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摘要：在外部行政與內部行政二分的理論與制度框架下，我國公立高校與學生的關系是一種內部行政法律關系。高校開除學籍處分的法律性質既不是行政處罰，也不是所謂“準行政處罰”，而是一種行政處分。行政處分的設定和作出同樣受到法律保留、程序正當、公平公正等原則限制，并部分地納入司法救濟的范圍；同時，法律不得過度限制高校的自主權，行政處罰法的某些原則并不適用于開除學籍處分。開除學籍處分作為限制和影響學生受教育權這一基本權利的重大事項，足以成為納入行政訴訟受案范圍的理由，不必為了論證開除學籍處分的可訴性而牽強地將其定性為行政行為。

關鍵詞：開除學籍；行政處分；內部行政；特別權力關系；重要性理論

開除學籍處分是我國高校紀律處分的一種形式，引發高校法律糾紛和爭議最多。探討并準確把握高校開除學籍處分的法律性質，是高校合法正當行使紀律處分權的前提，是討論開除學籍處分的司法審查范圍、標準和強度的前提，關系到學生受教育權這一基本權利的保護，也關系到司法權與高校自主權的關系，意義極為重要。我國《普通高等學校學生管理規定》自1990年頒布至今，雖歷經2005年和2017年兩次修訂，均始終將開除學籍表述為“紀律處分”。然而，紀律處分是一個法律性質并不清晰的概念，我國目前無論是學術界還是司法實務領域，對高校“開除學籍處分”的法律性質認識不一，爭議很大，亟需得到澄清。本研究在對相關學說、我國相關法律制度和司法典型案例全面梳理的基礎上，對這一問題進行探討和分析。

一、關于高校開除學籍處分法律性質的不同觀點

（一）高校開除學籍處分性質的不同學術觀點

概括我國學界關于高校開除學籍處分的法律性質的不同觀點，可分為以下三種。第一種觀點認為，高校開除學籍處分是一種行政行為，而且是行政處罰行為。持該觀點的學者們從不同角度予以論證。有學者從行政主體論出發，認為既然法律已將行政權力授予高校行使，高校作為被授權的行政主體，其紀律處分權就是行政處罰權［1］，進而有的學者認為開除學籍處分是行政處罰中的資格罰［2］。有學者從行政行為的單方性、強制性的特征出發，認為開除學籍等處分行為符合上述特征，是典型的行政行為［3］，進而有的學者論證開除學籍處分符合行政處罰的實質標準，具有外部性、最終性，是行政處罰［4］。有學者從行為對學生權利的影響程度出發，將高校紀律處分分為性質不同的兩類，不涉及學生身份改變的處分（例如警告等4種處分）是內部行為，而開除學籍處分改變了學生身份及學生與高校之間的“在學法律關系”，已超出內部行為應有的限度，應認定為行政行為［5］。第二種觀點認為，高校開除學籍處分是一種紀律處分，并非行政處罰。有學者認為，高校處分權是高校對學生給予校內懲戒和制裁的權力［6］。有學者以《教育行政處罰暫行實施辦法》為根據，否定了開除學籍處分屬于行政處罰，并認為其性質類似行政處分，是基于高校與學生之間存在的教學管理關系而作出的紀律處分［7］。第三種觀點認為，高校開除學籍處分在目前中國的法律語境下，既不是行政處分行為，也不是行政處罰行為，而是一種“準行政處罰”行為。持該觀點的學者提出，由于實施處分的主體限于狹義的行政機關，處分涉及的是被處分者的內部權利，而受教育權是學生的外部權利，因此開除學籍處分不是行政處分。又由于根據《行政處罰法》關于處罰權設定的規定，高校未經法律法規授權，不是適合的行政處罰主體，且開除學籍等處分不在《教育行政處罰暫行實施辦法》規定的種類之列，因此它也不是行政處罰［8］。

（二）我國司法實踐對開除學籍處分性質的不同觀點

高校開除學籍處分的法律性質不僅在理論界存在爭議，在實務界也沒有取得共識。例舉近些年我國法院審理的高校開除學籍處分案件，從案件名稱（案由）和判決書內容可以反映各法院對高校開除學籍處分法律性質的不同認識。雖然開除學籍處分的可訴性已成共識，但法院受理案件時的名稱表述卻五花八門，有行政行為、行政處罰、行政（處理）決定、紀律處分決定或糾紛等。根據判決書內容進一步概括，可以發現，國內法院對開除學籍處分的性質認識主要分為三種：第一種認為是行政行為，或直接認定為行政處罰；第二種認為是嚴重影響相對人受教育權的行政處分（紀律處分）；第三種不予確認，回避判斷該行為的性質。

二、性質考察的場域：我國公立高校與學生的法律關系

要厘清高校開除學籍處分的法律性質，必先明確高校與學生的法律關系。民辦高校與學生的關系屬于私法上的契約關系，學理上爭議不大。而公立高校與學生之間的法律關系屬于什么性質，在我國尚存在爭議。只有明確了公立高校與學生的法律關系之后，再以我國現行立法作為學理解釋的根據，才能準確定性開除學籍處分的法律性質。

（一）理論基礎：外部行政與內部行政的二分

在考察我國公立高校與學生的法律關系時，不能回避傳統的特別權力關系理論對我國教育行政法以及整個行政法理論的影響。本研究認為，這種影響主要表現之一是將行政法調整的領域區分為外部行政與內部行政。特別權力關系理論源自德國，經日本傳入當時的中華民國，1949年后仍同時影響我國大陸地區與臺灣地區的行政法學與行政立法。在德國，以國家與公民（社會）的關系為基本范疇，行政法律關系區分為外部行政法律關系和內部行政法律關系。外部行政關系發生在國家作為一個整體與公民交往時，而內部行政法律關系發生在國家即行政主體內部，其中包括了行政機關和公務人員的關系。內部行政法律關系在20世紀70年代以前即表現為特別權力關系，當今即使傳統的特別權力關系理論被推翻，內部的行政規則亦受法治行政原則拘束，但在德國，并不意味著內部行政法律關系徹底外化，更不意味著外部行政法和內部行政法的劃分被取消。內部行政法律關系仍具有其特殊性［9］34-35,164-171。在日本，學術界和最高法院逐漸否定了特別權力關系中排除法治行政原理的因素，但仍認為存在著“由于某種法律原因而進入特別的社會性接觸的關系，因而要承擔特別的義務”，這種關系即特別的公法關系，主要存在于政府內部及公共營造物內部，對此日本最高法院使用了“與一般市民社會不同的特殊的部分社會”的概念［10］。在我國，行政法總論的通說亦認為，行政法律關系中存在內部行政法律關系，內部行政法律關系有其特殊性，例如行政自我拘束的原理在此發生作用［11］。我國存在著事實上的“特別權力關系”，例如在公務員法制、學校與學生關系方面。盡管特別權力關系在我國也得到修正以符合行政法治的要求，但學理上認為“為了維持行政有效運作，將這些法律關系加以特別對待與研究仍是有必要的。

（二）我國公立高校與學生的法律關系屬于內部行政法律關系

在承認外部行政與內部行政二分的基礎上，行政機關與公務員的關系固然是典型的內部行政法律關系，然而公立高校與學生的關系是否與前一關系屬同一性質？如何認定我國公立高校與學生的法律關系，在學術界存在教育合同關系、一般行政法律關系［13］、特別行政法律關系（特別權力關系）、雙重關系等說法。“教育合同關系說”認為，高校錄取學生，學生根據學校的要求報到注冊、繳納學費，是在學生與學校之間雙方意思表示一致、真實情況下通過自愿注冊行為形成的教育合同關系。學校的開除處分，實際是解除合同的行為［14］。“教育合同關系說”不符合我國高校學生管理的歷史變遷事實，顯然不能為我國現行立法所確立的高校對學生的管理、命令關系提供合理解釋。“一般行政法律關系說”的實質是把高校與學生的關系定性為外部行政法律關系，這種觀點只著眼于高校作為法律、法規、規章授權的組織所作出的行政行為（例如招生、頒發學位證書等），未能充分解釋高校基于自主管理權（包括學術權力和內部行政權力）作出的行為的法理依據，而高校的自主管理行為正是高校與學生之間特別行政法律關系的“特別”所在［15］。因此，我們認為，上述說法在我國不能成立。“雙重關系說”認為，高校與學生之間的法律關系應是一種雙重關系，即部分為民事法律關系，部分為行政法律關系，前者完全不排斥民事訴訟，而后者部分排斥司法審查，部分可通過司法途徑獲得救濟［16］。在高校與學生的關系中，尤其是后勤管理諸如學生膳食、住宿等涉及的法律關系，關系到學生人身權與財產權，高校與學生以平等主體的身份參與到該法律關系中，這種法律關系確實應當認定為民事法律關系，“雙重關系說”有其合理性。不過，我們認為，由于高校是一個“部分社會”，即學生朝夕在其中學習、工作與生活且跟校外社會相對獨立的“小社會”，那么，高校與學生的關系幾乎涵蓋了社會生活中的各種關系，其中必然既有行政法律關系、也有民事法律關系。而在高校與學生這些復合的關系中，學籍管理關系是其中的主要關系、核心關系，各種民事法律關系是基于學生身份而派生出來的。因此我們認為，特別行政法律關系，或者說是特別權力關系，才最能反映我國公立高校與學生關系的本質。傳統的特別權力關系排除法律保留原則，排除司法救濟，學校具有總括性支配權和學生權利受到較大克制，這些特征已經不符合現代民主、法治、基本權利保障等要求。傳統的特別權力關系理論被揚棄，重要性理論、部分社會說等發展改進的理論形態應運而生，有學者亦主張用“特別法律關系”等名詞代替特別權力關系的表述，以示理論內涵的變更［17］。而本研究強調我國公立高校與學生的法律關系是一種特別行政法律關系（特別權力關系），主要意義在于區分公立高校事務的類型和明確高校各種行為的法律性質，進而有助于認定開除學籍處分的法律性質。高校具有法律、法規、規章授權主體和自治團體的雙重身份，高校處理公共事務的行為，因此區分為依國家授權作出的行政行為和自主管理行為，自主管理行為性質上不是行政行為，而是內部行為，是特別行政法律關系發生作用的場域。從另一個角度講，既然行政法律關系分為外部行政法律關系和內部行政法律關系，當代特別權力關系理論的要旨在于，堅持主張內部行政是一個秩序上相對獨立的、具有其特殊規則的領域，不可完全混同于行政主體與行政相對人發生行政作用的外部行政領域。行政機關與公務員的關系是典型的內部行政法律關系，而在我國，公立高校作為公共營造物（有學者稱為公務法人），與國家方針有密切關系，大學生的身份一定程度上是國家儲備人才，高校內部管理也具有較濃厚的行政管理色彩，公立高校與學生的關系事實上被視為一種國家的內部行政法律關系，而很大程度上不是國家與市民之間就教育公共服務產生的外部行政法律關系。

三、在我國“行政處罰”與“行政處分”二分的制度框架內的性質考察

（一）我國教育行政法中的行政處罰與行政處分二分

由于大陸法系行政法學傳統之下內部行政領域的始終存在，我國亦存在著行政處罰與行政處分二分的基本制度。“行政行為”的概念由行政法學鼻祖奧特•瑪雅（OttoMayer）創造于19世紀。當今德國學者哈特穆特•毛雷爾（HartmutMaurer）對行政行為的經典定義是：行政機關對具體事實作出的具有直接外部法律效果的處理行為。該定義強調了行政行為屬于外部法律領域，排除了內部業務指令［9］182,192。基于這一定義，行政主體只有對外部作出的法定制裁行為，才可認定為行政處罰。行政主體在內部行政領域對其成員作出的制裁行為，既然不是行政行為，則不能認定為行政處罰，其在我國長期以來立法上的表述是“行政處分”。由此，在行政法律關系劃分為外部行政與內部行政的框架下，同樣是行政主體作出的制裁行為，呈現出“行政處罰”與“行政處分”二分的形態。在我國教育行政領域，只要承認了上文已論證的論斷“我國公立高校與學生的法律關系屬于內部行政法律關系”，則可推導出，高校對學生作出的紀律處分行為，在法律性質上就是行政處分。本研究對“紀律處分”與“行政處分”的表述亦不作區分，認為行政處分是指在內部行政法律關系中行政主體運用公權力對其成員作出的具體的、一次性的制裁行為，它不限于行政機關與公務員之間的處分行為，它也包括高校內部、軍隊內部等內部行政領域中的處分行為①。在我國教育行政法的立法中，行政處罰與行政處分二分的體例亦十分明確，前者以《教育行政處罰暫行實施辦法》為代表，后者以《普通高等學校學生管理規定》為代表。根據《行政處罰法》制定的《教育行政處罰暫行實施辦法》，其相關規定表明，教育行政處罰是縣級以上教育行政機關對學校及其工作人員、以及對相關教育機構和公民作出的制裁行為，制裁措施包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收違法學業證書、撤銷違法舉辦的學校和其他教育機構、撤銷教師資格等。高校作為被授權組織對學生作出的制裁行為，包括開除學籍處分，并非該《辦法》的所規范的內容，即不屬于教育行政處罰的范疇，而是屬于《普通高等學校學生管理規定》中行政處分的內容。

（二）行政處罰法的原則只能在行政處分中參照適用

在傳統的特別權力關系理論中，行政處分作為內部行政的制裁方式，不受法律保留、正當程序等諸項行政法基本原則的限制，體現的是總括性支配權。隨著民主法治精神對傳統特別權力關系領域的改造，行政處分的作出亦不得恣意妄為。例如，新修訂的《普通高等學校學生管理規定》第54條規定，學校對學生的處分，應當做到證據充分、依據明確、定性準確、程序正當、處分適當；第55條規定了學生對不利處分決定享有的知情權和陳述申辯權。可以說，外部行政領域中的行政處罰，其基本原則和制度已滲透到法規范對行政處分的規制中，限制了行政處分以往過大的裁量空間，使得相對人的權利在行政處分決定過程中得到更好的保障。不過，筆者認為，這一現象只表明，行政處分的制度設計參照適用了行政處罰法的一些基本原則，并不能表明行政處分就是行政處罰的一種，從而完全適用這些基本原則。行政處分既然發生在內部行政領域，意味著行政主體（例如高校）在該領域具有較大的自治權，法律對處分權的規制仍然具有限度，行政處罰法的某些原則并不適用于行政處分：第一，行政處分措施的嚴格法律保留問題。高校的行政處分權來自《教育法》第29條和《高等教育法》第41條所授予高校的學籍管理權。然而，上述法律規范對高校的行政處分權只是概括授權，并未設定行政處分措施的具體種類，而是授權教育部規章予以規定。而根據《行政處罰法》第8條所體現的處罰法定原則，如果行政處分的法律性質被認定為行政處罰，則目前高等教育領域所有的行政處分措施的設定和實施，都將因沒有法律、行政法規依據而全部不具有合法性。第二，“一事不二罰”問題。《普通高等學校學生管理規定》第52條規定了學生受到治安管理處罰且情節嚴重、性質惡劣的，學校可以給予開除學籍處分；而目前不少學校的內部規范性文件（即“校規”）也規定，學生違反法律法規受到行政機關、司法機關制裁的，學校同時給予紀律處分。如果學校的處分被定性為行政處罰，則違反了“一事不二罰”原則而不具有合法性。顯然，這種界定并未準確把握行政處分的性質及行政處分與行政處罰的關系。行政處罰（甚至刑罰）是一般法律關系中國家機關對行為人的處罰，而學校作出的紀律處分是特別行政法律關系中學校基于維護內部秩序的必要，而對行為人有損于學生應盡道德的行為所作出的內部懲戒，這構成了“一事不二罰”原則的例外。第三，法規范對學校處分決定裁量權的規制程度問題。新修訂的《普通高等學校學生管理規定》僅對開除學籍處分的條件作出明確規定，嚴格限制高校在作出開除學籍處分的裁量權；對于警告等其他4種處分措施的適用條件，則未作明確規定，從而為高校在作出該4種處分時保留了較大的裁量權，這是高校自主權的體現。從法規范文本看，包括開除學籍處分在內的所有紀律處分措施，并未明文納入行政訴訟的受案范圍；而我國目前的司法實踐中，僅對開除學籍以外的其他4種處分措施起訴的，法院不予受理。這都反映了在高校管理領域的司法謙抑性更為強烈的特征。相反，如果將行政處分一律定性為行政處罰，由于行政處罰一律可訴，上述現象將得不到合理解釋。

（三）小結：開除學籍處分的法律性質是行政處分

在教育行政法領域，行政處罰與行政處分的二分，反映了學生所具有的雙重法律地位。一方面，學生作為一般公民，享有和承擔一般行政法律關系之中行政相對人的權利和義務，學生從事與其學生身份無關的違法行為，例如故意傷害、盜竊等，應受到行政處罰；另一方面，學生是受教育權（學習權）的主體，處于學校內部的特別行政法律關系（部分性秩序）中，從維護學校這一學術共同體應有的內部秩序出發，學生應遵守學校紀律，違反學校紀律的行為，應受到行政處分（紀律處分）。在行政處罰與行政處分二分的框架下，筆者認為，當下學者們對開除學籍處分的法律性質所主張的三種觀點中，“準行政處罰”既無立法根據，亦無理論源流，而且模糊了行政處罰與行政處分的區分，筆者并不贊同。至于認為開除學籍處分屬于行政處罰的，僅從行為作出主體、行為制裁性予以論證的，忽視了行政處罰與行政處分兩種行為之間的作用領域、作出對象和目的等方面的不同，因此理論上難以成立。而前述有學者著眼于行為對學生權利的影響程度，在贊成行政處罰與行政處分“二分”的前提下，主張不改變學生身份的紀律處分定性為內部行為，而開除學籍則定性為行政處罰。這種觀點涉及開除學籍處分的可訴性理由與行政訴訟受案范圍問題，下文將重點分析這一主張有何值得商榷之處。

四、從開除學籍處分的可訴理由考察其性質

在《普通高等學校學生管理規定》所規定的5種紀律處分措施中，有學者主張以是否改變學生身份為標準，將一般的紀律處分仍定性為內部行為，而將開除學籍定性為行政處罰［5］。這種觀點的著眼點在于，開除學籍處分使學生喪失了學籍，學生的受教育權受到嚴重限制，在此情況下理應為學生提供司法救濟的可能。而如果將這一處分認定為行政行為（行政處罰），則根據現行《行政訴訟法》關于受案范圍的規定，法院才能對此進行司法審查。顯然，該觀點具有訴訟功利性的特點，以“行政行為”概念為依托，以擴大行政訴訟受案范圍為目的，將兩者聯系起來。司法實踐中，一些法院確將開除學籍處分認定為行政行為，或直接將案由表述為“教育行政處罰案”，從而根據《行政訴訟法》第2條將其納入受案范圍。如在“李釗與新疆大學、喜輝青教育行政管理行政處罰糾紛案”中，法院認為“被告新疆大學對原告李釗的行政處分行為依職權已外化，對行政相對人即原告李釗產生實際影響”，“開除學籍處分，系學校在其教育管理的范圍內作出的剝奪受教育者受教育權的具體行政行為，其后果是受教育者不能在學校內恢復到原來的受教育環境和相應地位”。而在“井岡山大學與龍輝訴其開除學籍決定上訴案”中，一審法院提出“開除原告學籍的決定，對龍輝的權利義務產生實際影響，是可訴的具體行政行為”。法院在此中表達的開除學籍處分的可訴性思路，與前述學者的主張不謀而合。其思路，應當借鑒自德國卡爾•H•烏勒（CarlHermannVle）教授的“基礎關系與管理關系”理論。根據烏勒教授的界定，基礎關系是指與設定、變更及終結特別權力關系有關聯的一切法律關系，包括學生入學、退學、開除、休學、拒絕授予學位等［12］53。烏勒教授提出這一理論，旨在解決特別權力關系領域完全不受司法審查的“法外空間”問題，將涉及相對人身份的行為視為行政行為，以便納入司法審查范圍。然而，隨著“重要性理論”的提出，行政主體作出的制裁行為只要涉及其內部成員作為公民的基本權利的重大事項，即使尚未改變該內部成員的身份的，該行為亦應當納入行政法院的審查范圍，從而不必再區分內部行政領域中哪些行為屬于基礎關系的行為。因此，區分行政行為與行政處分的概念，不因訴訟便利性為轉移，應是界定開除學籍處分法律性質的前提。事實上，近來已有一些法院采納了這種新思路，不將開除學籍處分定性為行政行為，而是認為開除學籍處分是嚴重影響學生受教育權的處分決定，應予受理。這一思路以最高人民法院審理的“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”和江蘇省南京中院審理的“聶恒布與河海大學教育行政處理決定上訴案”為典型。在該兩案的判決書中，法院并未明確引用《行政訴訟法》中關于受案范圍的一般規定（第2條）和肯定列舉規定（第12條），未糾纏于論證開除學籍處分是否是行政行為或行政處罰，判決書的法院論證部分通篇并無“行政行為”“行政處罰”的表述。尤其在“聶恒布與河海大學教育行政處理決定上訴案”中，法院區分了不服開除學籍處分應予受理的情形和不服嚴重警告處分原則上不予受理的情形，認為“高等學校具有自主辦學權，高等學校在對違反教學秩序的學生作出紀律處分時，如不產生嚴重影響其受教育權利的情形，應當尊重高等學校的自主辦學權，對上述行為提起行政訴訟的，不予受理……因開除學籍處分剝奪了聶恒布受教育的權利，故應當對河海大學之前作出的三次嚴重警告處分一并審查。”這表明，學校嚴重影響學生基本權利的公權力行為，無論性質上是否是行政行為，足以構成納入行政訴訟受案范圍的理由；而未對權利產生重要影響的紀律處分行為，不具有可訴性。因此，在《普通高等學校學生管理規定》所規定的紀律處分種類中，開除學籍處分亦旨在維護學校內部秩序，該法律關系的發生源于學校內部行政領域，因而在行政處罰和行政處分二分的框架下，開除學籍無疑應定性為行政處分。同時應看到，由于開除學籍處分關系到學生的身份變化，對學生受教育權的實現有重大限制。《普通高等學校學生管理規定》在立法上對開除學籍處分也區別對待，對留校察看以下的處分，該《規定》賦予高校較大的裁量空間；對開除學籍，該《規定》明確限制了可以給予開除學籍處分的特定情形，且不設兜底條款，從而嚴格限制了高校作出這一處分決定的裁量空間。上述規定對開除學籍的嚴格規制，只是表明了即使在內部行政領域，重大侵益行為亦須適用廣義的法律保留原則，須有法規范的明確規定。筆者認為，法規范作出了明確規定，不意味著開除學籍處分的性質就由行政處分變為行政處罰。在司法救濟上，筆者認為，開除學籍等措施是因其重大侵益性而在訴訟法上將其納入受案范圍的，并不影響在實體法上將其仍定性為“行政處分（紀律處分）”，不必因而就把它們認定為“行政行為”，不必因為訴訟的便利而破壞了行政行為理論的自洽性。因此，開除學籍仍是一種行政處分，它所具有的特點是，它是應予嚴格規制的、具有可訴性的行政處分。

五、結論

在外部行政與內部行政二分的理論與制度框架下，我國公立高校與學生的關系是一種內部的特別行政法律關系，或者說是一種“部分性社會秩序”。外部行政與內部行政的二分，影響到行政主體制裁行為呈現出“行政處罰”與“行政處分”（紀律處分）二分的形態。本研究主張，高校開除學籍處分的法律性質既不是行政處罰，也不是所謂“準行政處罰”，而是一種行政處分。對這一性質的把握，一方面，在傳統的“特別權力關系”已打破的情況下，行政處分已不可逃逸出法治空間，行政處分的設定和作出同樣受到法律保留、程序正當、公平公正等原則限制，并部分地納入司法救濟的范圍；另一方面，行政處分既然發生在內部行政領域，法律不得過度限制高校的自主權，《行政處罰法》的某些原則并不適用于行政處分。開除學籍處分作為限制和影響學生受教育權這一基本權利的重大事項，本研究認為，這一理由足以論證其應當納入行政訴訟的受案范圍，因此不必為了論證開除學籍處分的可訴性而牽強地將其定性為行政行為。在這個意義上，開除學籍處分就是一種應予嚴格規制的、可訴的行政處分。

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作者:申素平 黃碩 郝盼盼