社會發(fā)展中的金融法與環(huán)境法問題經(jīng)教育部國際合作與交流司批準(zhǔn)“，社會發(fā)展與法律改革國際學(xué)術(shù)研討會”于2009年10月17～18日在復(fù)旦大學(xué)召開。此次會議由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)醫(yī)事法中心、復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)科主辦。來自俄羅斯莫斯科大學(xué)、德國洪堡大學(xué)、英國班戈大學(xué)、日本神奈川大學(xué)、韓國西江大學(xué)和中國人民大學(xué)、上海交通大學(xué)、華東政法大學(xué)的知名教授以及復(fù)旦大學(xué)部分教師40余人參加了會議。會議收到學(xué)術(shù)論文30余篇，圍繞“社會發(fā)展與法律改革”的主題，就相關(guān)問題進(jìn)行了深入討淪，是一次高層次的學(xué)術(shù)研討會。   此議題研討由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院楊心宇教授、王全弟教授主持，中國人民大學(xué)法學(xué)院吳宏偉教授評議。主要論文包括：   （1）俄羅斯前總理、俄羅斯聯(lián)邦審計院秘書長、莫斯科大學(xué)國家審計學(xué)院院長S．M．沙赫賴（ShakhraySergey）教授作了《國家審計與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率》的報告。他認(rèn)為，國家審計是在有限的社會資源條件下國家優(yōu)化解決社會經(jīng)濟(jì)任務(wù)的工具，它以公民監(jiān)督國家效率的機(jī)制合理取代了幾個世紀(jì)以來國家監(jiān)督個人行為的制度。作為現(xiàn)代社會的監(jiān)督制度之一，它提出了社會經(jīng)濟(jì)改造中目的與手段的關(guān)系問題，特別重視分析各種改革與戰(zhàn)略的社會代價。國家審計制度是一項轉(zhuǎn)向新經(jīng)濟(jì)類型和高水平社會發(fā)展的前提手段。   中國學(xué)者評論認(rèn)為，俄羅斯的審計制度對于俄羅斯的反腐敗有重要作用。國家審計制度從學(xué)術(shù)角度來說是憲政的視角，值得中國學(xué)者研究與借鑒。   （2）莫斯科大學(xué)法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生態(tài)立法的新的法律編纂》的報告，介紹了俄羅斯生態(tài)立法的主要任務(wù)、結(jié)構(gòu)、主要途徑(跨部門的法律編纂)、法律部門的區(qū)分與整合(環(huán)境保護(hù)法與自然資源法區(qū)分整合后形成生態(tài)法)、法典制定者必須解決的問題，認(rèn)為生態(tài)立法改變了環(huán)境保護(hù)活動的法律基礎(chǔ)，將會促進(jìn)向清潔技術(shù)轉(zhuǎn)化并保障國內(nèi)經(jīng)濟(jì)在高生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)一步增長，促使建立真正的國內(nèi)生態(tài)安全體制。中國學(xué)者討論認(rèn)為，俄羅斯將環(huán)境保護(hù)法與自然資源法整合為生態(tài)法，這種跨部門的綜合性的立法，即社會法的產(chǎn)生，值得我們研究。   （3）英國班戈大學(xué)法學(xué)院院長德莫特•卡希爾(DermotCahill)教授就其論文《歐盟內(nèi)歐洲法院在公共采購領(lǐng)域?qū)ν该髟瓌t的運用》發(fā)表了演講，介紹了歐盟在公共采購領(lǐng)域的一些最新發(fā)展，歐盟法確立了公共采購領(lǐng)域的透明原則及非歧視原則。歐洲法院（ECJ）的諸多判例已經(jīng)對27個歐盟成員國不透明的公共采購現(xiàn)狀產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，更強(qiáng)化了透明原則，產(chǎn)生了擴(kuò)大適用非歧視和透明度一般原則的結(jié)果。英國法院遵循了歐洲法院的司法判例，以致幾乎所有該論文討論的新近案件中，公共機(jī)構(gòu)都被認(rèn)定為違反了歐盟法律或一般原則。中國學(xué)者結(jié)合金融危機(jī)及中國的政府采購，與克希爾教授探討了多層次的金融監(jiān)管問題。   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院朱淑娣教授以《上海國際金融中心與金融規(guī)制法研究》為題作了演講，以利益平衡為視角，探討了中國金融領(lǐng)域的重大問題。朱教授指出，金融規(guī)制法律規(guī)范的評價標(biāo)準(zhǔn)主要包括規(guī)制發(fā)生的正當(dāng)性、規(guī)制的合理限度和規(guī)制的法律控制3個方面。而上海國際金融中心建設(shè)中的金融公法   2社會發(fā)展與侵權(quán)責(zé)任法改革   規(guī)制主要目標(biāo)包括：雙向兼顧性目標(biāo)、利益平衡化目標(biāo)和全球化貢獻(xiàn)目標(biāo)。會議還收到復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院張建偉教授提交的論文《金融危機(jī)的法律思考》，俄羅斯的S．G梅德維杰夫教授提交的論文《俄羅斯聯(lián)邦銀行儲蓄保險制度》，探討了相關(guān)中、外金融法律問題。此議題的研討由華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長高富平教授主持，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段匡教授評議。   主要報告有：   （1）中國民法學(xué)會副會長、復(fù)旦大學(xué)醫(yī)事法研究中心、民商法學(xué)科負(fù)責(zé)人劉士國教授作了《中國侵權(quán)責(zé)任法制定中的爭論問題》的主題發(fā)言，向中外學(xué)者介紹了中國侵權(quán)責(zé)任法的立法進(jìn)程等基本情況，著重對以下幾個立法中的爭論問題及主要意見予以介紹和評述：①侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的社會關(guān)系，是否僅規(guī)定侵犯民事權(quán)利，是否再規(guī)定侵犯利益；②關(guān)于統(tǒng)一死亡賠償金的規(guī)定；③關(guān)于要不要規(guī)定國家賠償責(zé)任；④關(guān)于責(zé)任能力和行為能力的關(guān)系；⑤違反安全保障義務(wù)的責(zé)任是否規(guī)定礦害等工傷事故責(zé)任；⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人可否由相鄰人賠償?shù)膯栴}。   針對這些問題，劉士國教授認(rèn)為：①侵權(quán)法調(diào)整的就是侵犯絕對性民事權(quán)利產(chǎn)生的社會關(guān)系，法與法律有區(qū)別，即使法律沒有規(guī)定的權(quán)利，也可能存在于社會生活規(guī)則中，那就是法律之外的法涉及的權(quán)利，反對對利益作出特別規(guī)定。②統(tǒng)一死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)是大勢所趨，有利于保護(hù)受害人。③主要從性質(zhì)上說，國家賠償是國家與公民之間的平等關(guān)系，就此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)作規(guī)定。鑒于國家賠償法是民法的特別法，侵權(quán)法僅規(guī)定一條就可以了，表明這是侵權(quán)責(zé)任的一個類型及賠償?shù)男再|(zhì)，具體條文由國家賠償法規(guī)定。④采用責(zé)任能力規(guī)定是正確的和必要的，這涉及侵權(quán)法和民法通則相關(guān)規(guī)定的改革。監(jiān)護(hù)人責(zé)任應(yīng)以被監(jiān)護(hù)人無責(zé)任能力為條件，如被監(jiān)護(hù)人有責(zé)任能力，被監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不能賠償?shù)模杀O(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。前者，是直接責(zé)任。侵權(quán)法以救濟(jì)受害人為主要目的，也有教育、預(yù)防的功能，未成年人有過錯，應(yīng)予批評教育，甚至責(zé)令賠禮道歉。⑤侵權(quán)法應(yīng)規(guī)定礦害事故的使用人因違反對被用人的安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，而且不限礦害，凡使用人對被使用人違反安全保障義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。⑥樓上拋擲物傷人找不到加害人不應(yīng)由相鄰人賠償，法院不宜以共同危險行為或公平責(zé)任加以判決。加害人不明，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予立案偵查。   如仍不能確定加害人，公安部門可會同民政部門，對嚴(yán)重受害者實行社會救濟(jì)。此外，受害人仍可依醫(yī)療保險減輕所支付的醫(yī)療支出，保險制度已對此具有救濟(jì)功能。   對于中國侵權(quán)法的制定，外國專家饒有興趣，就諸多問題與劉士國教授進(jìn)行了探討。#p#分頁標(biāo)題#e#   （2）韓國西江大學(xué)法學(xué)專門大學(xué)院長嚴(yán)東燮教   授以《韓國制造物責(zé)任法》為題，介紹了韓國制造物責(zé)任法的概要內(nèi)容、制定該法以后韓國案例的動向，指出了該法的缺陷，提出了如下修改完善的建議：應(yīng)對“缺陷推定”作明文規(guī)定；《制造物責(zé)任法》適用范圍應(yīng)當(dāng)包括預(yù)售公寓的缺陷責(zé)任；應(yīng)明確規(guī)定免責(zé)事由“法令制定的標(biāo)準(zhǔn)的遵守”中的“法令”局限為強(qiáng)制性的；法規(guī)條文應(yīng)更明確。   （3）華東政法大學(xué)張禮洪教授就其論文《對侵權(quán)行為過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的新認(rèn)識》作了報告。他以《阿奎利亞法》中關(guān)于過失的原始文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，對完善現(xiàn)有的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了建議：侵權(quán)過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)以客觀過錯為基本原則，即過失是對行為人沒有盡一個理性善良的人的義務(wù)，預(yù)見或者預(yù)防自己行為的后果進(jìn)行的。過失的存在以存在不法行為、侵權(quán)行為和損害后果之間存在因果關(guān)系為前提。過失概念本身就蘊含了因果關(guān)系。過失的存在以行為人是否盡一般人應(yīng)采取的謹(jǐn)慎義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，但是，還應(yīng)根據(jù)社會的一般認(rèn)識，以造成損害的危險是否由行為人所知或者被害人是否根據(jù)自己的意志將自身處于一個不應(yīng)處于的危險區(qū)域來判斷行為人的過失。   （4）復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)博士生王淑華作了《未登記過戶之機(jī)動車交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定》的發(fā)言，她認(rèn)為我國《物權(quán)法》對機(jī)動車的物權(quán)變動采用登記對抗主義，機(jī)動車所有權(quán)自買賣交付時發(fā)生移轉(zhuǎn)，登記過戶僅是買受人據(jù)以獲得對抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不屬于物權(quán)變動不得對抗的“第三人”范疇。轉(zhuǎn)讓交付但未辦理登記過戶的機(jī)動車發(fā)生交通事故致人損害的，應(yīng)由對機(jī)動車享有運營支配權(quán)和運營利益的機(jī)動車實際所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，登記的所有人一般不承擔(dān)賠償責(zé)任，除非其對于交通事故的發(fā)生具有過錯構(gòu)成侵權(quán)行為。會議還收到復(fù)旦大學(xué)民商法學(xué)博士生王康提交的論文《機(jī)動車交通事故共同侵權(quán)損害賠償中的保險責(zé)任研究》。   3社會發(fā)展中的醫(yī)事法律問題   此議題的研討由上海交通大學(xué)法學(xué)院韓長印教授主持，復(fù)旦大學(xué)王全弟教授評議。主要報告有：   （1）日本神奈川大學(xué)法科大學(xué)院森田明教授作了《日本醫(yī)療訴訟與醫(yī)療的法制度的動向》的報告。   通過一些具體的案例，介紹了日本國內(nèi)患者權(quán)利運動的發(fā)展、重大醫(yī)療事故訴訟持續(xù)增加的特點以及最新的法律制度的施行：產(chǎn)科醫(yī)療補(bǔ)償制度、對因出生時的原因造成的腦性麻痹患兒的無過失補(bǔ)償制度、醫(yī)藥品副作用受害人的無過失補(bǔ)償制度及預(yù)防接種被害人的補(bǔ)償制度。   （2）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院姚軍副教授作了《醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任范圍的正確確定》的演講，他提出，作為法治社會核心價值的社會公平的核心內(nèi)容，要求行為(或責(zé)任)人對己方行為及其不良后果承擔(dān)(法律)責(zé)任(即法律上對己不利的后果)。在具體承擔(dān)法律責(zé)任時，它又意味著責(zé)任人僅對由自己造成的不良后果承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)對超出該不良后果部分負(fù)責(zé)；同理，基于該核心價值(也是諸法的基本原則)，醫(yī)療事故的責(zé)任人也只應(yīng)對其行為所造成的后果承擔(dān)侵權(quán)(賠償)責(zé)任，立法即司法上不應(yīng)強(qiáng)迫其承擔(dān)超出該后果的責(zé)任。   （3）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士滿洪杰從比較法的角度進(jìn)行了《人體試驗侵權(quán)責(zé)任研究》的發(fā)言，建議我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建獨立于醫(yī)療過失責(zé)任的人體試驗侵權(quán)責(zé)任制度。人體試驗侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，但可以在對過錯的舉證上采取舉證責(zé)任倒置。在因果關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)采取相當(dāng)因果關(guān)系、倒置。在因果關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)采取相當(dāng)因果關(guān)系、疫學(xué)原理因果關(guān)系以及因果關(guān)系推定理論來進(jìn)行綜合判斷。   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生李燕以《雙性兒童性別確定的法律問題探究》為題，提出雙性兒童并不是不正常的，當(dāng)前醫(yī)學(xué)界普遍施行的、經(jīng)父母知情同意而為雙性兒童確定性別的性別再造手術(shù)，并不符合兒童最大利益原則。性別確定應(yīng)是兒童自己的憲法權(quán)利，父母對子女性別再造手術(shù)的知情同意權(quán)與雙性兒童自己的憲法基本權(quán)利相沖突。法律應(yīng)承認(rèn)男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應(yīng)待其長大后自己決定。   韓長印教授評議認(rèn)為，醫(yī)事法的研究提醒學(xué)者注意到平時不為大眾所關(guān)注的處于弱勢群體的少數(shù)人的權(quán)利，也提醒學(xué)者們思考我們的研究方向、研究方法等方法論問題。由于醫(yī)事法內(nèi)容的中外共同性，中外學(xué)者就醫(yī)療過失認(rèn)定、損害賠償、醫(yī)療訴訟等問題展開了熱烈討論。   4社會發(fā)展中的其他民商法律問題   此議題的研討由人民大學(xué)法學(xué)院吳宏偉教授主持，復(fù)旦大學(xué)段匡教授評議。主要論文有：   （1）德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院萊因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《變遷中的民法典的社會模型》的報告，介紹了社會模型的概念和它作為法律發(fā)展因素的功能、在19世紀(jì)私法秩序的社會模型的發(fā)展以及德國民法典的社會模型的變遷，提出了現(xiàn)代私法中的民主化和社會國家化、告別契約法中形式自由倫理模式，強(qiáng)調(diào)程序的和實質(zhì)的合同正義，強(qiáng)調(diào)了民法的社會責(zé)任。   （2）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院王全弟教授所作報告《兩岸擔(dān)保物權(quán)比較研究論綱》，就如何確立保證債權(quán)獲得完全清償?shù)闹贫龋容^了2007年3月中國大陸《物權(quán)法》與臺灣地區(qū)在2007年3月經(jīng)立法院審議通過的擔(dān)保物權(quán)修正草案，在擔(dān)保物權(quán)的追及力、擔(dān)保物權(quán)的實行期間、抵押權(quán)順位、動產(chǎn)抵押、最高限額抵押、權(quán)利質(zhì)權(quán)和商事留置權(quán)7個方面對大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)的物權(quán)制度進(jìn)行了比較分析，提出有利于兩岸發(fā)展及法律相互借鑒與完善的建議。   （3）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院胡鴻高教授作了《中國企業(yè)并購及其法律改革》的報告，介紹了中國企業(yè)并購及其法治演進(jìn)歷程與特點、中國企業(yè)并購的模式、企業(yè)并購?fù)怀鰡栴}與法律改革。胡教授呼吁，企業(yè)并購，不僅應(yīng)當(dāng)有利于國家安全和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，而且要實行公開、公平、公正原則，加強(qiáng)信息披露法制，增加透明度，保障中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。還應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注利益相關(guān)者的利益，在企業(yè)并購中，采取有效措施，保障勞動者的勞動權(quán)益，保護(hù)環(huán)境、防治污染，發(fā)展社會保障公益事業(yè)，建設(shè)和諧社區(qū)與社會。目前當(dāng)務(wù)之急，在于通過法律改革，明確企業(yè)社會責(zé)任的范圍和實現(xiàn)機(jī)制，倡導(dǎo)和激勵企業(yè)履行社會責(zé)任。#p#分頁標(biāo)題#e#   （4）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院何力教授作了《中國海外資源投資的法律問題及對策》的演講，指出中國的資源特需改變了世界資源供求格局，闡述了中國海外資源投資的進(jìn)展，分析了經(jīng)濟(jì)主權(quán)和資源主權(quán)成為中國海外資源投資的法律障礙，分析了中國海外資源投資的環(huán)境法和政治動亂問題，最后就中國海外資源投資保護(hù)的法律對策提出了具體的建議。   （5）復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生蓋威作了《社會組織在我國協(xié)商治理模式中的地位與功能》的論文發(fā)言，建議進(jìn)一步完善立法、修定民法通則、明確規(guī)定社會團(tuán)體法人和非法人團(tuán)體，盡快制定社團(tuán)法、修改現(xiàn)行特別法增加法律責(zé)任的規(guī)定，進(jìn)一步扶持社會組織的建設(shè)和發(fā)展，淡化一些社會組織的行政色彩，轉(zhuǎn)變政府中心主義治國理念，確立以民為本、以市民社會和市民組織活動為導(dǎo)向的治國之策，進(jìn)一步完善協(xié)商治理機(jī)制。   （6）德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院托馬斯•萊塞爾(ThomasRaiser)教授作了《合同與合同法》的報告，俄羅斯A.Sherstobitov教授向會議提交了《關(guān)于俄羅斯聯(lián)邦民事立法修訂的構(gòu)想》的論文，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生韓偉、王森波分別提交了論文《斯多葛派的倫理哲學(xué)與羅馬法的轉(zhuǎn)型》、《必亦正名乎?———美國加州同性婚姻立法風(fēng)波透析》。

一、專業(yè)“準(zhǔn)人—準(zhǔn)出”與多元人才培養(yǎng)方案的設(shè)置

1.準(zhǔn)人方案設(shè)置

在完成所有全校通選課的學(xué)習(xí)后，政治學(xué)與行政學(xué)專業(yè)的準(zhǔn)人課程可以設(shè)置為:當(dāng)代中國政府與政治、公共管理導(dǎo)論、社會學(xué)原理、政治學(xué)原理、公共政策基礎(chǔ)、國際政治學(xué)。準(zhǔn)人標(biāo)準(zhǔn)為:在第二學(xué)期結(jié)束時，完成全校面向本科生開設(shè)的所有通識通修類課程。本院學(xué)生第二學(xué)期結(jié)束時須完成上述6J’丁專業(yè)準(zhǔn)人課程的學(xué)習(xí)，并取得相應(yīng)的學(xué)分。外院系申請準(zhǔn)人的學(xué)生在第二學(xué)期結(jié)束時至少取得4個準(zhǔn)人課程，并取得相應(yīng)的學(xué)分。

2.準(zhǔn)出方案設(shè)置

準(zhǔn)出標(biāo)準(zhǔn)為:首先必須修完下列基礎(chǔ)課程:西方政治思想史、憲法學(xué)、中國政治制度史、公共行政學(xué)、中國政治思想史、政治學(xué)方法論、當(dāng)代西方政治思潮、公務(wù)員制度、政治社會學(xué)、比較政治制度、中外政治文化比較。其次，完成全校通識通修類課程、準(zhǔn)人課程、專業(yè)準(zhǔn)出課程，并取得所有學(xué)分。

3.構(gòu)建多元化人才培養(yǎng)模式

根據(jù)培養(yǎng)拔尖創(chuàng)新人才的辦學(xué)目標(biāo)，應(yīng)嚴(yán)格按照專業(yè)學(xué)術(shù)類、跨專業(yè)復(fù)合類以及就業(yè)創(chuàng)業(yè)類這三種類型的人才的培養(yǎng)模式進(jìn)行運作和施教。首先，認(rèn)真培養(yǎng)從事本專業(yè)學(xué)習(xí)和深造的學(xué)生，創(chuàng)造良好的學(xué)習(xí)環(huán)境和學(xué)術(shù)氛圍，為他們將來能成長為本專業(yè)的高級專門人才做好準(zhǔn)備。該類學(xué)生除了要認(rèn)真學(xué)習(xí)該專業(yè)的平臺課程和專業(yè)課程之外，推薦選學(xué)本專業(yè)的選修課程，并且鼓勵選學(xué)一級學(xué)科選修課。其次，積極支持學(xué)生們從事跨學(xué)科的、跨專業(yè)的學(xué)習(xí)和深造，在他們完成該專業(yè)的平臺課程和專業(yè)核心課程之外，可以根據(jù)個人的興趣愛好以及社會的需要自由地選學(xué)其他學(xué)科、專業(yè)的課程。在選學(xué)過程中，系里將提供一定的專業(yè)咨詢和指導(dǎo)。

摘要：提高法學(xué)本科生的培養(yǎng)質(zhì)量應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)培育其科研能力。鑒定式案例教學(xué)是提高學(xué)生科研能力的重要教學(xué)方式，有助于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)能力、應(yīng)用能力、收集資料能力和獨立思維能力。我國一些知名高校在法學(xué)教學(xué)過程中已引入鑒定式案例教學(xué)法，并進(jìn)行了有意義的探索實踐。該種教學(xué)方法目前在推廣方面還存在一些困難，但必將會被越來越多的法學(xué)院校重視，并將在教學(xué)實踐中產(chǎn)生積極的作用。

關(guān)鍵詞：法學(xué)本科生；科研能力；鑒定式案例教學(xué)

隨著近年來法學(xué)教育的發(fā)展，法學(xué)人才數(shù)量呈大幅增長趨勢，根據(jù)國家統(tǒng)計局官方公布的數(shù)據(jù)，法學(xué)普通本科畢業(yè)生在2000年至2015年間，從19806人增長為131285人。在法學(xué)人才數(shù)量增長的同時，法學(xué)人才培養(yǎng)質(zhì)量是否同步增長呢？目前，高校和實務(wù)界對法學(xué)本科生的培養(yǎng)質(zhì)量普遍反映存在一些問題，主要有學(xué)生科研能力不足，應(yīng)用能力差，實踐能力弱。為加強(qiáng)本科生培養(yǎng)質(zhì)量，把好學(xué)生質(zhì)量關(guān)，教育部于2018年頒布了《普通高等學(xué)校法學(xué)類教學(xué)質(zhì)量國家標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱“新國標(biāo)”），其中規(guī)定了法學(xué)類專業(yè)人才應(yīng)當(dāng)具備的知識、能力和素質(zhì)要求。其中包括四項專業(yè)能力，即學(xué)習(xí)能力、應(yīng)用能力、科研能力和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)實踐能力。那么，在四項能力的培養(yǎng)中，應(yīng)當(dāng)以何者為“中心”提升學(xué)生的專業(yè)能力呢？本文認(rèn)為，法學(xué)本科生培養(yǎng)質(zhì)量的提升，應(yīng)當(dāng)是知識與能力的同步提高，而將科研能力作為學(xué)生培養(yǎng)質(zhì)量的核心，有助于全面提高法學(xué)本科生的專業(yè)能力。

一、以科研能力為核心提高法學(xué)本科生培養(yǎng)質(zhì)量

何謂“科研能力”？國外學(xué)者對科研能力的界定，采用廣義的觀點。英國學(xué)者克里斯蒂娜•休斯、馬爾克姆•泰特對“研究”所做的定義是：任何人都可以做研究，需要的很多技巧都是普通的、日常的技巧，包括提出問題、傾聽、做記錄和思考的能力；研究并不是由超然的科學(xué)家進(jìn)行的完全客觀的活動，它是一種社會活動，受到研究者本人持有的動機(jī)和價值觀念的強(qiáng)烈影響。美國學(xué)者布魯姆對學(xué)習(xí)的認(rèn)知過程的分類，除知識外，還包括對知識的理解、適用、分析、歸納與評價。理解是指該人知道或被告知的是什么，也可以使用被告知的材料或概念，雖然不一定能將該概念或材料與其他東西聯(lián)系起來或完全了解它。例如，對《合同法》某一條文，能舉例說明其適用條件和法律后果。適用是指將某一抽象的規(guī)則應(yīng)用于特定或具體的情況。例如，在未被告知的情況下，學(xué)生能找出適用的規(guī)則，然后將它適用于有關(guān)事實，得出結(jié)果。分析是指將某一個概念或事實分解成簡單的組成部分，找出這些部分的屬性和關(guān)系。例如，民事法律關(guān)系可分解為主體、客體及內(nèi)容三個部分，三個部分具有緊密的關(guān)聯(lián)性。歸納是指將不同成分或部分放在一起形成一體。評價是指關(guān)于材料及方法對某些目的的價值判斷。從兩國學(xué)者的觀點可得出以下幾點：第一，科研能力就是一種認(rèn)知能力或者智力能力。第二，在這種廣義的科研能力概念下，學(xué)習(xí)能力、應(yīng)用能力都屬于科研能力的組成部分。我國學(xué)者通常對科研能力采用狹義的定義，普遍認(rèn)為，科研能力主要包括發(fā)現(xiàn)和提出問題的能力、獲取信息和收集資料的能力、對研究對象及其相關(guān)資料和信息進(jìn)行分析與思考的能力、運用創(chuàng)造性思維提出新思想、新方法和新結(jié)果的能力，以及對科研活動的過程與結(jié)果進(jìn)行表達(dá)的能力。我國學(xué)者將科研能力界定為較高級的認(rèn)知能力。顯然，新國標(biāo)中的“科研能力”也在此意義上使用。本文認(rèn)為，廣義的科研能力即智力能力。學(xué)習(xí)的認(rèn)知過程中各項能力是不可分割的，新國標(biāo)中所區(qū)分的“學(xué)習(xí)能力”“應(yīng)用能力”“科研能力”，實際上都是智力能力的組成部分。本文在不同語境下使用“科研能力”，但就文章的主旨而言，采用的是廣義的科研能力。只有真正提高學(xué)生的科研能力，才能解決學(xué)生培養(yǎng)質(zhì)量問題。就高校法學(xué)專業(yè)而言，畢業(yè)論文一直是衡量學(xué)生培養(yǎng)質(zhì)量的重要指標(biāo)。但高校法學(xué)院普遍反映學(xué)生的畢業(yè)論文寫作質(zhì)量差，學(xué)生只會陳述法條和他人觀點，有的學(xué)生甚至連他人觀點都未理解，只是復(fù)制粘貼、囫圇吞棗。畢業(yè)論文質(zhì)量不高的原因從表面上看是學(xué)生并未掌握科研方法的知識和缺乏寫作技能的訓(xùn)練，但究其本質(zhì)原因是高校在理念上認(rèn)為“科研能力”只是研究生培養(yǎng)的主要目標(biāo)，而非本科生培養(yǎng)的主要任務(wù)。在此理念之下，很多學(xué)校并未在本科階段開設(shè)法學(xué)方法論課程；有的雖然開設(shè)，也未結(jié)合學(xué)生進(jìn)行法學(xué)研究活動的需要。就學(xué)生寫作技能的訓(xùn)練，有的學(xué)校雖然有學(xué)年論文實踐環(huán)節(jié)，但也流于形式，學(xué)生并未通過學(xué)年論文的寫作獲得法學(xué)思維能力的訓(xùn)練。舉例而言，法學(xué)研究重要的研究方法之一為法律解釋方法，而多數(shù)法學(xué)院校并未系統(tǒng)傳授這一研究方法并訓(xùn)練學(xué)生掌握這種方法。實務(wù)界對學(xué)生培養(yǎng)質(zhì)量的質(zhì)疑主要是反映學(xué)生的“應(yīng)用能力”與“實踐能力”不足。實務(wù)界認(rèn)為學(xué)生只學(xué)習(xí)了理論，而未掌握應(yīng)用能力。事實上，法科學(xué)生并未掌握的是“理論知識”而非“應(yīng)用能力”，也就是說，學(xué)生在學(xué)習(xí)能力方面存在問題，未能真正獲得和更新理論知識。例如，從事實務(wù)的畢業(yè)生咨詢的民事疑難案件，有的案件屬于法律存在漏洞，需要補(bǔ)充；有的屬于法條更新而并未了解新的法條背后的理論。多數(shù)情形，不是應(yīng)用能力的問題，而是理論知識的問題。至于所謂“實踐能力的不足”，不應(yīng)當(dāng)歸因于法學(xué)院的教學(xué)。因為這種能力的培養(yǎng)不是法學(xué)院教學(xué)的“核心”。何美歡教授對此有很好的論述。她認(rèn)為，實務(wù)技能（即可認(rèn)為是實踐能力）的核心是處理業(yè)務(wù)中的人際關(guān)系，尤其表現(xiàn)為對待客戶的“臨床態(tài)度”或辦公室管理技能。這種能力的培養(yǎng)不是通過法學(xué)院的教學(xué)活動，往往通過實習(xí)等實踐環(huán)節(jié)來鍛煉。

二、法學(xué)鑒定式案例教學(xué)是提高學(xué)生科研能力的重要教學(xué)方式

所謂鑒定式（Gutachtenstil）案例教學(xué)法，是指德國高校法學(xué)院在教學(xué)過程中廣泛采用的一種案例分析方法。采用該方法分析案例時，要遵循邏輯三段論的規(guī)則，先假設(shè)所有可能的情形，再分別進(jìn)行分析論證，最后得出結(jié)論。該種教學(xué)法適用于民法、刑法和公法等各部門法。在德國，通常在一、二年級開設(shè)案例練習(xí)課適用這種教學(xué)法。這種課程往往進(jìn)行小班授課，授課人數(shù)通常為每班15~20人。民法的案例教學(xué)，通常稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)的方法”。典型的案例題的出題模式為：“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利。”尋找依據(jù)的法律規(guī)范是“找法”的過程。而相應(yīng)的支持一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人所主張的法律規(guī)范，即為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，簡稱請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)方法在適用時，有一定的檢查順序，須按照合同請求權(quán)、類合同請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、物權(quán)關(guān)系請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)及其他請求權(quán)的順序依次檢索。而在檢查每一個請求權(quán)基礎(chǔ)是否成立時，又必須嚴(yán)格按照請求權(quán)是否產(chǎn)生、是否消滅、是否可行使三個步驟來進(jìn)行。刑法鑒定式案例教學(xué)則以構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性這三個階層為分析框架，行政法鑒定式案例教學(xué)則存在著違法性審查和請求權(quán)基礎(chǔ)兩種模式。源自德國的鑒定式案例教學(xué)法在日本、中國臺灣被廣泛傳播，并產(chǎn)生持久的影響，主要在于其有利于法律人能力的培養(yǎng)。第一，有助于提高學(xué)生對知識的理解及其適用能力。鑒定式案例教學(xué)法以具體案例為研習(xí)對象，需要學(xué)生從法律條文出發(fā)解答案例。在此過程中，學(xué)生不能僅以法學(xué)概念、理論為出發(fā)點回答，需要加深對法條的理解，同時加深對法條中所涉及的概念、制度、理論的理解，才能真正理解法條。在此基礎(chǔ)上，學(xué)生查閱法條，結(jié)合具體案例分析，可增加其對法學(xué)知識的理解和適用能力。第二，有助于提高學(xué)生的分析、歸納及評價能力。鑒定式案例教學(xué)法需遵循邏輯三段論，即大前提、小前提、結(jié)論的分析模式。在法學(xué)邏輯三段論中，法條是大前提，具體案件的事實是小前提，將事實適用于法條，才能得出結(jié)論。而在此過程中，學(xué)生分析歸納法條、事實的能力以及理論觀點、學(xué)說的能力將不斷提高。同時在適用法條的過程中，對現(xiàn)有法律規(guī)定的價值取向、構(gòu)成要件及法律效果是否合理，也會形成自己獨有的評價與判斷，學(xué)生的評價能力會逐步提升。第三，有助于提高學(xué)生主動收集、檢索資料的能力。學(xué)生在適用法律的過程中，可能會存在法律規(guī)定有漏洞，而理論、學(xué)說有分歧，這會促使學(xué)生主動收集、檢索國內(nèi)外資料，以求證理論、學(xué)說的合理性。收集、檢索資料的能力在此過程中的提高不亞于或者說比在論文寫作過程中提高更快，因為有了問題意識的主動收集和檢索更有效率。第四，有助于促使學(xué)生養(yǎng)成獨立思考與交流的能力。學(xué)生在“找法”的過程中，需要解決法律適用的“大前提”，若找到法律，可能要進(jìn)行法律解釋；若找不到法律，可能要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充或價值補(bǔ)充。在此過程中，學(xué)生個體進(jìn)行的是獨立的“法律思維之旅”。而為了更好地解釋法律，學(xué)生可能要比較對法律不同的解釋理論、學(xué)說及判決，在此過程中，需要不斷地思考、評析文獻(xiàn)中提到的觀點，與其中的觀點交鋒。在案例研習(xí)中，通常以小組進(jìn)行，學(xué)生在與其他同學(xué)的交流中，他需要傾聽并理解他人的觀點，也可能要說服他人，學(xué)生的口頭表達(dá)能力與書面表達(dá)能力也能夠得到提高。

概念界定

網(wǎng)絡(luò)：目前學(xué)者們對網(wǎng)絡(luò)的定義主要存在兩種傾向。一種觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主要指狹義上的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)；另一種觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)不僅包括互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)，而且還包括現(xiàn)在各種各樣廣泛流行的手機(jī)移動網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)作為一種時代的產(chǎn)物，其具有快捷性、開放性、共享性、互動性、虛擬性、平等性等特點。法制教育：中國學(xué)者認(rèn)為法制教育是指通過各種各樣的教育形式與手段，使公民知法、守法、用法，培養(yǎng)和提高公民的法律意識與法律素質(zhì)，形成守法、用法與護(hù)法的良好習(xí)慣，樹立法律至上的權(quán)威。有學(xué)者認(rèn)為高校法制教育是指高等院校對非法科專業(yè)的學(xué)生進(jìn)行的有關(guān)法學(xué)理論和法律知識教育。而有學(xué)者則強(qiáng)調(diào)高校法制教育是高等院校以國家法制教育方針為指導(dǎo)，結(jié)合學(xué)校具體情況對在校學(xué)生進(jìn)行有計劃、有目的的法制教育活動。筆者認(rèn)為大學(xué)生法制教育是指高校在實施思想政治教育的過程中，對在校大學(xué)生開展有計劃、有目的、有組織的法制教育活動，其以提升大學(xué)生法律意識，培育大學(xué)生法律信仰，增強(qiáng)大學(xué)生社會法治觀念為宗旨，從而培育“知法、懂法、守法、用法、護(hù)法”的21世紀(jì)合格大學(xué)生。

國內(nèi)外相關(guān)領(lǐng)域研究狀況和發(fā)展趨勢

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展與完善，網(wǎng)絡(luò)教育已經(jīng)成為國外教育改革與發(fā)展的新方向。而利用網(wǎng)絡(luò)對大學(xué)生進(jìn)行思想教育和意識形態(tài)教育已經(jīng)成為西方國家的共識。在國外的學(xué)校教育當(dāng)中，法制教育一般包含在政治教育之中。在美國的法制教育中，注重加強(qiáng)大學(xué)生對民主、平等、自由等思想觀念的傳授，利用公民課比如“制度—社會結(jié)構(gòu)”等重要課程傳播美國的政治制度、社會制度及其優(yōu)越性，讓大學(xué)生自覺喜歡與認(rèn)同美國。美國除了開設(shè)必要的學(xué)校課程以外，還非常注重理論與實踐的結(jié)合，以提高大學(xué)生的思考與實踐能力為目的，綜合運用宗教儀式、政黨宣傳、社區(qū)服務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)媒體等途徑來開展大學(xué)生的法制意識教育。在明治維新后日本就存在了法制教育，早期主要通過專門的私立法律學(xué)校來傳播法律意識，而日本現(xiàn)代的法制教育主要起源于早期的私立法律學(xué)校。日本根據(jù)高校法制教育的不同需求，制定各種法制教育目標(biāo)。日本把法制教育囊括到政治教育之中，采取灌輸式法制教育手段來傳授法律知識。法國主要是利用班級和學(xué)校的生活事例以及生活中的違法犯罪行為來開展大學(xué)生法制教育，老師在傳授法律專業(yè)知識的同時更加注重培養(yǎng)大學(xué)生樹立法律信仰。美國著名法學(xué)家哈羅德•伯爾曼曾經(jīng)說過：“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)”。德國高校把法制教育規(guī)定為一門輔助性的課程，學(xué)生在不同階段接受不同程度的法制教育。澳大利亞法制教育注重把大學(xué)生的素質(zhì)教育與職業(yè)教育有機(jī)結(jié)合起來。新加坡的法律制度較為健全，至今還保留了許多古時候使用的嚴(yán)刑峻法，其把法制教育貫穿于公民教育與道德教育中。在大學(xué)生法制教育當(dāng)中，新加坡以提高學(xué)生法律意識與樹立法律信仰為出發(fā)點，其利用各種各樣的形式（如廣播電視，網(wǎng)絡(luò)媒體等媒介）進(jìn)行法制教育。縱觀西方發(fā)達(dá)國家的大學(xué)生法制教育，其共同的發(fā)展趨勢是把法制教育融于公民教育與道德教育當(dāng)中，充分利用廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒介進(jìn)行大學(xué)生法制教育，并且注重學(xué)生的理論與實踐相結(jié)合的能力，把培育大學(xué)生的法律意識與法律信仰作為法制教育的出發(fā)點。

大學(xué)生法制教育是一項培育大學(xué)生法律意識，增強(qiáng)大學(xué)生法律觀念，樹立大學(xué)生法律信仰的教育活動，其在本質(zhì)上屬于德育的范疇，不僅僅是單純的法律知識教育。對于法制教育的性質(zhì)，不同學(xué)者對此持不同的看法。1997年學(xué)者陳大文認(rèn)為大學(xué)生法制教育屬于法律知識的教育，在性質(zhì)上屬于智育的范疇[2]29。2004年學(xué)者韓世強(qiáng)認(rèn)為高校法制教育不應(yīng)該包含在道德教育范疇里面。道德教育與法制教育不能互相從屬。為了實現(xiàn)法制教育的目的，必須要建構(gòu)一個屬于法制教育自己的獨立體系，并且要不斷完善其法制教育活動的安排[3]112。2006年學(xué)者張寶成認(rèn)為把法制教育認(rèn)為是學(xué)校德育的組成部分會否定法制教育的重要地位。德育概念其本身并不包括法制教育的內(nèi)容[4]35。中國的大學(xué)生法制教育最早可追溯到20世紀(jì)80年代。1995年，國家教委與司法部等部門出臺的《關(guān)于加強(qiáng)學(xué)校法制教育的意見》就明確規(guī)定了高校法制教育屬于德育教育的范疇。從1985年開始到2011年，在全國范圍內(nèi)中國先后開展了六次普法宣傳教育活動。2010年7月在中國通過的《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》中明確提出開展普法教育，全面提高師生員工的法律素質(zhì)和公民意識，自覺形成知法守法的良好習(xí)慣，做遵紀(jì)守法的楷模。2011年3月，中共中央與國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《中央宣傳部、司法部關(guān)于在公民中開展法制宣傳教育的第六個五年規(guī)劃（2011-2015年）》明確提出了要創(chuàng)新法制教育的途徑與方法，充分運用互聯(lián)網(wǎng)等傳播手段豐富法制宣傳教育的形式和途徑，同時要加大高等學(xué)校普法教育力度，加大中國特色社會主義法學(xué)理論的教育力度，積極推進(jìn)法學(xué)師資隊伍建設(shè)和法學(xué)教育教材建設(shè)，引導(dǎo)高校學(xué)生逐步牢固樹立中國特色社會主義法治理念。

2011年4月，在全國人大常委會通過的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)法制宣傳教育的決議》中規(guī)定了要充分發(fā)揮移動通信、互聯(lián)網(wǎng)等新興媒體的特點和優(yōu)勢，積極開展中國的法制宣傳教育活動。2011年8月，在教育部印發(fā)的《全國教育系統(tǒng)開展法制宣傳教育的第六個五年規(guī)劃（2011年-2015年）》的通知中明確提出了要不斷創(chuàng)新法制教育的方法、途徑，在利用好課堂教學(xué)主渠道優(yōu)勢的同時，整合多種法制教育的資源，利用現(xiàn)代多媒體信息技術(shù)手段，把理論與實踐相結(jié)合，把學(xué)習(xí)法律知識與法治實踐相結(jié)合。其也進(jìn)一步明確了對高等院校非法學(xué)專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的教學(xué)要求，鼓勵高等院校利用法律基礎(chǔ)課的教學(xué)方式，開展一項旨在提高大學(xué)生法律素質(zhì)，培養(yǎng)大學(xué)生社會主義法治理念的教學(xué)課堂改革，提高大學(xué)生法制教育實效性。從過去以及近來的一系列文件來看，黨中央、國務(wù)院非常重視大學(xué)生的法制教育工作，特別強(qiáng)調(diào)高校要創(chuàng)新法制教育的方法與途徑，充分重視和利用網(wǎng)絡(luò)等傳播手段來增強(qiáng)大學(xué)生法制教育的針對性與實效性，從而進(jìn)一步增強(qiáng)大學(xué)生的法律意識。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在高校中的普遍應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)與法制教育的結(jié)合已經(jīng)成為大學(xué)生德育教育的一種新方式，但是二者的結(jié)合時間并不長，在此方面的研究還不是很多而且也不夠深入。雖然中國大學(xué)生的法制教育與網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合尚處于起步階段，但有很多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法制教育已經(jīng)成為一種趨勢。常磊在論文《大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法制教育問題研究》中，闡述了網(wǎng)絡(luò)法制教育包含兩層含義：一是指利用網(wǎng)絡(luò)等傳播媒介進(jìn)行大學(xué)生法制教育；二是指要求大學(xué)生學(xué)習(xí)與掌握有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的法律法規(guī)，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為，維護(hù)其合法權(quán)益，遠(yuǎn)離網(wǎng)絡(luò)違法行為，堅決同一切網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動做斗爭。同時在介紹網(wǎng)絡(luò)的主要特征、大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法制教育的內(nèi)容和意義的基礎(chǔ)上，闡述了造成大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)失范行為的原因，最后從政府、學(xué)校、教師、大學(xué)生的角度提出解決問題的相應(yīng)對策。他提出網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及，使網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到大學(xué)生學(xué)習(xí)生活的各個方面，網(wǎng)絡(luò)與大學(xué)生法制教育的結(jié)合是一種需要，同時也必然是社會發(fā)展的趨勢[5]32。任莉莎在論文《我國高校網(wǎng)絡(luò)法制教育實效性研究》中，以高校網(wǎng)絡(luò)法制教育的實效性與途徑為研究對象，在深入論述高校網(wǎng)絡(luò)法制教育實效性的理論基礎(chǔ)上，分析了高校網(wǎng)絡(luò)法制教育實效性不強(qiáng)的表現(xiàn)，闡述了制約高校網(wǎng)絡(luò)法制教育實效性的各種因素，從教育、網(wǎng)絡(luò)、社會環(huán)境三個方面探討增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)法制教育實效性的具體途徑。該學(xué)者認(rèn)為要提高高校網(wǎng)絡(luò)法制教育的實效性，必須要轉(zhuǎn)變法制教育觀念，充分利用網(wǎng)絡(luò)陣地與網(wǎng)絡(luò)信息，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息資源的開發(fā)力度，采用網(wǎng)上網(wǎng)下聯(lián)動的形式，培養(yǎng)一支大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法制教育的優(yōu)秀隊伍[6]33-44。寇玉生、尹忠愷在《高校法制教育網(wǎng)絡(luò)化研究》中指出傳統(tǒng)高校法制教育具有枯燥單一、定位不合理等缺點，分析高校法制教育網(wǎng)絡(luò)化的必要性及優(yōu)勢，最后提出實現(xiàn)高校法制教育網(wǎng)絡(luò)化的途徑。兩位學(xué)者認(rèn)為要將傳統(tǒng)法制教育模式與網(wǎng)絡(luò)化充分結(jié)合，共同發(fā)揮作用[7]246-248。鄭小敏、喬鵬、邢姝、戚雯在《網(wǎng)絡(luò)負(fù)面新聞對大學(xué)生法制觀念的影響及對策研究》中通過對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境影響下大學(xué)生法制觀念的調(diào)查，分析大學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)負(fù)面新聞消息的影響下其法制觀念的特點與現(xiàn)狀，并對未來高校的法制教育工作提出了對策和建議。他們認(rèn)為法制教育是提高大學(xué)生法律素質(zhì)的直接途徑，只有充分整合整個社會的力量，才能提高大學(xué)生的法律意識與法制觀念，才能更好抵制網(wǎng)絡(luò)負(fù)面新聞的不良影響，進(jìn)而減少和預(yù)防各種違法犯罪活動，不斷樹立法律權(quán)威，從而提高整個民族的法律素養(yǎng)與法律信仰[8]136。#p#分頁標(biāo)題#e#

“工欲善其事，必先利其器”形象地道出了方法在完成任務(wù)過程中的重要性。自改革開放后法學(xué)復(fù)興伊始，思辨性研究方法以其濃厚的“學(xué)術(shù)性”、極度的“便利性”而受到學(xué)界青睞，注重思辨、推崇思辨一直在法學(xué)研究中占據(jù)主導(dǎo)地位。法學(xué)界長期的思辨性研究推動了基本理論框架的形成，豐富了原本單調(diào)的法學(xué)知識體系。然而，隨著法制的日趨完備以及法律實踐的日趨深入，思辨性研究范式面臨較為尷尬的境遇:其一，學(xué)者們關(guān)于刑事訴訟制度改革的諸多主張未能得到立法的充分回應(yīng);其二，為立法所采納的學(xué)者建言，相當(dāng)一部分在實踐中形同虛設(shè)。［1］   思辨性研究強(qiáng)調(diào)理論對話，注重理論與理論之間的分析與解釋。然而，該研究方法對活生生的司法實踐缺乏足夠的關(guān)注，容易引起理論與實踐的嚴(yán)重脫節(jié)，在某些情況下可能顯得有點“言之無物”，法學(xué)研究甚至一度成為學(xué)者們自說自話的“玄學(xué)”。“法律的生命是經(jīng)驗而非邏輯”，盡管此話并非絕對真理，但從一個側(cè)面反映出思辨性研究注重邏輯推理、忽視經(jīng)驗而必然要遭遇的瓶頸，逐漸興起的實證研究方法則恰恰具有彌補(bǔ)這一缺陷的功能。   一、何為實證研究   法律領(lǐng)域的實證研究，是指按照一定程序規(guī)范和經(jīng)驗法則對法律信息進(jìn)行定性和定量分析。［2］   1實證研究   分為定性分析和定量分析兩大類，具體包括四種方法:觀察、調(diào)查、文獻(xiàn)分析、實驗。［3］   觀察是指用我們的感官去注意、反映我們周圍的社會現(xiàn)象以及它們發(fā)生、發(fā)展的過程。［4］法律領(lǐng)域的觀察素材為具體個案，一般是通過近距離觀察法律制度在案件中的運作特點以及表現(xiàn)形式，分析與歸納個案中存在的問題，并最終實現(xiàn)解決問題的目的。以個案為基礎(chǔ)，可以窺探到清晰的制度運作狀況，往往較為直觀深入，但個案研究視野的局限性可能導(dǎo)致普適性方面的缺憾。調(diào)查是通過系統(tǒng)詢問一定范圍內(nèi)的人們的意見、態(tài)度和行為，以圖發(fā)現(xiàn)他們是怎樣思考、感覺和行動的。［3］   調(diào)查又可分為問卷調(diào)查、集中座談和個別訪談等。調(diào)查的對象為個人，并且是符合樣本要求的具有代表性的個人。具體步驟包括:確定調(diào)查總體———選取樣本———設(shè)計研究工具———具體實施與分析資料。調(diào)查方法對樣本選擇、問卷設(shè)計、數(shù)據(jù)分析等都有較高的要求，獲取的資料更為真實、透徹。此外，在日記、信件、自傳和其他私人文獻(xiàn)中，在單位案卷、歷史文獻(xiàn)、新聞報道、政府檔案和原來成立的社科研究的數(shù)據(jù)庫中，都能找到大量的研究資料。［5］   相比調(diào)查性研究，獲取這些研究資料不僅更為節(jié)省成本，而且可行性更為突出。通過對這些研究資料的分析、提煉、歸納與整合，能夠協(xié)助解決某些新問題，這便是文獻(xiàn)分析法。實驗是在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上提出一種改良方案，或者從國外、域外移植一種新的法律制度，放在現(xiàn)實社會中加以觀察、比較，然后分析和總結(jié)其真實效果的過程。［3］   實驗性實證研究一般包括立項、準(zhǔn)備、實施、回訪和效果評估等幾個階段。由于實驗性研究受人為因素干擾較多，結(jié)果往往表現(xiàn)出更多的不確定性，但能夠更為準(zhǔn)確地檢驗預(yù)設(shè)法律制度在特定地區(qū)是否具備可行性以及是否可以進(jìn)一步予以推廣。   目前法學(xué)領(lǐng)域運用實證方法進(jìn)行研究的類型基本可以作如下劃分:(1)對比試驗的分類方法與案例分析的研究方法。對比試驗中既有定量分析又有定性分析，案例分析方法通過在試點單位選取具體個案用于實際操作，進(jìn)而解決訴訟制度的執(zhí)行問題。(2)調(diào)查研究式方法。該方法強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊研究，秉承直接原則，堅持典型性原則，貫徹范圍普遍性原則，強(qiáng)調(diào)多學(xué)科的方法交叉，重視深度描述與解釋。(3)試點實驗方法。該方法重視立項，選擇題目具有問題意識。試點之前，在理論與實踐中進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，選擇具有代表性的地域，細(xì)化研究方案，強(qiáng)化數(shù)據(jù)收集的規(guī)范性與合理性;實驗實施過程中印證方案的有效性與可行性;實驗結(jié)束后對項目進(jìn)行整體分析和評估。［2］24－26   二、實證方法與思辨方法的比較   立足法學(xué)研究的方法論范疇，思辨方法與實證方法雖非非此即彼的關(guān)系，卻也呈現(xiàn)出較為鮮明的差異性特征。實證方法注重歸納式的“我發(fā)現(xiàn)”，思辨方法注重演繹式的“我認(rèn)為”;實證方法往往注重挖掘現(xiàn)實背后的合理原因，因而顯得有些“保守”，思辨方法注重通過批評現(xiàn)實而構(gòu)建未來，因而顯得有些“激進(jìn)”;實證方法往往會關(guān)注經(jīng)常被人們有意或無意忽視掉的細(xì)節(jié)問題，思辨方法則經(jīng)常關(guān)注整體。［2］   1實證方法“我發(fā)現(xiàn)”式的歸納法推理，側(cè)重于對事實性論據(jù)的運用，強(qiáng)調(diào)“用事實說話”，遵循了法律的實踐性特點，更易提供立足于事實基礎(chǔ)上的具有說服力的論點。思辨方法“我認(rèn)為”式的演繹法推理，側(cè)重于從一般到具體，關(guān)注理論的廣度與深度，以理性建構(gòu)主義為主要特點，依靠較為純粹的理論闡述來推動制度改革進(jìn)程，充分彰顯法律普遍適用性的特征。提出問題、發(fā)現(xiàn)成因、解決問題構(gòu)成思辨方法的主要研究途徑。最后解決問題時往往以“我認(rèn)為”來提出對策，至于是否切實可行，則顯得有些論證不足。由此，我們發(fā)現(xiàn)，在推理或方法論結(jié)構(gòu)上，兩種方法呈現(xiàn)出反向發(fā)展的特點。   實證方法倡導(dǎo)挖掘現(xiàn)實背后的合理因素，貼近司法實踐的迫切需要，有效彌合了理論與實踐的距離。近年來，我國刑事司法實踐中衍生出多種法律規(guī)定以外的糾紛解決方式，如刑事和解、辯訴交易、附條件不起訴、管護(hù)基地建設(shè)等。暫且不論這些新的制度實踐是否與既定法律規(guī)則存在較為直接的沖突，我們單從制度本身的發(fā)生軌跡考慮，就不能盲目地予以批判和排斥，因為這些新型糾紛解決方式的出現(xiàn)迎合了司法實踐的迫切需求，或許恰好為當(dāng)前的司法改革提供了值得反思的空間。實證研究正是以活生生的制度實踐為立足點，綜合考慮法律規(guī)定、實踐效果、制度結(jié)構(gòu)等多種因素，進(jìn)而衡量試點項目在當(dāng)前的現(xiàn)實條件下是否具備深入與推廣的可能性。思辨方法依托批判進(jìn)而構(gòu)建未來，迎合了知識發(fā)展的反思性要求，似乎能夠高屋建瓴般地預(yù)測制度的遠(yuǎn)期走向，上世紀(jì)90年代末至今一直方興未艾的大規(guī)模法律移植活動正是思辨方法深刻影響的結(jié)果。然而，在缺少對本土社會條件進(jìn)行深刻分析與判斷的情況下，移植西方的法律制度，硬性嵌入中國的法律體系，導(dǎo)致產(chǎn)生“橘生淮南則為橘、橘生淮北則為枳”的水土不服現(xiàn)象。中國刑事訴訟法中較多的明文規(guī)定被擱置不用，幾近淪為具文，各種隱性的潛規(guī)則卻橫行其道，正是思辨性研究值得進(jìn)行深刻反思的地方。#p#分頁標(biāo)題#e#   實證方法經(jīng)常關(guān)注細(xì)節(jié)，確切地講，是指實證方法注重對具體個案或法律現(xiàn)象中的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行分析與歸納，定量分析要素與要素之間的關(guān)系以及不同要素對特定結(jié)果的原因力大小，并從總體上作出較為客觀的評估與前瞻性預(yù)測，而非執(zhí)著于無關(guān)緊要的細(xì)枝末節(jié)。而且，實證方法所考察的相當(dāng)一部分細(xì)節(jié)都是思辨性研究容易忽視或遺漏的要素，往往具有十分重要的研究價值。此外，通過細(xì)節(jié)要素的積累與組合，最終形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚擉w系，同樣能夠發(fā)揮整體性的示范效果與指導(dǎo)功能。思辨方法經(jīng)常關(guān)注整體，意在指涉思辨方法研究下的法律領(lǐng)域通常具有演繹推理的一般化特征。由于對司法實踐缺少直觀與深入的把握，在“閉門造車”的前提下，依靠苦思冥想式的演繹通常難以獲取盡可能翔實的研究素材與推論依據(jù)，只能立足于幾項“自認(rèn)為”的核心要素來展開研究。在研究材料與視野受限的背景下，自然不可能作出較為充分的定量研究。   三、實證研究的功能   “實證研究不僅成為實現(xiàn)法律整合本土資源、優(yōu)化法律秩序的重要途徑，而且具有以第一手的實證材料為支撐實現(xiàn)對法學(xué)研究成果的預(yù)測和檢驗的功能。”［2］總1－2從普遍意義上來講，首先，法律實證研究可以溝通法學(xué)理論與法律實踐，促進(jìn)法學(xué)研究與自然科學(xué)和其他社會科學(xué)的融合，使法學(xué)研究能夠不斷豐富自我，并更好地發(fā)揮指導(dǎo)立法和司法的作用;其次，法律實證研究是發(fā)現(xiàn)規(guī)則及其實施中真正問題之所在的有效途徑，因而可以使決策者準(zhǔn)確把握法律的執(zhí)行情況，從而可以有針對性地制定規(guī)則;再次，法律實證研究通過實驗檢驗規(guī)則的有效性，可預(yù)測法律規(guī)則效果，并可根據(jù)實驗結(jié)果及時調(diào)整規(guī)則，從而減少甚至避免法律改革的盲動和風(fēng)險。   ［2］總2法學(xué)歷來都不被認(rèn)為是一門自給自足的學(xué)科，隨著社會科學(xué)方法以及自然科學(xué)方法的不斷引入與應(yīng)用，法學(xué)研究更加豐富與充實，法律實證研究正是社會科學(xué)與自然科學(xué)中研究方法進(jìn)行融合的結(jié)果。目前的法律實證研究已經(jīng)開始注重對研究工具如SPSS軟件的運用，通過軟件分析，幫助研究者在節(jié)省人力、財力的前提下獲得更加科學(xué)的結(jié)論，這也為法學(xué)與其他學(xué)科在研究過程中的資源共享提供了良好平臺。以司法改革中的刑事和解為例，從刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來判斷，刑事和解屬“違法行為”當(dāng)無太大疑問。但是，自刑事和解被首次應(yīng)用之后，卻呈現(xiàn)出遍地開花之勢，呈現(xiàn)出蓬勃的生命力。理論界若沿循思辨性研究的路徑來看待刑事和解，則難免要論述刑事和解的違法性、不合理性，甚至主張應(yīng)當(dāng)予以取消和禁止。如此一來，我們就可能蒙蔽自己的雙眼，忽視刑事和解的積極意義，并放任刑事和解沿著實踐的軌道自行發(fā)展，立法進(jìn)行吸收也將變得遙遙無期。實證研究關(guān)注刑事和解為何產(chǎn)生、為何發(fā)展、為何具有如此大的動力、在實踐中究竟是何種狀況、各方的態(tài)度如何，是否有必要和能夠進(jìn)一步推廣，并在此基礎(chǔ)上提出新的理論模型。這不僅從理論角度對刑事和解進(jìn)行了恰當(dāng)而合理的解釋，甚至可能顛覆我們自認(rèn)為確定無疑的理論觀點，并且最終形成的研究報告也為立法決策部門提供了重要的參考依據(jù)，刑事和解也有望在未來踏入“正途”。①   此外，針對法學(xué)研究的傳承性而言，“伴你一生的知識是如何獲得知識的知識”。［6］   唯有獲取知識的方法可以伴隨一生，雖經(jīng)反復(fù)利用卻日久彌新。實證研究的興起以及內(nèi)在方法論體系的日趨完備，不僅具有彌補(bǔ)思辨性研究缺陷、避免改革盲動與風(fēng)險等一系列功能，更重要的功能或許在于對知識傳承的貢獻(xiàn)方面。我國法學(xué)研究與法制體系數(shù)十年來所取得的發(fā)展成就是無數(shù)法律學(xué)人前赴后繼、共同拼搏的結(jié)果，老一輩法學(xué)家、中青年法學(xué)家、學(xué)術(shù)新秀等幾代法律人的知識傳承鑄就了今日法學(xué)領(lǐng)域的繁榮景象，并將延續(xù)這一輝煌。因此，依靠知識群體內(nèi)部的代際溝通，傳授青年學(xué)子實證研究方法，加深學(xué)術(shù)素養(yǎng)積淀，充分領(lǐng)悟?qū)嵶C研究的優(yōu)勢所在，并加以合理的學(xué)習(xí)和應(yīng)用，能夠為法學(xué)研究的薪火相傳貢獻(xiàn)力量。   四、實證研究需要注意的問題   實證研究方法在法學(xué)知識傳承與拓展方面的積極意義無需贅言，而更為關(guān)鍵之處則在于實證方法的運用方面，唯有方法真正得以運用，方能發(fā)揮實際功效。從當(dāng)前的社會背景來看，開展實證研究有以下幾個方面的問題需要注意:   1．研究成本的問題。傳統(tǒng)的思辨性研究通過資料室或網(wǎng)絡(luò)媒體來查閱論文、專著等文獻(xiàn)材料便可滿足研究的基本要求，周期較短，省時省力，實證研究則往往需要通過實地的調(diào)查與訪談來完成研究目標(biāo)，個人的體驗與感受以及對衡量指標(biāo)的長期性檢測顯得十分重要，整個研究周期少則數(shù)月，多則數(shù)年。此外，實地調(diào)查與訪談需要較大的人力與物力加以支持，研究工作通常需四五人以上的團(tuán)隊來合作完成，以實地訪談為例，兩人負(fù)責(zé)一組，兩組同時進(jìn)行，就需要四個人，食宿、差旅等費用均是無法回避的制約因素。在我國目前的科研環(huán)境下，作為文科門類的法學(xué)，經(jīng)費一般都較為緊缺，甚至通常處于不充足的狀態(tài)，能夠獲批幾十萬經(jīng)費的項目都不多見，而實證研究則需要以充足的經(jīng)費為研究基礎(chǔ)，缺少這項條件，整個研究工作都將被迫陷入停滯狀態(tài)，這構(gòu)成實證研究的直接障礙。   2．信息獲取的問題。實證研究要求對法律信息進(jìn)行定性和定量分析，一般要到實踐部門了解相關(guān)的案件和數(shù)據(jù)，對辦案人員和當(dāng)事人進(jìn)行訪談與問卷調(diào)查，這要求實踐部門和當(dāng)事人支持并配合研究的開展。首先，我國司法實務(wù)部門對于案例、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等信息均有較為嚴(yán)格的管理規(guī)定，在相當(dāng)多的情況下呈現(xiàn)為司法的不透明性，從事理論研究的學(xué)者們意欲全面獲取所需信息面臨較大的難度，有時甚至要依靠學(xué)者的私人關(guān)系來了解相關(guān)信息，這在源頭上影響了實證研究的徹底性與結(jié)論的真實性、可靠性。例如，某些典型案件，尤其是群體性事件，社會影響較大，負(fù)面效應(yīng)較為突出，國家基于多方面因素的考慮，通常要限制公開。這時，研究者雖在客觀上有獲取這些資料的需求，但受信息公開范圍所限，往往不僅無法對當(dāng)事者以及相關(guān)辦案人員進(jìn)行跟蹤調(diào)查與深度訪談，甚至可能連與當(dāng)事者接觸的機(jī)會都沒有。其次，地方執(zhí)法司法部門是否支持實證研究，與自身的執(zhí)法理念、研究者的學(xué)術(shù)地位、知名度等都有密切關(guān)系，一般來講，尊重學(xué)術(shù)研究并積極謀求改善自身工作效果的執(zhí)法人員更為支持實證研究工作的開展，知名學(xué)者主持的研究項目相比之下更易獲得實踐部門的配合。如果實踐部門的領(lǐng)導(dǎo)以及工作人員的執(zhí)法理念落后，認(rèn)識不到實證研究的重要價值，就會對配合研究工作消極懈怠，敷衍了事，阻礙研究工作的順利進(jìn)行。當(dāng)事人受到案件負(fù)面效果的影響，往往不愿再次露面，多數(shù)辦案機(jī)關(guān)也禁止外界干擾當(dāng)事人正常的生活，拒絕學(xué)者、媒體等與當(dāng)事人接觸，因此，研究者見到當(dāng)事人并了解其內(nèi)心真實意思也并不是一件容易的事情。#p#分頁標(biāo)題#e#   3．研究人員的問題。首先，實證研究的特點決定了絕大多數(shù)法科學(xué)生并不具備進(jìn)行該項研究的機(jī)會與能力，甚至相當(dāng)一部分法學(xué)學(xué)者也不具備相應(yīng)的研究條件，能夠接觸實證研究并有機(jī)會了解、學(xué)習(xí)實證研究的學(xué)生和學(xué)者還是少數(shù)。實證研究作為一種在中國法學(xué)界興起不久的研究方法，從了解到掌握，以及最終加以運用，都需要一個過程，短時間內(nèi)可能難以實現(xiàn)大幅度的突破。這不僅限制了實證研究方法的普及與推廣，而且限制了實證研究成果的產(chǎn)出。其次，實證研究往往涉及大量的保密信息，如實際案例、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等，這要求我們的研究人員必須遵行嚴(yán)格的組織紀(jì)律，在具體參與研究之前參加必要的培訓(xùn)，闡明資料收集、保存的相關(guān)規(guī)定，明確公開之前的信息共享范圍，提高責(zé)任意識。   4．研究效果的問題。目前的實證研究缺乏問題意識，整體的學(xué)術(shù)訓(xùn)練不夠，哪些問題是值得研究的搞不清，實踐深度不夠，往往停留在膚淺的研究、簡單的觀察上。比如有篇關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的文章，列出了實踐中有哪些證明標(biāo)準(zhǔn)，也有些個案研究，但是研究證明標(biāo)準(zhǔn)你得看案卷，看法官心證如何形成、案件是怎么判下來的。   只是簡單數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，這是不到位的。［2］10－11   因此，我們必須致力于優(yōu)化實證研究的效果。首先，研究人員必須經(jīng)過相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)訓(xùn)練，對實證研究方法有基本的把握;其次，在具體實施研究如問卷調(diào)查與訪談的過程中，要預(yù)設(shè)好問題，盡可能收集最有價值的素材;最后，寫作研究報告必須有明確的目的，充分把握讀者群體，概念梳理與理論支撐到位，所提對策要有建設(shè)性與可行性，最好是能夠提出新的理論或者驗證已經(jīng)存在的理論。   綜合來講，實證研究或?qū)嵶C研究方法為當(dāng)前的法學(xué)研究所亟需，幾乎是為學(xué)界注入了一股新鮮的活力，使法學(xué)研究“重新煥發(fā)生機(jī)”。然而，開展實證研究面臨的問題也必須引起學(xué)界的足夠重視。

1醫(yī)學(xué)人文素養(yǎng)的內(nèi)涵

1.1人文素養(yǎng)

“素養(yǎng)”是由訓(xùn)練和實踐而獲得的技巧或能力。人文素養(yǎng)是相對于科學(xué)素養(yǎng)而言，它包括兩個層面的意思：①人文知識、方法層面，即對各種人文科學(xué)所創(chuàng)造的精神價值的認(rèn)知與運用水平；②人文精神層面，對常見文化現(xiàn)象所蘊含的內(nèi)在修養(yǎng)和外在特征的把持程度，如氣質(zhì)、人格等。

1.2醫(yī)學(xué)人文素養(yǎng)

諾貝爾醫(yī)學(xué)獎獲得者Luria指出：醫(yī)學(xué)在本質(zhì)上具有兩重性，它既是一門科學(xué)，又是一門人學(xué)，是科學(xué)與人文的有機(jī)體，需要人文精神的滋養(yǎng)。醫(yī)學(xué)人文素養(yǎng)，是在醫(yī)療實踐過程中醫(yī)務(wù)人員的內(nèi)在品質(zhì)和人文情懷的綜合表現(xiàn)，主要體現(xiàn)在：對患者生命的尊重、對患者尊嚴(yán)的維護(hù)以及對患者生存價值的關(guān)懷；它是醫(yī)務(wù)人員非技術(shù)因素如仁愛之心、社會道德、責(zé)任情感等在臨床實踐過程中長期修煉和內(nèi)化的結(jié)果，均關(guān)聯(lián)著患者的健康與安危。醫(yī)學(xué)的終極目的是為人類服務(wù)，若忽視人的社會性質(zhì)，醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展和使用就會出現(xiàn)見物不見人的現(xiàn)象。人文精神是醫(yī)學(xué)的核心理念，醫(yī)學(xué)的使命就是對人從生到死的全過程的關(guān)愛和尊重。

1.3醫(yī)學(xué)人文與醫(yī)學(xué)科學(xué)的辯證關(guān)系

醫(yī)學(xué)包括醫(yī)學(xué)科學(xué)與醫(yī)學(xué)人文兩個重要的組成部分，二者是一個有機(jī)的、不可分割的整體；二者相互融合、相互滲透，互為條件、互為基礎(chǔ)，相互作用、相互促進(jìn)，如同DNA分子的雙螺旋結(jié)構(gòu)，共同演繹著醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展與醫(yī)學(xué)人才的進(jìn)步。任何割裂二者的行為，或只重視其一，不重視其二，顧此失彼，均會造成一系列不良后果。不論是醫(yī)學(xué)教育、醫(yī)學(xué)人才培養(yǎng)，還是醫(yī)療實踐、醫(yī)患關(guān)系處理，都要遵循這規(guī)律。

作者：蔡繼明 王成偉 單位：清華大學(xué)社會科學(xué)學(xué)院

一、引言:分析“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”概念演變的必要性

“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”(PoliticalEconomy)大概是經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用最為頻繁、但內(nèi)涵指向卻差異最大的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，不僅不同時代的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對其理解不同，即使同一時代的不同經(jīng)濟(jì)學(xué)家，對其理解也不盡相同。亞當(dāng)•斯密認(rèn)為政治經(jīng)濟(jì)學(xué)是關(guān)于如何管理國家資源以便創(chuàng)造財富的科學(xué);馬克思則認(rèn)為政治經(jīng)濟(jì)學(xué)是有關(guān)特定生產(chǎn)方式及與之相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系和交換關(guān)系的研究;馬歇爾認(rèn)為應(yīng)以“經(jīng)濟(jì)學(xué)”取代“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”;薩繆爾森則認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)學(xué)”與“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”無異。而隨著近年來“新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”研究的興起，關(guān)于“什么是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”的問題，更引起學(xué)者們的普遍關(guān)注，如關(guān)于政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)概念界定及研究趨勢的分析，一直是國內(nèi)外理論界討論的熱門話題，其中國內(nèi)較有代表性的研究成果有:方福前(1999)[1]、楊龍(2000)[2]、陳振明、黃新華(2004)[3]、賈根良(2004)[4]、馬春文(2005)[5]、汪丁丁(2004，2005)[6][7]，等等。馬克•布勞格(Blaug)一直強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)思想史研究最為關(guān)注的，并非某些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的特定理論，而在于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究的歷史性突破，即經(jīng)濟(jì)思想的成長[8]，或按照熊彼特所強(qiáng)調(diào)的，是對經(jīng)濟(jì)分析史的考察。“所謂經(jīng)濟(jì)分析史，是指人類為了認(rèn)識經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象在心智方面的努力的歷史;換句話說，也就是經(jīng)濟(jì)思想中帶有分析性或科學(xué)性這個方面的歷史。”[9]15如果用哲學(xué)語言來表述，經(jīng)濟(jì)分析史可以看作是經(jīng)濟(jì)科學(xué)認(rèn)識論和方法論發(fā)展的歷史。馬春文認(rèn)為:“解釋政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，就要作一部政治經(jīng)濟(jì)學(xué)史。”[5]57他強(qiáng)調(diào)，對任何學(xué)科中的重要名詞解釋，要有思想史的研究思路。亦如徐復(fù)觀所說:“思想史的研究，也可以說是有關(guān)的重要抽象名詞的研究。……在方法上，很小心地導(dǎo)入了‘發(fā)展’的觀點，從動進(jìn)的方面去探索此類抽象名詞內(nèi)涵在歷史中演變之跡;及在演變中的相關(guān)條件;由此而給予了‘史’的明確意義。”[10]1，在“新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”已成為今日國際學(xué)術(shù)研究熱點、分析工具和分析方法漸趨成熟、論文和專著大批發(fā)表的有利條件下，我們可以借助徐復(fù)觀所強(qiáng)調(diào)的“發(fā)展”觀點，從動態(tài)角度來探索“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一重要抽象概念在經(jīng)濟(jì)思想史上的演進(jìn)過程，并藉此為“新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”的當(dāng)代研究提供更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治鲆曈颉?/p>

二、早期學(xué)者對政治經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的理解

在早期學(xué)者的著作中，經(jīng)濟(jì)學(xué)是從屬于政治學(xué)的，各種萌芽的經(jīng)濟(jì)思想都只能在政治學(xué)著作中才能找到。這種一切社會科學(xué)統(tǒng)歸于政治學(xué)的做法，正是世界各國早期學(xué)術(shù)研究的共性之一。亞里士多德在《政治學(xué)》中寫道:“出于男性和女性、主人和奴隸這兩種關(guān)系，首先產(chǎn)生的是家庭。赫西奧德(公元前八世紀(jì)希臘詩人)說得很對，他說，先營家室，以安其妻;爰畜牡牛，以曳其犁。”[11]5家庭管理，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)的最初含義。從詞根上來看，“經(jīng)濟(jì)”(econom)一詞來自于希臘語，它是由兩個詞組成的復(fù)合詞，其中，“eco”的意思是“家務(wù)”，“nom”的意思是“規(guī)則”、“法則”。在亞里士多德的著作中，經(jīng)濟(jì)學(xué)代表著“家庭管理的藝術(shù)”(theartofhouseholdmanagement)。[12]13男人管理女人、主人管理奴隸的治家之道，同君主管理臣民、政府管理城邦的治國之道是相通的。故此，國家管理，就成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的題中應(yīng)有之意。亞里士多德寫道:“家庭是出于自然的一種結(jié)合，用以滿足人們的日常需要，……當(dāng)若干家庭聯(lián)合起來，其目的不止于滿足日常需要時，這就出現(xiàn)了村落。……當(dāng)若干村莊結(jié)合起來成為社團(tuán)時，其規(guī)模已經(jīng)大到足以完全或相近于完全自給自足，于是產(chǎn)生了城市國家，這只是出于生活上的需要，至于所以能持續(xù)存在，則是出于享受美好生活的愿望。……這就很明顯，城市國家是自然的產(chǎn)物，而人類則天生是政治動物。”[11]5－6在亞里士多德看來，所謂政治，就是集體之事、國家之事，而個人是非常自覺地參與到集體之事、國家之事中去的;家政管理是與國家管理相統(tǒng)一的，個體經(jīng)濟(jì)自然就是國家經(jīng)濟(jì)的一部分。此時，政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)天然統(tǒng)一，個體研究與群體研究天然統(tǒng)一。

三、古典時代的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)概念

“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”(politicaleconomy)這一術(shù)語最初出現(xiàn)于17世紀(jì)初期的法國，1611年，L．deMay-erne－Turquet在一本論政府的著作中首先使用了“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”。[12]13這一術(shù)語是針對亞里士多德的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”概念而提出的，更確切地說，是對亞里士多德的城邦經(jīng)濟(jì)學(xué)、國家經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的引申和強(qiáng)調(diào)。在法語中，“政治的”含有宏觀的、宏大的含義，此時的“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)對于國家等于家庭經(jīng)濟(jì)學(xué)對于家庭。”[13]1又如麥克庫洛赫的解釋，“經(jīng)濟(jì)(Economy)一詞是從希臘字(家或家庭)和(規(guī)律)兩字演變而來的，意思就是家庭的管理。因此可以說政治經(jīng)濟(jì)學(xué)之于國家，正如家政學(xué)之于一個家庭。”[14]3由此可知，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”一詞，主要是為了強(qiáng)調(diào)其所分析的是與國家管理相關(guān)的經(jīng)濟(jì)問題。翻閱古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家的著作，類似的說法俯拾皆是，可以說這是一個基本的“共識”。在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時代，經(jīng)濟(jì)學(xué)幾乎專指與國家資源相聯(lián)系的財富的生產(chǎn)和分配的學(xué)問，或者說是研究國民財富的學(xué)問。在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時代，經(jīng)濟(jì)學(xué)還未從政治學(xué)、倫理學(xué)和歷史學(xué)中分離出來，在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀念中，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)并非是從政治的角度去理解經(jīng)濟(jì)學(xué)，更不是政治問題的經(jīng)濟(jì)分析，他們所強(qiáng)調(diào)的是宏觀的、整體的經(jīng)濟(jì)問題研究，這既是經(jīng)濟(jì)的、也是政治的。如同巴里•克拉克所說:“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)是原初的社會科學(xué)。亞當(dāng)•斯密、約翰•斯圖亞特•穆勒、卡爾•馬克思等人均是以廣闊的視野研究社會體系。直到19世紀(jì)下半葉，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)才開始裂變?yōu)榻?jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、社會史、社會心理學(xué)以及社會哲學(xué)等學(xué)科。”[15]1在斯密時代的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，實際上尚未形成自己獨特的研究方法和研究工具，因此還在大量借鑒其他學(xué)科、尤其是歷史學(xué)的研究方法，也正是在此意義上，早期經(jīng)濟(jì)學(xué)家只能在道德哲學(xué)、歷史學(xué)、倫理學(xué)的課程體系里謀求教職并講授經(jīng)濟(jì)學(xué)。正是基于多學(xué)科雜糅的研究方法，古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)始終將實證研究和規(guī)范研究融于一體，既表現(xiàn)出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)求真態(tài)度，同時又抱有強(qiáng)烈的社會變革理想，馬克思的《資本論》，可以看作是古典時期實證研究與規(guī)范研究相統(tǒng)一的典范之作。馬克思把自己的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)著作《資本論》的研究對象界定為“資本主義的生產(chǎn)方式及與之相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系和交換關(guān)系”，旨在揭示一個特定的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)即資本主義的產(chǎn)生、發(fā)展和變化(滅亡)的規(guī)律。馬克思有關(guān)商品、價值、貨幣、勞動力商品、資本、剩余價值、利潤、生產(chǎn)價格、地租、利息等范疇的分析和演變，無疑是采用了從抽象上升到具體、矛盾分析、中介分析以及一般特殊個別分析等實證分析方法;而有關(guān)資本主義發(fā)展趨勢以及對未來社會的預(yù)想，則明顯帶有規(guī)范分析的色彩。正如馬克思的一句名言所說:“哲學(xué)家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改變世界”。解釋世界主要靠實證分析，而要改造世界，就必須做規(guī)范分析。也正如已故著名政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家周守正教授所說:馬克思的《資本論》既是馬克思主義哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和科學(xué)社會主義三個組成部分的統(tǒng)一，又是認(rèn)識論、邏輯學(xué)和辯證法的統(tǒng)一。[16]研究對象為國家和社會的整體性經(jīng)濟(jì)問題(財富的增長與分配)、研究領(lǐng)域體現(xiàn)多學(xué)科交叉與融合、研究方法以實證研究和規(guī)范研究相統(tǒng)一，以上三點，共同構(gòu)成了古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的范式與理論特色。#p#分頁標(biāo)題#e#

作者：孫海波   單位：北京大學(xué)法學(xué)院   法概念論與裁判理論   法理論包括關(guān)于法律的概念與性質(zhì)、規(guī)范與行動理由、價值與權(quán)威等內(nèi)容，也就是我們通常所說的一般法理學(xué)的主題。自邊沁提出“審查性法理學(xué)”與“解釋性法理學(xué)”之二分以來，法律科學(xué)逐漸廓清了與倫理學(xué)、立法學(xué)、政治學(xué)之間的界限，這種貢獻(xiàn)尤其體現(xiàn)在奧斯丁的《法學(xué)的范圍》及其創(chuàng)建實證主義法學(xué)的努力之中，自此一般法理學(xué)得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎(chǔ)之上，通過把日常語言分析哲學(xué)的方法引入法理學(xué)中，他將法實證主義理論進(jìn)一步向前推進(jìn)，由此建構(gòu)了對后世影響深遠(yuǎn)的“社會規(guī)則”理論。事實上，我們可以將法理學(xué)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為以下三個具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關(guān)注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關(guān)系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關(guān)于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因為從某種程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對法概   念歷來就有多種不同的觀點，這種觀點權(quán)且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點或看法。不同的學(xué)派、甚至同一學(xué)派內(nèi)的不同學(xué)者之間，都可能會持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內(nèi)容進(jìn)一步向前推進(jìn)，不僅僅將關(guān)注點停留在法律的性質(zhì)問題上，而且開始反思法理論的性質(zhì)及建構(gòu)方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關(guān)聯(lián)，并將關(guān)系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運用概念分析法來建構(gòu)一種關(guān)于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規(guī)范主義的理論建構(gòu)進(jìn)路，這仍然是有意義的，事實上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉(zhuǎn)向了“方法論”的層面。   英美法理學(xué)界關(guān)于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過。可以說，從1967年德沃金專門撰文“規(guī)則模式”批判以哈特為代表的實證主義法理論以來，這種關(guān)于法性質(zhì)的爭論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規(guī)則的一系列重要特征。他提出了兩項核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會規(guī)則一般的外在面向與內(nèi)在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習(xí)慣”區(qū)別開來;第二，建構(gòu)現(xiàn)代法律體系的關(guān)鍵要素，乃是通過初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合，確立一個統(tǒng)一法律體系的合法性判準(zhǔn)，該判準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則。這種“社會規(guī)則理論”所引發(fā)的挑戰(zhàn)主要來自實證法學(xué)外部，德沃金當(dāng)屬最強(qiáng)勁的批判者之一。德沃金指責(zé)哈特法理論所賴以為憑的“承認(rèn)規(guī)則”根本無法識別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉(zhuǎn)向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構(gòu)方式。由此如何解決規(guī)則與原則、法律與道德之間的關(guān)系難題，直接關(guān)系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內(nèi)容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學(xué)派別進(jìn)行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實證主義理論、自然法理論及現(xiàn)實主義法學(xué)是需要特別關(guān)注的。這里有一個很有意思的現(xiàn)象，由于自然法理論堅持一種實質(zhì)主義的法概念觀取向，認(rèn)為在形式化的成文法之外還應(yīng)當(dāng)包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準(zhǔn)所識別出的規(guī)則概念觀，而這種社會規(guī)則論恰恰就是法實證主義理論的核心主張。但從另外一個視角來看，自然法論者的實質(zhì)主義價值取向又必然在追求一種“具有更高價值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據(jù)。這樣一來，自然法論者通過一個“價值過濾的程序機(jī)制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實證主義者都認(rèn)同‘依法裁判’的基本立場，他們的區(qū)別僅在于法律的范圍不同而已。”   現(xiàn)實主義法學(xué)反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法理論，其內(nèi)部又細(xì)分為“規(guī)則懷疑論”和“事實懷疑論”兩個派別，其基本主張在于不存在現(xiàn)成的法律規(guī)則供司法裁判所用，法官可以以未來為導(dǎo)向自由地發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律。在現(xiàn)實主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個學(xué)派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現(xiàn)為在實踐中的運用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當(dāng)性的證明，另一方面，爭訟雙方當(dāng)事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權(quán)利義務(wù)。因此，法概念論與裁判理論之間必然會發(fā)生關(guān)聯(lián)。那么它們之間到底是一種什么樣的關(guān)系呢?實際上在本文開篇就已經(jīng)指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個單線的決定論關(guān)系，二者之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的。波斯納在這一點上走的更遠(yuǎn)，由于在法概念論上他持一種消極的態(tài)度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯(lián)的”。#p#分頁標(biāo)題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據(jù)某個論者在法概念論上所秉持的立場，就直接得出其在裁判理論上的立場。兩個在法概念論上完全有別的論者，其針對某個特定的疑難案件可能會堅持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執(zhí)一詞，但在面對一個疑難案件時，二者均不否認(rèn)一個道德原則可以而且應(yīng)當(dāng)適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實證主義者和規(guī)則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進(jìn)行裁判，但在對“何謂法律”的問題上二者的立場迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內(nèi)部去發(fā)掘他們各自獨特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對所有疑難案件的“放之四海而皆準(zhǔn)”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學(xué)視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認(rèn)為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實質(zhì)上更為優(yōu)越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對法律上公正的一種補(bǔ)充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這些缺陷和錯誤。公道的性質(zhì)就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補(bǔ)充，在這種意義下疑難案件與簡單案件的區(qū)分就已初見端倪。   沿著亞氏的進(jìn)路來看，凡是屬于法律公正范疇內(nèi)的案件無疑屬于常規(guī)型的簡單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結(jié)的案件則屬于疑難案件，盡管這一區(qū)分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實際上為后世所一直爭論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續(xù)造理論等無一不是與這一主題相關(guān)的，而不同的地方僅在于論證方式、對象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數(shù)人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭論和探究這些爭論背后的理論和實踐意義，本部分選取幾次比較著名的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，其中包括形式主義與規(guī)則懷疑論之爭、哈特與富勒之爭、哈特與德沃金之爭以及德沃金與拉茲之爭，爭論的焦點主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個方面，力圖梳理清楚爭論雙方各自支持什么、反對什么以及彼此是如何回應(yīng)和反擊對方理論觀點的。   (一)法官裁判依賴規(guī)則嗎?   正如“法律是什么”這個被反復(fù)爭論的古老問題一樣，疑難案件也是當(dāng)今法哲學(xué)上一個備受爭議的主題。在英語世界國家，自上個世紀(jì)中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰(zhàn)的帷幕，兩派各執(zhí)一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅持認(rèn)為，法律推理應(yīng)該僅僅依據(jù)客觀事實、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做裁決，法律推理都會導(dǎo)向同樣的裁決。審判就不會因為人的個性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅信法官只要忠實地遵守法律來進(jìn)行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動售貨機(jī)般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結(jié)果，也難怪會有人譏諷其為“機(jī)械法學(xué)”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現(xiàn)實給形式主義者當(dāng)頭一棒，語言的模糊性、規(guī)則的不完整性、法律的可爭辯性等威脅司法確定性的因素確實存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時難以作出一個決定，有時又會推出復(fù)數(shù)的答案，有時還會得到一個合法但不合理的答案。到底哪地方出錯了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現(xiàn)實司法實踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應(yīng)社會現(xiàn)實的背景之下，法律懷疑主義應(yīng)運而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認(rèn)，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強(qiáng)制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強(qiáng)制所必要的證立，即法官所作成的強(qiáng)制決定，以及當(dāng)他們作成該決定時，這個強(qiáng)制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個當(dāng)代美德。”〔7〕160該派內(nèi)部觀點雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經(jīng)驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識地，在決定人們所服從的規(guī)則方面所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學(xué)院及司法實務(wù)界占據(jù)了主導(dǎo)的地位②。這樣一種“沒有規(guī)則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學(xué)者伯頓所指出的:“在現(xiàn)實世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場游戲這樣做而沒有理由或出于錯誤的理由，就不是一種我們應(yīng)該在一個信奉自由平等的民主社會中進(jìn)行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實質(zhì)上是對于“簡單案件”與“疑難案件”之區(qū)分及裁判客觀性的分歧，這種爭論今天依然引領(lǐng)著西方法哲學(xué)思潮的主流，尤其是在法實證主義傳統(tǒng)悠久的英美法理學(xué)中生生不息，正如一位美國學(xué)者和一位英國學(xué)者在他們合著的一本法理學(xué)著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實質(zhì)的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實證法學(xué)傳統(tǒng)是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運動和自然法學(xué)說的影響，進(jìn)而導(dǎo)向了對實質(zhì)推理及實踐理性的追求。#p#分頁標(biāo)題#e#   (二)法律是由社會事實決定的嗎?   當(dāng)然對于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規(guī)則懷疑論兩種思潮，自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會法學(xué)派、實證法學(xué)派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關(guān)注多少和影響大小的問題。自然法學(xué)派區(qū)分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價值理念。他們主張法官應(yīng)以公正的良心去斷案，在現(xiàn)有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學(xué)家富勒曾將法律視作“服從規(guī)則治理的事業(yè)”，并將司法裁判視作一個形式與目的綜合互動的過程。   也就是說法官不僅僅應(yīng)依據(jù)“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應(yīng)當(dāng)是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)然法的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來，否則他永遠(yuǎn)不可能找到一個解決其兩難境地的滿意辦法，這一點難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認(rèn)為，富勒是反對哈特關(guān)于簡單案件與疑難案件之二分理論的。他認(rèn)為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對一條法律規(guī)則的解釋就是對其中概念文字的語義解釋;2.對法律規(guī)則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規(guī)則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領(lǐng)域的影響。〔11〕61－72其實，除此之外二者之間最為核心的一個爭議還在于他們對法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會增加不必要的誤解和降低學(xué)術(shù)爭論的意義，如哈特所擔(dān)心的:“我也為一種擔(dān)憂所折磨，那就是我們在法理學(xué)上的出發(fā)點與興奮點是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態(tài)的社會規(guī)則體系，它是由社會權(quán)威或社會事實所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規(guī)則治理的事業(yè)，它是一項目的、事業(yè)、過程和活動。顯然二者對法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發(fā)了他們對待疑難案件的界分及裁判理論的不同態(tài)度和爭議。哈特的全部法理論在于，“一個國內(nèi)法律體制，是那些具有‘開放結(jié)構(gòu)’規(guī)則的創(chuàng)造物，在其根本處有一個終極性的法律規(guī)則，也就是說，該規(guī)則提供一套標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是該體制的衍生性規(guī)則得以評價的最后憑藉”。   如此一來，承認(rèn)規(guī)則挑起了建構(gòu)整個法實證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進(jìn)法律的確定性，然而現(xiàn)實中卻又不可避免地會制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計任何代價犧牲其他價值來排除所有的不確定性，并不是我對承認(rèn)規(guī)則所設(shè)想的目標(biāo)”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認(rèn)規(guī)則本身以及其所鑒別出來之特定法律規(guī)則，可以有可爭辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規(guī)則與語言的此種不確定性必然會促使疑難案件的出現(xiàn)，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權(quán)的行使和法律解釋方法的運用，疑難案件方可得以解決。富勒的進(jìn)路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構(gòu)，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會事實所決定的規(guī)則，而是作為一種多維度、多要素、動態(tài)的系統(tǒng)存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動也被視作法律本身的一項要素。〔14〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導(dǎo)致了彼此的誤解。以至于道德爭議的案件在富勒那里都很有可能被當(dāng)作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特教授顯然已經(jīng)占了上風(fēng)，他的社會規(guī)則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個強(qiáng)勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學(xué)說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進(jìn)行辯護(hù)，另一方面則是捍衛(wèi)新自然法學(xué)說的基本立場。以至于有學(xué)者說:“在過去四十年里，英美法哲學(xué)幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規(guī)則模式’一文中對哈特的法實證主義理論所作的影響深遠(yuǎn)的批判以來，不計其數(shù)的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對德沃金并以之為哈特辯護(hù)，要么是擁護(hù)德沃金來反對哈特的辯護(hù)者。”〔15〕1－56二者長達(dá)幾十年的論戰(zhàn)所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關(guān)的，乃是他們對待疑難案件的不同態(tài)度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實證主義者偏愛在疑難案件與簡單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規(guī)則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結(jié)論的案件就是簡單案件;與之相反，那些案件事實落在規(guī)則的陰影區(qū)域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規(guī)則來提供現(xiàn)成的答案，這就是法實證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對“決定論”的形式主義，也反對“非決定論”的規(guī)則懷疑主義，而試圖以“開放結(jié)構(gòu)”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結(jié)構(gòu)意味著，“存在著某些行為領(lǐng)域，這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實質(zhì)上就是沒有被規(guī)則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中理性且資訊充足法律人之間對于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張在規(guī)則落入開放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補(bǔ)漏洞，亦即發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的自由裁量權(quán)，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標(biāo)題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學(xué)法理學(xué)教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學(xué)做出了自己的貢獻(xiàn)，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標(biāo)靶瞄向了哈特以及整個法實證主義理論，并揚言要拔掉這顆語義學(xué)之刺(thesemanticsting)，并代之以建構(gòu)性的法律闡釋理論。   德沃金對哈特的描述性法理學(xué)展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對哈特關(guān)于疑難案件與簡單案件的劃分及裁判理論。德沃金認(rèn)為在現(xiàn)行法律體制下，“即使沒有明確的規(guī)則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權(quán)。即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”。〔17〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發(fā)達(dá)的法律體制中“就算不被‘規(guī)則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規(guī)范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準(zhǔn)，亦即承認(rèn)規(guī)則，無法識別法律規(guī)則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實上法官既非事實上的立法者，同時亦非的立法者。當(dāng)他們超出既有的政治決定之外時便是立法者，這個為人們所熟悉的假定是極具誤導(dǎo)性的。這實質(zhì)上是在批評哈特的“強(qiáng)式的自由裁量權(quán)”，亦即法官的司法造法權(quán)，他反對那種流行的法官造法觀點的第一個原因在于，立法者通過民主選舉產(chǎn)生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權(quán)威，只能做好分內(nèi)裁判之事。此外法官充當(dāng)立法者還存在著兩個問題，一是這種通過司法立法進(jìn)而將其回溯性地運用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”。〔19〕168   此處一個值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡單的類型，那就是無法被既有法律規(guī)則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復(fù)雜的，而且他本人對待疑難案件的態(tài)度在過去幾十年中也發(fā)生了變化。在早先時期，他實際是接受或至少是默認(rèn)哈特關(guān)于簡單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉(zhuǎn)變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個假問題，他的建構(gòu)性闡釋理論可以應(yīng)對一切案件，而對案件進(jìn)行簡單和疑難的二分實屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實際上就是“沒有被清晰的法律規(guī)則加以明確規(guī)范到的案件”。〔20〕33－71   這類案件可以被歸納為“規(guī)則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發(fā)的疑難案件。因為在德沃金看來現(xiàn)今英美法是一種高度發(fā)達(dá)和完整的法律體系，就算不被現(xiàn)有規(guī)則覆蓋到的案件也必定會被法律原則覆蓋到，因此對于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠?qū)W會他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認(rèn)有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對這類疑難案件的處理策略，而將關(guān)注點集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現(xiàn)成的法律規(guī)則加以調(diào)整，但法官若徑直判決有時可能會得出一個荒謬的判決，具體表現(xiàn)為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會支持一個謀殺者關(guān)于遺產(chǎn)繼承的主張呢②?在該案中法官們對“紐約州遺囑法所規(guī)定的到底是什么”出現(xiàn)了爭議，這顯然是德沃金后期所重點關(guān)注的那類疑難案件，亦即法律規(guī)則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對這類案件的裁判需要特定的方法和技術(shù)，于是他預(yù)設(shè)了一位名為Hercules的法官(實則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構(gòu)性的闡釋法理論應(yīng)對眼前的一切案件，無論是簡單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強(qiáng)式意義的自由裁量權(quán)，以最大限度地維護(hù)現(xiàn)行英美法體系的穩(wěn)定和完善。