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海商法論文范文1

中小學(xué)生校園傷害事故的發(fā)生，情況一般比較復(fù)雜。賠償責(zé)任和賠償標準難以確定，常令有關(guān)方面感到棘手。同時大部分遇到此類事故的受害者監(jiān)護人，不愿訴諸法院解決，而是遷怒于學(xué)校。學(xué)校在處理事故過程中，往往投入大量精力，正常教學(xué)秩序被打亂，以后再組織活動時變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。

面對幾乎不可避免的校園傷害事故，學(xué)校應(yīng)該運用法律武器，依法維護自己的合法權(quán)益。依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，學(xué)校對未成年學(xué)生的保護職責(zé)不同于學(xué)生監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)，并不是所有的校園傷害事故，學(xué)校都要承擔(dān)責(zé)任，校園傷害事故的責(zé)任主體不全是學(xué)校，只有校方對校園傷害事故的發(fā)生確有過錯時才承擔(dān)責(zé)任，事故發(fā)生當事人都無過錯時，可按公平原則由學(xué)校適當分擔(dān)經(jīng)濟損失。

【關(guān)鍵詞】責(zé)任主體、過錯責(zé)任、人身傷害、精神損害賠償

2005年10月14日，四川營山一小學(xué)因樓梯濕滑發(fā)生擁擠踩踏，造成9名學(xué)生受傷，2人重傷；10月16日上午，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團農(nóng)一師第二中學(xué)附屬小學(xué)學(xué)生在下樓參加升國旗時，發(fā)生擁擠踩踏事故，造成一名學(xué)生死亡，12名學(xué)生受傷；10月24日上午，湖南省婁底市第四小學(xué)學(xué)生在樓梯間擁擠踩踏，10人受傷；10月25日晚，四川巴中市通江縣廣納鎮(zhèn)中心小學(xué)發(fā)生嚴重踩踏事故，8名學(xué)生死亡，45人受傷。觸目驚心的數(shù)字敲響了校園安全警鐘。

據(jù)《中國教育報》披露，我國中小學(xué)生每年非正常死亡人數(shù)都在1.6萬人以上，平均每天死亡40多人，相當于每天消失一個教學(xué)班的孩子，還有更多的學(xué)生在學(xué)校遭遇各種事故并受到傷害。校園內(nèi)一旦發(fā)生傷害事故，不但學(xué)生遭遇不幸，而且還給學(xué)生家長帶來巨大的創(chuàng)傷，有些事故的發(fā)生，會給一個原本圓滿的家庭帶來終身的痛苦和遺憾，同時學(xué)校、教師也成了“唐僧肉”動輒被推上被告席，給學(xué)校造成很大壓力。因此，經(jīng)歷過這種不幸的學(xué)校，在帶教學(xué)生、組織活動時變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。于是，春游沒有了，課間活動減少了，體育課也簡單得不能再簡單。

學(xué)生在校發(fā)生傷害事故，學(xué)校究竟在這些事故或人身傷害案件中應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)承擔(dān)多大的責(zé)任？為什么要承擔(dān)責(zé)任？學(xué)生與學(xué)校間的權(quán)利義務(wù)如何？我國現(xiàn)有的《未成年人保護法》、《義務(wù)教育法》、《教師法》等都未做確切具體的規(guī)定，有關(guān)司法解釋也并不詳盡。。2002年8月份，教育部頒布了《學(xué)生傷害事故處理辦法》，其中規(guī)定了學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，并規(guī)定了學(xué)生傷害事故發(fā)生后學(xué)校承擔(dān)責(zé)任及不承擔(dān)責(zé)任的具體情況。但教育部作為行政機關(guān)規(guī)定誰承擔(dān)民事責(zé)任，誰不承擔(dān)民事責(zé)任是否合適。這個《辦法》的出臺如重石擊水，使本來就已沸沸揚揚的學(xué)生傷害事故處理爭議更起波瀾。我根據(jù)所學(xué)的法律知識，結(jié)合現(xiàn)實生活中的案例，針對校園傷害事故責(zé)任主體、歸責(zé)原則及賠償范圍進行探討。

一、校園傷害事故的界定及類型

學(xué)校傷害事故是指學(xué)生在校學(xué)習(xí)、生活、活動期間，其人身受到侵犯，導(dǎo)致傷、殘、死或其他無形損害的事件。它既屬于一般人身損害的范疇，又不同于社會上發(fā)生的人身損害。學(xué)校傷害事故具有自己的特點：一是損害的主體是特定的，受害主體只能是在學(xué)校學(xué)習(xí)、生活的學(xué)生，包括公立、私立學(xué)校中走讀制和寄宿制的學(xué)生。二是損害地點是特定的，學(xué)生損害的地點必須是在校園內(nèi)及學(xué)校組織校外活動的特定場所。三是損害時間是特定的，學(xué)生受損害是發(fā)生

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在學(xué)生在校學(xué)習(xí)、生活期間以及學(xué)校組織的活動期間，學(xué)生離開學(xué)校時的非學(xué)習(xí)、生活期間除外。據(jù)此我認為可將校園傷害事故分為以下四類：

（一）學(xué)生彼此之間因為運動、游戲或者其他原因?qū)е碌膫Γ粚W(xué)生違反法律、法規(guī)、制度，實施按其年齡和認知能力應(yīng)當知道具有危險或者可能危及他人的行為導(dǎo)致的傷害；學(xué)生的行為具有危險性，學(xué)校教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正導(dǎo)致的傷害。這類事故的加害人和受害人均是在校學(xué)生。

（二）由于學(xué)校未履行有關(guān)義務(wù)而導(dǎo)致人身傷害事故。學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學(xué)校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)有關(guān)標準、要求的；學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大隱患，而未及時采取措施的；學(xué)校違反有關(guān)規(guī)定，組織或者安排未成年學(xué)生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的。這類案件導(dǎo)致?lián)p害的原因是學(xué)校的消極不作為。

（三）由于教師或者其他學(xué)校員工、責(zé)任心不強或體罰學(xué)生等原因?qū)е聦W(xué)生人身傷害事故。包括學(xué)校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作的疾病，但未采取必要措施的；學(xué)生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學(xué)活動，教師知道或者應(yīng)當知道，但未予以必要的注意的；學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，教師發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；學(xué)校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間，發(fā)現(xiàn)學(xué)生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年人擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，教師發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學(xué)生的監(jiān)護人，導(dǎo)致未成年學(xué)生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的。

（四）意外事故導(dǎo)致學(xué)生人身傷害。這類事故的特點是導(dǎo)致學(xué)生人身傷害的原因并非學(xué)校的教師和同學(xué)，而是一些意外的事故。

二、校園傷害事故責(zé)任主體的認定

分清責(zé)任主體是承擔(dān)民事賠償責(zé)任的前提，要分清責(zé)任主體，首先要明確學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系。很多學(xué)者認為，學(xué)校對在校未成年學(xué)生負有部分監(jiān)護責(zé)任，因而要承擔(dān)無過錯責(zé)任。對此問題主要有三種觀點：“法定義務(wù)說”、“監(jiān)護轉(zhuǎn)移說”和“委托說”。我認為，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系既不是法定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系，也不是監(jiān)護職責(zé)的轉(zhuǎn)移關(guān)系，更不是委托教育管理關(guān)系。監(jiān)護關(guān)系不適用于學(xué)校與學(xué)生之間沒有法律根據(jù)，我國《教育法》第二十九條規(guī)定了學(xué)校及其他教育機構(gòu)應(yīng)當履行的義務(wù)：“（一）遵守法律、法規(guī)；（二）貫徹國家的教育方針，執(zhí)行國家教育教學(xué)標準，保證國家教育教學(xué)質(zhì)量；（三）維護受教育者、教師及其他職工的合法權(quán)益；（四）以適當?shù)姆绞綖槭芙逃呒捌浔O(jiān)護人了解受教育者的學(xué)業(yè)成績及其他有關(guān)情況提供便利；（五）遵照國家有關(guān)規(guī)定收取費用并公開收費項目；（六）依法接受監(jiān)督。”在這些內(nèi)容中并沒有學(xué)校對學(xué)生擁有監(jiān)護權(quán)或監(jiān)護義務(wù)的規(guī)定。同時，從《教育法》所賦予學(xué)生的權(quán)利來看，也找不到學(xué)校是在校未成年學(xué)生監(jiān)護人的規(guī)定。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護人的職責(zé)主要是被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，教育和關(guān)心被監(jiān)護人，約束被監(jiān)護人的行為等。而學(xué)校是一個主要以傳授文化知識為目的的機構(gòu)，學(xué)校沒有條件承擔(dān)監(jiān)護人的所有職責(zé)。《學(xué)生傷害事故處理辦法》第七條規(guī)定：“未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當依法履行監(jiān)護職責(zé)，配合學(xué)校對學(xué)生進行安全教育、管理的保護工作。”委托教育管理關(guān)系是一種平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而我國的中小學(xué)校絕大多數(shù)都是國辦教育機構(gòu)，而且根據(jù)《義務(wù)教育法》的規(guī)定，適齡兒童接受教育是兒童的監(jiān)護人對國家應(yīng)盡的法定義務(wù)，也就是說學(xué)生與學(xué)校之間并不是一種自愿的委托教育管理關(guān)系，而應(yīng)當是一種法定的教育管理關(guān)系。學(xué)校是國家法定的教學(xué)場所，它的主要職責(zé)就是實施和管理教學(xué)活動，在學(xué)校進行注冊的在校學(xué)生必須服從學(xué)校的教

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學(xué)管理。

學(xué)校與學(xué)生同屬教育法律關(guān)系的主體，雙方在教育與被教育過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受《教育法》調(diào)整，學(xué)校責(zé)任只能依照《教育法》、《未成年人保護法》和《民法通則》的精神承擔(dān)教育責(zé)任、管理責(zé)任和保護責(zé)任。如果學(xué)校在實施教學(xué)或管理過程中侵害在校學(xué)生合法權(quán)益，就當然應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任，否則，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。對第一種類型的案件，應(yīng)視具體情況決定學(xué)校是否應(yīng)作為責(zé)任主體，而并非一律將學(xué)校作為責(zé)任主體。這類案件的責(zé)任主體首先是加害人的監(jiān)護人，學(xué)校有過錯的才可以適當減輕監(jiān)護人的責(zé)任，由學(xué)校承擔(dān)適當?shù)呢?zé)任。對第二種類型案件學(xué)校應(yīng)作為責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任，這在司法實踐中基本上沒有爭議，因為這類案件中學(xué)校過錯是明顯的。對第三種類型的案件，是否可將教師與學(xué)校作為共同被告，要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，實踐中有不同的爭議，一種觀點認為只將學(xué)校作為被告，不應(yīng)將教師列為共同被告，理由是教師是履行職務(wù)行為，責(zé)任應(yīng)完全由學(xué)校承擔(dān)。另一種觀點認為只將教師作為被告，原因是傷害是由教師的不當作為或不作為造成的，學(xué)校沒有過錯。還有一種觀點是應(yīng)將教師與學(xué)校列為共同被告參加訴訟。我贊同第三種意見，因為此時教師的行為不應(yīng)視為完全的職務(wù)行為，教師的職務(wù)授權(quán)中并沒有可以、體罰學(xué)生這一項，教師有過錯造成學(xué)生傷害是直接侵權(quán)人，而校方可視為共同侵權(quán)人，其侵權(quán)行為表現(xiàn)在對教師的管理不善，我國法律規(guī)定二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任，所以此類事故的賠償責(zé)任主要由教師承擔(dān)，學(xué)校負有連帶責(zé)任。我國司法實踐中這樣的案例比較多，如陜西省雞西市師范附小學(xué)生張某訴被告苗老師及該校人身損害糾紛一案，即是典型一例。對于第四種類型的案件，學(xué)校一般不承擔(dān)責(zé)任，因為事故的原因完全是意外，學(xué)校可根據(jù)公平原則補償性地承擔(dān)學(xué)生相應(yīng)的經(jīng)濟損失，而并非承擔(dān)賠償責(zé)任，故此時學(xué)校不作為責(zé)任主體。

三、校園傷害事故歸責(zé)原則的適用

歸責(zé)原則是損害賠償法中的一個極為重要的問題，是損害賠償理論的核心，也是處理賠償糾紛的基本準則，所以準確把握歸責(zé)原則對當事人合理解決賠償糾紛，對人民法院正確處理賠償案件，提高司法實務(wù)水平具有重要的意義。我國侵權(quán)理論在侵權(quán)歸責(zé)原則時一般使用三種侵權(quán)責(zé)任原則，即過錯責(zé)任原則、嚴格責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。學(xué)校承擔(dān)事故侵權(quán)法律責(zé)任必須符合下述四個條件：(1)學(xué)校自身的行為有違法性；(2)有在校未成年學(xué)生事故傷害事實存在．(3)學(xué)校的違法行為與未成年學(xué)生人身傷害事實之間存在因果關(guān)系；(4)學(xué)校主觀上有過鍺。下面我根據(jù)學(xué)校的性質(zhì)以及學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，談一下校園學(xué)生傷害賠償案件適用的歸責(zé)原則：

（一）過錯責(zé)任原則。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第160條規(guī)定“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當給予賠償。”根據(jù)此條規(guī)定，學(xué)校承擔(dān)人身損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任的前提是“單位有過錯。”學(xué)校有過錯才承擔(dān)賠償責(zé)任，無過錯即無責(zé)任。過錯推定雖然在實質(zhì)上是過錯責(zé)任，但究其目的是加強侵害人的責(zé)任更好地為受害人提供救濟，基于學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，在司法實踐中，校園傷害事故案件中能不能適用過錯推定責(zé)任原則存在分歧，一種意見認為：學(xué)校在無行為能力人致人損害或自身受到不法侵害的，可以適用該原則，即是學(xué)校在不能證明自己沒有過錯情況下推定學(xué)校有過錯，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另一種意見認為：校園傷害案件中不能適用過錯推定責(zé)任原則。我同意第二種意見，因為學(xué)校與學(xué)生是一種法定的教育管理關(guān)系，如果適用該原則，過錯推定責(zé)任將會加重學(xué)校負擔(dān)，學(xué)校為免責(zé)會減少各種有可能形成責(zé)任的活動，如春游、做實驗等活動，不利于學(xué)校實施多種形式的教學(xué)活動，事實上已有許多學(xué)校已取消了學(xué)生集體活動，且根據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》的規(guī)定，學(xué)校在校園傷害案件中也不適用過錯責(zé)任推定原則。

（二）公平責(zé)任原則。公平責(zé)任是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其它情況的基礎(chǔ)上，由當事人分擔(dān)責(zé)任。我國《民法通則》第130條規(guī)定：當事人對造成損害均沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人

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分擔(dān)責(zé)任。此項規(guī)定就是公平原則的重要法律依據(jù)，這里所說的“沒有過錯”是指：第一、不能推定行為人有過錯；第二、不能找到有過錯的當事人；第三、確定當事人一方或雙方的過錯顯失公平。適用公平原則應(yīng)嚴格掌握以下幾個問題：（1）公平原則適用的范圍是在雙方當事人均無過錯，并且不屬于無過錯責(zé)任原則所調(diào)整的侵權(quán)損害賠償案件，它是過錯原則、無過錯原則不能適用后才選擇的一種歸責(zé)原則。（2）所謂的“實際情況”是指雙方或多方當事人的經(jīng)濟狀況即實際負擔(dān)能力，其他如社會同情因素、責(zé)任主體所盡義務(wù)的多少等，由法官自由裁量，但分擔(dān)并不是各打五十大板。（3）判決時應(yīng)使責(zé)任分擔(dān)公正、合理，切忌法官濫用自由裁量權(quán)。（4）對受害人的賠償應(yīng)限于直接損失，一般不包括間接損失。

對學(xué)校歸責(zé)時，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則為主，兼顧公平原則。即只有校方對校園傷害事故的發(fā)生確有過錯時才承擔(dān)責(zé)任，對事故發(fā)生當事人都無過錯時，可按公平原則由學(xué)校適當分擔(dān)經(jīng)濟損失。

根據(jù)《教育法》、《未成年人保護法》的規(guī)定，學(xué)校對未成年人的保護職責(zé)與學(xué)生監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)雖有相近的內(nèi)容，但這兩種職責(zé)的性質(zhì)和法律淵源卻不相同。建立在親權(quán)基礎(chǔ)上的監(jiān)護權(quán)是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的特殊關(guān)系，而學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是建立在教育與被教育的基礎(chǔ)之上。因此學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)的責(zé)任是教育、管理和保護，在此類案件中只要學(xué)校履行了作為管理者的義務(wù)，本身無過錯，就不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第160條規(guī)定，我國一些地方也頒布實施了“學(xué)校學(xué)生傷害事故處理條例”，如上海市人大審議通過了《上海市中小學(xué)校學(xué)生傷害事故處理條例》，明確了認定學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的原則是過錯責(zé)任原則為主，兼顧公平原則的歸責(zé)原則。如果法律上沒有規(guī)定學(xué)校額外的義務(wù)，則學(xué)校沒有確保學(xué)生和學(xué)校其他成員安全的義務(wù)，換言之，法院并不是對每起學(xué)生傷害事故都去追究學(xué)校的責(zé)任，而僅僅追究由于學(xué)校的故意或過失而導(dǎo)致學(xué)生受傷害的責(zé)任。正如一位法學(xué)專家所說的那樣：學(xué)校并非是絕對安全的保險人，不對發(fā)生在學(xué)生身上的所有傷害都負有絕對的責(zé)任。在正常的教學(xué)活動中，除非學(xué)校有過錯才承擔(dān)責(zé)任，比如在體育運動或上體育課時，如果教師將器材放置不當，存在危險因素，競賽選手搭配不當，誘導(dǎo)學(xué)生從事其身心未有準備的活動，險象環(huán)生場合布置各種不同的體育活動，應(yīng)認定學(xué)校有過錯。如果學(xué)校和教師采取了必要的防范措施盡到了提示義務(wù)，而是由于學(xué)生自身過錯造成傷害的，學(xué)校可以免責(zé)或根據(jù)學(xué)生的過錯程度適當免除部分責(zé)任。如在進行實驗操作時，學(xué)生進行危險的化學(xué)實驗或者在給學(xué)生安全指導(dǎo)過程中，學(xué)生未經(jīng)教師允許的情況下從事實驗，受傷害的，應(yīng)認定學(xué)生有過失，學(xué)校和教師無過錯不承擔(dān)責(zé)任。對在學(xué)校發(fā)生的意外事件，雙方均無過錯，學(xué)校一般不承擔(dān)責(zé)任，特殊情況下可根據(jù)公平原則來確定學(xué)校補償學(xué)生相應(yīng)的經(jīng)濟損失，但也僅限于直接的損失，不應(yīng)包括間接損失。

四、校園傷害事故賠償范圍的界定

侵權(quán)損害賠償，是指當事人一方因侵權(quán)而給對方造成損害時，應(yīng)當承擔(dān)補償對方損失的民事責(zé)任。賠償范圍，按照一般的解釋，就是依法應(yīng)當予以賠償?shù)膿p失。界定賠償范圍，就是指在受害人所遭受的所有損失中，確定哪些損失應(yīng)當予以賠償，而哪些損失不應(yīng)當予以賠償。準確界定賠償范圍，既有利于保護受害人的合法權(quán)益，救濟其損害，也保障加害人不負擔(dān)其侵權(quán)行為以外的原因而造成的受害人的損失，從而符合公平等價的民法原則。

確定財產(chǎn)損害賠償范圍，應(yīng)當以全額賠償為原則，即財產(chǎn)損害數(shù)額的確定，以客觀的財產(chǎn)、財產(chǎn)利益所損失的價值為客觀標準，損失多少，賠償多少。實踐中存在爭議較多的是人身傷害賠償?shù)姆秶?/p>

在法律實務(wù)上，最高人民法院的有關(guān)司法解釋就如何確定人身傷害賠償范圍的問題作了一些規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定了人身傷害的賠償范圍，而《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》規(guī)定了精神損害的賠償問題。根據(jù)這些規(guī)定的精神，確定損害賠償范圍，應(yīng)注意以下幾個問題：其一，必須符合法律保護合法權(quán)益的宗旨。也就是說，應(yīng)當依據(jù)法律規(guī)定的意旨確定賠償范圍，超出

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法規(guī)意旨的利益損害，則不應(yīng)予以賠償；其二，確定損害賠償必須依據(jù)相當因果關(guān)系。與侵權(quán)行為無相當因果關(guān)系的損害，不應(yīng)計算在損害賠償范圍之內(nèi)；其三，在必要的時候，應(yīng)當考慮行為人主觀過錯的輕重。在確定精神損害賠償范圍的時候，行為人主觀過錯的輕重，具有重要的影響，是考慮確定賠償范圍的重要依據(jù)。

根據(jù)人身傷害的內(nèi)容，人身傷害的賠償范圍應(yīng)當是：

1、人身傷害的一般賠償范圍。這種賠償范圍，是造成人身傷害一般都要賠償?shù)捻椖浚瑹o論致傷、致殘、致死都要予以賠償。

（1）醫(yī)療費賠償。醫(yī)療費的賠償應(yīng)當以醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)療費單據(jù)為憑。確定醫(yī)療費的賠償項目應(yīng)當堅持公平合理的原則，既不能使受害人合理的醫(yī)療費支出不能得到補償，也不能讓受害人任意擴大支出，不合理的加重侵害人的侵權(quán)責(zé)任。

（2）受害人誤工工資賠償。賠償數(shù)額的標準，按受害人的平均工資或平均收入的數(shù)額計算；賠償?shù)恼`工日期，以治療單位出具的出院通知單和診斷休息證明書為依據(jù)。校園傷害事故不會出現(xiàn)這項賠償。

（3）護理人員誤工工資賠償。對受害人專人護理應(yīng)當經(jīng)醫(yī)院批準，誤工補助費以護理人員的實際損失為計算標準，護理人員沒有工資收入的，按照當?shù)仄胀üと说囊话闶杖胱鳛橛嬎銟藴省Ｙr償?shù)钠谙蓿朗芎θ藨?yīng)當護理的期限為準，醫(yī)院有證明的，依其證明；醫(yī)院無證明的，依法醫(yī)鑒定確定。

（4）轉(zhuǎn)院治療的交通費、食宿費補償。

（5）伙食補助費和營養(yǎng)費補償。

2、殘疾人生活補助費等致人殘疾的賠償。這種賠償是指人身傷害所致殘疾，造成勞動能力喪失所應(yīng)賠償?shù)姆秶?/p>

3、喪葬費等致人死亡的賠償。

4、間接受害人的撫養(yǎng)損害賠償。侵害人的侵權(quán)行為造成受害人的勞動能力喪失或生命權(quán)喪失，對受害人在致殘前或生前由法定撫養(yǎng)義務(wù)的人，侵害人應(yīng)當賠償其撫養(yǎng)費損失。校園傷害事故也不會出現(xiàn)這項賠償。

5、精神損害賠償。侵害身體權(quán)、健康權(quán)給受害人造成精神損害的，或侵害生命權(quán)給受害人的近親屬造成精神損害的，應(yīng)當予以精神損害賠償。精神損害賠償?shù)臄?shù)額由法院酌情確定，參考的因素主要有：侵害人的過錯程度，受害人受傷害的程度，受害人的生活水平，侵權(quán)人的賠償能力，侵權(quán)行為發(fā)生的時間、地點等。

校園安全無小事，面對形形的校園安全事故，希望每一位教育工作者，都要樹立“珍愛生命，安全第一”的觀念，堅決把學(xué)校的安全放在更加重要的位置，始終保持高度的警覺，做到警鐘長鳴，常抓不懈，努力辦好讓人民滿意的教育，辦好讓人民放心的教育。

參考文獻：

1、曹占武主編《為什么受傷的總是我》，鄭州大學(xué)出版社2004年版。

2、卓晴君主編《學(xué)生傷害事故處理典型案例大全》，新華出版社2002年版。

3、祝銘山主編《學(xué)生傷害賠償糾紛》，中國法制出版社2004年版。

海商法論文范文2

關(guān)鍵詞：海上保險法賠償原則全部賠償原則及時賠償原則賠償實際損失原則

財產(chǎn)保險的根本職能是補償被保險人意外的經(jīng)濟損失，從而有利于社會的穩(wěn)定和公平的實現(xiàn)；被保險人對保險的需求在于轉(zhuǎn)移其可能遭遇到的風(fēng)險，其意外受到的損失可以得到一定程度上的填補。因此保險合同是一種賠償合同，海上保險合同亦然。英國《1906年海上保險法》第一條規(guī)定：“Acontractofmarineinsuranceisacontractwherebytheinsurerundertakestoindemnifytheassured，inmannerandtotheextenttherebyagreed，againstmarinelosses，thatistosay，thelossesincidenttomarineadventure.”（海上保險合同，是指保險人按照約定的方式和程度，對被保險人遭受與海上風(fēng)險有關(guān)的海上損失負責(zé)賠償?shù)暮贤＃┪覈逗Ｉ谭ā返?16條規(guī)定：“海上保險合同，是指保險人按照約定，對被保險人遭受保險事故造成保險標的的損失和產(chǎn)生的責(zé)任負責(zé)賠償，而由被保險人支付保險費的合同。”由此可見，海上保險最為重要的環(huán)節(jié)是解決賠償?shù)膯栴}，賠償原則（PrincipleofIndemnity）是海上保險的一項重要的基本原則。

賠償原則最典型的案例是英國上議院Rickardv.ForestalLand，TimberandRailwayCo.一案。英國上議院賴特（Wright）大法官對此案的判決是：“立法機構(gòu)和法院的目的都是使作為保險基本原則的損害賠償生效，并在需要實施時適用于與之相關(guān)的各種不同的事實和法律的復(fù)雜情況。”①

賠償以損害為前提，既無損害無賠償（NoLoss–NoIndemnity）。當保險標的沒有發(fā)生任何損失時，保險人只收取保險費，而不負任何責(zé)任。其用意在于防止有人利用保險進行以贏利為目的的投機，有意制造損失，以保障社會整體利益和保持經(jīng)營的穩(wěn)定性，在這一點上賠償原則與保險利益原則是相通的。

賠償原則包括全部賠償原則、及時賠償原則和賠償實際損失原則三個方面的含義。

一、全部賠償原則

全部賠償?shù)膬?nèi)涵是指被保險人在發(fā)生保險事故，遭受經(jīng)濟損失時，有權(quán)獲得保險金額限度內(nèi)全面充分的賠償。這是學(xué)界的共識。但何為全面和充分？有論者提出其含義是使被保險財產(chǎn)回復(fù)到損失發(fā)生前的原狀。①

作者認為，所謂全面充分的賠償，不是將被保險財產(chǎn)回復(fù)到損失發(fā)生前的狀態(tài)，而是回復(fù)到如同風(fēng)險沒有發(fā)生而應(yīng)具有的狀態(tài)。因為就前者而言，預(yù)期利潤不在海上保險保障之列，但預(yù)期利潤屬于保險利益。②因此全面充分賠償，包括賠償實際利益的損失和賠償期待利益的損失。這是保險利益原則與賠償原則相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的內(nèi)在要求。我國合同法理論有關(guān)違約的損害賠償也貫徹完全賠償原則，要求違約方不僅應(yīng)賠償對方因其違約而引起的現(xiàn)實財產(chǎn)的減少，而且應(yīng)賠償對方因合同而得到的履行利益。③盡管部門法之間存在差異，然法律的邏輯應(yīng)當是相通的和統(tǒng)一的，合同法的救濟理論值得海上保險法吸收和借鑒。

全部賠償原則確立于一八八三年，時任法官的Brett說：“適用于保險法中的一切原則的唯一基礎(chǔ)，依個人意見，乃是保險合同是賠償合同，此合同的目的是被保險人在保單范圍內(nèi)發(fā)生的損失，必須取得充分賠償，但不能超過充分賠償?shù)姆秶酝猓@是保險的基本原則。如有任何改變此原則的情況發(fā)生，不論是阻礙被保險人的取得充分賠償，或給予被保險人比充分賠償以更多的賠償，均可被肯定地認為是錯誤的。”④

全部賠償是以被保險人足額投保為前提的，因此，“不足額保險”和海上保險合同中訂立“免賠額”條款的情況除外。

1.不足額保險

當保險金額（Amountinsured）等于保險價值（Valueinsured）時，這種保險稱為足額保險（Fullyinsured），當保險金額低于保險價值時，這種保險稱為不足額保險（Underinsured）。

有論者認為，不足額保險通常發(fā)生在不定值保險的情況下，由于保險期限內(nèi)保險價值上漲而使保險金額低于保險價值。⑤所謂不定值保險（UnvaluedInsurance），是指保險人與被保險人對保險標的事先不約定保險價值，而是由被保險人自行確定保險金額并載于保險合同。保險費依照保險金額計算。如保險標的遭遇保險責(zé)任范圍規(guī)定的事故損失時，保險人應(yīng)另行確定保險價值作為理賠的依據(jù)。保險價值一般以發(fā)生損失所在地當時的市場完好價值為準。損失時的實際價值高于保險金額，保險人按保險金額與損失時的實際價值的比例來計算賠款。這種不定值保險在實踐中已很少使用。⑥

實際上，按照現(xiàn)代風(fēng)險管理理論，對風(fēng)險的規(guī)避，保險只是其中的方式之一，而且并非總是對被保險人經(jīng)濟上最為有利的方式。因此被保險人可能有意安排比例投保（成數(shù)投保），即有意自留一部分風(fēng)險，以減少保險費的支出。這與全部賠償原則并不矛盾，后者是指對于保險人按照保險合同需要承擔(dān)的風(fēng)險，保險人得全部負責(zé)，賠償被保險人。①因此，在定值保險合同中，被保險人也可能出于綜合各方因素的考慮而與保險人確定一個低于保險價值的保險金額。定值保險合同成立后，如發(fā)生保險事故，造成財產(chǎn)全部損失時，則保險人只按確定的最高保險金限額承擔(dān)責(zé)任。如果是部分損失，只需要確定損失的比例，該比例與雙方確定的保險價值的乘積，即為保險人應(yīng)支付的賠償金額。②

2、免賠額

免賠額（franchises或deductible，Aclauseinaninsurancepolicythatexemptstheinsurerfrompayinganinitialspecifiedamountintheeventthattheinsuredsustainsaloss），是指保險合同雙方當事人事先商定的一個具體數(shù)額，對承保風(fēng)險造成的損失的索賠累計金額若，保險人不予賠償。要求被保險人在保險人做出賠償之前承擔(dān)部分損失，其目的亦在于降低保險人的成本，從而使得降低保費成為可能。對被保險人來說，由自己來承擔(dān)一些小額的、經(jīng)常性的損失而不購買保險是更經(jīng)濟的。因此這種做法在法律上也值得肯定。

不足額保險和免賠額還可以加強被保險人對保險標的的責(zé)任心，并防止道德風(fēng)險的發(fā)生。因此在實踐中是廣為采用的。

二、及時賠償原則

保險事故發(fā)生后，保險人不但要全部、充分的賠償被保險人的損失，而且這一賠付還必須是及時的，不能無故拖延。經(jīng)濟損失能夠得以及時填補，令被保險人不致因意志以外的客觀因素而陷入經(jīng)濟困境，從而保障其繼續(xù)從事經(jīng)濟活動的能力和活力，是財產(chǎn)保險最具吸引力和根本目的所在。相反，保險人不及時理賠，無故拖延，或違約拒賠，則與保險的目的和初衷南轅北轍，在損害保險這一經(jīng)濟制度的同時也對社會倫理道德產(chǎn)生消極的影響，因此這是海上保險立法所應(yīng)予堅決否定和力圖避免的。

我國《海商法》第237條對及時賠償做了原則性的規(guī)定：“發(fā)生保險事故造成損失后，保險人應(yīng)當及時向被保險人支付保險賠償。”我國《保險法》第23條、25條做出了進一步具體的規(guī)定：保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應(yīng)當及時作出核定；對屬于保險責(zé)任的，在與被保險人或者受益人達成有關(guān)賠償或者給付保險金額的協(xié)議后十日內(nèi)，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應(yīng)當依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應(yīng)當支付相應(yīng)的差額。可見我國立法上認為及時賠償是保險人的一項合同義務(wù)，如果保險人不履行該義務(wù)，應(yīng)當承擔(dān)合同責(zé)任。

及時賠償原則，受到各國現(xiàn)代保險立法的重視。根據(jù)美國有些州的法律，保險人有違及時賠償義務(wù)的，被保險人得在保險合同之外，對保險人提起侵權(quán)之訴，并要求懲罰性賠償，反映了一種新的立法趨勢。③

英美法系的侵權(quán)行為法傾向于認為：侵權(quán)行為是違反了法律規(guī)定的對一般人的義務(wù)，而不是當事人自行協(xié)定的、僅僅是針對特定人的義務(wù)。①全部賠償是基于保險合同當事人之間的約定而產(chǎn)生的合同義務(wù)，但“及時”履行義務(wù)則是法律對一般人的要求。

本文作者認為：美國的立法是我國海上保險法所應(yīng)當借鑒的。單純的違約責(zé)任其損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。這是采取比較法上居于有力地位的“可預(yù)見規(guī)則”而做出的立法選擇。②違約賠償一般是為了彌補當事人因一方違約而產(chǎn)生的損害，一般不具有懲罰性。③而懲罰功能是大陸法系和英美法系公認之侵權(quán)行為制度的規(guī)范功能。④有鑒于此，侵權(quán)行為制度的引進可以更有力的拘束保險人及時理賠，更好的保障被保險人的利益，同時賦予受損害的被保險人以選擇的自由。但應(yīng)當注意的是，違約責(zé)任采用嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則，而侵權(quán)責(zé)任則是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。因此被保險人如果提起侵權(quán)之訴，將必須負擔(dān)較重的舉證責(zé)任。

有論者指出：及時賠償原則不僅是對保險人的要求，同時也約束被保險人。其依據(jù)在于：及時賠償?shù)那疤崾潜槐ｋU人及時通知并提供全部證據(jù)和材料，否則，保險人可以不負賠償責(zé)任。⑤

本文作者認為：“賠償”是保險人的義務(wù)，“及時賠償”也只能約束保險人。至于被保險人“及時”通知及其他義務(wù)，雖然是“及時賠償”的前提，但畢竟已超出了“賠償”的范疇，這是兩個問題，不能混為一談。因此被保險人不受“及時賠償”原則的約束，雖然其某些行為是“及時賠償”實現(xiàn)的前提，但對其有約束力的是其他法律原則或規(guī)范。

三、賠償實際損失原則

賠償實際損失原則，是指保險人對被保險人的賠償，要恰好與被保險人的實際損失相吻合，使被保險人的經(jīng)濟狀況不受保險事故的影響。賠償實際損失不但包括既得利益的損失，也包括期得利益的損失。賠償實際損失原則和全部賠償原則的目標是相同的，都是要使被保險人回復(fù)到如同保險事故沒有發(fā)生的狀態(tài)，但二者的側(cè)重點不同：全部賠償原則要求保險人為“充分的賠償”，即不能“少賠”；賠償實際損失原則要求保險人為“必要的賠償”，即不能“多賠”。少賠和多賠都是與賠償原則不相吻合的，只有不多不少、恰到好處方是賠償原則的準確內(nèi)涵。

賠償實際損失原則也是賠償原則與保險利益原則相協(xié)調(diào)的內(nèi)在要求。保險合同是一種補償性合同，旨在補償被保險人的損失，而不能使其從中獲利，因此保險合同的履行以保險利益為基礎(chǔ)。如果保險理賠使被保險人獲得保險利益之外的利益，則有激發(fā)被保險人人為制造保險事故以從中牟利之虞，擴大了道德風(fēng)險，將給社會的穩(wěn)定運行和倫理體系譜上一筆不和諧音符。

在海上保險實務(wù)中，幾乎所有貨物保險和船舶保險都是“定值保險”。依據(jù)英國法的規(guī)定，定值保險是指保險合同當事人約定保險標的的價值并在保險單上寫明，該約定的價值為決定性的保險價值，當保險標的發(fā)生全損時，即使其實際價值高于或低于約定的價值，也仍按約定的價值賠償。①定值保險的優(yōu)點在于，當保險事故發(fā)生時，省卻核定保險價值的程序，使及時賠償原則得以順利實現(xiàn)。同時避免雙方在理賠過程中對保險標的的實際價值發(fā)生爭執(zhí)，有避紛止爭之效。

然而，如果保險金額超出保險標的物實際價值過多，則難免背離保險利益原則。因此，法律應(yīng)當對不適當?shù)亩ㄖ当ｋU予以否定。

依據(jù)英國《1906年海上保險法》，除保險利益關(guān)系外，如果定值有欺詐性質(zhì)，該定值可以無效。此無效并非僅指定值無效而重估價值，而是指該合同自始無效，因為此種情況屬于違反契約基礎(chǔ)的行為。

但在大陸法系，則大多認為定值如果明顯過當，僅是定值問題，應(yīng)不影響合同，所以可以由保險人舉證而減少定值的金額（如德、日等國的立法），或經(jīng)法院斟酌裁定另改變其定值（如法、荷、比等國的立法）。②

我國《海商法》規(guī)定：保險金額超過保險價值的，超過部分無效。但是，又規(guī)定保險標的的保險價值由保險人與被保險人約定。因此，我國法律并沒有對不當定值加以有力的調(diào)整，這無疑是我國海上保險法所應(yīng)予完善的。

那么，我國立法在此問題上應(yīng)采英美模式還是大陸模式呢？本文作者認為采后者為妥。不僅是因為我國傳統(tǒng)上是大陸法系，在邏輯上易于統(tǒng)一協(xié)調(diào)。從現(xiàn)實的角度出發(fā)，由于保險市場的不規(guī)范和社會倫理的缺失，保險人經(jīng)常動員被保險人多投保以收取更多保費。如果采英美模式顯然對被保險人有失公允。

全部賠償原則、及時賠償原則和賠償實際損失原則共同構(gòu)筑賠償原則的內(nèi)容，三者是互相依賴、不可分割的。從賠償原則中又派生出兩個重要原則，即代位原則和分攤原則。

四、代位原則

代位者，主體依據(jù)法律規(guī)定或合同約定取代他人之法律地位行使權(quán)利之謂也。代位原則包括兩方面的含義：債權(quán)代位原則和物權(quán)代位原則。

1、債權(quán)代位原則

債權(quán)代位原則是指如果保險事故是由第三人引發(fā)并負責(zé)的，則被保險人向第三人索賠的權(quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)地轉(zhuǎn)移給保險人。這就是通常所稱的“代位求償權(quán)”。代位求償權(quán)的法源出自民法，本是沿襲舊日羅馬法的衡平原理而來。

在保險關(guān)系中，如果被保險標的物因他人的故意或者過失而受到損害，則被保險人既可對保險人請求賠償，也可以向侵權(quán)行為人請求賠償。但此二者在性質(zhì)上是根本不同的。前者是基于保險合同的約定，而后者是基于法律的規(guī)定。前者是合同之債，后者是侵權(quán)之債。因為二者相互獨立并沒有牽連關(guān)系，故不能統(tǒng)一按比例分擔(dān)，被保險人只能擇其一而為之。通常情況下，被保險人出于時間成本的考慮，多會選擇向保險人索賠。假設(shè)保險人賠付后，該被保險人可再基于侵權(quán)向加害責(zé)任人請求賠償，則被保險人可能取得雙倍賠償而超過其實際損失，這與賠償原則中賠償實際損失原則的要求顯然不相吻合。如果被保險人取得保險賠償后并不再向加害責(zé)任人索賠，則該加害人就憑借他人之間的合同關(guān)系而免除了自己侵權(quán)行為本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這難免有違社會公益和法律衡平的宗旨。因此在這種情況下，法律只有認為保險人是最初的責(zé)任人但不是最終的責(zé)任人，也就是保險人雖然不能因為有他人應(yīng)負責(zé)任而可以不履行合同義務(wù)，但在其賠償后，可以代被保險人之位而向加害人追償。如此可令加害人最終仍須承擔(dān)責(zé)任，尤其是被保險人不能基于對保險人和加害人的雙重主張而獲得雙重賠償，杜絕其從中牟利的可能。因此債權(quán)代位原則是賠償原則的必然要求和制度保障。

2、物權(quán)代位原則

物權(quán)代位原則，是指保險人在賠付全損后，有獲得保險標的的全部權(quán)利，即損余應(yīng)歸保險人或從保險賠償中予以折價扣除；但在被保險人索賠推定全損的情況下，保險人取得物權(quán)代位的前提條件，是保險人已接受了“委付”。①

這里有一個問題是值得探討的：我國《海商法》第248條規(guī)定：“船舶在合理時間內(nèi)未從被獲知最后消息的地點抵達目的地，除合同另有約定外，滿兩個月后仍沒有獲知其消息的，為船舶失蹤。船舶失蹤視為實際全損。”

有論者提出：將失蹤船舶視為實際全損時，對失蹤船舶按實際全損賠償后，保險人并不自動取得失蹤船舶的所有權(quán)。如果被視為實際全損的失蹤船舶重現(xiàn)江湖，被保險人仍可行使其對船舶的所有權(quán)，并通過法律程序追回船舶。被保險人成功收回船舶的，須將已收到的保險金額加利息退還給保險人。被保險人不愿追回船舶的，則可將船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，但必須協(xié)助保險人追回船舶。②

上述是對物權(quán)代位原則的背離，可以作為一項合理的例外。因為船舶的營運價值高于拍賣價值，由被保險人享有船舶的所有權(quán)，更有利于社會生產(chǎn)的良性運行。然而，被保險人追回船舶，并非沒有損失，要求其將已收到的保險金額加利息退還給保險人，被保險人的船舶及屬具的磨損、時間成本和期限利益的損失等便難以彌補，這不符合全部賠償原則。雖然被保險人可以選擇不追回船舶，以避免類似損失，但此結(jié)果是對航運并不在行的保險人取得船舶所有權(quán)，該船難免再輾轉(zhuǎn)至第三人之手，交易成本和時間成本的損失也是必然存在的。而這一損失并非不可避免的，只要貫徹賠償實際損失原則就可以達到。③

海商法論文范文3

上海的兒科醫(yī)學(xué)在全國處于領(lǐng)先地位，但在發(fā)展中存在很大的隱患，目前上海市兒科醫(yī)療事業(yè)發(fā)展中存在的主要問題有下述幾方面。目前，絕大多數(shù)的病兒主要到上海市兒童醫(yī)院、上海兒童醫(yī)學(xué)中心、復(fù)旦大學(xué)附屬兒科醫(yī)院3家兒童專科醫(yī)院以及以兒科為特色的新華醫(yī)院就診，因此上述4家醫(yī)院人滿為患。一方面，病人常常需要等候3、4個小時才能看到醫(yī)生，由于整個就醫(yī)流程的時間過長，致使許多患兒家長易產(chǎn)生不滿的情緒，而由此激化而成的醫(yī)患矛盾大大增加;另一方面，醫(yī)師和護士經(jīng)常超負荷工作，使得醫(yī)療質(zhì)量難以保證，不僅帶來嚴重的醫(yī)療安全隱患，還會導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員身心疲勞，進而影響疾病的診治水平。病兒就診過多集中于三甲醫(yī)院的現(xiàn)象是由多種原因引起的。首先，目前我國的社區(qū)衛(wèi)生中心主要配備成人的全科醫(yī)師，兼帶著做兒科，而且本身技術(shù)水平也有限，群眾對其的認知度和信任度不高。其次，隨著兒科醫(yī)學(xué)的專科化發(fā)展，兒童專科醫(yī)院內(nèi)部的分科也逐步細化，如出現(xiàn)了小兒呼吸、腎臟、心胸、泌尿、神經(jīng)等專科，而綜合醫(yī)院的兒科是綜合性的，沒有專科設(shè)置，類似于國外的全科，該項功能服務(wù)實際應(yīng)該由社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心來承擔(dān)，因此，給病人造成一種水平不高的印象，同時也促使病人到兒童專科醫(yī)院就診。上海市目前有近70家二甲以上的綜合醫(yī)院設(shè)有兒科，有些三甲綜合醫(yī)院的兒科還非常有歷史底蘊，但總體的門診量卻在逐年下降，而且絕大多數(shù)取消了兒科病房。第三，在綜合性醫(yī)院中，兒科往往因投入高產(chǎn)出低而被醫(yī)院管理層所輕視，兒科醫(yī)護人員無論是在人才結(jié)構(gòu)、層次，還是在收入狀況、發(fā)展機會等各個方面都無法跟其他科室相比，加之病人不多、病種單純、業(yè)務(wù)水平又難以提高，所以，兒科醫(yī)師的歸屬感不強，專業(yè)難以得到發(fā)展，最后導(dǎo)致其離開或轉(zhuǎn)行。因此，兒童專科醫(yī)院數(shù)量少和兒科醫(yī)生短缺的問題日益嚴重。

與以成人為主體的綜合性醫(yī)院和其他專科醫(yī)院相比，兒童專科醫(yī)院業(yè)務(wù)收入少、而支出相對更多，經(jīng)濟壓力非常大，嚴重阻礙了醫(yī)院的發(fā)展，尤其是人才隊伍的建設(shè)。相對成人而言，兒童常規(guī)體檢、靜脈穿刺取樣、影像檢查等幾乎所有的診療項目費時耗力，許多檢查項目要鎮(zhèn)靜后才能施行，如果病兒在檢查過程中醒過來，檢查就要重新進行。因此單位時間內(nèi)所能檢查的人數(shù)不到成人的二分之一，既造成無謂的機器和能源的損耗，也降低了檢查的效率。另外，按照目前藥品加成的補償機制，兒童的用藥量一般只是成人的1/4，也就意味著同樣看一個病人，兒童專科醫(yī)院從收取的費用中所能獲得的補償就要比看成人少3/4。兒科病房的管理也較成人的復(fù)雜。一方面，兒童對疾病和診療沒有概念，好動、不理解、不合作，給醫(yī)生的診治帶來了困難和影響。成人醫(yī)院床位與護士比為1∶0．4，而兒童專科醫(yī)院新生兒病房為1∶0．8，其余病房為1∶0．5～0．7不等［4］，醫(yī)院的人力成本非常高。另一方面，無論是病房還是門診，兒童陪護和探望的家長人數(shù)多，“4+2”(4位老人、2位父母)是常見模式，這對醫(yī)院空間環(huán)境的要求非常高，而且兒童需要清洗的物品多，水電消耗量也很大。總體上兒童專科醫(yī)院的運營成本平均高出成人醫(yī)院約三成，而兩者的收費標準是完全一樣的。據(jù)統(tǒng)計，2009年上海市三級綜合醫(yī)院每床年業(yè)務(wù)收入約為70～100萬，而兒童專科醫(yī)院的每床年業(yè)務(wù)收入只有20～30萬元;同樣的診療人次，兒童醫(yī)院業(yè)務(wù)收入一般只有成人綜合醫(yī)院的1/3。

較之其他專業(yè)，兒科醫(yī)師和護士的風(fēng)險大、收入低、成長周期長。由于兒科病兒無法準確表達自己的身體狀況，與醫(yī)師和護士的交流只能通過父母，因此，癥狀不清晰，甚至不準確的情況經(jīng)常發(fā)生，兒科醫(yī)師做出正確診斷的困難程度高，醫(yī)療事故發(fā)生的風(fēng)險也大大增加，致使兒科醫(yī)師的精神壓力非常大。為了滿足日益增長的兒科醫(yī)療服務(wù)需求，上海市目前所有的兒童專科醫(yī)院都開設(shè)了夜門診和周末門診，兒科醫(yī)護人員加班加點的工作，大家每周工作7天甚至更長時間是家常便飯，他們的身體狀況和生活質(zhì)量受到了嚴重影響，甚至對工作產(chǎn)生恐懼和厭倦。然而從勞動報酬上看，兒科醫(yī)生的待遇也不高，在職業(yè)收入排行上只不過處于中等偏下水平，上海市乃至全國范圍內(nèi)，受收入及成本因素限制，兒童專科醫(yī)院職工的收入又遠遠低于成人綜合醫(yī)院或其他專科醫(yī)院職工的收入，所以每年兒童專科醫(yī)院的醫(yī)師和護士的辭職率都非常高。另外有數(shù)據(jù)顯示［5］，我國兒科醫(yī)生在15年內(nèi)僅增加了5000人，近幾年來，兒科醫(yī)生的增加更是處于停滯狀態(tài)。相比成人而言，兒科醫(yī)生技術(shù)水平更為專業(yè)精湛，但是面對體能與精神上的雙重壓力、惡化的執(zhí)業(yè)環(huán)境、過于沉重的經(jīng)濟壓力，很多醫(yī)療人才在兒科面前望而生畏。再者從專業(yè)技術(shù)發(fā)展的倫理學(xué)角度看，兒科醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展一般都要落后于成人科醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展以保證其安全性，因此兒科醫(yī)師的臨床科研發(fā)展比較局限。醫(yī)學(xué)生，尤其是優(yōu)秀學(xué)生選擇做兒科醫(yī)師的越來越少，上海市的兒童專科醫(yī)院的住院醫(yī)師招錄、研究生招生的報考人數(shù)嚴重不足，更談不上考慮學(xué)生的優(yōu)秀與否。由于上海市2010年開始實施住院醫(yī)師規(guī)范化培訓(xùn)，要求醫(yī)學(xué)畢業(yè)生必須經(jīng)過系統(tǒng)規(guī)范的基地培訓(xùn)，并且考核合格后，才能正式上崗開始工作，而其他省市目前尚未開展，這一政策無形中對外地醫(yī)學(xué)人才的進入形成了一大障礙，同時上海的醫(yī)學(xué)院校培養(yǎng)出來的外地生源越來越多的人因基地培訓(xùn)而拒絕留在上海工作。目前上海市的4家兒科專科或特色醫(yī)院都面臨著擴建的繁重任務(wù)，然而如果沒有合格的醫(yī)師和護士，擴建只能是空談。而且，長此以往，將嚴重影響我市兒科醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展，以及上海在全國兒科醫(yī)學(xué)中的地位。

兒童健康工程是一項民生工程，是一項惠及未來的事業(yè)。兒童發(fā)展是國家經(jīng)濟社會發(fā)展與文明進步的重要組成部分，促進兒童發(fā)展，對于全面提高中華民族素質(zhì)，建設(shè)人力資源強國具有重要戰(zhàn)略意義。因此，兒童專科醫(yī)院，尤其是其醫(yī)護人員隊伍建設(shè)應(yīng)該給予高度重視和重點扶持，筆者設(shè)想可以通過下列措施來促進上海兒科醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。隨著上海經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，對全國輻射能力的增強，以及上海市本身改善人口結(jié)構(gòu)的需求，上海兒童人口數(shù)量的增加是必然的。為保證上海兒科醫(yī)療在全國的領(lǐng)先地位，政府應(yīng)規(guī)劃好以社區(qū)衛(wèi)生中心為基礎(chǔ)、兒童專科醫(yī)院為主導(dǎo)的兒科醫(yī)療發(fā)展模式。依靠社區(qū)衛(wèi)生中心兒科全科醫(yī)師隊伍的建立，由其來完成兒科常見病和多發(fā)病的治療，兒童專科醫(yī)院將來重點解決疑難復(fù)雜疾病和專科慢性病、以及外科手術(shù)。綜合醫(yī)院兒科的醫(yī)師一部分可以轉(zhuǎn)為社區(qū)衛(wèi)生中心的兒科全科醫(yī)師，一部分可以進入兒童專科醫(yī)院。但在目前的情況下，由于社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的服務(wù)能力在短期內(nèi)難以提高，群眾的就醫(yī)形式難以在短期內(nèi)改變，兒童專科醫(yī)院的發(fā)展應(yīng)該成為重點，其服務(wù)能力和人員隊伍建設(shè)要得到加強。#p#分頁標題#e#

海商法論文范文4

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉(zhuǎn)世"之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的"精魂"，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦"化"掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度"海上貨物留置權(quán)"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節(jié)還了國際標準合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5]。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為"留置權(quán)"，但它的內(nèi)涵為"優(yōu)先權(quán)"，遠遠大于我國"留置權(quán)"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優(yōu)先權(quán)"[8]，譯出了Lien的"優(yōu)先權(quán)"含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權(quán)" （或"占有優(yōu)先權(quán)"）， 而按照我國民事"留置權(quán)"的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以"占有"為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權(quán)"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優(yōu)先權(quán)"構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權(quán)"成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把"船舶優(yōu)先權(quán)"被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類"留置權(quán)"存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權(quán)的法律特征"的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"劃分的，把"債權(quán)性留置權(quán)"與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認為，"應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。"[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為"制度功能對譯法"或"功能譯法"）。

從事英美法研究的學(xué)者則認為，"憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去"，主張"只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內(nèi)涵直譯法"或"文義譯法"）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優(yōu)先權(quán)"采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作"留置權(quán)"，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為"占有優(yōu)先權(quán)"或"占有留置權(quán)"。（總概念Lien可譯作"優(yōu)先權(quán)"或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象"優(yōu)先權(quán)"（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用"船舶優(yōu)先權(quán)"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 "留置權(quán)"，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對"個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機體內(nèi)"部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要"與整個體系相配合，融為一體"，應(yīng)當首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強調(diào)要"通過解釋途徑"，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容"。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用"還原解釋法"的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的"留置權(quán)"制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由"留置權(quán)"概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為"留置權(quán)"或"優(yōu)先權(quán)"（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用"特別留置權(quán)"制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 。[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權(quán)"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法"占有優(yōu)先權(quán)"效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了"占有優(yōu)先權(quán)"與"衡平法優(yōu)先權(quán)"制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以"留置權(quán)"制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依"法定擔(dān)保物權(quán)"說否定合約留置權(quán)的效力或以"債權(quán)性留置權(quán)"為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權(quán)條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權(quán)"(Special Lien，或"特別占有優(yōu)先權(quán)") 和"一般（占有）留置權(quán)" (General Lien，或"概括留置權(quán)"，"一般占有優(yōu)先權(quán)")[24]。這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標的物的權(quán)利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權(quán)"概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

[1] 載于《北大評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的"化"境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為"留置權(quán)"， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權(quán)"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交

通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――"留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權(quán)"概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院(內(nèi)部發(fā)行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊)，北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。我國對大陸法系"留置權(quán)"概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234。

[20] 關(guān)于法國、德國"留置權(quán)"概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本"留置權(quán)"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"之劃分。日本學(xué)者林良平指出，"談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當，作個別判斷"。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為"特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)"、德國為"法定質(zhì)權(quán)"、日本為"先取特權(quán)"。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺)謝在全：《民法物權(quán)論》(下冊)，第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為"法定質(zhì)權(quán)"，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

海商法論文范文5

【摘要】在國際海上貨物運輸中，提單作為一種可流轉(zhuǎn)的有價證券在國際范圍內(nèi)發(fā)揮著重要作用。但隨著海運實踐中無單放貨現(xiàn)象的日趨增多，引起的糾紛屢見不鮮。無單放貨不僅動搖了單證交易的基礎(chǔ)，破壞了提單的信用機制，也制約著貿(mào)易業(yè)和航運業(yè)的健康發(fā)展，嚴重影響航運秩序。

【關(guān)鍵詞】承運人；無單放貨；法律責(zé)任

1承運人無單放貨的含義、存在的問題以及法律責(zé)任

無單放貨是圍繞``憑單交貨”的提單制度派生出的一種交貨方式，來源于英文 “Delivery of Cargo without Presentation of Original Bill of Lading ”。無單放貨這一說法是在國際航運實踐以及審判實踐中逐漸形成的一種習(xí)慣說法，并不是法律所賦予的概念。2009年《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《無單放貨規(guī)定》）中使用了 “無正本提單交付貨物”的講法，可見，“無單放貨”正是它的簡稱。

在國際貿(mào)易實務(wù)中，提單具有重要的地位，被譽為“推動國際貿(mào)易從實物交易走向單證交易的天才工具”。雖然航運實踐應(yīng)當嚴格遵守“憑單放貨”的基本原則，但事實上，“無單放貨”現(xiàn)象卻大量存在，長期以來，已經(jīng)成為困擾大家的共同難題，在立法和實踐中存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，無單放貨法律責(zé)任體系不夠完善；第二，審判實踐中對承運人責(zé)任的認定比較混亂。

2國際公約以及我國關(guān)于承運人無單放貨法律責(zé)任歸責(zé)原則理論

《1924年關(guān)于統(tǒng)一提單若千法律規(guī)定的國際公約》（簡稱《海牙規(guī)則》，《海牙規(guī)則》采用的是不完全的過錯責(zé)任原則，即承運人對于某些過失是能夠免責(zé)的，這與當時的航運實際是相符合的，但是隨著航運技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)需要更新及修改。目前，我國的立法以及實踐領(lǐng)域，對于此類問題還不是非常明確，到底應(yīng)用何種歸責(zé)原則在我國實踐的基礎(chǔ)上，對國外的一些先進做法進行適度的借鑒，進而作出合法合理的判斷。

第一，過錯責(zé)任說。基于民法基礎(chǔ)理論，過錯責(zé)任作為民事責(zé)任中的通常原則，除了法律另行規(guī)定的情況，一般情況下均應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。

第二，無過錯責(zé)任說。依照該原則，承運人在接收貨物之后，憑單放貨即為他的主要義務(wù)，承運人無單放貨行為可能有過錯，也可能無過錯，其有無過錯對承運人的責(zé)任承擔(dān)并不產(chǎn)生影響，承運人無單放貨行為除非存在法定免責(zé)事由，否則就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第三，推定過錯責(zé)任說。我國《海商法》第71條的規(guī)定，根據(jù)無單放貨的事實推定承運人的過錯。據(jù)此，承運人實施了無單放貨行為之后，提單持有人只需證明確實存在無單放貨的實際情況，以及由此給自己造成了損失。

第四、嚴格責(zé)任說。有學(xué)者就曾提出：“船東總逃脫不了要對無單放貨負全責(zé)，沒有例外，也沒有同情，只是簡簡單單的一句話：不準無單放貨”。

目前，我國的《海商法》并沒有對承運人無單放貨的歸責(zé)原則單獨作出具體的規(guī)定，主要借鑒了《海牙規(guī)則》及《維斯比規(guī)則》的規(guī)定，將承運人的責(zé)任基礎(chǔ)規(guī)定為不完全過錯責(zé)任制。

3我對承運人無單放貨的應(yīng)對策略的建議

無單放貨問題是伴隨著航運業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展的，是以提單制度的存在為基礎(chǔ)，要在未改變提單制度的前提下從根本上解決無單放貨行為是不可能的。為了使航運業(yè)順利的發(fā)展，只能采取一定的措施和策略對其進行有效的防范。我建議有以下幾點：

第一，從立法上完善無單放貨的法律責(zé)任體系。實行無單放貨嚴格責(zé)任的歸責(zé)原則。對于承運人無單放貨的歸責(zé)原則，如果沒有法定或其他約定的免責(zé)事由情況，承運人應(yīng)當承擔(dān)嚴格責(zé)任。

第二，從司法上加強相關(guān)司法解釋，規(guī)范無單放貨案件的審理。立法機關(guān)應(yīng)該先對《海商法》現(xiàn)有的相關(guān)條文給出合理的司法解釋，對無單放貨糾紛中的原則性問題統(tǒng)一行徑。

第三，承運人自身加強無單放貨風(fēng)險的防范。承運人無單放貨大多是根據(jù)提貨人是否出具可靠的保函或是否具有良好的商業(yè)信譽，對無單放貨危害性認識不足。要防范承運人的無單放貨風(fēng)險，要在主觀上對無單放貨做好預(yù)防工作。

綜上所述，鑒于知識及經(jīng)驗的不足，更因承運人無單放貨法律責(zé)任問題的復(fù)雜性，這一問題的論述不夠深刻、構(gòu)建完整法律體系的建議部分顯得不夠完善，懇請老師給予批評指導(dǎo)。

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海商法論文范文6

論文關(guān)鍵詞 實際承運人 《海商法》 《鹿特丹規(guī)則》

《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（即：《鹿特丹規(guī)則》）于2008年12月11日在聯(lián)合國大會上通過，雖然該公約現(xiàn)未生效，但其中的諸多制度設(shè)計對我國《海商法》的完善有不少借鑒意義。如海運履約方制度對實際承運人制度的改革對我國目前實際承運人制度存在的一些問題就具有積極的研究價值和作用。本文通過分析我國實際承運人制度存在的一些理論和現(xiàn)實問題，及《鹿特丹規(guī)則》中海運履約方制度的合理和先進之處，進而對我國《海商法》中實際承運人制度的修改和完善提出了自己的一些看法。

一、《海商法》中實際承運人制度存在的缺陷

根據(jù)《海商法》第42條，實際承運人是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜耍ń邮苻D(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?/p>

首先，對實際承運人的含義。基于對“委托”這一用語的不同理解，形成了兩種對立的觀點。一種認為此處的委托應(yīng)不限于《民法通則》所規(guī)定的直接 及《合同法》中所規(guī)定的間接 下的委托，而應(yīng)從《海商法》所依據(jù)的《漢堡規(guī)則》立法本意的角度對委托作擴大化理解，泛指他人為一定行為的情況，如在承運人與第三人簽訂運輸合同或者租船合同而由第三人負責(zé)貨物運輸?shù)那闆r下，該第三人即可視作實際承運人。 另一種觀點則認為只有與承運人簽發(fā)委托合同的人方可成為實際承運人，因此，租船合同下的出租人任何情況下均不能成為實際承運人。 而基于對“貨物運輸”的不同理解，也形成了兩種對立觀點。一種認為， 此處的運輸僅限于海上運輸，不能延伸至裝前卸后的行為，另一種則認為此處的運輸不限于海上運輸，包括了陸上運輸，涵蓋了在陸地上的裝載、保管、存儲等環(huán)節(jié)，因此，諸如港站經(jīng)營人等都可以成為實際承運人。 還有，對轉(zhuǎn)委托中并未實際從事貨物運輸?shù)娜耸欠窨梢猿蔀閷嶋H承運人也是觀點各異。

其次，對實際承運人的權(quán)利和義務(wù)。由于對《海商法》第61條規(guī)定的不同解釋，也出現(xiàn)了諸多爭議。有學(xué)者認為《海商法》第四章中只有第二節(jié)的規(guī)定可以適用于實際承運人，另有學(xué)者主張《海商法》第四章中的全部規(guī)定都可以適用于承運人。還有的認為應(yīng)當具體分析，如實際承運人沒有交付貨物和簽發(fā)提單的義務(wù)，但享有貨物留置權(quán)。

此外，針對實際承運人的責(zé)任性質(zhì)到底是法定責(zé)任、合同責(zé)任抑或是提單責(zé)任學(xué)者們也沒有達成統(tǒng)一的意見。有學(xué)者從合同相對性原則突破的角度將實際承運人的責(zé)任界定為合同下的違約責(zé)任， 也有學(xué)者主張需要恪守合同的相對性原則，實際承運人的責(zé)任當是一種法定責(zé)任，而違反法定責(zé)任是一種侵權(quán)行為。

總之，我國的實際承運人制度存在著定義不明、權(quán)利義務(wù)界定不清等諸多的問題，這也導(dǎo)致了實踐操作中實際承運人識別的混亂，而隨著物流業(yè)的迅速發(fā)展及分工的不斷細化，參與到海上貨物運輸中的主體呈現(xiàn)擴大化的趨勢，這種背景下，在傳統(tǒng)的法律爭議尚未得到解決的情況下，有關(guān)實際承運人的識別、權(quán)利義務(wù)的確定等將會面臨更加復(fù)雜的局面，因此，確實有必要對該制度進行相應(yīng)的修訂以定紛止爭。而隨著對《鹿特丹規(guī)則》研究的深入，其中的某些合理規(guī)定對完善我國的實際承運人制度當有很大的借鑒意義。

二、海運履約方制度對我國實際承運人制度的借鑒意義

根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定，“海運履約方”是指凡在貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間履行或承諾履行承運人任何義務(wù)的履約方。內(nèi)陸承運人僅在履行或承諾履行其完全在港區(qū)范圍內(nèi)的服務(wù)時方為海運履約方。與我國的實際承運人制度相比，海運履約方制度在諸多方面存在著更合理和先進之處：

（一）明晰了海運履約方的含義、擴大了主體范圍

由于避免使用爭議較大的“委托”一詞，而以“履行或者承諾履行”及“直接或者間接在承運人的要求、監(jiān)督、控制下”代替，海運履約方的含義相較于實際承運人更加明確、主體范圍也更加廣泛。從定義可以看出，海運履約方既包括實際履行合同義務(wù)的人，也包括承諾履行但實際并未履行合同的人；既包括與承運人簽訂了委托合同進而進行運輸?shù)娜耍舶伺c承運人簽訂了租船合同或者運輸合同的獨立合同方。由此，因?qū)嶋H承運人定義不明而導(dǎo)致的爭議將不復(fù)存在。

（二）海運履約方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以明確

依《鹿特丹規(guī)則》第19條，海運履約方的權(quán)利主要是其享有承運人的抗辯和賠償責(zé)任限制權(quán)利，具體體現(xiàn)在《鹿特丹規(guī)則》第15、16、17、60、62條的相關(guān)規(guī)定，此外還享有第49條規(guī)定的貨物留置權(quán)。而海運履約方的義務(wù)依據(jù)19條可以概括為對于其履行或者承諾履行的相關(guān)義務(wù)負有承運人應(yīng)當負有的責(zé)任。因為承運人只有一個，但是海運履約方可能有多個，如港口履約方、海上履約方等，因此，并非所有的承運人應(yīng)負有的義務(wù)都適用于海運履約方，具體的海運履約方只能適用于其中的某些項。

鑒于海運履約方制度相較于實際承運人制度的種種先進之處，有學(xué)者建議將其中的履約方制度吸收到我國的法律中來。 但是在《鹿特丹規(guī)則》的前景尚不明了的情況下就貿(mào)然全盤吸收海運履約方制度實非明智之舉，而且海運履約方制度作為《鹿特丹規(guī)則》的有機組成部分必然對其他制度也會產(chǎn)生一些影響，以下幾點就需要特別注意：

一是海運履約方被限定在港口范圍內(nèi)，然而對于港口的具體界限，我國現(xiàn)在是沒有相關(guān)法律規(guī)定的，這就會引發(fā)進一步的爭議，而且將港口范圍外履行或者承諾履行承運人義務(wù)的人排除在外顯然也是不公平的。

二是雖然海運履約方制度確定了港口經(jīng)營人的法律地位，利于其恰當?shù)囊?guī)避風(fēng)險，但是也增加了港口經(jīng)營人承擔(dān)法律責(zé)任的幾率。這對于我國的港口經(jīng)營人是否會產(chǎn)生較大的不利影響是需要實踐來檢驗的。

三是加重了承運人的責(zé)任。如，與我國《海商法》的規(guī)定不同，根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》，承運人不能在合同中約定免除因海運履約方的原因所導(dǎo)致的賠償責(zé)任。

因此，在目前的情況下，筆者主張可以對我國的實際承運人制度加以完善，但沒有必要全盤更改。

三、對我國《海商法》中實際承運人制度的完善建議

借鑒海運履約方制度的優(yōu)越之處，同時結(jié)合我國的實際，可從以下角度對我國的實際承運人制度加以完善。

（一）定義條款

實際承運人可以定義為是指直接或者間接地根據(jù)與承運人之間的協(xié)議，履行或者承諾履行承運人義務(wù)的人。此處，“協(xié)議”包含了租船合同及運輸合同，從而將船舶承租人等納入實際承運人的范疇；“承諾履行”將轉(zhuǎn)委托情形下的中間人納入； 以“承運人義務(wù)”代替“貨物運輸”則可以將港口經(jīng)營人等主體納入。

（二）責(zé)任條款

將第61條更改為：“實際承運人僅對自己履行的運輸負責(zé)。對前款規(guī)定的運輸，本節(jié)關(guān)于承運人的義務(wù)、賠償責(zé)任、抗辯事由和責(zé)任限制的規(guī)定同樣適用于實際承運人。”這種規(guī)定可以使實際承運人的權(quán)利義務(wù)更加明確，避免爭議的產(chǎn)生。