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法學方法論范文1
法律論證理論
尋找方法論之爭的邊界
專題:法律中的可廢止性
法律與可廢止性
法律論證理論的歧路徘徊
專題:法律論證的元理論
“同案異判”問題研究
霍菲爾德與授權性規則
憲法教義學的功能與界限
規則、原則與可廢止性
《法學方法論論叢(第二卷)》勘誤
論法律規則被假設的可廢止性
專題:理論與歷史之間的法學方法論
方法論、一般法律教義學與案件的解決
論全面依法治國的新思想新戰略
古希臘的雙生花:衡平與修辭學
指導性案例裁判要點的判決理由地位
官方話語體系修辭失效的法律原因探析
“詮釋學循環”——概念、類型及運用
斯多葛辯證法及其對羅馬法的影響
不可接受結果之論證與法律的合理適用
什么是法律規范?——一個本體論視角的追問
法律論證的可廢止性需要特殊的法律邏輯嗎
法律適用模式的比較考察:以德國和美國為例
法律的客觀性與確定性——法律現實主義批判
道德論證的方法論問題——圖爾敏與黑爾之爭
基本權利的論證策略及其運用——以布朗案為例
“功夫在身外”:淺議案例指導制度的運行環境
行政處罰中的正當程序:6號指導案例解析
論大數據時代背景下我國檢務公開信息化平臺建設
完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系
法學方法的今古兩問——從拉倫茨與菲韋格開始
憲法中的權利、規范與條文——規范理論的視角
行政法規范論——行政法解釋學研究的前提性作業
法律續造的程式建構——以張甲訴李乙離婚糾紛案為中心
論指導性案例的使用與濫用——一種經驗主義視角的考察
破解“發還難”——論法院執行案款依職權提存機制的構建
美國關于跨國并購的反補貼法律規制及我國的應對措施
論法的安定性與民法法治——法治思想在部門法中的體現
以審判為中心對檢察環節非法證據排除工作的影響及其應對
法學的問題立場與修辭學轉向——《走近論題學法學》讀后
法官釋法中自由裁量的客觀性——以法學方法論為視角的探討
法律原則如何適用?——《法律原則適用中的難題何在》的線索及其推展
案例指導意欲何為?——新法學·讀書沙龍第七期“案例指導制度”討論紀要
國家法與法哲學之間的方法論——有時作為一種對理論與實踐之斷裂的掩飾
“終審不終”現象的成因與消解——確立司法終局性的法律和社會雙重路徑
初探法感(Rechtsgefhl)——以民事案例出發思考其在法官判決中之地位
法學方法論范文2
在所有這些法學分支學科中，只有法教義學及其方法論是一門獨立的法學學科；無論是法哲學、比較法學，還是法社會學和法史學，都是一門邊緣法學學科。法哲學是以哲學的方法研究法律，屬于哲學的分支。正如考夫曼所說，法哲學內涵并非獨立于哲學之外而存在，是哲學的一支，而非法學的一支，更不是法教義學的一支，歷經數百年的法哲學史大致而言等同于自然法學史。[39]在西方的文化歷史中，自然法學淵源于古希臘的文明。而現代西方的法學淵源于古羅馬人所創造的“Jurisprudentia”。無論是英美法系還是大陸法系的法學家，都公認法學成為一門獨立的科學是古羅馬人的功績。英國法學家巴里·尼古拉斯說：“在幾乎所有其他智力創造的領域，羅馬人曾是希臘人虔誠的學生，但在法律方面他們卻是老師。在他們手里，法律第一次完全變成科學的主題……?！盵40]卡爾·恩吉施也認為，應將創立法學的不朽偉業歸功于古羅馬法學家。[41]而法教義學及其方法論與“Jurisprudentia”是一脈相承的，是后者在西方歷史中的演變。這里，有人可能會問：法教義學及其方法論與我們通常所謂的“法理學”有什么區別與聯系？中國法學語境中的“法理學”是來自于英文中的“Jurirudence”。約翰·奧斯丁（John Austin）將以實際存在的由人制定的法或者政治優勢者對政治劣勢者制定的法為研究對象的理論稱為“Jurisprudence”之后，它就“成為純粹的具有分析品格的實證科學”。[42]奧斯丁所開創的這種法學被稱為分析主義法學，或法實證主義，它是為反對當時的自然法學而興起的。但是，奧斯丁所開創的這種法學將立法學從其中排除，法學成為有關法的適用的理論。他認為他所在的時代的法學家——自然法學家如布萊克斯通——通常將立法科學與研究實際存在的由人制定的法的法學概念相混淆，立法科學不屬于法學。[43]龐德也認為自然法學是一種關于制定法律的理論。[44]因此，弗里德曼（Friedmann）認為“奧斯丁通過將立法科學與法律科學清楚地區分開創立了一個法實證主義和自我充足（的法學）的時代。”[45]在這種意義上，奧斯丁的“Jurisprudence”保留了古羅馬法學家認為的“Jurisprudentia”是關于法律適用的理論的含義即法的實踐智慧。我們認為奧斯丁之所以將他的關于實際存在的由人制定的法的理論命名為“Jurisprudence”而不是“Legal philosophy”，一方面的原因是，他的法學理論研究以特定國家實在法的有效性和大體上合理為前提或工作平臺；這種法學研究的主要內容是關于特定國家的實在法中的概念以及它們之間的邏輯關系；從而將“應當存在”的法剔除。在這一點上，奧斯丁的“Jurisprudence”與“法學方法論”有共同之處，即以實在法為其工作前提，假定現行法秩序大體上看來是合理的。另一方面的原因是，他想將英國當時流行的邊緣法學——自然法理論恢復到古羅馬人意義上的一門獨立的法律科學。因為英文中的“Jurisprudence”畢竟來自于拉丁文“Jurisprudentia”。在這個意義上，奧斯丁開創的法實證主義與古羅馬的法律科學更具有親緣關系，卻與古希臘的自然法學相去甚遠。
法實證主義經過半個多世紀的發展，無論是在英美法系還是在大陸法系（在德國是以概念法學為代表），都取得了絕對主導的地位。法實證主義“嚴格區分法律與政治、公法與私法，強調國家制度的中立和客觀性，在思維方式上側重抽象化和邏輯演繹?！盵46]其極端的表現是法律的適用好似在法律概念和命題之間的邏輯推演。法律概念與命題必須隨著社會的發展而變化。正是在這種背景下，在德國興起了利益法學，在美國產生了現實主義法學。這兩種法學都揭示了當時的法學對于西方國家的法治實踐而言所面臨的問題與困境，都指出了解決這些問題、克服這些困難的方法——社會學、經濟學的方法研究方法。這樣，法社會學和法經濟學就應運而生?，F如今，西方國家尤其是美國的法學流派很多，我們將這些法學流派簡化為三種法學學科：法教義學、法哲學與社科法學。這里的法哲學主要是指自然法學，社科法學是指以其他社會科學的方法研究法律的學科的總稱。
在這三種法學中，與法律實務最緊密相關的是法教義學及其方法論。道理很簡單，任何法官或律師或其他法律人面對一個具體案件時，他不可能直接地對當事人說根據正義這個案件怎么處理．也不可能直接說根據效率原則這個案件怎么處理，也不可能直接說根據統計結果這個案件怎么處理，其唯一可能直接說的是根據我國現行法律的規定應該如何處理。因此，法教義學及其方法論是所有法學研究中的核心內容，或者說所有的其他法學研究都是為其服務的或以它為中心的。因為，“國內外的法學院都以訓練法官、檢察官、律師、公務員等解釋適用法律的工作為主，因此主要的教育與研究工作都集中在司法者觀點的考察?！盵47]或者，“我們可以說，法學研究的主軸主要都是以參與者或內在觀點進行。因為在一個法律體系之內，不論是法學家還是法律實務工作者，其實都是以該法體系之法規范有效地拘束著本身為立場來加以思考的……?！盵48]
但是，這并不意味著我們主張其他的法學研究不重要或對實務法律人沒有作用。相反，我們認為法哲學和社科法學對于培養法治社會的法律人也有非常重要的作用。這是由法律人工作的性質所決定的。正如前述，法律人的工作就是要將具有一般性和抽象性的法律規范適用到具有豐富性的個案事實之中獲致一個正當的法律決定。而法律人要做到這一點，一方面需要其正確地理解法律規范，而理解法律規范就必須有先見或前理解，法律人的前理解是一種長期學習的過程，這個過程包括法學養成過程，也包括其職業活動和職業活動之外的經驗取得的知識。另一方面，他必須理解個案事實是在怎樣的社會脈絡中發生的，及其與立法者在制定法律規范時的社會背景及目的的關系如何。要具備這樣的能力，一位法律人就必須具備歷史、經濟、哲學、倫理和社會學等方面的知識。正如博登海默所說：“如果對其本國歷史都很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機構對其周圍的歷史條件的依賴關系。如果他對于世界歷史和文明的文化貢獻不是很了解，那么他在理解可能對法律產生影響的重大國際事件時便會處于不利地位。如果他不太精通一般政治理論、不能洞察政府結構與作用，那么他領悟和處理憲法與公法等問題時就會遇到障礙。如果他未接受經濟學方面的訓練，那么就無法認識到法律問題與經濟問題之間的緊密關系，而這種關系在許多法律領域中都存在。如果他沒有受過哲學方面的基礎訓練，那么他在解決法理學和法學理論的一般問題時就會感到棘手，而這些問題往往會對司法和其他法律程序產生決定性影響。”[49]總之，如果一位法律人“必須首先是一個具有文化修養和廣博知識的人，”[50]那么，作為對法律人在其業務中所適用的方法進行反思的法學方法論，在構成其理論或反思方法時，就不能不從上述學科的研究中汲取營養。
法學方法論范文3
關鍵詞：民事訴訟法學方法論；訴訟法文化；研究方法
一、問題的提出
自十八屆四中全會，全面推進依法治國的提出，極大的推進了法治中國的發展進程，法治的發展，離不開法制的進步和法學學科的繁榮。一個學科的繁榮發展的標志為教科書的編寫，和該學科的方法論的研究。教科書的地位毋容置疑，教科書的繁榮說明了該學科的教育的進步，反映出該學科的成熟。而方法論的研究卻沒有足夠的繁榮，甚至其地位也沒有提高到足夠高的地位，這存在在一些不得不引人思考。在一些法學學者看來，法律方法論與法學方法論是存在著不同，不僅法律方法論與法學方法論的研究對象是存在著不同，而且在研究的內涵和外延上都存在著不同。筆者以“法學方法論”通過檢索發現，我國對于法學方法論的著作豐富，其中知名的有；（德國）卡爾∙拉倫茨《法學方法論》（商務印書館）、楊代雄譯《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》（法律出版社）、我國臺灣學者楊仁壽著《法學方法論》（中國政法大學出版社）、我國臺灣學者林立著《法學方法論與德沃金》（中國政法大學出版社）、王利明著《法學方法論》（中國人民大學出版社）、喻中著《法學方法論》（法律出版社）、舒國瀅著《法學方法論》（廈門大學出版社）等著作。筆者以“法律方法論”通過檢索發現，我國關于法律方法論的研究也是著作豐富，其中對學界影響深刻的有：陳金釗著《法律方法論》（北京大學出版社）、沈志先著《法律出版社》（法律出版社）、葛洪義著《法律方法論》（中國人民大學出版社）等著作。筆者無意對法學方法論和法律方法論之間的差異進行論述，筆者發現這些豐富的法學著作，填補了我國法學研究的空白，對于法學研究的繁榮和進步作出了巨大的貢獻，其中部分教材成為我國各大高校的必讀的數目，而大部分高校的法學院也相應的開展了法學方法論的教學傳授，開闊了法科生的視野和知識量，對于本科生和研究生在畢業后從事法律工作提供了至關重要的幫助，這是我國各高校開展法學方法論教育的成果。同法理學者或者民法學者對于法學方法論的研究的重視和深入研究，而訴訟法學界對于法學方法論的研究幾乎是“貧困化”的狀態。這樣的狀態不僅反映在民事訴訟法學領域，在刑事訴訟法學領域，乃至行政訴訟法學領域（筆者檢索發現行政訴訟法領域的方法論的著作為零），這應該引起廣大研究學者的關注和反思。為何民訴訟法學領域的方法論研究如此貧困與匱乏，為何民事訴訟學學者們對于民事訴訟法的研究的產出如此稀少，到底是什么原因阻礙了民事訴訟學科的成長和成熟。筆者在分析近些年的民事訴訟法的發展趨勢的基礎上，分析出民事訴訟法學方法論研究稀少的原因，反思我國民事訴訟研究的一些問題，為進一步豐富我國民事訴訟法學方法論的研究。
二、民事訴訟法學研究“貧困化”的原因
我國學者張衛平教授在深刻分析我國民事訴訟法貧困化的原因和問題之上，指出：民事訴訟法學理論與實踐的脫離；程序與實體的背離；研究自主性的失位：研究方法的缺失與失范。張衛平教授的分析深刻而到位，其分析的力度振聾發聵，雖然其中還有很多深層次的原因的和與其有相關影響的間接原因和部分政治等非法學原因，而其中張衛平先生強調，在諸多的直接原因中、最主要、最關鍵的原因是理論與實踐的脫離。我國民訴訟法學方法論研究成果的質量和數量稀少就深受理論與實踐的脫離的危害。實踐與理論想脫離的危害已經有很多的研究在思想政治領域和法學學界已經有很多的研究。筆者限于篇幅無意再次進行論述。筆者發現造成民訴法學研究領域的這種脫離存在著多種原因和“意外”。1）研究方法的偏執。我國自從迎來法學方法論研究的熱潮以來，就形成“法教義學”和“社科法學”兩大流派的爭論。研究方法的不同見解和爭論是繁榮該領域的重要表現。在社會科學領域的研究從來沒有絕對的真理，研究方法更沒有高低之分，單兩大流派的爭論多是表現在互揭對方的缺陷與不足，唯獨缺少對運用兩大研究方法來豐富和發展部門法學的舉措，更是缺少運用抽象思辨行動來豐富民事訴訟法方法論的建構和研究上。這不僅是研究方法的失范，而是對于研究方法真正意義的迷失。2）缺少民事訴訟方法論文化。按照學界的主流的研究理論認為，法律文化的發展路徑是：法哲學法律文化訴訟法律文化民事訴訟文化。按照此種研究邏輯，以法理學領域研究豐富來推動各個部門發學科的學科文化的進步與發展。但是其實更應該看到文化發展也具有自己的獨立性，可以利用文化的獨立性來推動部門法學科的建設。3）解決問題的措施出現“意外”。國內也有不少著名的學者和大家發現了理論與實踐的脫離。我國法學研究學科的方法和類型已經不少了。但是在適用具體的辦法來解決具體的問題時，依然存在在期望越大，失望越大的“失落”。我國民事訴訟法學的研究缺乏深度和體系，而且一個學科體系大廈完整的方法論更是研究和推進的困難。為解決這些難題，不僅陸續提出改革方案，其中如改革我國法學院的教學體系和培養體系，希望來培養應用型法律人才或者設置“雙師”教學模式，雙管齊下，不僅理論推進和論證此種培養模式的合理和優勢，而且部分高校作為試點進行改革試點來進行培養和“新卓越”法學院建設。以期望來推進以訴訟法學為代表的應用法學的研究。不僅在教育上進行此種改革，而且借助司法改革的趨勢，訴訟法學學者和專家也積極建言獻策，比如進行審判流程公開，司法裁判文書的公開上網執行信息公開三大措施，“雙千計劃”的實施，甚至借助新興的網絡技術（大數據方式和互聯網＋）來推進各個學科的建設。對于民事訴訟法學來說，確實促進了法學發展，更加有利于法學研究更加針對具體問題，進行具體的研究和論證完善。更加明顯的是多種措施的法治宣傳，使司法獲得了更多人的認可，更容易被人們所理解和接受，也能使更多的人學習法律、研究法律。2016年報考國家司法考試人數的大量增加就是明證，并且可以預見將會有更多的人報名參加法律職業資格考試。然而出現“意外”的是，法律人的大量培養，并未見有更多的人進行民訴訟法學學理論研究，連研究民事訴訟法理論的人都減少了，那么作為高屋建瓴、高度思辨的方法論的研究更少了。最為明顯的是，更多的高校青年老師大量的涌進如雨后春筍般成長起來的各種“法律”輔導機構。這些大量的輔導機構哪里是進行“法律”輔導，都是如何考試的考試輔導，法學學科的繁榮和豐富哪里能更加茁壯的成長。司法公開三大平臺的建設帶來的司法公平正義更加深入人心。可卻沒有帶來民訴訟法學研究的繁榮，言必稱法官待遇，話必說說司改未來，大量的人才看到希望后，紛紛涌向法院，亦或者從法院涌向律師，法務方向。人才的缺失必然是帶來學科研究的青黃不接，而學界確實更加關注是法律人的應用型的建設，而法學研究本身的規律竟然遭到漠視，長期下來必然會造成各個學科研究的萎縮。而民事訴訟法學學科大廈體系的研究至今沒有體系化，民訴訟法學方法論至今沒有得到重視研究。
三、民事訴訟法學研究的思考
我國法學學科的發展必須在我國學者自己的研究的基礎上才能夠健康的成長。我國民訴訟法學方法論的必須立足民事訴訟法學學科的特色，開闊本學科的研究方法和我國的本土社會土壤環境下才能夠得到成長和發展。1）民訴訟法學方法論立足于本學學科的學科特色。民事訴訟法學不同于實體法的特點，主要區別在與其性質，地位，目的和思維方式的不同。訴訟的特點在糾紛的解決，通過國家的審判權來實現定紛止爭。通過不同的制度設計和程序運行來體現設置民事訴訟法的立法目的。同時兼顧公平和效率的雙重價值，在此基礎上進行整體性建設，然后以邏輯思維的方式建立起民事訴訟法學的研究理論階梯，在建立民訴訟法學學科大廈的建立過程可以將方法論的研究作為指導性的理念作為整體建設的指導。2）民事訴訟法學方法論要有開闊的胸懷吸收其他的研究方法。任何一個學科的在發展困境的時候，就需要反思自己的研究現狀和開闊自己的研究方法的視野。研究方法的開闊不僅僅在不同國度，不同時間的比較學習，還可以跨出本學科的研究方法的“場域”，打開研究方法的“自我困境”。在社會科學的研究方法之外，還有發展到成熟的自然科學領域，比如說我國有學者利用法律問題的函數思維，側重法律與函數的分析過程研究，通過函數的基本原理和邏輯思維工具解讀了法律研究中的法的適用范圍、法律評價后果、法的確定性和適應性、法律規范的類型化、法律競合等具體問題，并力所能及地給出了研究結論或研究啟示，并嘗試為法學研究方法的更新開辟一片別具特色的新天地。3）民事訴訟法學方法論要立足于我國的本土社會土壤環境下才能夠得到成長和發展。訴訟法方法論除了要有法學方法論的基本內涵和基本模式，還要體現出訴訟法學的本質特征，就是強制實現私法上的請求權的國家法律制度，在民事訴訟法學領域更是要有所體現，那么就意味著必須展現出訴訟法學方法論上的多元維度考慮。而這個多元維度的考慮的一個核心就是要將本土社會環境作為核心的參照坐標系，然后將當事人的訴權和國家審判權體系進行在此之上建構出法學方法論的分析模型，同時應以本土社會環境的可接受度作為接受的“元”數值，來檢測和規范民事訴訟法學方法論的建構和完善過程。
參考文獻
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法學方法論范文4
就請求權基礎這種民法思維方法的重要性，王澤鑒教授有切身的體會，他在書中這樣寫到，“請求權基礎的尋找，是處理實例題的核心工作。在某種意義上，甚至可以說，實例解答，就在于尋找請求權基礎，請求權基礎是每一個學習法律的人必須徹底了解，確實掌握的基本概念及思考方法，作者早年曾留學慕尼黑大學時，曾參加Larenz教授的民法研討會，有某學生報告時說，‘甲得依不當得利法則向乙請求返還某車’，當場被質問：‘請明確言之，依何規定?！瘜W生思考后答曰：‘依德國民法第816條?！疞arenz教授高聲謂：‘不是某車，而是某車的所有權，其請求權基礎Anspruchsgrundlage是民法第816條第2項前段。請說明為何是第2項前段，而非后段?！@是我第一次聽到Anspruchsgrundlage.此后在上課，在法學院走廊，在學校餐廳，在附近清麗的英國公園的小溪旁，一再聽到Anspruchsgrundlage，使我認識到請求權基礎實蘊涵著法律思考的精義，而啟發了撰寫本書的動機?！?/p>
所謂請求權基礎，是指得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范。[1]民法學習中之所以特別強調請求權基礎的思維方法，這是由大陸民法的體系結構所決定的。眾所周知，大陸民法立法采用的是抽象到具體、由一般到特殊的方式，盡可能將共通的事項加以歸納作為通則，由此使大陸法系國家的民法典成為一個層次分明、結構嚴謹的的體系，法律的適用日漸趨向復雜化、技術化。美國著名法學家Markesinis教授在其兩卷本的《德國債法》（The German Law of Obligations）的導言中就明確的總結了德國民法典的六大特征：1、法律規則的抽象；2、規則的同心圓：德國民法典的總則；3、規則之圓的重疊：抽象原則；4、一般條款與具體規定；5、交叉引用與法律模式；6、抽象概念的使用。[2]
盡管使用的法律概念如此抽象的，適用的法律條文如此復雜，但我們還是可以找到貫穿整個民法典的線索，即權利與法律行為。而請求權正是權利作用的樞紐，不同的權利產生的請求權是不同的。債權的主要作用在于請求債務為一定的行為，自然請求權于其乃屬根本。支配權、人格權、身份權、物權等權利受不法侵害時，也是以請求權作為其救濟方法（如物上請求權、侵權行為損害賠償請求權）。形成權與請求權也具有密切關系，可以說是請求權發生的前提。
既然請求權作為貫穿整個民法典的線索而且不同的權利所產生的請求權也存在區別，因此當我們分析案件時必須明確指出支持某項請求權的法律規范，而不能簡單籠統的稱“依據我國民法”或“依據民法原理”，這種法律思維邏輯過程必定是模糊混亂的。在分析案件時采用請求權基礎的思維方法的意義在于：首先，民事訴訟所爭執的多屬一方當事人有無某種作為或不作為義務，請求權基礎適合司法實踐的需要；2、有助于針對問題回答集中探討各種可能成立請求權基礎的要件。3、從法律的立場思考問題避免個人主觀的價值判斷以及未受節制的衡平思想。[3]
請求權關系的基本模式為，“誰得向誰，依據何種法律規范，有所主張。”當事人得主張的請求權，依據其內容可以分為：1.契約上給付請求權；2.返還請求權；3.損害賠償請求權；4.補償及求償請求權；5.支出費用償還請求權；6.不作為請求權。這六大類請求權又分別由許多許多請求權組成，每一個請求權存在相應的支持其的法律規范，即各自的請求權基礎。例如，返還請求權分為物之返還請求權與用益的返還，其中物之返還請求權又可分為物權請求權與債權請求權，債權請求權包括占有物之不當得利返還請求權、契約解除后給付物返還請求權等。
當分析某一案件時發現可能存在多個請求權基礎時，除非該案件所提出的問題已經指明特定的請求權基礎，否則應當依照下列順序加以通盤檢討：契約上請求權、無權等類似契約關系上請求權、無因管理請求權、物權關系上請求權、不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權、其他請求權。之所以特別強調應依據此順序檢討各項請求權，避免憑直覺任意尋找一個請求權基礎的理由在于：首先，非如此不足以養成縝密深刻的民法思維方式；其次，惟其如此方可避免遺漏；第三，可以確實維護當事人的合法權益，因為各項請求權的構成、要件、訴訟時效、舉證責任、法律效果等方面存在巨大的差異。
盡管請求權基礎思維方式是德國民族的獨有的邏輯思辯能力創造出來的，不一定完全適合在我國法律體系下研習民法問題，但可以肯定的是研究主要繼受大陸法系傳統的我國民法的同學們掌握了這一方法還是非常有益的。
注釋：
[1]王澤鑒著 《法律思維與民法實例——請求權基礎理論體系》1999年5月作者自版
[2]B.S.Markesinis ， W.Lorenz G.Dannemann The German Law of Obligations Vol.The Law of Contracts and Restitution：A Comparative Introduction，Clarendon Press（London），1997，p.14-28
法學方法論范文5
[關鍵詞]法社會學 方法論 國家與社會
中國法社會學興起于上世紀80年代，“作為法學的一個分支，法社會學是把法律制度、法律規則、法律慣例、法律程序和法律行為作為構成社會整體中的某些要素來對待，研究法律在特定社會中的功能、影響和效果的一門學科?！彼睦碚撡Y源來源于哲學與社會科學。但法社會學方法論探討至今仍然存在著許多難以解決的理論問題，如法社會學的方法論邏輯問題。
對“國家一社會”二元論的反思與突破
王亞新認為“近代化”層面上使用“國家～社會”理論框架包含了“從身份到契約”的西方式經驗，對于研究我國社會中的糾紛及其解決是缺乏實際意義的，但仍然“可能用這組概念來指稱存在于一定時間空間中的某種公共權力以及此公共權力之下人們的日常生活世界。在對基層社會的糾紛現象進行研究調查時，我們會發現確實有必要在這個意義上使用‘國家與社會’的概念?！?/p>
張靜以大量的鄉規民約資料作為研究對象，企圖界定在她看來處于國家法與民間法之間鄉規民約的性質，但最終卻迷戀在鄉規民約的字義上，無法弄清鄉規民約與國家法、民間法的內在邏輯關系，從而在突破國家與社會的二元模式時宣告失敗。
受斯普倫格爾的影響，黃宗智力圖以清代至民國間民事法律制度揭示成文法、民間習俗與司法實踐的多重而復雜的關系，并且用實踐與表達的背離理解國家法、民間法與司法實踐，表面上厘清了法律實踐的三個層面：國家法、民間法、司法實踐，實際上卻陷入了“二元論”的漩渦中，因為用這三個層面解釋法律實踐勢必造成邏輯上的斷層。黃氏提出的“第三領域”就是介于村社族鄰的非正式調解和州縣衙門的正式性審判之間的一個領域，它既不同于嚴格意義上的非正式調解，也不同于更嚴格意義卜的正式司法。但是在這個階段，國家與社會展開交接與互動，“在理想的情形下，第三領域的司法活動卻能兼顧息事寧人的需要和法律條規的制約，將兩者結合起來，成功地解決糾紛”。
黃宗智提出的第三領域是對于“國家一社會”二元論在方法論上的創新與突破，但是這種提法也引起了學術界的質疑，梁治平認為沒有處于半官半民糾紛調解的中間地帶，“官方調處與民間調處相結合，但這并不意味著一個介乎民間調處和國家法律之間且區別于此二者的第三領域存在，恰恰相反，它表明了二者之間的內在聯系?！眹曳ㄅc民間法之間在長期的演進和互動過程中相互滲透，呈現了一種多元復雜的關系狀態，很難以“二元”或“三元”模式加以形式化。但他同時又說要揭示其復雜的實踐面相，“二元論”解釋模式是遠遠不夠的。這實際上是在國家與社會的“二元論”前提下對二者相關性的邏輯歸納，又不可避免地陷入相對主義的泥潭。
總的來說，這種?！畤舀D第三領域一社會”的“三元模式”在方法論上無法替代“國家一社會”的二元模式，更不要說在司法實踐中它是否存在。因此其無法脫離“二元論”的模式，但在研究中可以將其放在不同的社會背景下，借其方法論的意義研究某法律現象。若按其方法將任何研究對象劃分為“三元模式”則是不科學的。
引入“三元模式”。創新方法論研究
基于國家、社會的“二元論”研究框架客觀上承認國家和社會是一個同質性的實體，而實際上，“國家并不是一個同質性的實體，社會也非簡單相對于國家的一個同質性實體，因此，無論是‘國家’抑或‘社會’，都是需要在具體分析場景中加以具體辨析的問題。”
千葉正士的“法律多元”觀在突破國家與社會的二元研究框架有一定的幫助，在民間秩序及重新解釋國家法與民間法的關系方面功不可沒。國家法與民間法的關系解釋為“秩序的多元化”并非是“法律多元”的方法論視角。法律多元在研究社會學、人類學關于國家法與民間習俗或者說民間秩序時，給我們提供的只是一個方法，這種方法不是勾勒出國家與地方社會的民間秩序各種要素之間的邏輯關系，而是將其放在當時的社會場景中，以法律多元的視角去審視國家與民間習俗、規約、習慣、習慣法的互動過程。
趙旭東雖未以千葉正士的法律多元的觀點來分析國家法與民間習俗的關系，但他通過民間糾紛的解決過程試圖提示國家法與民間習俗的多元互動實踐，他說：“民間糾紛的解決過程中看到國家法律以及其他權力關系對糾紛解決多方位、多層次的影響，”同時他還強調了習俗慣例對糾紛解決的全過程的重要影響，“顯然誰也不能否認，在中國社會中，一起糾紛往往不會直接訴諸法庭，在此之前，大多要經過習俗慣例的調解，即使是糾紛上訴到了法庭，習俗慣例對糾紛的順利解決仍然具有促進作用?！边@種嘗試就是對“法律多元’’的理論邏輯的突破。
棚懶孝雄主張在糾紛過程中應該剖析個人行動層次的具體因素，包括個人的社會關系、社會狀況、制約個人行為的各種社會規范以及個人對違反這些規范的行動反應等，這也是對“二元論”的極力挑戰。法律制度與法律實踐在邏輯上層次分明，制度多元必然會產生實踐多元，法律實踐不是一個實體固定不變的，而是法律制度與社會互動的過程，“是由相互性的人際互動關系到風俗習慣等的初級社會制度以迄較正式的法律的次級社會制度所構成的整體過程。”當然，“法律多元的研究促使研究者重新考察國家法和民間法之間的更為復雜的互動模式。由于法律多元是同一時空甚至是同一問題上的多種法律共存，因此任何兩極對立的劃分，諸如民間法和國家制定法，在實踐上都是一種錯誤。在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家的正式制定的法律，而是由多元的法律構成的，這些多元的法律又總是同時混纏于社會微觀的同一運行過程中?！?/p>
法學方法論范文6
犯罪學 方法論 實證研究 思辯方法 田野調查法
方法，在古希臘語中，即“通向正確的道路”之意。所謂方法論就是指解決本學科問題的基本立場、基本路線及方式、方法。在社會科學中，方法論尤為重要。“只有當一種理論懂得了個性和理性是社會的產物，才能使他們的問題得到解釋，使他們的生存得到理解”。①每門學科都有自己的研究方法即方法論，學科的性質決定了學科的研究方法，而學科的對象即領域決定了學科的性質，同時方法論也是為本學科的目的服務的，例如法學方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。所以法學方法可以歸結為三種：1）價值評判方法2）邏輯分析方法3）社會實證研究方法。
犯罪學通常認為是一門“研究犯罪現象、犯罪原因及犯罪預防的科學”。所以犯罪學也有它的研究方法。以下簡要論述：
一 犯罪學的基本問題
無法否認，我們的社會正面臨著又一個新的犯罪高峰期，這也是社會轉型期的陣痛表現之一。所以犯罪學的研究也尤為重要。犯罪學作為一個學科，盡管與其他學科有著相互交叉，但它也有本學科的方法論?！胺缸飳W的研究方法或方法論，是指借以揭示所研究的犯罪現象的規律、形式及內容的各種方法方式的總和?！雹诿块T學科的方法論都與學科內容有著不可分割的聯系，犯罪學方法論是內在地包括與犯罪學理論體系之中的，而不是游離的，超然于犯罪學理論體系之外的。下面簡要介紹一下犯罪學研究的基本問題。
1、研究目的：
基于犯罪活動③的增加，人們首先用實證方法對犯罪活動加以研究，犯罪學研究的基本目的是預防和控制犯罪。我國多數學者認為，犯罪學研究的目的在于揭示犯罪產生、發展變化及其消亡的客觀規律，進而尋求減少預防及至消滅犯罪的道路。④
2、思維進路：也可叫研究路徑，是社會科學研究的一種思維方法。
通常認為，犯罪現象、犯罪原因、犯罪對策是犯罪學研究的對象。其中犯罪現象是指一定時空中表征、狀述和反映犯罪原因并被犯罪原因所決定，進而為預防犯罪提供依據的有關犯罪和犯罪人的非刑法條文形態的諸經驗事實的總結。犯罪現象是犯罪原因的結果，是一種表淺、直觀的經驗事實。而近代犯罪學史基本上就是犯罪原因學說史。近代犯罪學興起始于對犯罪原因的研究，狹義上的犯罪學即犯罪原因學，即使廣義上的犯罪學也以犯罪原因理論為核心部分。同時，罪因理論的基本價值體現在犯罪原因與犯罪對策的關系上。二者的關系常常被比喻為病因與治病的關系。⑤因此，犯罪學的思維進路為：
犯罪現象
犯罪原因
犯罪控制
犯罪預防
1） 犯罪現象 人類的認識活動是從感性認識到理性認識的過程，最先，人們以一種一般社會人的判斷發覺社會中有一種危害行為，這種危害行為危害到社會中的大多數，而且有越來越多的趨勢，此時人們是從感性認識出發對這些犯罪行為進行理性的分析。
2） 犯罪原因 在人們對犯罪活動的理性分析之后，人們發現了許多犯罪的共同點即共同的社會原因，犯罪原因的研究具有三個特點：客觀性、開放性和綜合性。
3） 犯罪控制 在理性研究的基礎上，提出一些方法消除社會中的致罪因素減少犯罪活動的出現。犯罪控制在某種程度上是一種社會控制方法，“社會控制的目的是使越軌行為者、群體或制度回到規定的軌道上來，使社會系統恢復均衡?！雹?/p>
4） 犯罪預防 犯罪預防是研究犯罪原因的出發點和歸宿。犯罪所要研究的核心問題是在社會治安綜合治理方針指導下的預防犯罪的組織體系和措施體系及其具體實施等。因此探尋預防犯罪的最佳途徑是犯罪學研究的目的和任務所在。
按照菲利的“犯罪飽和理論”，社會發展過程中總會伴有一定的犯罪活動，即犯罪是社會發展過程中的必然產物。犯罪活動是不能消滅的。從以上進路達到犯罪學研究的最終目的：達到社會中犯罪活動的最小化。
3、基本立場：
犯罪學對大量存在的犯罪現象，（包括刑法中規定的犯罪行為、一般違法行為和社會越軌行為）的理性分析抽象出關于犯罪人、犯罪原因及其他致罪因素，采取一種甚至幾種方法，使社會中的犯罪誘因得以減少，以控制和預防犯罪的發生。
二 犯罪學方法論
1.方法論的內容：
我國學者普遍認為科學是理性的最高體現，運用理性的方法研究即是科學。這是最廣泛的科學觀。依此，與迷信和宗教相對立的東西都是科學。其標準在于理性的有無。它同時向四種研究方法開放，即經驗方法（觀察實驗），形式化方法（根據邏輯規則進行形式演算的方法），思辯方法（跳出經驗世界的，唯心主義和唯物主義都是運用這種方法），規范性方法（進行價值評價）。所謂經驗的方法，實證的研究其基本的形式包括觀察法、實驗法、統計分析法、數學模型法、問卷調查法等，其中最基礎的方法是：觀察法和實驗法。思辯方法是一種傳統的研究方法，即對現實的客觀現象的一種理性分析。
“盡管犯罪學的研究方法非常多元化，但是事實上犯罪社會學繼犯罪生物學和犯罪心理學之后成了當代犯罪學的主流?！雹凇胺评谂険艄诺鋵W派的抽象分析方法的同時，大力倡導以觀察與經驗為基礎的實證分析方法，明確地將其理論命名為實證派犯罪學?！蔽覈缸飳W老前輩嚴景耀先生提出了自己獨特的看法。他堅持把對犯罪問題的研究置于相應的文化背景之中，認為社會變遷造成文化沖突和文化失調，而文化失調中最主要的則是法律文化的失調。因此嚴先生明確指出：“犯罪不是別的，不過是文化的一個側面，而且因文化的變化而發生異變?！雹墼谖覈缸飳W研究會第八屆年會上，有學者認為，實證研究在西方犯罪學以及整個社會科學界已經成為一種基本的研究方式，針對中國犯罪學研究在實證方法方面嚴重匱乏和先天不足的現狀，亟需吸收他人之長，充分重視和加強實證研究。也有學者認為，實踐中，針對同一個現象的不同的實證研究，往往會得出不同、甚至相互矛盾的研究結果，因此實證研究的開展要以實證研究方法自身的完善和科學化為前提。有的學者以我國現有的基礎理論和闡釋工具還不能讓我們放心大膽直接地去進行實證研究為理由，認為在目前的犯罪學研究中應慎用實證研究的方法；另一方面，思辯的方法是解決基礎理論的方法之一，定性研究畢竟是定量研究的理論和邏輯前提。而我國的學者長期以來慣于思辯式的理論研究，缺少對實證研究的認識，因此，我國犯罪學研究者應該充分發揮自己的長處，積極運用思辯研究。④本人認為應強調實證研究與思辯的結合。我國犯罪學研究首先應當根據犯罪狀況進行實證研究，然后在實證研究的基礎上進行思辯，再用其理論指導實證研究，使實證研究更準確、更科學。犯罪學研究的思辯方法與實證方法的結合，也是中國犯罪學理論與實踐相結合的表現形式之一。依據這一套研究方法，中國犯罪學對當代中國的犯罪具體情況和具體的犯罪類型，進行了全面的研究，并依據對犯罪現象、犯罪原因的深入和系統的研究提出了符合實際的犯罪對策，豐富和發展了中國的犯罪學理論和實踐。
2.方法論的結構：
1）橫向結構：
第一，與刑法方法論比較。
“刑法學以犯罪與刑罰作為自己的研究對象，所要解決的核心問題是如何正確定罪和準確適用刑罰。”①它有一些具體的研究方法：注釋研究法（也稱分析研究法）、歷史研究法、比較研究法、社會學研究法、案例分析法等。②基于兩門學科的研究目的和研究內容的不同，犯罪學與刑法學的研究方法也有所不同。
第二，與刑事偵查學方法論比較。
“刑事偵查學史研究通過多種途徑、采取多種方法證實犯罪，查獲犯罪人的學問?！雹鄯缸飳W的研究與偵查學不同，就個案來講，偵查學注重對案件的偵破方法，以及如何取證。而犯罪學注重對犯罪原因、致罪因素以及犯罪人和被害人的生理心理調查。
第三，與其他學科方法論比較。
犯罪學與其它邊緣學科研究方法也有不同，本文只列舉幾例。如精神病學、法醫學、多屬于醫學科類，它們主要以臨床研究方法。由于犯罪學的研究是從犯罪人的研究開始的，所以犯罪學方法論也有其相似之處。但是臨床檢查法僅為犯罪學研究的具體方法之一。④
2）縱向結構：
第一，從研究對象劃分，犯罪學從宏觀角度研究犯罪現象、犯罪原因、犯罪預防和犯罪控制四個基本問題。思維進路已經具體闡述，在此不贅述。
第二，從犯罪學發展軌跡來看，“《大不列顛百科全書》將犯罪學的產生和發展過程分為三個階段：前科學時期、半科學時期和科學時期，也就是古典階段、實證階段和現代階段。”⑤在古典到實證階段的研究的過渡中，犯罪學家菲利的貢獻最大。“菲利在抨擊古典學派的抽象分析方法的同時，大力倡導以觀察與經驗為基礎的實證分析方法，明確地將其理論命名為實證派犯罪學?！雹?至于涉及到了犯罪人類學派、犯罪社會學派、犯罪心理學派等不同派別的觀點，學者們綜合運用多種學科的知識，對犯罪原因、犯罪對象、犯罪對策等進行了系統地論述。
三 犯罪學方法論的重新整合
