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行政法全文范文1
關鍵詞：行政權；物權；公務用物；公益用物
我國是一個社會主義國家，國有財產廣泛存在，但這些財產權的性質各異。國家具有雙重身份，因而其所掌握的大量“公有財產”既包括用于社會管理和社會公共利益服務的財產，也包括參與市場流轉牟取利益的財產。這是兩種性質不同的財產，前者為國家作為行政機關行使行政權力時必需的財產，只能用于公共目的，不得轉讓，不得作為取得時效的標的物；后者是國家作為民事主體時擁有的財產，與普通民事財產無異，適用民法的規定。有學者在對國家所有權制度進行系統研究后，已經意識到國家所有權制度不是一個單純的民法范疇。西方一些國家，尤其是法國，對國有財產制定了完備的法律制度，行政法上的財產權理論最為完善，我國學界對此問題很少提及。本文試圖通過對該問題進行初步探討，以期引起法學界對該問題的關注。
一、行政法上物權的存在及其內涵
（一）行政法上物權的存在
我們一般將“物權”視為民法的傳統領域。傳統民法認為：“物權為直接支配特定物并享有利益的權利。”“它是特定社會中人與人之間對物的占有關系在法律上的表現。”“是平等主體對物享有的占有、使用、收益和處分的絕對權。”[1]（P7-16）但在現代社會中，國家為了完成其社會使命，往往占有大量物力資財，國家在行使這些財產權時，并非都以平等主體的身份參與社會活動。如行政受益權①的存在，行政主體在這些客體上享有的財產權不受一般民事規則的支配，而受一些特殊規則的支配；再如公共設施的設置、管理和利用，在行政主體（或授權組織）與利用者之間形成管理與被管理的行政法律關系，而非民事法律關系[2].在現實生活中，有相當的物是為公共利用或公務便利而存在的，這些物或為行政主體管理，或為行政主體直接占有、使用，不以盈利為目的，不受一般民事規則的支配。可見，在現實社會中的確存在與私法上的物權不同的“異類物權”。
但將作為私法上范疇的物權移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領域中是否存在物權關系？對此，在普通法系國家，雖然他們在理論上不區分公法和私法，但在實踐上采取單一救濟途徑模式，并且法官具有“造法”功能，有權對法律問題作出最終解釋，實際上在具體案件中已承認公法上物權和私法上物權的不同。在大陸法系國家中，法國行政法上有公產和私產的劃分，德國行政法上有“公物”的存在，日本行政法上有“公共營造物”的設置，這些物作為權利的客體基本上受行政法規則的支配。不論大陸法系國家還是英美法系國家，不論判例法還是成文法，都不否認行政法領域中有物權關系存在。我國學者對此理論問題很少提及，且一般不予作專門思考和論證，①其理由主要是私法上的物權肇基于平等主體之間的權利義務，而在行政法領域，政府和相對人間關系屬權力支配關系，無平等之可能。筆者認為，這種觀點過分拘泥于民法理論以及傳統的行政高權理論，而沒有體察到現代行政法發展所帶來的變化，是失之偏頗的。
伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現，現代行政已從權力行政轉向服務行政（給付行政），行政活動不僅包括行使權力的法律行為，也包括提供服務的事實行為，設置、管理公有公共設施已成為給付行政時代國家的主要義務。且現代社會，公民依靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠行政機關提供基本生存之需要。現代行政法的發展為行政法領域物權的存在提供了基礎。同時，筆者認為：行政法上的物權觀念來自民法，因而和民法上的物權有相似之處。但是已由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成為行政法上的物權。正如行政合同制度來自民法上的合同觀念，經過行政法的改造以后，成為和民法上的合同性質不同的行政合同一樣。行政合同制度和行政法上的物權制度，是現實法律中公法和私法使用不同原則的結果。
（二）行政法上物權的內涵
我們應有這樣的觀念：社會中的財產關系并非都是平等主體間的財產關系。物權形態中有一部分權利由國家行政機關或其他有行政管理權的團體、組織基于行政目的享有，并由行政主體對客體物進行管理、處分。這種由行政主體享有，不以盈利為目的，為公共利益或為行政便利而對物占有、使用、管理和處分的權利即為行政法上的物權。依據設立目的的不同，我們可以將行政法上的物權劃分為公務用物物權和公益用物物權。②前者是指行政主體公務活動必需的財產；后者是指公眾直接使用的財產。
二、行政法上物權的歷史考察
政府可以作為物權的主體歷史由來已久。從以下的考證中，我們可以得出這樣的結論：行政法上的物權理論起源于羅馬法的“公有物”概念，完善于法國行政法的“國家公產”理論。
（一）羅馬法上的公有物和私有物概念
公產和私產概念源于羅馬法公有物和私有物的概念。在羅馬法中，物大體分為兩種：一類是公有物，公共所有或使用之物，如水流、道路等。這類財產由羅馬帝國享有所有權，羅馬帝國公民享有使用權，法律明文規定國家對這些財產不得處分，因而又稱為“非交易物”。另一類是私有物，屬私人所有之物[3]（P123）。羅馬法上的公有物和私有物的劃分與現代意義上的公產和私產的劃分是有區別的。
（二）法國行政法上的國家公產理論
古羅馬法上的國家公有、私有劃分理論為大陸法系國家所接受，并繼續發展完善，尤其是在法國行政法上形成了完整的國家公產理論。
法國國家公、私產劃分始于19世紀初年，由法國民法學家、第戎學院院長V蒲魯東提出。蒲魯東在研究民法上的財產權時注意到一部分由國家享有的財產權與民法上的財產權有所不同，甚至性質截然相反。1833年，他在《公產論》一書中，對公產理論作出系統說明。根據他的理論，政治共同體的財產中有一部分為公共財產。這些財產與私法上的財產不同，即不以盈利為目的，供公眾使用，不得轉讓，且不得作為取得時效標的[4]（P303）。除此之外的政治共同體的另一部分財產，具有與私法上財產相同的性質。這是學術界首次系統闡述公、私產劃分理論。蒲氏對國家公、私產劃分理論的闡釋成為現代意義上公私產理論研究的焦點。當時產生這一理論與以下三方面原因有關：（1）羅馬法復興對法國法的影響，從歷史上看，法國法中許多因素乃繼承自古羅馬法；（2）資產階級革命后，國家不再被視為所有財產的所有人，如何確切解釋國家的地位和作用，如
何確切劃分國家財產成為理論家們研究的焦點；（3）資本主義經濟在19世紀后期有較大的發展，財產的形態和作用增加。
蒲魯東的國家公產理論在19世紀末20世紀初有了重大發展。這表現在：（1）內容拓展，不僅將公用物（自然狀態）列為公產，也包括行政主體為公益指定作為公用的財產；（2）判斷標準逐漸明確，即是否享受公產保護應視其社會作用而定；（3）認為公產保護過程中，行政主體不應局限于維修、保存，必須采取更主動的措施。這一時期的國家公產理論研究也為法國行政法在這一領域的主導地位奠定了基礎。至今，法國行政法上關于國家公產理論仍是世界上最完善、最嚴密的。
在公產理論發展過程中，各學說爭論最大的是關于國家公、私產劃分的標準問題。法國行政法最初并沒有抽象出明確統一的劃分標準，而是采用排除法。根據財產所發揮的作用作為劃分標準首先出現在判例上。直至20世紀50年代以后，判例法與學說逐漸融合，采取了統一標準。這一標準基本上采用了依財產社會作用進行劃分的學說。依照這一標準，公產包括：（1）公眾直接使用的財產；（2）公務使用的財產，但該財產的自然狀態或經過加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的[4]（P306-307）。前者稱為公眾用公產，后者稱為公務用公產。
（三）德國行政法和日本行政法上的公產理論
德國行政法上的事實給付，表現在公物方面。公物，或免費供公眾使用（共同使用）者，如道路和公園，或為確定目的而使用，如行政大樓等。依據公共使用這一特征，德國行政法將公物劃分為可供公用和不可供公用兩類。后者又可分為有其他不同使用目的者和沒有此目的處于官方手上的公物。這同法國行政法上的公產、私產概念頗為相似。盡管學者作了相當的努力，仍未能使德國接受法國學說中的公產的特別分類。德國法將公物分為：（1）財政財產；（2）行政財產（公物），即公共使用物和規定其他用途的公物[5]（P170）。德國公物原則上適用民事法律，但在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊[5]（P169）。日本行政法上并沒有獨立意義的“公產”概念，供于公共目的的物被行政法學家稱為“公物”或“公共營造物”。日本《國家賠償法》中規定的“公共營造物”是指由國家或地方公共團體供于公用或公共之用的“有體物”，即公物[6]（P172）。它不是有關物的所有權的歸屬主體問題，而是該物本身是不是直接供于公共目的，其內涵應理解為：（1）須為公共目的而使用；（2）須為有體物；（3）須為行政主體使用；（4）須為直接使用。公物包括公共用物與公用物，前者是指供一般公眾利用的道路、河川、橋梁、公園等，后者則指供國家或地方團體直接使用的公物，如辦公機關的建筑物等[7].日本的“公共營造物”概念僅是為了在行政賠償的訴訟上提供依據，即“公共營造物設置或瑕疵引起的賠償”。日本《國家賠償法》第2條規定：由于道路、河川及其他公共營造物的設置或管理的瑕疵給他人帶來損害時，國家或公共團體對該損害賠償承擔賠償責任。可見，日本行政法上的“公共營造物”與“公產”概念的作用有較大差別。其“公共營造物”的理論遠遜于法國、德國，但其于訴訟上對“公共營造物”概念的應用仍值得我們研究借鑒。
三、行政法上的物權與民事物權之比較研究
行政法上的物權是由行政主體享有，為公益或為行政活動便利而設立的財產權。它同民法上的物權有許多相似之處，但行政法上的物權畢竟是一種“另類物權”，在許多方面不同于民法上物權。
（一）設定的基礎不同。民法上，物權制度是對私有財產的一種靜態保護，它設定的基礎是私法自治，即物權人可以依據個人意志自由地設定法律規定的物權。而行政法上的物權則必須附從于行政權而行使，必須在法定或有明確授權下才能設立、行使，不能依照行政主體甚至是個人意志為之。若行政法上的物權可以任意設定，必然會侵害私權，依法行政原則也適用于行政法上的物權。
（二）設立的目的不同。民法上物權的設立是物權人為獲取物所帶來的利益，物權人占有、使用、抵押、處分、留置等活動都是為了獲取利益。而行政法上物權的設立則是為了公眾共同受益，或是為公眾直接使用，或是專門或主要用于某種行政公務。
（三）享有權利的主體不同。按照我國通說“狹義行政說”，我國行政法中的行政主體一般包括：最高國家行政機關、地方各級行政機關及由于授權委托而享有行政權的公共團體[8]（P18-25）。這些行政主體均可作為行政法上物權的主體。①依據民法通則，民法上物權的主體包括法人、自然人和其他經濟組織等民事主體。
二者的根本區別在于主體是否有行政權。行政法上的物權強調其行政性，行政主體在行使行政權過程中才會產生行政法上的物權，這是由行政法上的物權依附性決定的。
（四）權利客體范圍不同。我國目前在行政法上尚無系統的物權理論，我們不妨借鑒一下法國行政法的規定。按照其劃分公產和私產的統一標準，行政主體的公產包括：（1）公眾直接使用的財產，即公眾用公產或共用公產；（2）公務活動必需的財產，即公務用公產或公用公產。具體而言包括：海洋公產、河川、湖泊公產、空中公產、地面公產（如國有、省有公路及其附屬物、鐵路及其附屬物、公用墓地、菜市場、教堂、體育場、圖書館、博物館和其中的藏品、展品等）[4]（P309-311）。我國是社會主義國家，在計劃經濟體制下，行政權力極度膨脹。突出表現便是將國有企業經營的財產劃歸行政主體支配。目前，我國還在改革這一體制，因此，我們在研究行政法上物權客體范圍時，不宜將其界定過大。
民法上的物著重強調對個人利益的滿足，如房屋、生產工具、用于個人消費的資料等。隨著科技的發展，民法上物權客體范圍會不斷擴大。
（五）權利內容不同。民法上物權理論認為物權可以分為占有、使用、收益和處分四項權能，民事主體可以依照自己的意志遵循等價有償的原則行使各項權能，充分享有各項權能帶來的利益。行政法上的物權則不然。它本為公益或行政活動便利而設，因而極少帶有盈利性，這是二者最大不同。民法上的物既可由所有權人占有使用，也可由經所有人同意的人占有使用。但在行政法上，公益用物由公眾使用，公務用物一般只能由行政主體使用，禁止在行政法上的財產上為私人利益設立民法上的物權關系。行政法上的財產轉讓受到嚴格限制，在其使用目的廢除前，不得轉讓。
由此可見，行政法上的物權雖也為權利主體提供了占有、使用、收益和處分財產的可能性，但由于其具有行政性，各項權能已無法如民法上物權那樣行使。一旦這些物不再作為行政法上的物權客體，則各項權能回復圓滿。
（六）保護方法不同。民法上物權若遭受侵害，通過物權人向侵權人提出請求來實現保護。若侵權人不接受請求，物權人只能向司法機關提訟。行政法上物權的雙方當事人處于一種不平等的地位，保護方法與之不同：（1）行政主體可以自行制定規范，對行政法上的物權進行
保護；（2）物權一旦被侵犯，行政主體可依法采取強制措施；（3）公益用物的使用權無法實現，其使用人可依法要求賠償。
（七）立法、司法遵循原則不同。我們認為行政法上的物權在遵循民事物權三原則基礎上，應特別強調兩項原則：法定原則和公益性原則。
1、法定原則。行政法上物權的法定原則是指行政法上物權的主體、客體范圍、權利內容及其設立、變更、行使、消滅均應有明確的法律規定。行政主體只能依法定方式享有、行使行政法上的物權，不得創設法律中未規定的物權形式和權利內容。
2、公益性原則。近代意義上的行政活動大都圍繞公益性展開，不論公益用物還是公務用物都體現著公眾的利益，因而行政法上物權也應貫徹公益性原則：（1）行政法上物權的設立、變更、行使和消滅應遵循公益性；（2）行政法上物權客體范圍界定應遵循公益性原則；（3）行政法上物權權能內容確定應遵循公益性原則。
此外，民法上的財產作為取得時效的標的，權利人不行使權利的事實狀態經過一定時間，權利消滅或不受法律保護。這是因為，民法上物權制度除保護物之靜態安全外，還有促進財產流轉的目的。如物脫離其權利主體而為另一主體長期占有，占有主體又無法依法取得對物的權利，自然不利于財產安全和交易安全。
行政法上的財產是否作為取得時效的標的，法國曾對此有不同意見：一種意見認為，公產所有權，只是因公共使用而受到行政法限制，一旦脫離其主體，公共適用排除，客體就恢復全部民法適用，同一般民法上的物無異，應當適用取得時效[4]（P315）。另一種意見認為，公產不能作為取得時效的標的，取得時效對公產的危害，是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權，這是對公產使用的極大的妨礙[4]（P337）。筆者認為，第二種意見似更合理。行政法上物權的行政性應排斥私法上的取得時效，第一種意見正是忽略了這種行政性。排除取得時效使行政主體在任何時候均享有對行政法上物權客體的追及權。同時，這樣也是為了保障行政活動，保護公共利益，是公共利益優先的表現。若行政法上的財產對公益或公務活動已無意義，可由行政主體自由處分，也無須在立法別規定取得時效。
四、行政法上的物權有關問題的探析
（一）行政法上物權的本質和屬性
民法上的物權理論認為，民法上的物權作為一個法律范疇，是指物權人對物享有的直接支配并排他的權利，它是特定社會中人與人之間對物的占有關系在法律上的表現，體現的是一種平等主體間的財產關系。當事人在行使權利時體現個人意志，反映個人利益。行政法上物權存在的基礎是國家行政權，它反映的根本利益是公眾的整體利益。這是由于行政法上的物權與行政權的產生有相同的基礎。在市民社會中，每個成員既是社會的者又是國家的受管理者。社會者為了使其利益免受損害，自愿出讓一部分私權利，在市民間達成合意而形成的，由行政主體占有、使用。行政法上物權，本為公務便利或公共利益而由國家占有、使用，其體現的根本利益是公眾的整體利益，只是在公眾間達成合意。
行政法上的財產權區別于其他財產權的特點在于它與行政活動緊密聯系，或直接為行政活動服務，或基于物之使用產生行政管理關系。因此，無論判定權利性質，還是界定權利范圍，都應待行政性作為行政法上物權的本質屬性。筆者認為，行政法上的物權有以下屬性：（1）行政性。行政性是行政法上的物權區別于其他物權形式的根本特點。這里的行政性是指行政法上物權的設立、行使、管理和處分必須以行政活動和公共利益為目的。行政物權的行政性體現在以下幾方面：權利主體只能是享有行政管理權的國家行政機關或其他公共團體、組織；行政法上物權的設立、行使以及管理活動無一不體現著行政目的；行政法上的物權所體現的是管理與被管理的行政法律關系，這些法律關系或在行政主體公務活動中產生，或在社會公眾使用物的過程中產生。（2）物權性。行政法上的物權仍是物權體系中的一種。它有與其他物權形式相同或相似的特點，具體體現為：行政物權具有獨占性和排它性，這同其他物權形式相似；民法上物權都遵循物權法定、一物一權和公示主義三項基本原則[9]（P87-132）。這些原則也為行政物權所遵守。應注意，行政法上物權的本質屬性是行政性，同時，又具有物權性。這兩種性質和諧地并存于行政法上的物權中。物權性是由物的自然性決定的，是從靜態上講的；行政性則主要是由物的使用過程決定的，是從動態上講的。（3）依附性。行政法上物權的依附性是指其在行使過程中依從于行政權而存在，只有在行政權行使過程中，才會體現出行政法上的物權。若無視這一性質，必然會使行政法上的物權范圍擴大，從而對私權造成侵害。
（二）行政法上物權的設定、廢除和變更
1、設定。行政主體取得某物的所有權，只是行政法上物權構成的基礎，此外，還必須具備設定公共使用或公務使用的表示行為和事實行為，否則屬于行政主體民法上的財產，公共使用或公務使用的設定是行政法上的物權構成的必要條件。行政主體可以兩種方法取得所有權：一是依民法取得所有權，主要方式有：買賣、贈與、取得時效、添附等，受民法規則支配；二是依行政法取得所有權，主要方式是公用征收。行政主體設定公共使用或公務使用可以采取多種形式：可以由政府決定，也可以由法律規定，可以是法律行為，也可以是事實行為。
2、廢除。在法律沒有特別規定時，公共使用或公務使用的廢除由設定的主體決定。廢除的方式，根據情況可以采取明確的表示，也可以用默示的方式表示廢除，（如共用設施已經處于不能使用狀態，行政主體認為沒有必要修理，公共使用因此廢除。）行政主體對于公共使用的廢除有自由裁量權。不過行政法院對廢除公共使用的決定審查比較嚴格[4]（P320）。公共使用廢除后，該財產成為行政主體的私法上的財產。
3、變更。公共使用或公務使用的變更可以發生在同一行政主體內部，也可以發生在不同行政主體之間。前者為使用目的的變更，后者為所有權的變更。
（三）行政法上財產的保護和使用
1、保護。行政法上的財產負有特定的使命，法律給予公法上的特別保護防止其被毀損、侵占，以維持其作用。產生損害的原因可能由于管理機關的疏忽，可能由于第三者的行為，所以行政法上的財產的保護制度針對管理機關和第三者。（1）財產的維修。行政主體對其行政法上的財產必須采取更為主動的措施，妥善保管、維修以維護財產的良好狀態是其必盡的行政法上的義務。私人對自己的財產不注意維修時，不受別人干涉。對這種疏忽的制裁，是在其財產對第三人造成損害時承擔賠償責任。（2）轉讓的限制。行政法上的財產轉讓以公共使用或公務使用廢除為條件。在該目的廢除以前，行政法上的財產不能轉讓。同時還禁止在該財產上為私人利益設立民法上的物權關系。（3）行使處罰權。為了保護行政法上的財產完整、不被損害和侵占，公共管理機關具有一些特別權力，可以制定預防性的規則，并在規則被違反時，科以處罰作為制裁。
2、使用。行政法上的財產的使用可以分為公眾直接使用和公務使用。（1）公務使用。其目的在于執行公務，由執行有關公務的行政機關使用，但不排除在一定條件下可以由私人使用和受特許的人使用。（2）公眾的直接使用。又區分為共同使用和獨占使用。共同使用是指一般公眾不需要對該財產享有任何特殊的權利，可以直接使用，管理機關對于該財產的普通使用不能任意拒絕，沒有自由裁量權力。最通常的方式是對不動產的進入、通行和停車的自由。共同使用受三個傳統原則支配：自由使用、免費使用和平等使用。獨占使用是指使用者根據行政主體給予的權利，單獨使用公產的一部分。獨占使用完全不適用共同使用的三原則。
五、研究行政法上的物權的意義
人身權和財產權是一切部門法中的兩個最基本和最重要的問題和內容。行政法上的財產權理論和制度的重要意義必將隨著實踐的發展愈加顯露。
（一）行政法上物權制度的確立有利于完善我國的行政法學體系。大陸法系國家在行政法上均有“公產”、“公物”等概念和相關法律制度。但一直學習借鑒大陸法傳統的我國在這方面的研究成果卻寥寥無幾。這既有悖于大陸法系傳統，也不能滿足我國行政法實踐的需求。行政手段應包括人的手段、法律手段和物的手段[4]（P302）。我國目前有關行政物的手段的研究落后于其它兩項，行政法上的物權研究和立法是一個空白。行政法上物權理論的研究可以彌補我們法學研究的空白，使我們的行政法體系更加完整嚴密。
（二）行政法上物權制度的確立有利于政府職能和國有企業職能的轉變。國家所有權所代表的財產不僅規模巨大而且范圍極為廣泛，其中有些財產肯定要進入市場，有些財產則不能進入市場。然而，按舊經濟體制和舊意識形態建立起來的國家所有權，對這兩類財產是不作區分的。導致政府擁有的經營性資產往往借助于公共權力進入市場進行盈利，這與建立市場經濟體制的根本目標相違背；國有企業實際上履行行政機關的職能，把實現行政目的當成自己的目標。究其原因在于未將國家民法上的財產與行政法上的財產作嚴格的區分。行政法上物權制度的建立，可將國有財產明確地分為兩部分，一部分是生產性的可以用以盈利的，其本質與民法上的財產無異，適用民法規范，經營主體自主經營，公權力不得任意介入；另一部分是非生產性的，或者供行政機關公務使用，或者供一般公眾使用的，其運用要符合行政法上的目的，絕對不能應用于私法上的目的。這就嚴格地限制國有財產借助公權力進入市場盈利，也限制公權力對市場的任意干預。還須注意的是，在劃分財產界限時，不能不加區分的把一切國有企業財產都當作民事財產來處理。因為當企業作為特許公務法人履行經營管理職責時，與社會公眾之間形成的是行政法律關系，如公路管理機構、國家鐵路運輸企業。①具有行政法上財產的特征，與民法上的財產大相徑庭。這部分國有企業財產受公法規則保護，處理其應適用行政法而不是民法。
（三）行政法上的物權制度的確立有利于保障相對人的合法權益。行政法上的物權體現的是行政法律關系，存在不特定的相對人。行政主體在管理不善，財產存在瑕疵時，就可能侵犯相對人的合法權益。訴訟法上，我國一直將國家財產引起的侵害統統劃為民事訴訟，這樣不利于保護相對人的合法權益。行政法上的物權確立后，由那些公益用物或行政用物引發的糾紛將劃歸行政訴訟。這樣由國家承擔公產致害的賠償責任，除舉證責任有利于相對人外，還有利于相對人獲得實際的賠償。②同時，在明確行政法上的物權客體范圍后，行政主體可以制定行政法規對公務用物或公益用物進行管理，在其受到侵害時，行政主體可依據行政權采取強制措施，有利于更有效地保護公物。有利于保障行政相對人利益的另一方面體現在行政相對人在使用權受阻而正當權益受到侵害時可提起行政訴訟。法國行政法規定了道路便利權，在道路的公共使用使命沒有廢除之前，若行政機關的決定侵害相對人這一權利時，受害人可向法院提起撤銷之訴。而我國迄今沒有類似的保障機制，把對行政財產的管理單純當作行政機關的權利，沒意識到行政法上的財產同時也是相對人利益所在。相對人在其對公共設施的使用權受到侵害時，應采取更主動的措施。而這一切的先決條件是行政法上物權制度的確立。
（四）行政法上財產權制度的確立有利于國際經濟交往。隨著世界經濟的不斷發展，國與國之間的經濟交往日益頻繁，產生糾紛也是不可避免的，而糾紛的解決是與財產的性質密切相關的。在國際法上，財產的公、私性質直接決定著國際法的適用。例如國家管轄權和國家豁免的問題。
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行政法全文范文2
證監會；證券監管機制；行政法；政府監管機構；
【中圖分類號】D922.287文獻標識碼：B文章編號：1673-8500（2013）04-0036-02
1證券行政監管理論概述
證券市場是由一系列非常復雜的、人為設計的組織體制及資本運行機制組成的龐大市場，在這個市場中，監管者與被監管者產生了一系列的權利義務關系。我國《證券法》是調整證券法律關系的基本法律，其中行政機關權力、程序規范、資格限制、強制規范、禁止性規定以及行政處罰均較多，本質上是部管理法。所謂證券監管行政法律關系，是指經《證券法》及相關法律規范確認和調整的，因監管行政權力而形成的監管機構與其他當事人之間的證券權利義務關系。
目前，幾乎所有國家的證券監管活動都是由政府部門、行業協會和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權從地方政府收歸到了中國證監會。1997年11月，中央金融工作會議決定對銀行業、證券業、保險業和信托業實行分業管理，并決定建立起一個全國統一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級監管機構間的關系，并由中國證券監督管理委員會統一行使對全國證券、期貨業的監管職責。
2我國證券監管體制存在的主要缺陷
我國在加入WTO后，國內的證券市場獲得了快速發展，也取得了巨大的成績，中國證監會作為統一監管機構體制下的監管體系已經建立起來并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經驗，我國的證券監管體制存在的問題主要存在于兩部分，一是監管主體方面，證監會機構定性模糊、監管權力不足、獨立性欠缺等；二是監管行為方面，證監會的行政許可審批權過大、監管行政處罰滯后、政策干預廣泛，并且又缺乏必要的規范和監督機制。
3我國證券監管體制的改革與完善
我國證券監管體制的改革與完善可以從以下幾個方面著手：
1.完善證券監管行政法規立法體系
在我國證券市場正處于“新興加轉軌”時期，不確定性因素較多，此時，行政法規具有法律無可比擬的優勢。因此，對于證券發行、市場交易、中介機構、上市公司等各方面的監管問題，可以行政法規加以規范。在行政法規的立法活動中，要嚴格遵循《行政法規制定程序條例》等相關法律法規，提高立法質量，并且對于已制定的行政法規，要根據實際情況，及時修訂和廢止。
2.完善監管行為的法律規制
一套完整的行政程序制度應包括以下內容：管轄、行政委托、行政協助、回避、申請及處理、調查、證據、陳述意見、公聽會、聽證、政府信息公開、閱覽卷宗、說明理由、期間、送達、費用、簡易程序等。因此，對于我國證券監管行政程序法制化問題提供以下兩點建議：
2.1健全監管信息公開制度，我國監管機構的信息公開制度仍然并不健全，如首次申請股票發行，發行審核標準的公開制度缺失就導致在證監會經常駐有各種“公關團體”，試圖通過各種不當渠道以獲取信息爭取順利通過。因此，對于證券發行、交易等各種證券活動的監管信息，監管機構應及時向社會公開。
2.2健全行政聽證程序，如：聽證適用范圍應僅限于監管機構做出的較為嚴重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項的行政許可；不應由當事人來承擔監管機構組織的聽證費用；當事人如認為聽證主持人可能與本案存在直接利害關系的，當事人應有權申請其回避，并且聽證主持人的職能應由非本案的調查人員擔任；舉行聽證時在調查人員提出違法事實、相關證據和行政處罰建議后，當事人有權進行申辯和質證等。
3.抽象監管行為司法救濟制度的建立
我國證券市場常被人稱之為政策市，常常存在著救濟難的問題。根據我國現行的行政訴訟法之規定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監管中行政相對人合法權益的保障，應將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規章、以及規章以下的規范性文件。因此，我國應適當地擴大行政訴訟范圍，盡快建立起對抽象行政監管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監管機構的行政權力，從而達到充分保障行政相對人合法權益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進而促進證券市場健康穩定地發展。
4.完善監管機構制衡機制
監管機構監督機制的對象是監管機構做出監管行為的整個過程，目的是保證監管機構的各種監管行為的公平、公正、合理，防止監管機構的強制性權力被濫用。
4.1強化證監會監察局的獨立性，中國證監會監察局作為證監會行政監督機關，實行雙重領導，缺乏獨立性、地位不高、權威不夠，應將監察局人事任免權收歸國務院，并直接對國務院負責；同時，各項開支費用應當單列，分別由國務院審議后列入財政預算。
4.2充分發揮新聞輿論監督的作用，證券監管往往能成為全社會關注的焦點，因此，充分發揮新聞監督“第四權力”的地位，使其監督的功能得以發揮。
4.3充分發揮自律監管體系的作用，提升證券業協會及證券交易所等一系列自律性組織的獨立地位，并應賦予它們更多的監管權力和責任。對于證券業協會，證監會應放松進而放棄對證券業協會的行政控制和領導，并將其改變成對協會的依法監督關系，使協會成為在法律和行政雙重地位上能完全獨立于證監會的一個自治組織；對于證券交易所，應強化其獨立性，降低證監會對其的直接控管，將證券交易所作為一個監管的對象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應歸還人事任免權于證券交易所。
參考文獻
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行政法全文范文3
[論文摘要]隨著現代社會發展的需要以及對公共行政現代性的追尋，行政自由裁量權的合理性價值及其限度日益凸顯。20世紀末，西方的新公共服務等理論范式對倫理價值的關注，無疑是解決此問題的一盞指路明燈。在制度之外輔以一種建基于內在道德信念的自我約束機制——責任倫理，契合了公共行政道德化趨向。責任倫理作為行政自由裁量權價值生成與公正運用的基本前提與保障，可確保行政自由裁量權以一種符合民主、公正要求的負責任的方式行使。
[論文關鍵詞]行政自由裁量權；公正；責任倫理；新公共服務
近代以來，行政責任的制度化設計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責任中心主義的體系。由于行政自由裁量權本身固有的“自由”裁斷屬性，裁量權的行使者偏離法律精神和公正原則而引發的公正失范現象不免存在，昭示了責任中心主義固有的局限性。20世紀末，西方的新公共服務等理論范式凸顯的對倫理價值的關注，為探索規制行政自由裁量權的路徑選擇提供了有益的視角。
一、行政自由裁量權的合理性價值及其限度
(一)行政自由裁量權的合理性價值
行政自由裁量是公共行政現代化、法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領域。目前學界對行政自由裁量權的基本概念尚未有一致的界定，不同觀點有各自的側重，但總的說來，強調行政主體在權限范圍內有根據自己的意志和判斷作出選擇的自由，并以適當的公正方式作出裁決的權力。隨著現代社會的發展，社會轉型的步伐在加快，行政的范圍在不斷擴大，“行政自由裁量權的大面積存在是現代行政的必然要求”。其合理性價值主要體現在：
第一，契合公共行政的價值取向。效率是行政權的價值追求，也是公共行政的重要的價值取向之一。隨著現代經濟社會發展，政府干預范圍日益擴大，行政權在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術優勢，呈現出行政管理日益專業化、權力行使方式多樣性的趨勢。法律法規必須賦予行政主體在權限范圍內行使自由裁量權，使行政主體能夠在社會的迅變性與法律的穩定性之間靈活果斷地解決問題，及時回應民眾的需求，提高行政效率。行政自由裁量權是現代行政發展的結果。
第二，彌補法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等幾個方面。沿承亞里士多德派觀點認為，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能對行政行為在所有情況下的所有裁量方式和程度都作出詳細、明確的規定，對其闡釋和執行都有賴于行政人員的理解。德性行政人對待具體權威與制度的基本態度應是“合理服從”，而非機械地固守規則。法律的不嚴密意味著自由裁量權的必要性，這個問題不應該如柏拉圖派的建議那樣留給立法機關，因為，事實表明法律的出臺必須有嚴格的程序與技術，成本巨大，且常常滯后于現實，而且新增的規章本身依舊需要解釋，法律規章的激增無益于解決這個問題。
(二)行政自由裁量權的價值限度
行政自由裁量權從成為一種非制度化的行政權力的初始就伴隨著尖銳激烈的批評反對，其價值限度亦得到廣泛的討論和反思。人們一直用謹慎的態度警惕著裁量自由，懼怕權力所具有的“自我膨脹”特性。正如歷史學家阿克頓勛爵所聲稱的，權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對腐敗。由于自由裁量權本身固有的“自由”裁斷屬性，有較大的主觀性，在日常的行政實踐中，裁量權的行使者偏離法律精神和公正原則而引發的公正失范現象時有存在，具體表現為：(1)目的不當。行政人員在行使裁量權時本應基于授權目的及公正合理原則，選擇最恰當的行為方式，卻由于受到牟利、徇私等惡意動機支配而作出偏離法律目的的不公正的行為.(2)不平等對待。存在同責不同罰與不同責同罰兩種情況：同等情況的行政違法行為，分別給予輕重懸殊的、不同等的處罰；對情節輕重不一的違法行為，卻一律給予相同的行政處罰。造成的結果是責罰不相當，即行政處罰的輕重與相對人的違法行為及其應承擔的責任不相稱。(3)主觀臆斷，隨意裁量。主要指行政人員在行政實踐中的非正當考慮現象，即行政主體在作出行政行為時，考慮了不應當考慮的因素，對于應當考慮的因素卻未考慮，或者過分強調或輕視了一個相關因素，憑主觀印象、固有傾向隨意認定，作出顯失公正的裁定。(4)程序不當。主要包括沒有在合理的時間期限內作出裁定甚至故意遲延以及采取不當的不作為方式。
在現代行政實踐過程中，行政價值關系有著多向度發展的可能性，行政人員在作出具體的裁量行為過程中可能會受到某些因素的腐蝕，濫用公民所賦予的權力，扭曲行政主體與行政客體的關系，制造腐敗而“形式合法”假象，使行政價值關系走向反面，異化公共行政的價值追求。行政自由裁量權運用過程中的失范現象，表明這種“制度約束之外”的權力會因多種因素的相互作用產生不受制約的裁量自由，違背法律授權的目的和原意，它將置理性主義的愿景于谷底，而且裁量權的失范現象將官僚制所面臨的現代性危機裸地展現在公民面前，會進一步引發人們對政府、公共行政人員以及法律制度的信任危機。一旦喪失了信任的社會土壤，就會對公平、正義等積極價值造成毀滅性打擊。
在公共行政中，解決具體行政事務的自由裁量方式不免會遭遇公共行政的倫理困境，即行政主體在作出裁決時同時面臨多個指向不同的角色定位和責任期望、互不相容的利益沖突和價值判斷的情景。公共行政的倫理困境聲勢烜赫地考驗著行政主體的專業素養和倫理品質，對公共行政民主精神和公正價值提出挑戰。“那些塑造并指導每個角色行為的價值觀將你推向兩個不同的方向，并使你面對兩種互相排斥的選擇方法。你得面對那種由我們扮演的角色所引起的道德困境。”
二、責任倫理：行政自由裁量權失范的規制理路
(一)近代“管理中心主義”對制約行政自由裁量權的探索
行政自由裁量權既處于法制框架之內，又處于制度無意識之域，是行政主體在制度規定不明確的模糊地帶或者制度之外的灰色領域作出事務性行政裁定的權力。這種非制度化的行政權力使行政主體有很大的裁量自由和權力空間，但它不可能是“任意自由”的裁量權，而只能是“受法律約束的裁量”權。早期行政學探討制約行政自由裁量權是在以管理主義為中心的背景下進行的，強調的是行政的科學性和效率，極少探討行政的價值問題。此時提出的制約方法集中在健全和完善權力監督和制衡機制上，這種控制主要包括立法控制、行政機關的內部控制和司法控制。在立法控制方面，著重對自由裁量權作出明確界定和制度設計，主要包括界定政府自由裁量權的范圍和限制行使自由裁量權的標準。行政自由裁量權的內部約束“是指行政機關內部的上級行政機關對所屬下級行政機關，專門監督機關、主管行政機關對其他行政機關及這些行政機關之間就行政自由裁量權的運用進行自我監督，保證自由裁量權的科學行使。”司法控制強調合法性原則、合理性原則和程序公正三個方面：(1)合法性原則，即行政自由裁量權的行使必須在法律規定的框架內；(2)合理性原則，在法定幅度范圍之行使自由裁量權是否合理適當，包括動機的正當性和是否考慮了相關因素等等；(3)程序公正，是對自由裁量權的行使的程序性價值導向，是制約與規范自由裁量權過度的重要路徑。
可見，近代以來行政責任的制度化設計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責任中心主義的體系。但是，官僚制的責任是最低限度的責任規定，這就是責任中心主義的局限性。從理論上看，現代社會中的自由裁量權是規范的權力，憲法規章日臻細化和完善，制度設計漸趨健全和周密，但是，法律制度與規范理性無法窮盡所有裁量權的行使領域和裁定細節，對于保證其裁衡的公正尺度來說，還是遠遠不夠的。而且法律規范的這種外部約束的作用盡管十分重要，但這種“禁于已然之后”的行為效果的滯后性也是顯而易見的。因而，在公共行政領域中，對自由裁量權的規范“不是通過更多的規則，而是通過對法律精神和法律精神與公共利益之間關系的認識使行政自由裁量權受制于公共利益”規則。這種規范由于主要表現為“形式合理性”而具有強制性特征，只能對自由裁量權起基本的規約作用，難以有效激發人的使命感和責任感，嚴格規制的實際行動并不能如傳統公共行政所言的那樣最好地為公共利益服務。行政官員行使自由裁量權的天平在沒有公正的評判標準的情況下，往往會倒向強大的利益集團。這種方式還可能會越走越遠而陷入“合法性危機”的泥潭。
(二)新公共服務范式對自由裁量權的規制——責任倫理
20世紀末，西方的新公共服務等理論范式凸顯的對倫理價值的關注，樹立起“公民權”和“公共服務”的大旗，重塑了公共行政的本原性價值蘊涵與要求，確立了現代公共行政的人文價值依托。新公共服務不僅內在地包涵著“責任中心主義”的價值目標與愿景，還高揚起“公平正義”的評判旗幟，呼喚公共行政精神，發掘倫理價值，強調公民的話語權，強調在公共對話的平臺上實現公共利益，這些指向強化了行政主體的責任。誠如羅伯特·登哈特所言：“新公共服務不只是最新的管理時尚或者管理技巧。更確切地說，它是對我們是誰以及我們為他人服務的原因的一種界定。它是一種對價值觀的根本改造。”它既承認制度的作用，更強調“公平正義”的價值，認為無論存在著什么樣的權力監督或制衡機制來規范行政人員的行動，歸根到底還是要依靠他們的德性崇高和倫理自覺。這是他們作為值得信任的、負責任的、富有公正精神的公共行政人員應然品性的基石，也是他們得以憑借契約式的授權在服務公共利益的名義下和范圍內作出自由裁定及提出強制要求的內在根據。
“責任是任何治理過程的基礎。治理過程的有效性取決于官方人士如何對自己履行職責和法律職責的方式負責。”新公共服務既承認責任在民主治理中的中心地位，又著力構建行政責任的實現機制。認為公共服務中的責任問題極為復雜，“責任行政”的生成和價值建構不僅僅建基于以市場為基礎的標準，行政主體“應該關注的不僅僅是市場；他們還應該關注法令和憲法、社區價值觀、政治規范、職業標準以及公民利益”。認為用簡單的效率測量方法和中立的價值判斷來描述公共行政人員負責任的作用和行為也是不恰當的。在公共行政人員為了什么而負責及對誰負責問題上，新公共服務理論主張“公共行政官員即便是在涉及復雜價值判斷和重疊規范的情況下也能夠并且應該為了公共利益而為公民服務”。這與主張直接地、中立地對政治官員負責的老公共行政不同，也有別于滿足“顧客”偏好并“以效率、成本一收益和對市場力量的回應性”為主要負責形式的新公共管理的傳統觀點。
此外，公共行政的“公共性”，決定了現代政府及行政人員的主要職責在于維護和實現社會公平正義，這是公共行政的應然性價值目標。行政人員作為公共領域中的主體，作為行政自由裁量權的具體執行者，應當盡可能使行政自由裁量權的行使過程和方式符合社會一般的公平正義觀念。早先的亞里士多德派也認為，公共行政的傳統標準(中立、效率)是不完備的，為了重振與公共利益密切相連的公共行政精神，公共官員在解釋和執行法律規章時，如果不考慮公正，將會導致非正義，這與新公共服務理念的“公平正義”的價值面向不謀而合。它承認“效率”與“經濟”作為公共行政的指導方針是必要的，但除此之外，必須將“公平”作為“第三個規范性支柱”。公平、公正作為人類不懈的理想追求，是一種道德的愿景，也是踐履的現實要求。行政自由裁量權的行使必須符合公正公平原則。公正的行為意味著行政主體在施政中不為私人考慮所驅動，平等地對待每一位公民的合法權益：相同的情況則平等地適用法律，同等情況所作出的行為選擇要基本相同、前后一致，對需要給予處罰的相同行為給予同等的處罰，承認所有公民具有平等的權利，這些權利并不因公民出身與種族的差異或地位與權勢的變更而不同，換言之，這些情形考慮作為相關差異將被排除；不同情況下，則根據具體情況、具體對象作出公正的選擇和判斷，所作的決定和相對人應受的對待應成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯稱之為“個人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一種應該根據公共標準進行的判斷。
因此，責任倫理是一個“不單純的混合物”，是服務于公共利益的責任，是建基于公正價值的責任，是內塑于道德信念的責任。它是由行政主體的角色身份以及由行政主體被授予的權利和所承載的義務決定的，在民主政治環境下，其行為最終應向公民服務，必須考慮作出裁定行為的可能后果，并為其承擔責任。“新公共服務中的責任表明要將公務員的角色重新界定為公共利益的引導者、服務者和使者，而不是視為企業家。”處于公共行政倫理困境的行政主體要按照增進公共利益的倫理準則，在復雜的社會環境中平衡各種利益沖突，使每一個人不會因行政主體的“個人授受”而受到不公正的對待。當倫理困境出現時，各種幾乎完全相反的價值要求最終會在行政人員個人那里發生碰撞，建立負責任的管理模式，不是要把這些要求簡單地放在一起，而是通過一個合理機制來確定各種要求的優先順序。只有當自由裁量權行為發生的前提是追求公共利益取向的道德信念的時候，才會有責任的結果。任何責任都只有通過裁量權的執掌者和行使者首先確立起服務于公民的道德信念的時候，才有可能明確。這種內蘊著服務公民的公共行政精神的責任倫理可以有效地為自由裁量權的執掌者在“應該如何行為”諸方面考量中提供價值信念上的共識，通過“非理性力量”進行一種理性思考來控制和規范自身的裁量行為，因而，在某種意義上，責任倫理毋庸置疑地成為公共行政人員精神世界的價值導向系統。而責任倫理所確認的這種基于責任的、公正的制度所暗含的規范意義和道德合理性使得人們能夠信任處于制度約束中的裁量權的執掌者，信任他們將按照我們值得信賴的、公正的常規方式運作。
行政法全文范文4
關鍵詞:行為金融學;證券市場;投資方法
1行為金融學理論
行為金融理論是20世紀80年代以來興起的一種綜合現代金融理論，它是金融經濟學家在研究金融市場“特異性”過程中形成、完善并把人的有限理性引入其中的理論體系。它從微觀個體以及產生這種行為的更深層次的心理、社會動因來研究、解釋和預測資本市場的現象和問題，本質上，行為金融是深入研究被標準金融理論忽略的決策黑箱，它把投資決策看成是投資者在一種心理上計量風險與收益并進行決策的過程，是經濟行為科學化研究方法的一種價值分析回歸。長期以來，傳統金融理論是以投資者理性、市場完善、投資者效用最大化等作為假定前提，認為證券市場的價格不僅是理性的，而且包含了所有市場信息。
行為金融學和傳統金融學主要存在以下區別:
2對我國證券市場投資者行為偏差的分析
2.1過度反應
股票市場的過度反應研究最早是由德邦特和撒勒(1985)進行的，他們發現投資者對于近期的好消息傾向于過度反應，致使股票價格超過其內在價值。
中國股票市場不僅波動幅度大，而且波動的頻率也相當高。股市的劇烈波動導致了投資者的過度交易與市場投機心理，而市場濃烈的投機氛圍則反過來會推進股價波動幅度與頻率。因此，中國股市的頻繁大幅度波動性從側面反映了我國股票市場投資者的過度投機行為。
2.2處置效應
斯特曼和謝弗林研究發現，處置效應是一種比較典型的投資者認知偏差，表現為投資者對投資贏利的“確定性心理”和對虧損的“損失厭惡心理”，在行為上主要表現為急于賣出贏利的股票，輕易不愿賣出虧損股票的現象等。實際上，處置效應正是前景理論的應用，因為贏者呈現給投資者的是盈利前景，投資者此時傾向于接受確定性結果，而輸者呈現給投資者的是損失前景，投資者此時傾向于冒險，于是投資者持有已套牢股票更長時間，持有已獲利股票較短時間。
我們認為處置效應反映了投資者回避實現損失的傾向，在很多情況下，處置效應主要是受到投資者心理因素的影響，這會削弱投資者對投資風險和股票未來收益狀況的客觀判斷，非理性地長期持有一些失去基本因素的股票，使得投資者盈少虧多。
2.3噪音交易
行為金融學家對噪音交易現象進行了研究。他們認為，在噪音交易者和短期性投資者存在的市場中，交易者都擁有自己的信息。在他擁有的信息集合中，利用其中某一信息的投資者越多，他就越可能利用該信息獲利，這些信息可能是與基礎價值有關的信息，也可能是與基礎價值毫無關系的噪音，這就是所謂的信息聚集正溢出效應。而這一效應可能使努力獲取新信息的交易者無法得到相應的回報，不利于信息搜集與資源配置。
中國股市中噪音交易者太多，1999年紐約交易所的年平均換手率在20%—50%之間，而1998年—2000年我國滬深股市流通股的年平均換手率分別是395%、388%和477%，噪音交易太多導致股票市場系統風險所占比例太高，同時總風險太大。平均而言，滬深股市系統風險占總風險的比例為39%，這一數字顯著高于美國、英國、香港等成熟股市。
2.4羊群行為
羊群行為是指投資者在信息環境不確定的條件下，行為受到其他投資者的影響并模仿他人的決策。行為金融學家從人類的從眾心理、投資者之間的信息不對稱及有限理性等角度來探討其內生機制。在股票市場上的羊群行為是多種多樣的，主要有以下兩種:(1)基于信息的羊群行為。完全信息是新古典金融理論的一個前提假設，但事實上，即使在信息傳播高度發達的現代社會，信息也是不充分的。在信息不充分的情況下，投資者的決策往往不完全是依據已有的信息，而是依據對其他投資者的投資行為的判斷來進行決策。這樣就形成了羊群行為。我國證券市場中存在的大量的“跟風”、“跟莊”的投資行為就是典型的羊群行為。(2)基于名譽與基于報酬的羊群行為。這種現象在基金經理中相當普遍，由于雇主不了解基金經理的能力，同時基金經理也不了解自己的投資能力，為了避免因投資失誤而出現的名譽風險和自己的報酬，基金經理有模仿其他基金經理投資行為的動機。如果許多基金經理都采取同樣的行動，羊群行為就發生了。我們股市中投資基金投資風格雷同顯示出羊群效應的普遍存在。
3基于行為金融學的投資方法及其在我國的應用
3.1反向投資策略
反向投資策略是行為金融理論針對羊群行為而產生的一種積極的投資策略。就是買進過去表現差的股票而賣出過去表現好的股票來進行套利的投資方法。當龐大的個人投資者群體的聯動推進投機性正向及負向泡沫放大時，基金經理可以利用能預期的股市價格反轉，采取相反投資策略進行套利交易。行為金融理論認為反向投資策略是對股市過度反應的一種糾正。
由于市場隨時都可能發生變化，基金經理不但需要良好的洞察力和應變力，更需要直面市場以及同業壓力的勇氣。基金經理在投資理念中融入行為金融的投資理念，一方面防止自身的羊群行為，一方面利用大多數投資者的行為偏差對市場整體走向做出較為準確的判斷，并進行合理的資產配置，這在很大程度上能夠體現出基金經理們的投資運作水平。
3.2利用行為偏差策略
行為金融學認為市場是非有效或不完全有效的，由于投資者受經驗法則的謬誤和情緒因素的影響，將會導致證券的市場價格偏離理論價格。通過發現這些偏差，買入低估的股票，賣出高估的股票，可以獲得超額的收益。例如，根據行為金融學的理論，市場中的投資主體可能會對市場中的信息反應遲緩，在利好消息造成某種證券價格上漲后，這種上漲的趨勢就有可能會持續一定的時間。因此，買入價格開始上漲的證券，賣出價格開始下跌的證券的慣易策略就成為基金經理可以選擇的投資策略。慣易策略是首先對股票收益和交易量設定過濾準則，當股市收益和交易量滿足過濾準則就買入或賣出股票的投資策略。行為金融定義的慣易策略源于對股市中間收益延續性的研究。Jegadeeshkg和Titman(1993)發現，資產股票組合的中間收益呈連續性，即中間價格具有向某一方向連續的動態效應。事實上，美國價值線排名就是慣易策略利用的例證。基金經理只有對投資者的心理，對市場延遲反應影響的性質和程度，以及證券價格變動的趨勢和持續時間有深刻的了解和準確的把握，才能在合適的時機買入和賣出證券。此時，對于投資者大眾心理的研究和把握就成為優秀的投資基金經理必備的一項能力。
3.3投資組合策略
行為金融學認為，證券市場并不是有效的(一般指半強勢有效)。這就意味著傳統的證券組合投資理論中，“在有效市場中，投資者不可能獲得與其所承擔風險不對稱的額外收益”的提法在實踐中是不成立的，也就是說，通過選擇合適的組合投資策略，投資者將可能獲得額外收益。
3.4購買并持有策略
個人或者機構投資與股票應執行幾種能幫助控制認識錯誤和心理障礙的安全措施。控制這些心理障礙的關鍵方法是所有類型的投資者都要實施一種嚴格的交易策略——“購買并持有”策略。投資者在為組合購入一支股票時，應詳細記錄購買理由，而且要指定一定的標準以利于進行投資決策。長期采取“購買并持有”策略，通常業績將超過高周轉率的短期交易策略。
3.5捕捉并集中投資策略
行為金融理論下的投資者應該追求的是努力超越市場，采取有別于傳統型投資者的投資策略從而獲取超額收益。要達到這一目的，投資者可以通過三種途徑來實現:一是盡力獲取相對于市場來說超前的信息優勢，尤其是未公開的信息;二是選擇利用較其他投資者更加有效的模型來處理信息。而這些模型也并非是越復雜就越好，關鍵是實用和有效;三是利用其他投資者的認識偏差等心理特點來實施成本集中策略。一般的投資者受傳統投資理念的影響，注重投資選擇的多樣化和時間的間隔化來分散風險，從而導致收益隨著風險的分散而降低。而行為金融投資者則在捕捉到市場價格被錯誤定價的股票后，率先集中資金進行集中投資，贏取更大的收益。
4結語
行為金融學雖然在國外產生并發展起來，但由于中國證券市場是一個新興的市場，許多規章制度都不完善，基本上是個無效的市場。在這個市場中進行研究，要結合中國的自身特點加以發展和利用，探索出適合中國廣大股民投資行為、投資策略，以更有利于中國資本市場的發展。
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[5]楊勝剛，劉昊拓.金融噪聲交易理論對傳統金融理論的挑戰[J].經濟學動態，2001，(05).
行政法全文范文5
提到自由裁量權，法學專業的人并不陌生，我們經常在法學教材、論文、書刊、雜志上看到過這個詞，對其含義也大概心領神會。但究竟什么是自由裁量權？目前教材也好，學術論文也罷，都沒有給出一個嚴謹的定義，以至于社會公眾，甚至包括有些法律職業人士，對自由裁量權都不能有一個清晰，準確的認識。這種現象不僅使法治環境下相關領域（憲法、行政法、法理等）的法學研究顯得不夠周全，更使中國執法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動空間，發揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認為，自由裁量權并不能簡單的理解為：權利（力）主體對自己所享有的權利（力）在自己的權限范圍內自由進行處分的權能。雖然法律明確規定或列舉了自由裁量權的適用情形，表明行政機關認識到所涉情形下僅通過一般法律條文的規范指引，并不能達到法律所追求的公平正義，于是授權執法行政機關在適用法律處理相關情形時，根據事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進行處理。由此可見，自由裁量權的存在是來源于法律的授權，任何超過授權范圍的“自由裁量權”都是越權而應當受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權的概念、分類及對自由裁量權濫用控制的必要性；司法對行政自由裁量權的控制；行政機關的內部控制等。
關鍵詞：自由裁量權公正善意私利
自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權利。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的，有法律、法規授予的職權。各行政執法機關作為對社會監督管理的職能部門，國家法律法規賦予了其較多的自由裁量權。例如：經濟執法領域，《無照經營查處取締辦法》規定，“無照經營”可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權，對公平公正執法、進行人性化管理，構建和諧社會的法制目標，顯示出極大的現實性和必要性。
一、行政執法中自由裁量權存在的必要性
1、隨著現代社會經濟和科技的發展，行政執法部門監督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予行政執法部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會秩序的健康運行。
3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定，做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。
4、行政執法自由裁量權的行使，必須根據客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”。這就要求行政機關必須有自由裁量權。
二、自由裁量權的分類
根據先行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾種：
1、在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24條規定了違反本條規定的“處以十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，即可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。
2、選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量權的權力，它包括作為與不作為。例如，《海關法》第21條第3款規定：“前兩寬所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。
3、作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。
4、對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，《漁港水域交通安全管理條理》第21條第（3）項規定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。
5、對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕重的自由裁量權。
6、決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，法律、法規大都規定有行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。
三、行政執法中自由裁量權行使存在的問題
在行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著以下很多問題：
1、人是有感情的，由于親戚、朋友、戰友、同學等原因，可能導致的自由裁量權的被濫用；
2、同樣是感情的原因，由于發生過沖突，或由于是仇家等原因，可能導致的自由裁量權的被濫用；
3、由于個人工作能力、認識能力、知識水平沖突、道德水準等因素，可能導致的自由裁量權的被濫用；
4、由于利益因素，比如，此項決定對具體工作人員有利害關系，或由于具體工作人員受賄等因素，可能導致的自由裁量權的被濫用；
5、由于受來自領導的壓力、同事的說情等因素的影響，可能導致的自由裁量權的被濫用；等等。
自由裁量權的濫用，一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。但是，社會事務是復雜的，對于偶發的事務，具體工作人員首次處理，法律雖然規定了原則，工作人員的判斷標準可能會與公眾標準發生偏差，工作人員認為是公正的，公眾可能認為不公正；特別是在公正標準沒有形成之前，對于偶發的、復雜的事務的公正處理，是很難把握的。因此，自由裁量權的濫用，在客觀上也是不可避免的。正因為自由裁量權可能會被濫用，所以對自由裁量權必須進行控制。
四、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：
1、自由裁量權的行使，要公正、善意、合乎情理。
公正，就是在行使自由裁量權時要出于公心，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”；善意，就是行使自由裁量權時，要出于善良的意愿，不是圖報復；合乎情理，就是行使自由裁量權時，要合乎人們的正常思維，是出于一個正常人的通常考慮而做出的行為。要合乎符合社會客觀規律，如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求幾分鐘內完成。
2、自由裁量權的行使，要僅為正當目的。
僅為正當目的，是針對非正當目的而言的。非正當目的，是指出于私利等非正常的考慮。“私利”是一個廣義的概念，可分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，自由裁量權的行使，直接能給行為人帶來經濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，自由裁量權的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經濟利益或政治利益。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。
3、自由裁量權的行使，要合乎法的目的。
任何法律、法規的制定，都有它的價值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量權的行使如果偏離乃至離法的目的，必然導致行政不合理，自由裁量權也就成了個人私利、圖報復的工具了。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，既屬次種情形。
有了行使自由裁量權應當遵循的原則和標準，并不等于人們都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權不會被濫用。對于自由裁量權還需要從道德和法制兩方面加以控制。同志在全國宣傳部長會議的講話中指出：“我們在建設有中國特色社會主義，發展社會主義市場經濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制道德建設，依法制國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設，以德治國。對于一個國家治理來說，法制與道德，從來都是相輔相成、相互促進。二者缺一不可，也不可偏廢。法制屬于政治建設、屬于政治文明，德治屬于思想建設、屬于精神文明。二者范疇不同，但其地位和功能都是非常重要的。我們應當始終注意把法治建設與道德建設結合起來，把依法治國與以德治國緊密結合起來”。這段講話，精辟而深刻地說明了道德與法治在治理國家中的重要作用。為我們控制自由裁量權提供了理論指導，指明了正確方向。
五、如何控制行政執法中自由裁量權的行使
首先，對自由裁量權進行道德控制，必須要加強思想建設，不斷提高精神文明的水平。
1、增強公仆意識、全心全意為人民服務。要明確我們的權利是人民給的，我們要用人民賦予我們的權力努力為人民服務。如果忘記了這一點，我們就會失去人民的信任和擁護，后果是不堪設想的。公仆意識、全心全意為人民服務的思想，實質上就是公務員職業道德的必然要求，是控制主觀濫用自由裁量權的保證。
2、增強行政能力，不斷提高業務水平。光有好的思想，并不必然能夠控制自由裁量權的濫用，對于復雜的問題和層出不窮的新事物，需要我們有足夠的能力去處理。我們只有不斷地向書本去學習、向實踐學習、向他人學習，不斷地發揮我們的聰明才智，才能在客觀上把自由裁量權控制在最低的限度內。
3、要克服不良思想的侵蝕，防止拜金主義、享樂主義和極端個人主義泛濫，加強思想教育，使行政機關工作人員樹立正確的人生觀和世界觀，增強自己的內控力，遏止私欲的膨脹，在思想上消除濫用自由裁量權的欲念。
其次，對自由裁量權進行法律控制和制度控制，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，具體較強的可操作性。
1、建立回避制度。在行政執法時，如果執法活動與執法人有厲害關系，該執法人應當回避。回避應實行主動回避與申請回避相結合。回避與否，有該工作人員所在單位的領導決定；領導需要回避的，有班子集體決定。
2、建立執法責任制。執法責任制也要有可操作性，要明確區分濫用自由裁量權的情況，看是主觀濫用，還是客觀濫用；是偶而濫用，還是一貫濫用等等，來區別不同責任。使責任與個人的待遇和職務的升遷掛氣勾來，真正把執法責任制落到實處。
3、建立司法審查制度，把自由裁量權行為納入司法軌道。行政執法人員應當告知行政管理相對人具有申辯權、請求舉行聽證權、申請行政復議權、提起行政訴訟權、請求國家賠償權等等，使行政管理相對人的權利具有可救濟性，是凡是涉及到公民權利和公民義務的執法行為（包括自由裁量權）都應舉有可訴性，確立司法最終解決原則。
4、建立行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢查機關、審判機關），還有企業事業單位、社會團體、基層群眾和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對的人采取嚴厲的懲罰措施，還有對監督有功人員的獎勵和保護。
5、在立法層面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權益的條款，更應如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個有不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規范性文件）。層級低的規范性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，“自由裁量權”已演變為“任意裁量”，造成混亂，就不足為奇了。
6、要強調行政機關說明作出具行政行為的理由。在行政訴訟中，對的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權利的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為。
7、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題這與我國正在進行的現代化建設很不適合，有些行政執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法餓、人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有效率。
8、實行定量分析，定性與定量想結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，執法部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作，也便于實現行政處罰的統一。可設想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規模小（資產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。
9、人民法院對自由裁量權的司法監督
《行政訴訟法》第5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。
但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公平等，所導致的法律后果是人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。
然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，即要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，對那些確實者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。
關于對自由裁量權的控制，還可以概括一些措施，如：行政檢察控制、行政機關的上下級間的控制、新聞監督等等，本文就不加以論述了。但是，不管對自由裁量權如何進行控制，都要掌握一個尺度，那就是：控而不死，用而不濫。調動自由裁量權高效靈活的積極因素，抑制它容易被濫用的消極因素，使行政權的行使符合我國依法行政的要求，符合依法治國，建設社會主義法治國家的要求。這就是我們永遠追求的目標。
參考文獻：
1、王岷燦：《行政法概要》法律出版社1983年
2、朱新力：《行政法學原理》浙江出版社1995年
行政法全文范文6
1969年，戴維斯《裁量的正義——一個初步的研究》1一書的出版，標志著行政法學界正式開始研究行政裁量權。而在此之前，行政裁量權只是處于整個行政法學研究的一個邊緣性地位。2因為，在傳統法學看來，其研究的重點理應是各種確定不移的法律規則，各種規則之間的關系，因此，戴維斯對于行政法學的的貢獻在于其將我們的學術視角引向這一領域，在于其“努力驅散傳統行政法學研究的一種根深蒂固的偏見——即裁量正義是如此的飄忽不定，以致于其根本不能作為行政法學的研究對象，……他致力于相關問題的揭示和進一步的思考研究，……他為深度研究行政裁量奠定了基礎”3。由此，行政法學界逐漸關注行政裁量權問題，不同學者基于各自不同的學術興趣，對行政裁量權進行了大范圍、多角度的深度研究4。在裁量權的起源、本質、分類、控制、未來趨勢、以及其與福利國家、法治原則等之間的關系輸理等方面取得了相當的成就。從此，我們對裁量權的認識進入了一個新的階段。而研究行政裁量權的學者不勝枚舉，分析的角度也各有不同。但是，如果根據其對行政裁量權所持的基本態度，我們可以將其大致分為兩類：一種是規范主義者5所理解的行政裁量權；另一種是功能主義者所理解的行政裁量權。
規范主者義者從法治原則、人權保護和私法模式6的角度出發，認為政府所有的行為都必須有法律依據，政府必須嚴格依照既定的規則行事。行政裁量權的出現無疑是對法治理念的極大挑戰，因此，規范主義者都堅信法治國家與行政裁量權是水火不容。但是，隨著社會、科技的發展以及行政國家、福利國家的出現，行政裁量權的廣泛行使已經成為一個事實。這時，一部分規范主義者們只能放棄原來的堅定信念——古典的不授權原則（non-delegationdoctrin），退而求其次，認為，行政裁量權由于種種現實原因而不得不承認其的法律地位。但是，他們認為即使行政機關不得不擁有行政裁量權，但是，必須將這種裁量權限定在“必須的范圍”7之內，而且這種裁量權的最終審查權只能是法院。具體而言，一方面，他們對不授權原則進行了重新解釋，認為不授權原則并不是不能將權力授予行政機關，而是立法機關在授予行政機關相應權力的同時，必須附有相應的“指導標準”；另一方面，他們認為即使行政機關擁有行政裁量權，但是只有法院才能成為該權力是否合法的最終裁判，而不是行政機關。因此，規范主義者從開始的立法為中心（完善法律規則）轉為司法為中心（用司法裁量控制行政裁量）。
功能主義者們則基于社會正義、福利國家和公法模式，認為行政裁量權是實現這些目標的關鍵手段。其認為司法控制作為一種控制行政裁量權的重要手段（從規范主義者的角度）已經與現代社會的發展和行政目標的實現極不相符。因為，這種戴雪所倡導的司法控制基于“自由放任”的理念，往往會扭曲議會的法律。當然，值得我們注意的是：對功能主義者而言，行政機關應該被賦予不受限制的裁量權并不意味著他們就可以恣意妄為、不負責任，也不表示這些裁量權行使的不受控制。只是在他們看來，對這種裁量權的控制法院和立法機關的控制顯得不太適合。功能主義者們認為，傳統控制方式的缺位并不表示不需要對行政裁量權進行控制，只是認為，“職業的榮譽感”（professionalpride）和“公眾的監督”(theglareofpublicity)8等替代方案較之司法審查可能是更好的監督方式。因此，行政機關在行使其職權，完成行政目標的過程中無疑可以培養、積累出相應的處理原理原則。這樣，行政機關一方面在沒有具體規則的裁量領域自己“造法”，另一方面則可以通過自己的行為來限制這種看起來似乎沒有限制的行政裁量權。總之，在功能主義者們看來，行政裁量權應該屬于行政機關自己所有，給他們探索自己法律的自由。法律應該將此權力賦予他們，給他們自己決定的權力。通過自己的行為，設計出相應的指導裁量權行使的原則，而不是司法審查。
就表面上而言，兩者在行政機關是否應該擁有裁量權問題上針鋒相對，立場截然相反。但是，這僅僅是表象，就本質而言，這兩者又有著根本的一致性。說其具有“一致性”是因為這兩者在對待行政裁量權的本質上是相同的，即都將行政裁量權視為一種“權力”,一種使對方接受的強制力，一種單獨作出決定的權力。這也就是本文所謂的裁量權行使的“權力理論”或“權力模式”。
當我們深入這些主張的背后，我們就會發現，其實，在規范主義觀點背后蘊藏著一種立法機關天然擁有正當性的基本假設。在規范主義者看來，行政機關僅僅是立法機關執行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的來源。因此，立法機關的合法性，通過“傳輸帶理論”（不授權原則），將立法機關的合法性轉移到行政機關。在此理論下，行政機關就是立法機關的“手足”，其沒有也不應該有自己的思想，唯一的任務就是嚴格按照立法機關的意思行事。而司法審查的功能則在于遏止，在于把行政機關禁錮在國會所發出指令的范圍之內。9因此，在規范主義者看來，行政機關擁有行政裁量權是大逆不道之事。當然，這種極端的觀點在后來得到一定程度的修正，但是，其核心思想并沒有大的變化10。
而功能主義觀點背后蘊涵的則是另一種理論假設，也就是行政機關的正當性可以來源于自身所掌握的專業技能。在其看來，行政機關的角色就如同有著確切目標的經理和規劃人員。行政裁量權的正當性來源于這種專家知識，或者行政機關的行政裁量權在本質上就不是行政裁量權，因為，行政政策的制定僅僅是所要實現的目標與顯示世界共同作用的結果11。這種觀點其實也就是HENRYHART和ALBERTSACKS12所謂的“制度性能力”（INSTITUTIONALCOMPETENCE）理論——該理論強調政府機構間權力的分配的原則應該是根據各個機構處理相關事項的比較性優勢。換而言之，由于行政機關較之其他組織在專業技術方面有著天然的優勢，因此，其正當性當然可以來源于其所擁有的這種制度性的能力。對此，LOUISJAFFE也認為，如果立法機關沒有行政機關的協助就無法有效完成某項任務，或者完成該項任務將耗費大量的時間以致影響其他重要事項，則該項權利就必須授權行政機關”。
因此，無論是規范主義的傳送帶理論假設，還是功能主義的專業技術理論，其實都將行政裁量權作為一種“權力”，一種“單向性的”能夠控制他人行為的強制力。這其實就是LONFULLER批判的法律實證主義思想的鮮活表現。其認為：法律實證主義將法律視作權力的單向行使，也就是其來源于某個權威，接著就是對公眾的強力施行，這種做法并沒有意識到法律體系構成過程的必要因素——法律制定、施行者與公眾之間的合作。在實證主義者看來，無論法律是道德或不道德的、是公正還是不公正的，法律僅僅意味著對公眾的執行。
這樣，從這個角度出發，我們就會發現，雖然這兩種學術流派在相當多的問題上13存在著分歧，但是，在認識裁量權的性質上（權力屬性）又是完全一致的。唯一的區別就在于前者將行政裁量權視為達至福利國家和推行公共利益的便捷手段和制勝法寶，而后者則將其視為威脅個人權利，破壞法治進程的政府強權。
或許，這種對待裁量權的態度恰恰應證了行政裁量權的行使現狀。這兩種對待裁量權的態度并沒有為真正解決行政裁量權問題提出了一套體系性的方案，以致于行政裁量權問題在學界的激烈爭論中愈演愈烈。對此，LEVIN評價到14：“然而，時至今日，廣泛的檢察裁量權15的存在依然是個現實。……而就管制領域而言，如果按照戴維斯的觀點，則情況可能更糟糕……。”而HANDLER也認為16：“就目前的組織社會學（organizationalsociology）所觀察到的事實證明，大多數行政機關的裁量權并沒有得到控制或明顯減少，尤其在是基層行政機關”。而戈爾茨坦則在將警察裁量權分為運用刑法的裁量權與不運用刑法的裁量權（類似于行政機關作出不作為的裁量）的基礎上，通過研究發現：非運用刑法的裁量權的透明度低，而且，它們不可能被發現和更正。而馬斯托夫斯基也發現：除非警察實施了逮捕、開具了傳單或遞交了犯罪報告，警察的所作所為都是一個謎。17顯然，以戴維斯為代表的規范主義者們在對行政裁量權問題上所開出的藥方多少有些差強人意，甚至還多少有些理想主義。而與其相對的功能主義學者則至今尚未發展出一套體系化的方案。WILLIS所強調的職業榮譽感和公開制度雖然在在一定程度上有所展開，但是，作為一套規制方案，尚缺乏明確的實證研究和理論論證，而且在法治國家的強大話語氛圍下，估計這種方案暫時尚無法為大家所接受。
傳統法學兩大流派在行政裁量問題上提出的理論方案都差強人意，這樣對行政裁量權的全面深入研究便提上了行政法學研究的議事日程。難道行政裁量權真如規范主義者所認為的那樣面目可憎？還是功能主義者認為的完美無缺？其實，行政裁量權“既不是天使，也不是惡魔”。行政裁量權就是行政裁量權。那么，問題出在什么地方了呢？根本的原因可能出現在我們討論問題的方法和角度上，也就是說我們對一直以來所使用的思考方式自身從來沒有進行反思，認為這種方法具有普適性。真是這樣嗎？一直以來，我們都是嚴格按照規范化、專業化來進行思考的。所倡導的行政法的研究方法也主要從行政法的內部外部來研究行政法。對此，SHAPIRO18批判到“馴服行政裁量權相當困難。原因在于一方面我們將各種各樣的現象都歸入行政裁量權這個概念，并將這些現象與我們所熟悉的事物進行類比。……這種將裁量權進行簡單語義分析的態度還在繼續……。”的但是規范化、專業化并不是學術發展的目的，而是不得已而為之。尤其是在當今世界都處在劇烈變化的情況下，任何規范和專業都將隨著外部因素的變化而變化。而非應該按照預設的某種“規范”去變化。所謂“訓練出來的愚昧”（trainedignorance）或“訓練出來的無能（trainedinability）”就是指那種死抱狹隘專業反不知如何看問題的人。19因此，這就要求我們跳出現行狹隘的做法，開闊研究的視野。對行政裁量權的研究要強調以“問題研究”為導向，而非“學科劃分”為導向。行政法學必須和其他學科結合，只有這樣才能對現狀進行有力的解釋；方能真正了解行政法學獨特的公法性質??????。因此，“開放性”和“互補性”是現階段行政法學發展的重要特征。行政法實踐開放性和互補性的的過程恰恰也就是吉爾茨所謂的“拆除以往人為形成的思想籬笆（intellectualdeprovincialization）,重新型構社會思想的過程”。
帶著這種解決問題的意識，我們來考察當下的研究方式和研究視角。顯然，無論是在功能主義者還是規范主義者眼中，行政裁量權都被視為一種“權力”。而這種“權力模式”的哲學基礎其實都是一種主體性標準。而這種主體性標準所蘊涵的理性能力越來越受到學者的批判。因為主體性標準從本質上來說是一種主觀標準20，或者是一種工具理性的標準。那么這就會存在福柯所提到的問題，必定會有一些達不到理性標準的人，難道他們的見解就一定應該被排除？這種理性標準本身就存在著對真實個體的壓制21。況且裁量權本身意味著規則的統治出現了偏差，這樣在這種疑難案件中還能否堅定不移的將立法機關的意志貫徹下去？在這種具體的情形下，規則還是否意味著真理？對此問題，哈貝馬斯提出了新的方案，其將真理的標準沒有放置與單個主體上（既不是行政機關也不是法院），而是放在主體間。這樣真理就變成了是人們的共識，這樣就可以將以前所排除在外他者容納其中。所以可以解決他者被排斥的問題。這樣工具理性也不會侵犯交往理性了。同樣在行政裁量權問題上，由于過去對裁量權的認識和理解上過于強調規則所蘊涵的工具理性而忽視了疑難案件中所需要的交往理性，最終導致形成“單向權力觀”的傾向。從而將行政相對人的觀點、看法排除在程序之外，將交往理性排除在行政決策之外，這最終導致了裁量權認識、行使、定位以及隨后的行政決定正當性的缺乏。雖然，學者們從司法的最終審查、行政機關的專業技能、立法機關的授權、規則中包含的原則、政策的解釋等角度來彌補行政決策的正當性，但是，從這些角度進行闡釋的理論都存在著一定的弊端，而通過將行政裁量權的行使過程定位為行政機關與行政相關人進行“反思性”對話、交往的過程就有效的解決了行政裁量權的正當性問題，也解決了對其的規制問題。因此，在規則/裁量權兩分的基礎上，將規則的統治視為常態，而將裁量權的行使視為非常態。在常態下（一般案件），由于對規則的認識和理解存在著基本的共識，因此，就不需要從法律的外部來對其正當性進行證成，而非常態下（疑難案件）行政裁量權的行使則可以通過交往行為的模式來論證其正當性。
因此，基于上述考慮，我們認為，我們嘗試通過在主要利用哈貝馬斯交往行為理論的基礎上，借鑒其他學科的研究成果，綜合的來研究行政裁量權。
二、以交往行為理論作為一種分析工具
哈貝馬斯，這位曾以提出批判的解釋學、晚期資本主義理論而聞名于世的德國哲學家，在本世紀七八十年代轉向了交往理論的研究，其憑借著《交往行為理論》，在對古典和當論作了詳盡而細致的元理論探討后，試圖通過交往行為理論來構建、發展一種新的社會理論。由于其學術思想極為博大精深，因此，本文不準備也沒有能力對其整個學術思想作一體系化的介紹、分析，而僅就與本文學術旨趣相關問題在研究過程中做相關介紹。
關于交往行為，哈貝馬斯指出，它不同于目的論的某些行為和策略行為，而是導向社會主體間相互理解的活動，與語言有著密切的關聯，因而，它“是這樣的構局的：種種理解行為把不同參與者的行為計劃聯結起來，并把指向目的行為同相互作用這種聯系銜接在一起；這些理解行為在它們那方面卻不能歸結為目的論活動。理解過程以一種意見一致為目標，這種一致依于以合理推動的對一種意見內容表示同意。意見一致不能強加于另一方，不能通過處置加于對方：明白可見地通過外在干預產生的東西，不能算作達于意見一致。意見一致是基于共同的信念。這些信念的產生可以按照對一種建言表態的模式來分析。只有當對方接受其中包含的提議，一個人的語言行為才達到成功，這時不管對方如何可欠明朗，對原則上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表態。”22
而哈貝馬斯整個交往行為理論的核心概念就是“主體間性”。根據有關學者的研究23：主體間性不僅與規則遵守、規則意識相聯系，而且還與規則的正當性有著緊密的聯系。
哈貝馬斯從主體間性的角度研究規則的正當性的基礎，回答了“現代社會制度的合法性辯護何以可能?”這個問題;同時在回答這個問題的時候,哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚棄康德的“實踐理性”概念。其認為“現性”必須是一個追問意義的“過程”，即人們通過語言的交往活動所達到的一種具體的“共識”24。這種在交往過程中所進行的普遍共識就是一種理性化過程，即“交往的理性”。“交往理性”區別于“實踐理性”,首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家-社會層次上的宏觀主體。相反,使交往理性成為可能的,是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結構的語言媒介。這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的,形成了一組既提供可能又施加約束的條件25。這樣，哈貝馬斯以交往理性完成了對過度工具化的實踐理性的超越和轉化。
顯然，這套理論在解釋現代社會制度的合法性上有著極強的理論闡釋力，同樣，這套理論對行政裁量權研究有著重要的理論指導意義，而且可能蘊涵了行政裁量權研究“質的突破”的可能性。因為，社會制度的本質就是規則的合法性問題，而裁量權的出現從根本上而言，就是不同主體間對非常態下規則的認識、解釋、認同出現了偏差。而如何認識規則、規則是否正義、規則的遵守、規則意識的形成都與對行政裁量權的認識和定位有著直接的關系。因此，從交往行為理論角度，從主體間性角度來重構行政裁量權的規范可能是種新的研究方法和路徑26。
一般而言，將行政裁量權的行使過程視為一種主體間交往的過程（視為行政機關與相關利益關系人之間就相關事項進行溝通協商的過程），這一方面是哲學、社會學提供給我們的新視角，將原來定位為單向權力的行政裁量權看作是社會學意義上的互惠交往過程，而哲學研究從客體到主體再到主體間理論的研究取向也為我們提供了智識上的靈感。另一方面，這種將行政裁量權視為交往過程的轉向也與政治學上的多元主義理論發展相契合。因為，在這種多元主義的基礎上，行政法的理論基礎發生了變遷，從主流規范主義強調的控權（非主流功能主義強調的管理論）轉為一種利益代表模式27。
換而言之，規范主義基于傳送帶理論，認為行政機關的合法性來源于立法機關，因此，行政機關是作為立法機關的執行機關而獲得合法性的，但是，這種理論假設在現代社會出現了一定程度的解釋危機。這種對行政機關合法性挑戰首先來源于不授權理論的重新解釋。不授權理論是立法至上的集中體現，但是，由于受到各種因素的影響，即使是最保守的規范主義者也不得不承認對該理論的修正；其次，是對民主的進一步認識。人們逐漸認識到，選舉立法機關代表進行立法活動是一回事，而立法機關授權行政機關執行則是又一回事，這兩者之間由于有著過多的環節，而容易引起“失真”現象，以致于行政機關并不能天然的從立法機關處獲得合法性；再次，一些學者從實證的角度對立法至上提出了挑戰，認為立法機關并不具有天然的合法正當性。例如阿羅不確定原則28，就認為不存在一種既滿足民主制度的一切要求，又能把已知的各種個人偏好順序總合為統一的社會偏好順序的政治機制或集體決策規則。
因此，規范主義者的傳送帶理論雖然仍然是當今行政法的主要理論基礎，但是顯而易見，這種理論在有些問題（裁量權問題）上已經缺乏必要的理論闡釋力了。
同樣，功能主義者基于行政專家理論，認為行政機關的合法性來源于其對專業技術的掌握，因此,29行政機關的合法性來源于其自身的專業技術。但是，相關研究都表明：行政機關的規制行為與其說是技術還不如說是政治。因此，行政機關作為價值中立的技術專家的形象已經受到了質疑。
對話模式的其他的理論資源
一．政治學上的多元主義理論
行政法領域對政治多元主義理論的吸收與管制俘虜理論階段（TheCaptureTheoryEra）30的終結和利益代表理論的修正31有著直接的因果關系。同時也與行政法理論基礎的變遷；對行政機關的專家角色定位的懷疑；對行政機關自主性（AGENCYAUTONOMY）的驅魅(disenchanment)過程；以及對公共利益理論的重新認識有相聯系。
MERILL認為由于原來的公共利益理論將行政機關視為公益的代表，從而認為行政機關是具有專家背景的技術的、非政治的團體，他們能夠通過信息的收集，從而找出應對對那些復雜管制問題的方法。因此，就公共利益理論的擁護者而言，他們將公共利益的維護賦予了行政機關，并且賦予其相應的權力。但是，在實踐中，由于行政機關往往被其所管制的企業所俘虜，而且根據有關學者的研究發現32到提高，而非其管制任務或者如何滿足管制任務的受益者。因此，人們對行政機關形象的定位已經從原來的“公共利益的代表”、一個解決各種社會復雜結癥的福音，徹底轉變為一個“無賴形象”。正是在這種情況下，人們求助于政治學理論中的多元主義理論。所謂行政法層面的多元主義理論也就是，由于行政機關行政決策的過程并非如我們以前所設想的中立的、技術的、非政治的，相反，這一過程充滿了政治性，因此，將行政機關的行政決策過程模擬為立法過程，行政機關機關的任務就是提供利益集團相互競爭、博奕的平臺，這也就是司圖亞特提倡的行政法的“利益代表模式”。而利益代表模式的核心主題就是盡量擴展行政決策過程，將更多的利益相關方介入行政決策過程，使最終作出的行政決定能夠充分代表各方利益，而司法審查的任務也就是保證這種代表的廣泛性，而非“越權無效”原則。換而言之，就是通過在行政決策過程中引入民主價值來彌補行政機關正當性的不足，這樣，將行政裁量權的行使視為行政機關與各個利益相關人之間的反思性對話過程無疑為我們提供了一個新的視角。
二．社會學的理論影響
盧曼（NIKLASLUHMANN）為我們深度理解行政裁量權提供了社會學的視角。這種社會學的視角為我們提供了有力的理論。在其理論中，盧曼借助“復雜性”（COMPLEXITY）這一核心概念來分析現代社會種種復雜現象。其認為現代社會相當的復雜，而這種復雜性主要來源于現代社會中各種利益、團體、價值等高度的多元化；來源于科學技術的高度發展；來源于多種經濟系統之間的相互關聯。而社會本身在面對這種多元性時，其并不能“吸收”這種由社會復雜性所導致的各種結果，因此，社會活動的主要功能就是降低這種復雜性。而這一過程主要通過社會中的“子系統”（SUBSYSTEM）發展來完成的。也就是說，由于社會高度的復雜化使得子系統的發展成為必要和可能。社會通過子系統的不斷發展來降低社會的復雜性，也使得社會生活成為可能。這也就是盧曼所謂的功能化分殊（FUNCTIONALDE）。當然，這種子系統的發展在降低社會復雜性的同時，同樣也會增加了社會的復雜性。
盧曼對現代社會的分析對法律研究也產生了極大的影響，它有力的解釋了為何在現代社會中會越來越依賴于裁量權，而不是普遍性的規則。按照其理論，由于社會子系統之間以及子系統與整個社會系統之間逐漸復雜化，這就使得法律體系的普遍性、抽象性規則很難適應于現實環境，不僅是在形式方面，而且在實體方面。這樣，如果對某種社會現象進行規制，即使法律規定了明確的價值和目標，由于功能性分殊的存在，也很難保證通過一套單一的法律體系就能夠達到預期的目標。顯然，在現代社會中，盧曼的理論給我們以啟示，并不存在一套單一的體系——經濟的、道德的、價值的等等——能夠完美無缺的提供全方位的社會整合與規制，因此，關鍵是能夠建構一套整合機制，通過其來輸理各個子系統，以及子系統與整個社會系統之間的關系，使得其間的關系能夠和諧相處和完美自洽。對此，盧曼提出了“反思性”這一重要概念。也就是說，每個子系統必須提高自己規范自己行為的能力，以便與其他子系統在社會系統中和諧共存。因此，對整個社會子系統的整合依賴于“反思性的過程”。而就行政法而言，這也就意味著對任何事物的行政法規制過程中，依賴于全方位的法律規則必然有著一定的缺陷，因為，這一行為的背后蘊涵的是社會規制的高度復雜性，這種復雜性既超越了我們的理性極限，也是與現代性相背的，因此，可行的方案就是對可能受到影響的各子系統之間的關系和沖突進行評估和衡量。換而言之，法律應該提供相應的制度、程序和平臺，使得各個子系統之間的矛盾沖突能夠得到解決，而并非絞盡腦汁的提供一套完美無暇的社會控制方案。
而哈貝馬斯則提倡用“交往理性”范式取代傳統的工具理性范式，以求完成對被工具化了的傳統理性的超越和轉化。按照他的這種理性觀，理性不能被歸結為孤獨的主體的客觀化的認識；也就是說，理性不能被簡單地認作是合理的主體性；反之，交往理性要求主體以語言為中介，進入互動狀態，形成一種主體間性（Intersubjek-tivitat），用以克服主體性。根據哈貝馬斯的理解，主體間性中實際操作的應是交往行為，才能保證主體相之間平等互動。同樣其還認為現代法即使已經被理性化為一個完全的功能性實體，也仍然需要在實踐話語領域內就規范的正當性進行道德論證。然而問題是，這種實踐話語如何能夠被構造成能夠確保理性的論證呢？哈貝馬斯認為，從后形而上學的觀點來看，哲學無法再辨稱說自己能夠提供一個沒有爭議的、經過了理性論證的，正當的（作為法律規范實質基礎的）道德規范；相反，通過哲學研究至多僅能夠勾勒出一些理性程序的條件，在此程序下，人們應當可以在生活世界的背景下建立規范基礎。因此，話語倫理學宣稱“只有那些能夠滿足（或可能滿足）讓所有實踐話語參與者都有可能同意（這一條件的）規范方能主張其有效性”。而對道德的各種論證,不可能由個人來獨自完成,相反,必須是人們協助努力方能實現。其指出,通過合理的交往和溝通過程,人們可以從中獲取真實、乃至正當的內容。
由此，我們應該可以將哈貝馬斯則針對現代社會提出了“交往理論”運用于行政裁量權領域，將裁量權從單向的研究轉為相互的溝通與交流，通過不同主體之間的交往、協商達到裁量權的合理運用。而且，實踐中哈貝馬斯的交往行為理論已經對行政法學界產生了相當的的影響。33
三、哲學的理論影響
歷史上哲學經歷了兩次重大的范式轉變，首先是本體論向認識論的過渡（中世紀早期，法學上則體現為自然法向法律認識論的轉向），從認識論向符號論（即語言范式的轉變，在20世紀）。第一次轉變解決主體如何認識客體（即主客體關系），第二次是解決主體如何達成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛東：20世紀后期，我們進入了一個無根據的時代，即后現代時期）。哈貝馬斯的理論是對如上問題的回應，重建理性認識，用真理共識論取代真理符合論。34
從主體性轉為主體間性。
四、行政學的理論影響35
由“治理”向“善治”的轉變。治理與善治最大的差別就是治理的主體是政府，是單一的權威，而“善治”則要求國家與公民之間的合作和協商。要求擴大公民對公共事務的管理的直接參與，強調政府職能由管理向服務轉變，以實現公共權力的社會化和公共利益的最大化。傳統的政府行政是以威爾遜的“政治與行政兩分法”和韋伯的官僚制為理論基礎的，這種以效率為導向的管理模式帶來的問題就是國家行政機關和公民關系異化：行政機構的過分強大使公民與政府之間的距離越來越大，公民與政府處于一種陌生和相互不了解的狀態，行政機構長期置于公民之上，公民對政府決策只有服從的義務，而沒有參與決策的事實。這種異化的狀態不僅損害了公民的利益，也容易導致公民政治冷漠和消極的社會行為，進而使政府的政策實施失去效應。其次，行政民主化理論的興起。美國行政學家沃爾多在20世紀70年代首次提出了“顧客至上官僚”、“參與式官僚”等觀點，強調建立一種民主、公正的新公共行政，公民可以通過各種渠道積極參與公共政策的制定和實施、實行一定程度的公民自治，這既為公共政策提供了民主性與合法性，又可以帶來公共政策的高效率。
總之，上述的不同學科的研究成果為我們嘗試建立新的理論模型來分析行政裁量權提供了理論上的支持。
三、重構行政裁量權的初步設想
由此，對行政裁量權的突破性研究可能要在傳統法學研究方法的基礎上積極拓展視野，將上述政治學（多元主義）、經濟學（公共選擇理論）、社會學（盧曼的理論和哈貝馬斯的理論）等進行吸收、利用。因此，我們應該從將行政裁量權的權力模式轉為引發行政主體與利益相關人間進行溝通、交流的過程。這一方面意味著對行政裁量權認識的深化，另一方面更是蘊涵著對新的研究方法的積極探索。以對話模式來重構行政裁量權的行使過程主要涉及以下幾個方面36：
首先，研究方法的轉變和與傳統控制方法的有機結合。要將行政裁量權的行使從權力觀轉為對話觀這首先涉及到方法論的轉變，這也就意味著對行政裁量權的認識要從先前的權力模式轉化為對話、交流和協商。這種轉變并不表示拋棄所有傳統研究方法以及其所建構的具體制度，也不表示整個行政裁量權的研究必須以對話理論為唯一標準；而毋寧說是對話模式為我們理解行政裁量權提供了新的視角，通過對話、溝通機制可以整合這些散亂的具體制度。例如理由說明制度，聽證制度，聽取意見制度等都是對話機制的典型表現形式，問題是制度設計者在建立這類制度時是不自覺的、隨機的、非體系性的，這樣，缺乏理論指導的制度建設在一開始就出現了問題。由于缺乏體系性，從而影響了了制度內在功能發揮；由于對制度背后的基礎價值缺乏研究，從而導致了不同制度之間的沖突。（例如行政公正、公平原則與行政機關/行政相對人間良好關系建立的沖突），而且還忽略不同制度的沖突銜接問題等。總之，規范行政裁量權的真正問題在于如何使其與對話過程、司法審查過程和控制過程保持協調一致。
其次，對“對話模式”的理論假設在行政裁量權行使領域進行論證。一，對傳統權力模式下行政裁量權研究的停滯不前作出批判，對傳統方法的弊端和不足予以指陳；二，在理論上論述對話模式運用于行政裁量權行使領域的可行性。這主要涉及到哈貝馬斯的交往行為理論適用的社會重構與行政裁量權重構之間有無類似性。以及對話模式與行政法中的民主原則、法治原則、行政國家以及司法審查間關系的輸理；三，到行政裁量權重建過程中對話模式的具體適用。詳細分析對話內容、對話的效力、對話的程序、對話的形式、對話的質量以及對話對裁量權運行的影響等內容進行分析。
