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實質訴訟法范文1

[關鍵詞]知識產權；惡意訴訟；立法現狀；侵權行為；立法對策

[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我國知識產權惡意訴訟之立法現狀分析

1.1 知識產權惡意訴訟的概念

惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。

惡意訴訟在生活中的各個領域均有體現,在刑事司法領域中有惡意控告行為,而在民事司法領域則充斥著各個角落。在知識產權案例中出現惡意訴訟的情形在西方已經較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權利的情況日益頻繁,可以預料。知識產權惡意訴訟案件在知識產權案件中所占的比例將快速上升。

所謂知識產權惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產權為外在理由而利用知識產權訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。

1.2 我國關于知識產權惡意訴訟的立法現狀

自2003年全國首例知識產權惡意訴訟發生以來,類似案件不斷涌現；由于知識產權自身獨特的性質,因此行為人所發起的惡意訴訟具有相當大的危害性。

惡意訴訟在我國相關法律中并沒有相應的規定。《民法通則》第4條規定了“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。

《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當的訴求目的。在具體制度方面,也未規定程序權利行使的條件,而有些規定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權的審查、管轄權異議的審查、回避權的審查、上訴權的審查均未作較為嚴格的實質性規定,行為人可以輕易地利用這些法律規定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。

在知識產權諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規則,如修改后的《專利法》第61條規定，“之前，如果專利權人或者利益關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”，其實質上就是訴前禁令規制，是一個較大的進步,可以更好地保護權利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產品流動的一項重要措施。

由于知識產權本身的特點使得知識產權惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設計專利權的授權并不實行實質性審查,權利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關的證據類司法解釋也沒有對此做出相應的規定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規定整體上是法律漏洞性質的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現知識產權保護的真正宗旨。

2 國外對于知識產權惡意訴訟之立法對策分 析

惡意訴訟在絕大多數情況下沒有事實和法律依據,其重要表現形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產權之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產權惡意訴訟的法律規制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發達國家關于此類問題的民事立法規定。

2.1 大陸法系國家的立法情況

大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則,最早產生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規定,有的并沒有直接地進行規定,而由他們關于侵權責任的一般條款推導出來,視其為一種侵權行為。德國法對惡意訴訟的規范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛權利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規定了當事人的訴訟真實義務,當事人必須完全且真實地就事實上的狀態做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據時,法院可以處以罰款。由于“真實義務”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權利的認識具有了程序法上的獨立意義。《德國民法典》第226條和第242條則對“權利濫用”作了禁止性規定。

法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領域原則上承認任意性和自由性的訴權,但訴權的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權利”的說法。基于民法誠實信用原則的濫用權利被引入訴訟法領域,形成濫用訴訟權利的概念。當事人濫用訴訟權利,損害他人利益,應當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權利使得訴權的使用被限制得過死,法國判例對濫用權利規定的比較嚴格,訴訟權利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構成權利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現即可。

2.2 英美法系國家的立法狀況

與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規范。《美國侵權法重述》在實體上對惡意訴訟行為作了系統性的描述，它規定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領域的發展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權之訴。

英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規制的法理基礎是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權行為的

制裁,如果法庭經一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權,則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權,法官也有權裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。

雖然英美法系國家的法律傳統與我國有很多區別之處,但是在針對濫用訴權、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術性強并且較為靈活。

3 我國知識產權惡意訴訟之立法對策分析

在借鑒西方國家對于知識產權惡意訴訟之立法對策的基礎上，針對我國知識產權惡意訴訟立法現狀之缺陷之處，結合學者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：

3.1 民法之完善

盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規定。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關于惡意訴訟的法律規定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：

3.1.1 對于“惡意”的確認條件

從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應是行為人明知自己的行為不具有實質上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業背景,比如行為人的從業時間、行為人的專業技術職務和行業地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當的利益,通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產權訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內不能擴大生產、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。

3.1.2 侵權責任的賠償范圍

惡意訴訟不僅對相對人造成財產損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現行民法不支持對間接損失的補償,但訴權被濫用所造成的惡劣后果、知識產權產品的特殊性以及相對人所受到的突發性、有預謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應規定惡意訴訟行為人應當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等人身性質的民事責任方式也應予以適用。

3.1.3 “懲罰性”賠償的應用

傳統的補償性賠償的民事救濟對當事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當的時機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事損害賠償制度，指民事主體違反民事法律規定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產權侵權案件日益增多,不管是非法侵權人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規制鋌而走險,那么適當的加大懲罰力度是應當而且必要的。

3.2 民事訴訟法之完善

3.2.1 建立濫訴賠償制度

惡意訴訟本身即是濫用訴權的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權利規定在所必行。因此，《民事訴訟法》應明確規定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節約司法資源應規定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結之后才能提起,在達到一定的時間或者經歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。

3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度

在設定特定條件的情況下,比如規定低于一定金額的債務請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設立審查制度和上訴審查制度,也能適當地減少惡意訴訟案件的發起。

3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應予以一定的懲罰

律師的職業道德以及相關的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應介入濫用程序權利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應當根據律師法給予相應的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設定罰款規則。

3.3 知識產權法之完善

3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度

由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產生被申請人的生產、營銷等相關行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據保全后,法庭應在48小時內立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內暫時執行對被申請執行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應的擔保,則可以暫不執行。

在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權利與被控侵權產品的技術特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據及理由進行質證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結果不得提起復議。在聽證程序通過后,如果訴前證據保全措施得以正式執行,那么申請人需提供適當數量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。

3.3.2 復審制度的完善

知識產權惡意訴訟案件中,由于對于專利權和商標權的爭議,行為人向專利復審委員會或商標評審委員會申請確權,甚而還會對確權宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應的確權宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復審程序設定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權保護時間,明顯不具有新穎性、獨創性的申請在復審確認之后不得提訟,或者規定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應的鑒定費、復審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。

由于知識產權的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產權惡意訴訟行為人予以規制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產權保護公共利益的基本宗旨,在知識產權的合法保護和濫用訴權之間尋找動態的平衡。

參考文獻：

[ 1 ] 楊立新. 侵權行為法專論[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.

[2]馬治國,張小號.知識產權惡意訴訟的認定及其民法規制[J].電子知識產權,2008(6):45-48.

[3]智敏.全國首例知識產權惡意訴訟案審理紀實[J].法治與社會,2007(4):40-41.

[ 4 ] 張曉薇. 濫用訴訟權利之比較研究[ J ] . 比較法研究,2004(4):121-126.

[5]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京:中國法制出版社,2000:250.

實質訴訟法范文2

 

一、刑法和刑事訴訟法律制度的相互關系

 

從整體上而言，刑法和刑訴訴訟法律制度的相互關系就是：刑法是實體法， 刑事訴訟法是程序法， 二者相互依存， 缺一不可。1 學界在論及刑法與刑事訴訟法律制度相互關系之時，通常只滿足于提出如下當然正確的見解：刑法規定的是犯罪成立標準及其法律后果;刑事訴訟法規定的是實現刑法規范的程序、規則和方法。但是，刑法與刑事訴訟法在具體制度與規范層面的相互關系，可能比上述見解遠為復雜;而且，兩者的界限也并非看上去那樣清楚。

 

第一，刑法對刑事訴訟的影響，首先體現在訴訟程序領域。其一，罪行的輕重，必然對受到比例性原則限制的審前羈押，對管轄法院、指控方式乃至訴訟程序、證據調查方法等具體制度產生重大影響;死刑的廢除，則足以使得死刑復核程序完全不必存在，如此等等。其二，刑法對刑事訴訟法的影響，主要通過犯罪構成要件而實現的。日本學者小野清一郎就曾指出，實體法的犯罪構成要件理論對刑事訴訟法有指導作用，訴訟中的公訴事實就是實體法中的構成要件事實，因而必須通過犯罪構成要件來把握，當刑法的構成要件要素發生變更時，公訴事實也應發生相應變化;“刑事程序一開始就以某種構成要件為指導形象去辨明案件”;對案件的管轄、對現行犯的處置、緊急逮捕、拘留等強制處分，都和構成要件事實有關。 2

 

第二，刑法對刑事訴訟法的影響，還主要體現在訴訟證明領域。訴訟中的基本證明對象是作為實體法規范之事實基礎的定罪事實與量刑事實。實體法規范從根本上規制了證明對象的范圍，并決定了證據的“實質性”以及“相關性”。因而實體法本身的特性對證明活動產生著顯著的影響。例如，由于主觀事實比客觀事實更加難以證明，如果實體法上過于重視主觀要素，則會為訴訟證明制造許多難以跨越的障礙;如果無法證明又必須證明，則可能導致恣意判斷。由此，偏重主觀要素的刑法容易產生難以認定或恣意判斷的弊端。

 

第三，刑法對刑事訴訟法的影響還體現在刑法在一定程度上也保障了刑事訴訟法的有效實施。對于司法實踐中嚴重違反刑事訴訟程序，妨礙刑事訴訟目的實現的行為，刑法設置了一系列罪名以懲治這些行為，從而保障刑事訴訟的有效實施。3 我國現行刑法分則第六章便專設一節妨害司法罪以保障訴訟的有效運行，例如第三零五條的偽證罪，第三百零六條的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，第三百零九條的擾亂法庭秩序罪，，第三百一十三條的拒不執行判決、裁定罪等。

 

二、刑法和刑事訴訟法律制度關系的局限性

 

刑法與刑事訴訟法相互依存、密不可分，刑法的實現依賴于刑事訴訟法的有效運行，而刑事訴訟法的有效運行則有賴于刑法的規定和保障。然而，目前，由于理論上過于強調二者的區別導致二者的關系出現了很多的問題，主要表現在：

 

第一，對刑法和刑事訴訟法二者的關系認識理解上存在誤差。在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面，存在著兩種極端的認識，一是在我國法律的發展史上，都是延續著“以刑為主，諸法合體”的古老觀念，刑事訴訟法的地位沒有得到體現，而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在，這種情況延續到現在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發展，尤其是程序正義理論的導入，刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解，并且去提升它的地位，在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論，而又存在過于強調刑事訴訟法地位的現象。

 

第二，對于刑事立法來說，較少考慮協調統一的特點。對于國家來說，立法是一項非常重要的活動，在立法的程序中，一定要保證規范和嚴密，并且要考慮到其他的法律，保證協調統一，但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步，這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協調。如上文提到的“刑法應刑事訴訟法而相對化”就是立法未做到協調統一的體現之一。

 

三、刑法和刑事訴訟法合理關系的構建路向

 

刑法和刑事訴訟法是刑事法律的兩大支柱，并且二法存在密切的相互關系。對我國的法制建設都具有重要的影響。但是，兩法相互關系所存在的局限性也很大程度上制約甚至在某些情況下阻礙著兩法在理論上的進步和實踐上的合理順暢的運用，盡快解決這些問題對于兩法的完善、理論的飛躍以及實際的操作等都具有非常現實的意義。

 

第一，采取多元化途徑正確認識理解刑法和刑事訴訟法兩者的關系。觀念是行動的先導，，要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現狀，首先就要從觀念上改變認識，重新對刑法和刑事訴訟法進行定位，這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提，在對待刑法和刑事訴訟法的關系上，對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的，過度的對程序獨立價值的強調，犧牲了實體的價值，這種方法只是架空了刑事實體法，并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。所以，無論是立法、司法還是進行理論性的研究，都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭，將刑法和刑事訴訟法聯系起來思考問題，將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區別，卻忽略二者之間的聯系將他們分開對待的陳舊思想，從根本觀念上糾正“重實體，輕程序”等一些不科學的觀念，對二者的關系要理性的對待和認識，真正將刑法和刑事訴訟法的區別和聯系，以及二者是和諧統一的有機整體這一觀念豎立起來。

 

第二，做好立法預測工作，力求兩法的協調統一。兩法的制訂和修改是一件繁雜的系統工程，立法預測的目的，就是根據社會發展的客觀規律和法律自身的特點，對不斷發展變化的社會關系在一定時期內的客觀要求進行評價和測定，提出今后立法的趨勢、方向、重點。因此根據刑法與刑事訴訟法自身的特點，結合我國當前社會政治經濟形勢的發展變化，做好立法預測工作，為將來再次修訂兩法使其能夠完好銜接打下立法基礎。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止應該做到時間的統一，在制定刑事訴訟法的時候，要充分考慮刑法相對應的問題，同樣的，在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去，將二者的實體法規范完美結合，對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的，保證二者在立法方面的協調統一和互動，同時，在立法過程中二者法律的內容規定上和技術方面也應該做到協調，對刑法和刑事訴訟法的條文內容，要注意協調，多推敲文字記述的處理，對二部法律內容上出現的矛盾和不協調的地方要盡量避免，努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發展。

 

當然，任何一次質的突破必然都是一次艱難的蛻變過程和長期的否定過程，但這也是一條必經之路，在廣大學者和實踐工作者的共同探討和努力下，中國的刑法和刑事訴訟法必將得到更大程度的改善，以及兩者之間的相互關系也必將愈加合理化，也將成為中國的法制建設過程中的一項重要的里程碑。

實質訴訟法范文3

刑事附帶民事訴訟法律制度探析

一、目前刑事附帶民事訴訟制度中存在的若干問題。

刑事附帶民事訴訟制度中存在的諸多問題，不少專家、學者已從不同角度進行了論述，并提出了解決方案。筆者對我院所審理的刑事附帶民事訴訟案件進行了調查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附帶民事訴訟案件114件，其中公訴案件44件，自訴案件70件。通過對這些案件進行具體分析后，筆者認為，該制度存在的問題主要表現在以下兩個方面。

（一）程序方面的問題：

1、 檢察機關地位的尷尬。

人民檢察院提起附帶民事訴訟案件的較少，我院至今尚未受理過1起。提起附帶民事訴訟屬私權的范疇，無論是作為市場經濟主體的公司、企業，還是履行一定職責、從事一定工作的事業單位、機關、團體，都有其獨立的主體地位，能夠成為民事法律關系的主體，提起附帶民事訴訟的權利應由獨立的民事主體自己行使。特別是企業改制后，作為按現代企業制度運行的企業要求產權明晰，職責分明，企業對財產享有所有權，國家作為出資者或是股東，對財產享有的是最終所有權。人民檢察院代為提起附帶民事訴訟無疑侵犯了企業的自主權。

2、部分案件審理期限過長。

由于自訴案件的審限為六個月，其刑事責任與民事賠償可在審限內一并解決，但公訴案件的期限為一個半月，復雜的附帶民事案件難以適應該期限的要求，只有在刑事部分審結后，由同一審判組織繼續對附帶民事部分進行審理。如我院44件附帶民事訴訟的公訴案件中，有11件是將刑事與民事部分分別進行審理的，究其原因，主要包括對在逃共犯適用公告送達的，對傷殘等級要求重新鑒定的，對已死亡被害人確定繼承人的等等，在單純的民事訴訟中，公告、鑒定等期限是不計算在審限內的，而刑事附帶民事訴訟因刑事優先，在刑事審限內并不考慮民事部分審限的扣除，這就人為的造成了刑事部分與民事部分的分離，使整個刑事附帶民事案件審限拉長，未起到節約訴訟成本的目的，與設立該制度的初衷是相悖的。

3、訴訟證明標準不明確。

2001年12月最高院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，確立了在民事訴訟中采用優勢證明原則，即“高度蓋然性”證明標準，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據的要求是確實、充分，并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準，那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在附帶民事訴訟中也不能構成侵權，而在獨立的民事訴訟中卻能構成侵權；如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準，這就有可能出現在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在民事訴訟中未必不能構成侵權。此外，民事訴訟中還可以通過舉證責任的分配來確定由何方承擔敗訴的后果，對于自認和自白，《刑事訴訟法》規定僅有被告人的口供而沒有其他證據的不能認定有罪。而民事訴訟中卻把一方當事人對另一方當事人所主張的事實予以承認作為免予證明的事由，法院可以逕行判決；對于對方當事人主張的對己不利的事實不予反駁也可以視為默認。由此可見，適用不同原則，必然會導致產生不同的裁判結果，因此，對附帶民事訴訟采用何種證據規則急需解決。

4、訴訟費收取的不統一。

依照規定，刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，而

提起獨立的民事訴訟，則須由原告先預付案件受理費、財產保全費、鑒定費等等，最終法院判決訴訟費用由敗訴方負擔。如果判決訴訟費用由被告負擔，法院也并不向原告退還，而是在判決中判令被告直接給付原告，這就使得絕大多數被害人選擇附帶民事訴訟的方法請求損害賠償，而同一條件，適用不同的程序，就牽涉到訴訟費是否收取的問題，也使當事人困惑不解。

5、訴訟參與人地位的偏差和不平等。

（1）以國家、社會利益為基礎的社會秩序保護價值觀與以個體利益為基礎的個體權益保障價值觀存在沖突。刑事訴訟是國家行為，而不是個人報復，前者按特定程序進行，后者是個人采取他所喜歡的任何方式進行。被害人與國家在對待刑事訴訟的利益要求、參與方式、目的與價值期待等方面都是不同的。公訴人代表國家利益追訴犯罪，從罪行法定、罪責自負等刑法原則出發，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人則代表個人利益控訴犯罪，從獲得最大數量的賠償額出發，往往會夸大被告人的主觀惡性和犯罪行為造成的危害后果，二者不可避免地會就罪行的有無及輕重產生矛盾，本來庭審中控辯雙方的辯論卻演變成兩個控方的辯論，使得被告人與公訴人從對抗走向聯合。

（2）在附帶民事訴訟過程中，因刑事優先，被告人處于被控訴的地位，心理上處于劣勢，而原告人處于控訴犯罪的地位，與公訴人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位與公訴人一致，在公訴人宣讀公訴詞之后宣讀附帶民事訴狀，氣勢咄咄逼人，被告人反而顯得在任人宰割，被告人與原告人這種訴訟地位的不平等與民訴法上的基本原則是相悖的。

（3）由于附帶民事訴訟原、被告人訴訟地位的不平等，原告人濫用訴權的現象時有發生。原告人出于氣憤或報復心理，在損失不大或沒有明顯的損失時，動輒起訴，甚至纏訴，如一起故意傷害自訴案件，被害人僅因耳膜穿孔導致輕傷就開出了5萬元的天價，而被告人為避免牢獄之災，也會言不由衷。法官為息事寧人，著重調解，輕視抗辯，自覺或不自覺地幫著原告人與被告人談判，此時，法官很可能成為原告人利用的工具，法官的中立性和權威性遭到被告人的懷疑。

（二）實體方面的問題：

在責任認定上，一般民事侵權損害賠償歸責原則通常根據不同的情況來確定適用過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，而附帶民事訴訟中損害賠償的歸責原則通常認為由刑事前提決定只能適用過錯責任原則。理由是：刑事責任和民事責任是同一行為發生兩種后果而產生的兩種法律責任，因此，民事責任人的主觀狀態是從屬于刑事主觀狀態的，而任何刑事責任的確定，行為人都具有主觀上的罪過，由此也決定了附帶民事賠償責任人主觀上必須具有過錯，沒有主觀過錯的民事賠償，是不能發生在附帶民事訴訟中的，因此將適用無過錯責任和公平責任的案件均排斥在附帶民事訴訟之外。在適用法律上，附帶民事訴訟適用的賠償原則、賠償項目、計算標準、給付時間都與民法上不盡相同，實踐中往往出現這樣的情形：用單純的民事訴訟解決一般民事侵權糾紛，尚能使受到侵害的民事權益得以有效恢復，而通過刑事附帶民事訴訟解決一個犯罪行為導致的民事侵權責任時，卻未必能夠達到民事權益救濟的目的。造成上述差別是因為忽視了民法適用的統一性，產生了法律救濟的真空。

二、各國對刑事附帶民事訴訟制度的設計

刑民分離是現代意義的刑事附帶民事訴訟制度產生的法律基礎。在刑事訴訟和民事訴訟分離之后，如何解決由刑事被告人的犯罪行為所引起的民事賠償問題，擺在了各國立法者的面前。在設計該項法律制度時，各國選擇的模式并不相同，歸納起來，共有三種：

1、刑事訴訟與民事訴訟完全分開，民事訴訟不當然地附帶與刑事訴訟，這一模式以英美法系國家為代表。如美國刑事訴訟中不允許附帶民事訴訟，由犯罪行為引起的損害賠償完全交由民事訴訟程序解決，并且必須在刑事訴訟終結后進行。絕對要求民事訴訟和刑事訴訟分開，無疑是以強調民事訴訟與刑事訴訟各自的特殊性為出發點的，民事訴訟與刑事訴訟處于純粹的平行關系。如美國著名的“世紀審判”-“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪審團判決殺人嫌疑犯辛普森“無罪”，但民事陪審團在刑事訴訟終結后，卻一致認定辛普森對受害人之死負有責任，裁決辛普森對原告進行賠償。

2、被害人可以選擇提起刑事附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，刑事立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了附帶民事訴訟的獨立性。如瑞典、意大利等國家，其中尤以法國為典型。1808年法國刑事訴訟法就對其予以比較完整的規范，賦予被害人選擇權，并對單獨提起的民事訴訟設立了兩項規則，其一，刑事訴訟已經進行尚未宣判的，民事訴訟應當延期審理，其二，已提起單純民事訴訟的，不得再提起附帶民事訴訟。這一模式對后來大陸法系國家的立法產生了深遠的影響。法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責任又涉及民事責任的，法律就直接規定因刑事犯罪產生的私權救濟問題直接適用民法。

3、允許被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償的民事訴訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國學者自己也承認，“在德國的司法實踐中，受害人幾乎很少提起請求補償之訴。”

三、完善刑事附帶民事訴訟制度的嘗試。

對刑事附帶民事訴訟制度而言，其出路無外乎兩條，一是完善，二是取消，即實現刑事訴訟和民事訴訟的完全分離。基于我國的立法歷史和司法經驗，對比世界各國的做法，保留該制度是近期較為現實和適宜的，我們可以借鑒他國較為先進的做法和經驗，對該制度加以完善。但從長遠來看，為協調民事實體法和刑事訴訟法，兼顧被害人和被告人的權利保障及控辯雙方的平衡，應賦予附帶民事訴訟以獨立的訴訟地位。

（一）完善刑事附帶民事訴訟制度首先應當確定該制度的意義。設立該制度意義有三點，一是刑事附帶民事訴訟有利于提高訴訟的效率和效益。公正和效率是司法活動的兩大價值目標。訴訟活動是一項需要付出大量時間、精力和財力的專業活動，國家也要為此投入大量的司法資源，而將符合條件的刑事訴訟和民事訴訟結合在一起一并審理，對當事人和國家都是一種節約，符合訴訟經濟的要求，便于實現司法活動的價值。二是附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件。被告人的同一種行為既引起了刑事后果，又引起了民事后果時，合并進行審理有利于查明案情，分清責任，做到正確處理案件。由于處于前位的刑事訴訟的證據標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。三是附帶民事訴訟制度有利于保護公民、國家和集體的財產。將犯罪行為給公民、國家和集體造成的財產損失，附帶于刑事程序進行追究一般更能達到效果，被害人的權利一般也更能得到保障。

（二）完善刑事附帶民事訴訟制度還應進一步明確該制度的內涵。筆者認為，附帶民事訴訟應當采用民事說，即該訴訟的本質是民事訴訟，它產生的原因是行為人的犯罪行為同時引起刑事責任和民事責任兩種后果；它的任務是追究由于犯罪行為所引發的行為人的民事責任問題，其主要涉及損失賠償問題，屬于民法規定的侵權損害之債，適用的是民事實體法和民事程序法；它設立的目的主要是側重于提高訴訟效率和效益，有利于及時、公正保護公民、國家和集體的財產，避免裁判上的沖突。因此，刑事附帶民事訴訟是在刑事訴訟的同時，解決相應的民事訴訟，它實質上是為了將刑事訴訟與民事訴訟兩種不同性質訴訟進行合并審理而設立的一項制度。

（三）刑事附帶民事訴訟的框架。該框架應圍繞刑事附帶民事訴訟的意義及內涵進行準確定位。從前文分析該框架應具備以下三個原則：

1、滿足刑事訴訟優先的原則。首先，在刑事犯罪行為引發民事侵權結果情況下，優先處理刑事犯罪部分的問題帶有不容否認的合理性，犯罪行為破壞正常的社會秩序，同時也損害其他人的權益，該行為具有雙重的損害后果，而破壞社會秩序，侵害的是公共利益，社會危害性更為嚴重，行為人應首先向社會承擔責任；其次，刑事訴訟中對案件的事實認定和證據采信較民事訴訟更為嚴格，刑事案件中認定的事實和證據一般可以直接在附帶民事部分引用，而民事案件認定的事實和證據并不可以直接在刑事案件中引用，這種關系決定了刑事訴訟可以附帶民事訴訟，而民事訴訟不可以附帶刑事訴訟。

2、符合民事訴訟的基本原則。民事訴訟強調訴訟當事人雙方地位平等，當事人享有法律賦予的民事訴訟權利，特別是附帶民事訴訟的被告人，對其權利應給與更加充分和周到的保護。該點與前點所說的刑事訴訟優先并無沖突，因為刑事訴訟優先并不意味著在刑事訴訟中重刑輕民，而是指附帶的民事訴訟不能影響刑事訴訟的有序、公正、高效的開展，由于刑事附帶民事訴訟被告人本身在訴訟中屬弱勢地位，如果削弱他享有的民事訴訟地位和民事訴訟權利，那么這樣的附帶民事訴訟是有悖于民訴法的基本原則的。因此在刑事附帶民事訴訟中保障被告人享有訴訟中的平等地位和民事訴訟權利尤為重要。

3、真正有利于提高訴訟效率，節約司法成本，減輕當事人訟累。刑事附帶民事訴訟的設立本身就是為了節約訴訟成本，而現行附帶民事訴訟制度將刑事案件審理中所提起的民事訴訟簡單地相加，顯然存在不合理的地方，因為民事訴訟本身存在著簡易和復雜之分，將簡易的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中是完全可以實現訴訟效率的提高；將復雜的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中，只會制約刑事審判的正常開展，拖延刑事審判的審理。因此，附帶民事訴訟，應對兩種不同性質爭議的解決都有利，即一個爭議的解決有利于另一個爭議的解決，前一個爭議的解決當然地解決了后一爭議，如不能提高訴訟效率，附帶民事訴訟也就失去了存在的必要性。

綜上，筆者認為：刑事附帶民事訴訟制度是一項在刑事訴訟程序中能同時滿足刑事和民事訴訟原則的刑事、民事訴訟（同一行為引起）合并的制度。刑事附帶民事訴訟制度應當在上述框架范圍內進行設置、完善。

（四）刑事附帶民事訴訟制度的具體構建。

1、刑事附帶民事訴訟的形成。

筆者認為，刑事附帶民事訴訟是訴訟的合并，是通過法院審查后作出的一種職權行為，是否合并應當由法院審查決定，決定的條件應當按照框架的要求具體設置。刑事附帶民事訴訟的形成應當分三個步驟：

（1）基本條件。刑事訴訟中提起民事訴訟，首先應當符合《民事訴訟法》規定的提起民事訴訟的四個基本條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

（2）設置形成附帶民事訴訟的特別條件。

為符合設立附帶民事訴訟的初衷，筆者認為有必要從案件范圍和提起時間兩方面進行特別的規定。

①對案件范圍的要求。從刑事訴訟和民事訴訟審限來看，能夠適用附帶民事訴訟的應當是適用簡易程序的民事案件，即事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件，因為只有這類案件才有可能在刑事訴訟的一個半月內審結，而適用普通程序的刑事案件則不應納入附帶民事訴訟中。理由有三點，一是適用民事普通程序的案件，案情本身較為復雜，如那些屬于醫療事故、產品責任、知識產權等特殊領域的賠償糾紛，屬于舉證責任的倒置等情形的案件，這些案件很難在一個半月內審結，如果匆忙審結，必然是建立在削弱被告人訴訟權利的基礎上的；二是從最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》來看，對適用普通程序的民事案件，應當設立舉證期限并進行證據交換，舉證期限可以由當事人協商一致，也可由人民法院指定舉證期限，而指定的期限不得少于三十日。根據該規定，普通程序案件審理的時間必然加長；三是追加在逃共犯為共同附帶民事訴訟被告人時，由于其潛逃在外、下落不明，必然要公告送達并適用普通程序，而公告的期限為六十日，已超過了刑事案件的審限。綜上，在司法實踐中應當將適用普通程序的民事案件排除在刑事附帶民事訴訟范圍外。

②對提起時間的要求。筆者認為：刑事附帶民事訴訟的提起應當限制在一定期限內，因為刑事案件的審理一般在一個月內審結，最遲不超過一個半月，而民事案件簡易程序的審限一般在三個月內審結，從期限上也可以看出刑事訴訟明顯比民事訴訟期限短，如果一味遷就民事訴訟的話，必然會導致刑事訴訟的拖延，不利于及時打擊犯罪，提高刑事審判的效率。因此必須規定附帶民事訴訟的提起時間，在刑事案件立案后十日內提起為宜，既可以滿足刑事訴訟對時間的要求，也可以保證被告人有充分的民事答辯期間和舉證期限，以實現他們刑事及民事訴訟權利。

（3）法院依職權審查后決定適用的訴訟程序。具體操作步驟是：法院受理刑事案件時發現可以附帶民事訴訟而被害人沒有提起，則在刑事案件立案的同時告知被害人應在立案后十日內提起，超過該期限將作為獨立的民事訴訟處理；如果被害人在刑事案件立案時已提起附帶民事訴訟或者經過法院告知，已在立案后十日內提起附帶民事訴訟，則由法院依職權進行審查，對符合上述附帶民事訴訟案件范圍的，應當作為刑事附帶民事訴訟進行審理，否則應直接適用獨立的民事訴訟。

2、刑事附帶民事訴訟其他問題的解決。

由于對刑事附帶民事訴訟采用民事說，因此，有必要完善刑事附帶民事訴訟的相關司法解釋，修改其與民事實體法和程序法相沖突以及與法律原則相悖的部分，具體表現在以下幾個方面：

（1）明確人民檢察院無權代表或代替其他單位行使附帶民事訴訟起訴權。

《刑事訴訟法》規定，如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。筆者認為上述規定不妥。首先，不符合人民檢察院的偵察、公訴和法律監督的職責范圍，可以說超越了其職權；其次，檢察院不能作為附帶民事訴訟原告人，它與被告人沒有民事上的權利、義務關系，與案件的結果也沒有直接利害關系，更沒有原告人所享有的申請回避權、上訴權等權利；再次，檢察院的地位是國家公訴人，與被告人明顯不平等；最后，隨著現代企業制度的建立和公司的改制，公司、企業種類繁多，既包括國有、集體所有制的企業、有限責任公司，又包括國家、集體控股、參股的多種所有制并存的股份有限公司、股份合作制企業，中外合資、合作企業，以及其他各種新的公有制實現形式的企業等，對哪些是國家、集體財產，哪些是公司、企業自有財產較難把握，且任何國家、集體財產始終都置于某一公司、企業所有或監控，而該公司、企業有自主的民事訴訟權，人民檢察院無權對其進行干涉。

（2）附帶民事訴訟訴訟費的收取應和獨立的民事訴訟采用同一規則。

最高院《人民法院訴訟收費辦法》第二十七條、第二十八條規定了訴訟費的緩、減、免，由于我國對刑事受害人沒有國家補償制度，并且訴訟費是按訴訟標的額收取，標準較高，因此，我們可以將犯罪行為引發的民事訴訟作為法定減、免的情形之一，以此作為國家對被害人的補償，以保障他們行使訴訟權利，同時，也避免了訴訟費是否收取的混亂。

（3）附帶民事訴訟適用的證據規則應當依據民事訴訟法的有關規定。

最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》，是對民事訴訟證據制度的一項完善，在審理附帶民事訴訟中應按照該規定來確定舉證責任的分配、自認的法律后果、舉證時間、新的證據的范圍，并依照優勢證據原則審查判斷證據。這樣在審理刑事附帶民事訴訟案件中，就必然出現對刑事及民事部分適用不同的證據規則，以確保公訴與私訴不同的價值取向。

（4）附帶民事訴訟的歸責原則及適用法律應和民法保持一致。

審理刑事附帶民事訴訟，既適用刑法、刑訴法，又適用民法、民訴法，難免會發生沖突，由于附帶民事訴訟采用“民事說”，因此，在法律規范發生競合時，應直接適用民法、民訴法的有關規定，在確認民事責任的規則時，應根據不同的情況來確定適用過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，以確保被害人民事權利的救濟，并維護法律的統一性。

四、從長遠看，可以考慮取消刑事附帶民事訴訟制度。

從各國立法例來看，刑事附帶民事訴訟不是必然的或者必須的訴訟制度，無論是英美模式還是法國模式，其體現出的共性是刑事訴訟與民事訴訟相對獨立的關系。我國《刑事訴訟法》第七十七條的規定也是授權性的法律規范，被害人有權自己決定是否提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟制度并不限制被害人選擇其他途徑尋求司法保護，也不排斥法院單獨受理民事請求。從長遠考慮，我們可以借鑒英美法系國家的模式，取消附帶民事訴訟制度，刑事訴訟與民事訴訟完全分開，其意義表現在：

1、保持法庭上控辯雙方力量的平衡。刑事訴訟要追求被告人的辯護權與公訴機關公訴權的均衡，以保障打擊犯罪和維護被告人權利的雙重目的。但是，被害人加入公訴一方控訴被告人，勢必更進一步造成訴訟結構的傾斜。由被害人另行提起民事訴訟，可以保持控辯雙方力量的平衡。

2、保證各類案件都得到專業化處理。刑事法官精于對刑事案件的定性、量刑，缺乏民事審判經驗，對處理民事賠償問題感到不適應，如民事訴訟中的歸責原則、證明標準等對他們而言完全是一門新學問，且審理附帶民事糾紛要增加許多工作量，“分而治之”，不僅使刑事、民事案件都可以得到專業化的處理，而且可以利用民事訴訟程序對賠償的專業性和周到性，給被害人更公正的救濟。

參考書目：

1、《附帶民事訴訟制度研究》 孫潔冰主編 重慶大學出版社1990年版。

2、《刑事附帶民事訴訟制度的內容沖突與協調》肖建華《法學研究》2001年第23卷第6期。

3、《刑事附帶民事訴訟制度與民事權利保護》 王福華、王琦，《中國法學》2002年第2期。

實質訴訟法范文4

[論文關鍵詞]行政執法證據 行刑銜接 證據規則

一、行政執法證據在刑事訴訟中作為證據使用的理論分析

行政執法證據和刑事訴訟證據二者都屬于證據范疇，都具有客觀、關聯的屬性。然而在合法性上，我們可以看出二者的區別。對一份證據而言，“證據合法”主要包括三個方面的要求：（1）主體適格；（2）程序合法；（3）形式合法。與此相比較，行政執法證據在以上三個方面與刑事訴訟證據有不同之處，那么行政執法證據在刑事訴訟中使用便存在合法性的問題，如果這一問題不解決，那么行政執法證據在刑事訴訟中的使用的證據效力便會受到挑戰乃至否定。

（一）行政機關的證據收集主體是否適格的問題

刑事訴訟法明確刑事證據的收集主體是審判人員、檢察人員、偵查人員，行政機關并不在此列。對于不合法取證主體收集的證據的效力，一般有以下幾種看法：一是肯定說，采取這種學說的大多數是司法實務部門的辦案人員。二是否定說，認為“取證主體是證據合法的必要要件，非法律所確認的有權獲取訴訟證據的組織獲取的證據，屬于非法證據。不能作為訴訟證據。”三是區分說，認為“對于主體不合法證據，不應當一概否定，應當視具體證據形式具體分析。”然而從證據能力相關理論和法律實踐來看，超越證據獲取主體規定的范圍而獲取的證據并非絕對不能使用的。大陸法系國家為了保障法院充分地調查收集證據，發揮職權主義作用，對證據能力的并不做出特別的限制。在英美法系國家，對于證據能力一般是通過各種證據可采規則來規范。“由于證據可采性規則一般以法庭審判為核心進行構建，加之在當事人主義訴訟模式下，證據材料的范圍，由當事人視其是否必要而定，因此，除涉及限制或侵犯公民基本權利的取證行為外，雙方當事人均享有較大自由度，相應的取證主體資格并不特別限制。”隨著東西方法律文明的交流融合，英美法系國家許多的法律理念、法律規則也被引入到我國的法律體系之內。對于刑事訴訟證據規則，我國法律界不應再拘泥于傳統的理論解釋方法，應看到東西方兩大法系在此方面的發展變化，對證據的收集主體應給予更大的自由，對行政機關所收集的證據材料，理應納入刑事訴訟材料的范圍。

（二）行政機關取證程序的合法性問題

行政機關在行政執法辦案活動中所依據的是行政法律、法規以及國務院各部門規章等，而刑事訴訟活動的主要依據是刑事訴訟法及相關司法解釋。兩大法律程序的取證規范在程序的價值、目的以及具體制度上都存在一定差異。那么對于不符合刑事訴訟程序的所收集的證據是否有效？筆者認為不能一概而論。

1.從取證程序的價值屬性來看。刑事訴訟證據收集過程之所以對程序有特殊要求主要是為了保證三項價值：一是為了確保辦案人員收集的證據的可靠性。二是為了保障被調查者、物品等不受到不法侵害。三是為防止偵查人員取證時權力濫用。然而此類價值屬性也是行政執法證據的收集程序所追求的，共同的價值取向保證了行政執法證據收集程序與刑事訴訟證據收集程序的共同趨向，兩大程序規則都在以上價值屬性的引導下盡可能地保障發現案件真實，所以從程序價值的角度來看，行政執法證據的收集程序并未實質性的突破刑事訴訟法的規定，行政執法證據是可以在刑事訴訟中使用的。

2.從取證程序的具體方式來看。隨著行政法理論研究的深入和現代行政程序法律的發展，已有相當多行政執法程序己作了類似于刑事訴訟證據收集程序的要求，例如執法要求至少兩人同時執法、不得以引誘、脅迫暴力等不正當手段收集證據等等。這些與刑事訴訟法相似性的規定無疑使得行政執法證據的收集活動在實質上可以達到同刑事訴訟法對證據收集過程的要求，也保證了刑事訴訟法規范獲取證據的初衷。因而，即便行政執法證據并非依據刑事訴訟法的規定所搜集，但是從取證程序的具體方式來看，二者是趨近的，取證程序不應為行政執法程序在刑事訴訟中使用的障礙。

綜合以上幾點，筆者認為行政執法證據的合法性問題已經不是阻礙其進入刑事訴訟的障礙。

二、行政執法辦案證據在刑事訴訟中使用的機制構建

本文第一部分從某種程度上解決了行政執法證據在刑事訴訟中使用的存在的理論爭議。同時新《刑事訴訟法》第52條的規定為行政執法證據在刑事訴訟中的使用提供了法律依據，然而該條規定得仍然非常原則，實踐中仍需要相關司法解釋來給出具體的應用規則。規則“是指規定出來供大家共同遵守的制度或者章程”。對行政執法證據在刑事訴訟中具體如何使用，應該分門別類進行研究。基于證據的基本屬性，證據“可以分為實物證據和言辭證據。實物證據主要包括書證、物證、視聽資料、勘驗檢查等筆錄。言詞證據主要包括犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定意見等證據。”

（一）實物證據的轉化規則及適用

1.書證、物證、視聽資料、電子證據。此類證據具有實在性，本身是一種客觀存在的原始資料，受人的主觀因素影響程度較小，無論公訴人、辯護人等任何訴訟參與人，都可以直觀感知到該類證據，因此具有較強的穩定性和較高的證明力。對于此類證據，雖然已經由行政執法機關先行提取，但其是特定的且具有不可替代性，所以在程序上只需刑事司法機關依法履行調取證據的法律手續即可轉化成刑事訴訟證據。修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規則》第六十四條規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據等實物證據材料，應當以該機關的名義移送，經人民檢察院審查后符合要求的，可以作為證據使用；不符合要求的，可以要求行政機關予以補正。”

但是，由于這些證據一般是間接證據，其是一種客觀存在，不能與人交流，因此就有被人替換、偽造的可能。一定條件下，可能“物證也說謊”司法機關在調取這此證據的過程中，應該對其來源、收集時間、地點以及方式、是否存在原物、是否與案件具有關聯性等方而進行審查和確認，以保證證據的真實性。

2.勘驗筆錄、檢查筆錄。勘驗、檢查筆錄（行政程序中一般稱為是現場檢查筆錄）是指辦案人員對與案件有關的場所、物品、人身實體進行勘驗、檢查時所作的文字記載。屬于實物證據的一種類型。這些證據一般是行政執行機關在執行公務時給出，其效力得到保障，同樣也具有較強的穩定性和較高的證明力。對于此類證據，行政執法機關在出時已經經過相關人員的簽字、蓋章確認，如果是按照法定程序予以收集的，則刑事司法機關只需再次從犯罪嫌疑人、被告人處加以確認即可轉化成刑事訴訟證據。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予認可，只要有條件重新提取的，一般應重新提取后再使用，在重新提取不可能的情況下，如果該證據對定罪量刑具有十分重要的作用，也可確認其證明能力，直接將其拿到法庭質證，結合其他證據判定是否予以采信。

（二）言辭證據的轉化規則及適用

言辭證據不同于實物證據，言辭證據由對案件有關聯的人員作出，由于人的心理、情緒等受到環境等的影響比較大，容易出現波動、反復的情況。修訂后《人民檢察院刑事訴訟規則》規定：“對于行政機關在執法和查辦案件過程中收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據，人民檢察院偵查部門應當另行訊問或詢問。”但筆者認為，對于每一份言辭證據都必須重新提取是不必要的，對于被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述證人證言之類的證據亦可以先咨詢證據提供者的意見，如果對于之前的敘述沒有異議，經其書面認可，可以直接作為定罪量刑的證據。如果證據提供者提出異議，則應在保證其受到公正對待的情況下重新取證，現在新刑事訴訟法對人權保障提出了新的要求，對有異議的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言重新進行提取，是呼應新法要求，保證程序正義和保障犯罪嫌疑人、被告人人權的具體表現。

鑒定意見（鑒定結論）是查明案件事實、確認案件性質的重要依據，也是審查判斷其他證據的重要手段。“由于鑒定人具備相關的資質條件，與案件的當事人沒有利害關系，因此鑒定結論一般比較客觀公正，不會因指派或聘請的機構不同而出現不同的結果。”對于此類證據，由于其客觀性和中立性，一般來說刑事司法關可以直接轉化為刑事證據使用，而無需重新進行鑒定確定。當然，由于鑒定意見的專業性、科學性的特點，其出現錯誤，導致不能發現案件真實也是可能的。在此情況下，檢察機關要重點審查鑒定意見作出機構的資質、方法、途徑等。利害關系人亦可以提出異議，并有權請求另行委任其他鑒定機構進行鑒定。

實質訴訟法范文5

【關鍵詞】訴訟時效 訴訟時效制度 權利

一、訴訟時效的概念

時效，是指法律規定的一定的事實狀態持續滿法定期間，即依法產生取得權利或消滅權利的法律后果的制度。訴訟時效，是指權利人于一定期間不行使請求權即喪失請求法院保護其權利的權利。“訴訟時效”一詞雖然在1922年《蘇俄民法典》中才正式出現，但該制度自羅馬法時代便已實行，直至今日依然在各國民事法律制度中占有舉足輕重的地位。值得注意的是，《蘇俄民法典》所稱訴訟時效包括取得時效與消滅時效，范圍較為廣泛；而我國《民法通則》所稱訴訟時效僅指消滅時效。

二、訴訟時效制度的法律效力

訴訟時效的法律效力，是指訴訟時效期間屆滿后所產生的法律后果。關于訴訟時效的法律效力，學界主要有兩種觀點。一種觀點認為，訴訟時效屆滿，權利歸于消滅，權利人即喪失勝訴權。“勝訴權消滅說”曾主導我國內地法學界幾十年之久。另一種觀點則主張“抗辯權發生說”，若權利人不在訴訟時效期間屆滿之前及時行使權利，則義務人獲得訴訟時效抗辯權。筆者更贊成后者。誠然，訴訟時效制度設立的主要目的是謀求社會整體關系的穩定、體現整體正義，但根據民法的意思自治原則和民事訴訟法的處分原則，義務人也可以放棄本可對權利人行使的超出訴訟時效的抗辯權――這種選擇利人利己，否則，義務人若有履行能力而不履行，將極大損害其社會聲譽。相關統計表明，訴訟時效期間經過之后，大多數情況下，權利人請求義務人履行債務的，義務人會放棄訴訟時效抗辯權，例如在我國，就有七成以上義務人會放棄時效利益。我國《訴訟時效規定》第3條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”該條規定亦與法院的居中裁判地位和法官中立原則相適應，表明超過訴訟時效期間后，權利本身與權依然存在，義務人是否主張超過訴訟時效的抗辯，將決定權利人是否承擔敗訴風險，而非一概而論，認為權利人在此次訴訟中再無勝訴可能。

三、V訟時效制度的功能

（一）督促權利人積極行使權利

法國時效制度的“懈怠罰”、德國的消滅時效制度同我國的訴訟時效制度存在異曲同工之妙，都在一定層面上體現了對權利人的限制和對義務人的保護。民法強調對私權的充分保護，著名法學家梁慧星先生認為，民法以權利為其出發點和歸宿。民法以充分創設和保護私權為己任，任何私權均受法律之平等保護。但是，自由與約束是相輔相成的，每個人在擁有自由的同時也要接受相應的束縛。如果不對權利人的請求權加以限制，則容易滋生其懈怠情緒，不利于建立新的、確定的社會關系，影響社會財富的流轉。

（二）減輕被告人的舉證負擔，有利于法院裁判

眾所周知，法律必須要考慮成本、證據的可獲得性、社會整體利益、社會公共秩序等。經過時間越長，證據被隱匿、毀損或滅失的可能性越高，義務人將很可能陷入舉證不能，并且法院辦理案件的成本也會大大增加。此時，訴訟時效制度可以發揮替代證據的作用，減少當事人的訟累：義務人履行義務后，即使無法提供義務履行的憑證，也可以依據訴訟時效制度主張對權利人的抗辯權作為替代證據。同時，司法活動受到成本效益原則的影響，訴訟時效制度作為公正與效率的調和，可以有效節約司法成本，合理配置司法資源，提高訴訟效率。

（三）維護社會秩序，促進資本流轉

秩序，指良好的一致、連續、確定性運行狀態。社會秩序指社會的有序狀態或動態平衡，即行為與結果之間存在確定的對應關系，其實質與核心在于可預見性。良好的社會秩序為個人的生存和發展提供了既定的規則和可期的結果，因此當某種事實狀態的存在持續到一定時期時，社會便認為它是正當合理的而不對其施以外力，以此維護社會整體穩定。如果允許權利人長期擱置權利，則隨著時間的推移，以其與義務人之間的不穩定的法律關系為基礎而產生的新的法律關系亦是搖搖欲墜，存在因權利人有朝一日突然主張權利而隨時被重新認定的可能，從而在社會上引發一系列的連鎖反應。不難想象，社會秩序將因此陷入混亂。訴訟時效制度的存在，保護了不特定第三人對當事人呈現的事實與權利狀態的信賴，使得社會不至于每日處于無序和不可期的變化之中。同時，社會財富的健康、快速流轉是減少閑置資金、降低勞動消耗、提高經濟效益的有效途徑，訴訟時效制度有利于債權債務關系的及時清理，如此才能使交易速度加快，整個社會加速發展。

四、結語

訴訟時效制度是法的正義價值和效率價值權衡的結果。我國訴訟時效制度著眼于歷史傳統的現實需求的回應，處于不斷完善的過程中，但圍繞該制度仍有一些有待探討的內容。比如，《民法通則》第137條規定：“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效。”關于該條所涉訴訟時效的種類、延長時間、對“特殊情況”的理解的規定均比較模糊，筆者建議在立法和司法解釋上對這些問題進行進一步的明確；再比如，《民法通則》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或應該知道權利被侵害時起算。”這與現實中權利人知道權利被侵害卻常常不能確定或找不到侵害人的情況相沖突，筆者認為將“能夠行使請求權”作為訴訟時效的起算點更為合理。

最后，本文對訴訟時效制度的研究還不夠深入，希望有機會與各位學者進行更加詳細深入的探討。

參考文獻：

[1]朱巖譯.德國新債法條文及官方解釋[Z].北京：法律出版社，2003.

[2]梁慧星.中國民法經濟法諸問題[M].北京：中國法制出版社，1999.

[3][德]拉倫茨.王曉曄，等譯.德國民法通論[M].北京：法律出版社，2003.

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[4]祝芬. 我國環境訴訟原告資格研究[D]， 中國政法大學， 2009（3）

[5]湯維建. 公益訴訟的主體資格[J]. 中國審判新聞月刊， 2012（76）

[6]齊樹潔，蘇婷婷. 公益訴訟與當事人適格之擴張[J]. 現代法學， 2005（5）

[7]廖中洪. 檢察機關提起民事訴訟若干問題研究[J]. 現代法學， 2003（3）