息，對這些信息的識別和處理能力依然存在天然的弱勢，消費者往往并不能做出最合理的消費決策。現代意義上的消費行為不僅僅是為了滿足消費個體的生存需要，而且也是為了滿足消費者更高層次的消費需求：增加個人財產。在現代社會中，金融消費已經與我們日常生活各方面的生活消費結為一體，居民的生活離不開金融服務，金融消費已成為不可或缺的現實存在。這就為采用“金融消費”、“金融消費者”的概念提供了可能［28］。但是，這都未脫離“私人消費目的”，因此還是與“專業性的生產經營行為”有本質的區別。金融消費是增進消費者社會福利的有效途徑，是現代經濟形態演變后消費行為方式拓展的必然結果。我國正處于經濟生活關系的根本變革之中，以前不動產的占有是私人生活的形態及其自由空間的基礎，而如今卻是動產，特別是以債權、證券和股權的形態，承擔著生活保障和生活構型的功能［29］。筆者認為，從積極鼓勵新型消費業發展的視角，應適度擴張“消費者”概念的外延，按照主體要件標準和客觀行為標準，只要個人（而非機構投資者）從事金融交易行為出于“私人生活消費目的”，交易雙方存在著嚴重的信息偏在，交易雙方利益結構與地位明顯不對等，與強勢經營者相比處于弱勢的一方，都是消費者，都受《消法》的保護。

（二）消費者概念變遷的社會因素

科學技術的發展使得商品或服務的種類不斷增多，在日益提高消費水平、滿足消費者需求的同時，也埋下了損害消費者利益的隱患。隨著技術的發展，消費者的弱勢地位不僅沒有得到緩解，反而不斷累積與放大。為了糾正消費者結構上的弱勢，需要不斷擴大消費者主體的保護范圍。消費者作為一個類型概念，在消費法律關系中始終處于從屬地位；作為個體概念，消費者保護法中的消費者是處于弱勢地位、具體時空的人。由于科學技術的革新、社會化大生產的發展，比起以往消費者受到侵害的個別性、偶發性特點，現代社會消費者受侵害的現象呈現出許多新特點。現代消費經濟社會表現為大規模生產、大規模銷售、大規模消費、大規模侵權的現代消費型社會，現代消費經濟社會實質上也就是風險社會。危險責任的基本思想是：任何人或組織從危險源中獲取利益并且對危險源享有控制可能（危險控制），則其應當就此所引發的損害承擔賠償責任。因此，確立經營者控制力所及范圍標準符合風險社會中公共治理機制的要求。我國《侵權責任法》（2009）第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”這里經營者對消費者承擔的場所責任就限定于經營者控制力所及范圍之內，體現了收益與責任的一致性。

五、消費者概念的重新界定

筆者認為，對消費者概念的界定應有一定的要件與標準，不可隨意進行。從域外法的規定來看，它們在對消費者概念下定義時，主要有三個標準：一是強調消費者的主體要件。一般都認為消費者是指個體社會成員，不包括法人或其它社會組織，如美國、法國、德國、歐盟等。一些國家和地區沒有作明確規定，實際上并不完全否認單位成為消費者主體的可能性，如韓國和我國臺灣地區等。二是強調消費者的行為目的要件，即為了消費需要，以區別于生產消費與經營者。消費者的概念應該以非專門性、非營利性為構成要素。三是消費者從事的消費是最終的消費，消費的范圍包括商品和服務兩個方面，消費者并不限于直接的購買人，還包括最終的消費者或使用者。

經濟、社會的變遷與消費者主體的法律構建之間形成了永久的張力，使得對消費者概念的法律解析有了新的意義。正如英國諾丁漢大學的教授Peter Cartwright指出的：“可以設想一個非常寬泛的消費者概念，它來自于公民即消費者的思想。”［30］我國有學者提出：“消費者不僅僅是單個的主體，更是某一特殊共同體的一員，是集體人的一份子，這必然折射出他所歸屬的類群的集體氣質。所以對消費者的認定不能以單個的主體特質為標準，而應建立在普通個體的一般概念基礎上。”［31］從上述案例、制度、理論的互動分析探討可以看出，司法實踐中消費者權利主體的范圍，從個體消費者到農村消費者主體資格的確立，從為了生活消費目的擴展到證券投資者（股民）、保險消費者等金融消費者主體資格的確立，呈現出消費者主體外延不斷擴張的發展趨勢。影響消費者法律概念變遷的因素主要有經濟因素與社會因素，消費者概念隨著市場經濟的發展和消費者保護運動的深入開展而逐漸發生變遷。消費者既是群體概念也是個體概念。我國《消法》第2條的消費者概念可重新界定為：購買、使用商品或接受服務非用于經營的人。國家工商總局2009年11月20日公布的《消費者權益保護法》（修訂征求意見稿）第2條規定：“本法所稱的消費者，是指非為生產經營目的購買、使用商品或者接受服務的自然人。”筆者基本認同征求意見稿第2條對消費者概念的法律界定。這一法律界定限縮了消費者概念的內涵要素，取消了“為了生活消費”的主觀目的限制，從反面加以限定，從而使得消費者概念的外延得以擴張。這就可以使得紛繁復雜經濟生活中的市場主體能夠各得其所，給人們的行為以合理法律預期，同時也能在司法實踐中做到定紛止爭、勝負皆服。

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On the Legal Analysis of the Concept of Consumer

QIAN Yu-wen, LIU Yong-bao

（School of Law and Literature, Changzhou University, Changzhou 213164, China）