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近年來(lái)，隨著金融市場(chǎng)和產(chǎn)品市場(chǎng)全球化、跨國(guó)購(gòu)并頻繁和接管的壓力以及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)公司治理的挑戰(zhàn)，公司治理結(jié)構(gòu)理論研究也在發(fā)展。雖然公司組織內(nèi)部各主體的相互制衡和約束對(duì)于解決問題發(fā)揮著源生性、基礎(chǔ)性的作用，但力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須同時(shí)注重外部力量的監(jiān)督、約束。 公司治理的理論從“股東利益至上”的單邊治理向“利益相關(guān)者”的共同治理轉(zhuǎn)變，公司治理結(jié)構(gòu)不再單單局限于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，而是由公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和外部治理結(jié)構(gòu)所組成的有機(jī)體。 構(gòu)建基金治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵在于如何使具有自身獨(dú)立利益的人最大限度地維護(hù)持有人這一委托人的利益，避免人的道德風(fēng)險(xiǎn)、逆向選擇及內(nèi)部人控制等損害持有人利益情形的發(fā)生。僅靠基金內(nèi)部治理，無(wú)法避免治理不健全的弊端，同時(shí)也可能帶來(lái)基金行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的無(wú)序。基金治理同樣需要內(nèi)部治理和外部治理的相對(duì)均衡，一個(gè)完整的基金治理結(jié)構(gòu)框架包括外部治理和內(nèi)部治理兩個(gè)方面，有效的公司治理不僅依賴于健全的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，而且依賴于良好的外部治理環(huán)境和外在制度安排。有學(xué)者認(rèn)為基金外部治理是指在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件下，通過法律、監(jiān)管等外部制度安排，基金的管理和運(yùn)作得到推動(dòng)并受到約束［1］。 目前，鮮見有關(guān)基金外部治理的理論研究，本文作者認(rèn)為，利益相關(guān)者理論為基金外部治理提供了相關(guān)理論支持。 一、基金外部治理的理論支持——利益相關(guān)者理論 “文明如果要得以維持和發(fā)展，社會(huì)要避免無(wú)序和解體，法律就要為利益提供支持。”［2］利益是社會(huì)中主體提出的請(qǐng)求、需求或需要“，股東利益至上原則”統(tǒng)治了最初的公司法領(lǐng)域，認(rèn)為公司的最終目的應(yīng)該為股東利益服務(wù)（Friedman，1993）［3］，在實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)又被稱為“股東中心主義”或“股東絕對(duì)主義”。然而進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著公司的迅速發(fā)展擴(kuò)大，隨之帶來(lái)的企業(yè)倫理問題、社會(huì)責(zé)任問題、環(huán)境管理等問題已成為困擾人們的難題，在此背景下利益相關(guān)者理論逐步興起。 利益相關(guān)者（stakeholders），是相對(duì)股權(quán)人（stockholders）而言的公司事務(wù)參與者以及公司利益的受益者或受害者，是參與公司決策、運(yùn)行、管理、監(jiān)督的各種人員和機(jī)構(gòu)，并最終成為公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者和利益的分享者。早在20世紀(jì)30年代，哈佛大學(xué)法學(xué)院的Dodd教授率先提出了公司利益相關(guān)者的概念，他認(rèn)為公司的權(quán)力來(lái)自所有利益相關(guān)者的委托，董事和管理者不應(yīng)僅僅對(duì)股東個(gè)人有義務(wù)，“公司對(duì)雇員、消費(fèi)者和社會(huì)公眾負(fù)有社會(huì)責(zé)任，盡管這些社會(huì)責(zé)任未必見諸法律而為公司的法定義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)成為公司管理人恪守的職業(yè)道德。”［4］科斯從市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)行成本的角度提出了企業(yè)契約理論，其認(rèn)為從節(jié)約交易成本的意義考量，企業(yè)是市場(chǎng)機(jī)制的替代物，即替代了市場(chǎng)上一系列契約。科斯的開創(chuàng)性研究，讓經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始關(guān)注企業(yè)的契約型和契約各主體間的互動(dòng)關(guān)系。基于契約性質(zhì)，行為學(xué)派進(jìn)一步發(fā)展了企業(yè)的契約理論，把企業(yè)看做參與者的聯(lián)合體，參與者包括雇員、投資者、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、消費(fèi)者以及其他方面的利益相關(guān)者。 1963年斯坦福大學(xué)專項(xiàng)研究小組將利害關(guān)系者定義為“利害相關(guān)者是這樣一些團(tuán)體，沒有其支持，組織就不可能生存”。伊萬(wàn)和弗里曼認(rèn)為，“利益相關(guān)者是那些人，他們因公司的活動(dòng)而收益或受損，他們的權(quán)利因公司活動(dòng)而受到尊重和受到侵犯”。道納爾遜和普瑞斯頓認(rèn)為，“利益相關(guān)者是那些在公司活動(dòng)的過程中及活動(dòng)本身有合法權(quán)益的人或團(tuán)體”［5］。 克拉克森認(rèn)為，“利益相關(guān)者已經(jīng)在企業(yè)中投入了一些實(shí)物資本、人力資本、金融資本或一些有意義的價(jià)值物，并因此而承擔(dān)了一些形式的風(fēng)險(xiǎn)，或者說，他們因企業(yè)活動(dòng)而承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。雖然諸多經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于公司利益相關(guān)者的定義范圍寬窄不一，但亦能看出，利益相關(guān)者所具備的共性，即應(yīng)能夠影響企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)、或者被企業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)所影響。 進(jìn)入20世紀(jì)60年代，利益相關(guān)者理論對(duì)公司治理的影響始被注意和重視，得到了經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)、企業(yè)倫理學(xué)等眾多學(xué)科的關(guān)注。僅僅將公司看做是股東所有的公司是一種狹隘的觀點(diǎn)，在公司治理中需要考慮其他利益相關(guān)者的利益。公司是由不同主體、不同要素組成的一個(gè)有機(jī)體，公司不應(yīng)只視為公司股東的公司，它同時(shí)也是經(jīng)營(yíng)者和所有雇員的公司，它所獲得的利潤(rùn)一方面離不開公司股東的物質(zhì)資本，另一方面也離不開經(jīng)營(yíng)者的管理經(jīng)驗(yàn)、雇員的辛勤勞動(dòng)和熟練技能。同時(shí)，外部的供應(yīng)商、貸款人等也為公司提供了專用的資產(chǎn)，他們都是公司財(cái)富的參與創(chuàng)造者，又都是公司風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者，他們都是公司的利益相關(guān)者。因此，公司治理結(jié)構(gòu)的安排不能僅僅為了股東利益最大化，而且必須保護(hù)公司利益相關(guān)者的利益，這就需要部分公司的利益相關(guān)者參與公司治理。布萊爾指出，“公司并非簡(jiǎn)單的實(shí)物資產(chǎn)的集合，而是一種法律框架結(jié)構(gòu)，其作用在于治理所有在企業(yè)財(cái)富創(chuàng)造性活動(dòng)中做出特殊投資的主體間的相互關(guān)系。當(dāng)然，其中包括股東，并且，權(quán)益資本是所有投入組合中極為重要的構(gòu)成部分之一。但投資并不僅限于股東，供應(yīng)商、貸款人、顧客，尤其是企業(yè)雇員往往都做出了特殊的投資，這些投資的價(jià)值在極大程度上依賴于他們與那家公司的持續(xù)關(guān)系”［6］。 隨著公司的發(fā)展，在極大推動(dòng)社會(huì)財(cái)富積累的同時(shí)，也帶來(lái)了許多負(fù)面問題，越來(lái)越多的國(guó)家逐漸認(rèn)識(shí)到，良好的公司治理不再僅僅是個(gè)體問題，尤其隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，它與各國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益緊緊聯(lián)系在一起，已成為一個(gè)社會(huì)公共經(jīng)濟(jì)利益的問題。許多國(guó)家、國(guó)際組織研究制定了公司治理機(jī)構(gòu)原則，以促進(jìn)建設(shè)良好的公司治理機(jī)制。 OECD于1999年制定通過的《OECD公司治理結(jié)構(gòu)原則》，其中規(guī)定了5條原則：治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)包括維護(hù)股東的權(quán)利；應(yīng)當(dāng)確保小股東和國(guó)外股東在內(nèi)的所有股東得到平等的待遇；應(yīng)當(dāng)確認(rèn)利益相關(guān)者的合法權(quán)利；應(yīng)當(dāng)保證及時(shí)準(zhǔn)確地披露與公司有關(guān)的任何重大問題；應(yīng)當(dāng)確保董事會(huì)對(duì)公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對(duì)管理人員的有效監(jiān)督［7］。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# OECD認(rèn)為，“公司競(jìng)爭(zhēng)力形成和最終成功是眾多與眾不同資源提供者聯(lián)合貢獻(xiàn)的結(jié)果，包括投資者、員工、債權(quán)人和供應(yīng)商。公司應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對(duì)于打造富有競(jìng)爭(zhēng)力和盈利能力的企業(yè)，利益相關(guān)者的貢獻(xiàn)是最有價(jià)值的資源。因此，培育利益相關(guān)者之間創(chuàng)造財(cái)富的合作，是符合公司長(zhǎng)期利益的。”［8］OECD的相關(guān)規(guī)定，充分反映出其對(duì)公司利益相關(guān)者的保護(hù)，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該認(rèn)可公司利益是由承認(rèn)利益相關(guān)者的利益和他們對(duì)公司的長(zhǎng)期成功貢獻(xiàn)所構(gòu)成的，公司治理需要探索一種模式或方法，以鼓勵(lì)企業(yè)和利益相關(guān)者在創(chuàng)造財(cái)富、工作機(jī)會(huì)和持續(xù)推動(dòng)企業(yè)財(cái)務(wù)健康等方面的積極合作。 可以說，公司治理理論從“股東利益至上”的單邊治理向“利益相關(guān)者”的共同治理轉(zhuǎn)變有其深刻的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。僅僅強(qiáng)調(diào)“股東利益至上”背景下的基金單邊治理，同樣無(wú)法避免治理不健全的弊端，同時(shí)也可能帶來(lái)基金行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的無(wú)序。基金業(yè)每個(gè)利益相關(guān)者都體現(xiàn)著一部分顯性或者隱性的契約關(guān)系，以協(xié)調(diào)利益分歧，他們對(duì)基金業(yè)的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)，亦需要通過制度的安排而滿足自身的利益需求。有效的基金治理不僅依賴于健全的公司基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，而且依賴于良好的基金外部治理結(jié)構(gòu)，通過外在制度的安排，部分利益相關(guān)者的參與治理，基金內(nèi)部治理和外部治理才能達(dá)到一種相對(duì)均衡的狀態(tài)，亦才能形成一個(gè)完整的基金治理結(jié)構(gòu)框架。 二、核心利益相關(guān)者參與基金外部治理的理論分析 單純強(qiáng)調(diào)“股東利益至上”的單邊治理，縱然能激勵(lì)股東行為，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資本效率，但對(duì)于基金業(yè)的相關(guān)利益者而言，則具有較多的消極影響。雖然基金內(nèi)部治理不斷在優(yōu)化，但現(xiàn)實(shí)中基金公司存在的制衡虛置化、競(jìng)爭(zhēng)同質(zhì)化、經(jīng)營(yíng)短視化等問題，也說明缺乏利益相關(guān)者參與外部治理機(jī)制，僅僅強(qiáng)調(diào)基金內(nèi)部治理優(yōu)化并無(wú)法真正保護(hù)基金持有人的利益。不過，泛泛而談利益相關(guān)者，將利益相關(guān)者的權(quán)益絕對(duì)化或者主體無(wú)邊界性也是不妥的。畢竟，以基金利益為中心原點(diǎn)依次拓展，利益相關(guān)者必然呈現(xiàn)多層次性，甚至任何市場(chǎng)主體都有可能成為利益相關(guān)者，如果不考慮成本效益、現(xiàn)實(shí)可操作性，泛化利益相關(guān)者的范圍、權(quán)益等，對(duì)基金治理并無(wú)益處。 （一）核心利益相關(guān)者的界定 美國(guó)學(xué)者米切爾（Mitchell，1997）曾指出，利益相關(guān)者理論有兩個(gè)核心問題，一是利益相關(guān)者的認(rèn)定；二是利益相關(guān)者的屬性。前者就是界定利益相關(guān)者的范圍，明確哪些主體能夠成為參與公司治理的參與者；后者就是認(rèn)定能夠參與公司治理的利益相關(guān)者的標(biāo)準(zhǔn)問題，即管理者甚至是立法者依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)給予特定群體以關(guān)注。米切爾認(rèn)為利益相關(guān)者必須具有三個(gè)屬性之一：①影響力，即某一群體是否擁有影響企業(yè)決定的資格、能力或相應(yīng)的手段；②合法性，即某一群體是否經(jīng)該國(guó)法律、民事習(xí)慣等賦有對(duì)該企業(yè)的索取權(quán)；③緊迫性，即某一群體的需求是否能夠立即引起企業(yè)管理層的關(guān)注。基于此三項(xiàng)特征，可以產(chǎn)生不同類型的利益相關(guān)者［9］。 米切爾根據(jù)利益相關(guān)者擁有三個(gè)屬性的不同組合情況，將利益相關(guān)者細(xì)分為三類：①確定型利益相關(guān)者。該群體同時(shí)擁有上述對(duì)企業(yè)的合法性、影響力和緊迫性三項(xiàng)屬性。該群體的典型代表有大股東等。② 預(yù)期性利益相關(guān)者。該群體只同時(shí)擁有上述三項(xiàng)屬性中的兩項(xiàng)。根據(jù)擁有屬性的不同，又分為三種情況：一是對(duì)企業(yè)擁有影響力和合法性的群體，在受到管理層關(guān)注的同時(shí)，又能參與企業(yè)的決策過程，如股東、雇員等；二是對(duì)企業(yè)擁有合法性和緊迫性的群體，通常為了達(dá)到目的采取結(jié)盟等方式試圖影響管理層的決定；三是對(duì)企業(yè)擁有緊迫性和影響力的群體，這一群體沒有持續(xù)性、必然的合法性，如環(huán)境保護(hù)者等。③ 潛在的利益相關(guān)者。該群體僅擁有上述三項(xiàng)屬性中的一項(xiàng)。該群體將隨著企業(yè)的運(yùn)行情況來(lái)決定是否能擁有企業(yè)屬性的其他兩類［10］。“利益相關(guān)性”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、聯(lián)系的觀點(diǎn)，任何利益相關(guān)方在企業(yè)發(fā)展不同階段都可能獲得或丟失某些屬性，而從一種類型的利益相關(guān)者轉(zhuǎn)換為另一種類型，如從前者的利益相關(guān)者轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的利益相關(guān)者。 米切爾有關(guān)利益相關(guān)者理論兩個(gè)核心問題的研究，以及進(jìn)一步對(duì)界定利益相關(guān)者的范圍進(jìn)行了細(xì)分，對(duì)確定公司治理參與的核心利益相關(guān)者具有非常重要的意義，也為核心利益相關(guān)者參與基金外部治理提供了相應(yīng)的理論支持。 1997年，韋勒和斯蘭帕構(gòu)建了利益相關(guān)者模型，根據(jù)公司行為測(cè)量的社會(huì)性維度以及與企業(yè)緊密型程度差異而確定了一級(jí)社會(huì)性利益相關(guān)者，亦即將顧客、投資者、雇員、供應(yīng)商和其他商業(yè)合伙人等歸于核心利益相關(guān)者。克拉克森（Clarkson，1995）兩級(jí)分類中的第一類，包括相關(guān)團(tuán)體、主動(dòng)的利益相關(guān)者、首要的利益相關(guān)者，如公司的所有者、客戶、職員及政府等，也歸屬于核心利益相關(guān)者。 參考《OECD公司治理原則》（2004年）的相關(guān)規(guī)定，核心利益相關(guān)者應(yīng)在公司治理中發(fā)揮著以下作用：①依據(jù)法律或者共同協(xié)議而確立的利益相關(guān)者的各項(xiàng)權(quán)利得到尊重。② 在利益相關(guān)者的利益受法律保護(hù)的前提下，當(dāng)其合法權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)獲得有效賠償。③ 應(yīng)該允許實(shí)施那些有利于業(yè)績(jī)提升的員工參與機(jī)制、員工股權(quán)計(jì)劃或其他利潤(rùn)共享機(jī)制。④ 當(dāng)利益相關(guān)者參與公司治理的過程中，他們有權(quán)及時(shí)、公平的獲得充分、準(zhǔn)確、完整的信息。 （二）參與基金外部治理核心利益相關(guān)者的范圍 隨著基金業(yè)的逐步發(fā)展，基金公司已經(jīng)發(fā)展為與證券公司相匹敵的證券中介，同為高風(fēng)險(xiǎn)類型的市場(chǎng)主體，基金黑幕、老鼠倉(cāng)等基金業(yè)內(nèi)違規(guī)行為屢禁不止。因此，基金業(yè)核心利益相關(guān)者的確認(rèn)及其權(quán)益維護(hù)需要與基金風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系。在基金業(yè)中，基金當(dāng)事人之外的市場(chǎng)主體和行政監(jiān)管部門，包括托管行、基金評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)、基金監(jiān)管部門等也是基金業(yè)的核心利益相關(guān)者，亦成為參與基金外部治理的重要主體。各主體參與基金外部治理的影響力、合法性和迫切性等屬性將因基金業(yè)發(fā)展階段和狀態(tài)的不同而有所區(qū)別。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 基金托管制度是基金治理結(jié)構(gòu)不斷發(fā)展并且完善的結(jié)果，是證券投資基金中具有特色的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，基金托管人在基金法律關(guān)系中有著舉足輕重的地位。國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織（IOSCO）《集合投資計(jì)劃監(jiān)管原則》第四原則規(guī)定：監(jiān)管體制必須尋求保全基金資產(chǎn)的物理上和法律上的完整，將基金資產(chǎn)與管理人的資產(chǎn)、其他基金資產(chǎn)及托管人的資產(chǎn)分離［11］。為了有效抑制基金管理人的利益沖突、道德風(fēng)險(xiǎn)等損害基金持有人利益的行為發(fā)生，需要對(duì)基金管理人進(jìn)行監(jiān)督，基金托管人被賦予了保管基金資產(chǎn)、對(duì)基金資產(chǎn)的運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利和責(zé)任，托管人在信托制度框架下發(fā)揮相應(yīng)的監(jiān)督力和制衡力，以保障基金資產(chǎn)的安全。因而，從制度設(shè)計(jì)和參與基金外部治理的手段、成本上分析，基金托管人完全應(yīng)該也必須參與基金外部治理。 由于信息偏差的不可避免，如何建立陽(yáng)光、透明、公開、充分的信息披露機(jī)制顯得尤為關(guān)鍵和緊迫。基金持有人將資金交予基金管理人進(jìn)行運(yùn)作，在關(guān)心運(yùn)作結(jié)果的同時(shí)，也同樣關(guān)注基金運(yùn)作過程，包括資產(chǎn)配置、投資組合、管理變動(dòng)、運(yùn)作風(fēng)格等等，基金持有人在充分了解信息的基礎(chǔ)上，才有條件作出有利的投資決策。但在基金市場(chǎng)中，基金管理人比普通投資者具有更多的信息優(yōu)勢(shì)，部分基金管理人在披露基金信息時(shí)，往往傾向于披露對(duì)自己有利的信息，而不愿披露對(duì)自己不利的信息，甚至為了自己的利益向投資者披露虛假的市場(chǎng)信息，誤導(dǎo)廣大投資者，投資者的信息劣勢(shì)地位更為明顯、問題更加突出。信息披露制度的設(shè)立，其根本目的就在于通過設(shè)定投資基金相關(guān)主體的信息披露義務(wù)及賦予國(guó)家相關(guān)部門的信息披露監(jiān)管權(quán)，來(lái)減小或者消除投資者和基金管理人之間的信息不對(duì)稱［12］。因此，研究如何完善基金信息披露制度，也是優(yōu)化基金外部治理的一項(xiàng)重要舉措。 基金行業(yè)的發(fā)展離不開諸多的基金市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)，包括資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、律師、審計(jì)師等，他們?cè)诨饦I(yè)中最本質(zhì)的作用，是要為基金產(chǎn)品進(jìn)行核實(shí)、鑒定，是以自己的職業(yè)聲譽(yù)為擔(dān)保向基金持有人提供基金產(chǎn)品的質(zhì)量擔(dān)保。這些中介機(jī)構(gòu)與普通投資者相比，在基金市場(chǎng)中具有專業(yè)的優(yōu)勢(shì)，他們作為市場(chǎng)中的重復(fù)交易者，在市場(chǎng)中經(jīng)營(yíng)多年，服務(wù)了大量客戶，擁有更多的關(guān)于基金公司、基金產(chǎn)品的信息優(yōu)勢(shì)，擁有自己的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析和判斷，在發(fā)現(xiàn)問題時(shí)能及時(shí)發(fā)出警報(bào)、阻止不當(dāng)行為的發(fā)生，從而有效發(fā)揮看門人的作用，以有效保護(hù)基金持有人的利益。因此，基金中介機(jī)構(gòu)也是基金核心利害關(guān)系人之一，必須適當(dāng)引入和規(guī)范中介機(jī)構(gòu)對(duì)基金外部治理的參與功能，使之以市場(chǎng)的防范、中立的立場(chǎng)和可信賴的客觀行為規(guī)范和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，依法為基金利益相關(guān)者提供準(zhǔn)確的經(jīng)營(yíng)信息和穩(wěn)健的決策意見。 由于市場(chǎng)失靈問題的存在，為了盡可能地避免資源配置的不經(jīng)濟(jì)、分配不公平和基金發(fā)展不穩(wěn)定的情況，避免基金投資市場(chǎng)的失靈，以確保市場(chǎng)機(jī)制能更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用，以保證基金市場(chǎng)的公平、公正、公開，需要公權(quán)力通過一定的手段對(duì)基金持有人、基金管理人、基金托管人、市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)以及其他與基金相關(guān)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的行為進(jìn)行監(jiān)督和管理，以監(jiān)管促進(jìn)基金內(nèi)部治理和基金外部治理水平的提高。基金監(jiān)管部門應(yīng)找準(zhǔn)自身的職能定位，合法、適度、有效地進(jìn)行穩(wěn)健性經(jīng)營(yíng)監(jiān)管、合規(guī)監(jiān)管和風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管，以真正維護(hù)基金持有人的利益，營(yíng)造基金行業(yè)健康發(fā)展的良好生態(tài)環(huán)境。因此，基金監(jiān)管部門完全具備對(duì)基金業(yè)發(fā)展的合法性、影響力和緊迫性三項(xiàng)屬性，是基金業(yè)當(dāng)然的核心利益相關(guān)者，亦是基金外部治理非常重要的主體之一。 一個(gè)好的基金治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是內(nèi)部治理和外部治理相對(duì)均衡。偏重外部治理而輕視內(nèi)部治理，可能降低行業(yè)運(yùn)行的效率；而側(cè)重內(nèi)部治理忽視外部治理，則會(huì)導(dǎo)致行業(yè)發(fā)展無(wú)序。因此，內(nèi)外平衡的格局，應(yīng)該是基金治理追求的理想目標(biāo)［1］。 基金外部治理在彌補(bǔ)基金內(nèi)部治理不足的同時(shí)，可以通過協(xié)同，發(fā)揮正向輔助性的作用，輔助與基金內(nèi)部治理、增強(qiáng)對(duì)基金內(nèi)部各關(guān)聯(lián)方的約束；同時(shí)，基金外部治理的不足，將會(huì)在一定程度上限制基金內(nèi)部治理機(jī)制發(fā)揮作用。因此，基金外部治理和內(nèi)部治理二者是辯證統(tǒng)一、相輔相成的，二者共同作用，促進(jìn)基金治理不斷優(yōu)化，從而達(dá)到基金治理沒有最好，只有更好的目的。 三、我國(guó)證券投資基金外部治理必要性分析 我國(guó)單一契約型基金公司治理結(jié)構(gòu)以往過于關(guān)注基金內(nèi)部治理方面，研究如何在基金持有人、基金受托人等基金當(dāng)事人之間合理地配置他們的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)注重強(qiáng)調(diào)基金公司的治理，如基金公司內(nèi)部公司機(jī)關(guān)的設(shè)置、獨(dú)立董事制度的作用以及有效的激勵(lì)機(jī)制等，而往往忽視了對(duì)基金外部治理的深入研究。目前，我國(guó)需要正視基金內(nèi)部治理不足的現(xiàn)實(shí)，而基金內(nèi)部治理失效亦為強(qiáng)化基金外部治理提供了必要的支持。 （一）基金管理人行為缺乏有效約束，內(nèi)部人控制風(fēng)險(xiǎn)較大 在單一契約型基金組織模式下，基金管理人作為契約型基金發(fā)起人，在基金組織結(jié)構(gòu)中處于中心地位，基金運(yùn)作均圍繞著基金管理人的要求而進(jìn)行，但是基金管理人卻不承擔(dān)因經(jīng)營(yíng)不善而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。基金管理人與基金持有人之間嚴(yán)重的信息不對(duì)稱導(dǎo)致的基金治理結(jié)構(gòu)失衡，也是我國(guó)契約型證券投資基金的制度性缺陷所在。亞當(dāng)•斯密在《國(guó)富論》中指出，公司的董事們作為其他人金錢而不是他們自己金錢的管理者，將不可期望他們像照看自己財(cái)產(chǎn)那樣高度警覺地照看他人財(cái)產(chǎn)。在當(dāng)前的股權(quán)門檻要求下，基金管理人的股權(quán)結(jié)構(gòu)大多存在“一股獨(dú)大”問題，基金的所有權(quán)與管理權(quán)相分離。在此情形下，基金管理人如果其自身利益與基金持有人發(fā)生沖突時(shí)，將不可避免地產(chǎn)生基金管理人職業(yè)道德風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)部人控制傾向。 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，解決基金管理人“內(nèi)部人控制”問題，不可能單純地依靠經(jīng)濟(jì)規(guī)律最終選擇性進(jìn)行調(diào)整，更不可能寄希望于基金管理人的自我良知。也有人提出“用腳投票”以結(jié)束其與基金管理人的信托關(guān)系，但這僅僅是一種無(wú)奈、消極的選擇，這一事后措施根本無(wú)法約束基金管理人的行為［13］。盡管我國(guó)《證券投資基金法》設(shè)置了基金持有人大會(huì)制度，但由于持有人失位，人數(shù)眾多且高度分散的基金持有人缺少有效的代言機(jī)制，在基金持有人無(wú)法實(shí)施和準(zhǔn)確監(jiān)督基金管理人時(shí)，基金管理人就可能不忠實(shí)地履行其管理、運(yùn)營(yíng)基金的受托職責(zé)，而且在基金投資、交易、銷售等不同環(huán)節(jié)還可能會(huì)為了謀求一己私利，作出一些損害、犧牲基金或基金持有人利益的不當(dāng)行為。在基金投資者成為弱勢(shì)群體和基金持有人約束軟化等情況下，基金管理人會(huì)當(dāng)然考慮將其股東利益置于最優(yōu)先地位，股東出于經(jīng)濟(jì)利益考慮，往往忽視基金持有人的利益，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)保護(hù)基金持有人利益這一基金治理之要求。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 可以說，我國(guó)目前僅僅依靠基金內(nèi)部治理已經(jīng)無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)投資者利益優(yōu)先的目的，無(wú)法有效平衡基金持有人利益、基金管理人利益和核心利益相關(guān)者的利益，缺乏對(duì)基金管理人的有效約束和監(jiān)督，基金持有人利益優(yōu)先原則必然難以得到有效執(zhí)行。 （二）持有人利益代表缺位，基金持有人大會(huì)形同虛設(shè) 在契約型基金模式下，基金持有人在購(gòu)買基金份額時(shí)，依基金合同約定成為基金合同的當(dāng)事人。基金即通過一系列合同的安排，使基金持有人和基金管理人同為合同的當(dāng)事人。而該基金合同，實(shí)際上是格式合同，由基金管理人、基金托管人制定，基金持有人并不參與基金合同條款的談判和制定。在格式合同模式下，基金持有人只能選擇參與或不參與成為合同當(dāng)事人，而沒有談判、改進(jìn)合同條款的權(quán)利。在排除一方當(dāng)事人參與談判機(jī)會(huì)的情形下形成的民事關(guān)系，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系通常做不到公平和合理，也就是說基金持有人先天處于弱勢(shì)地位。 現(xiàn)有的基金治理架構(gòu)中，基金持有人將其基金資產(chǎn)委托給基金管理人以后，便不能直接參與甚至干預(yù)基金管理人對(duì)基金資產(chǎn)的運(yùn)作、管理。 代表基金持有人共同利益的基金持有人大會(huì)是該治理結(jié)構(gòu)中的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，基金持有人監(jiān)督約束基金管理人的權(quán)利只能由基金持有人大會(huì)來(lái)行使。我國(guó)《證券投資基金法》第75條賦予了基金持有人大會(huì)轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同等權(quán)力；第72條規(guī)定了基金持有人大會(huì)的召集制度，“基金份額持有人大會(huì)由基金管理人召集；基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集時(shí)，由基金托管人召集。代表基金份額百分之十以上的基金份額持有人就同一事項(xiàng)要求召開基金份額持有人大會(huì)，而基金管理人、基金托管人拒不召集的，代表基金份額百分之十以上的基金份額持有人有權(quán)自行召集，并報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。”但基金持有人大會(huì)召集制度的可行性較差。當(dāng)基金管理人與基金持有人發(fā)生利益沖突時(shí)，讓基金管理人召集基金持有人大會(huì)是不現(xiàn)實(shí)的，基金托管人也難免因與基金管理人存在千絲萬(wàn)縷的利益關(guān)系偏向基金管理人，而不愿召集基金持有人大會(huì)。同時(shí)，由于基金持有人數(shù)量眾多，意見分散，由基金持有人自行召集持有人大會(huì)可行性也很小。因此造成基金持有人大會(huì)名存實(shí)亡，也無(wú)法及時(shí)、充分行使他們對(duì)基金管理人的監(jiān)督職責(zé)。《證券投資基金法》起草及修改討論過程中，有些學(xué)者建議應(yīng)賦予基金持有人在一定條件下的補(bǔ)充召集權(quán)，否則由于基金管理人和托管人的延誤，將導(dǎo)致無(wú)法決定一些重大事項(xiàng)。證監(jiān)會(huì)指定召集，無(wú)法代替份額持有人的自主商業(yè)判斷［14］。 （三）獨(dú)立董事仍然沒有擺脫花瓶的命運(yùn) 為解決基金治理中的利益沖突問題，保護(hù)基金持有人的利益，我國(guó)借鑒美國(guó)投資公司中的獨(dú)立董事制度，制定了《關(guān)于完善基金管理公司董事人選制度的通知》、《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》等相關(guān)法律規(guī)定，并逐步確立了基金公司獨(dú)立董事制度，明確獨(dú)立董事人數(shù)不得少于3人，且不得少于董事會(huì)人數(shù)的1/3，并對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性、專業(yè)性、提名、任期等做出了較為具體的規(guī)定。 引入獨(dú)立董事制度，初衷是為了彌補(bǔ)基金持有人利益代表的缺位，使獨(dú)立董事成為基金持有人的代言人；彌補(bǔ)監(jiān)管缺位的問題，使之發(fā)揮在基金中的監(jiān)管作用；健全內(nèi)部控制機(jī)制，發(fā)揮各專門委員會(huì)應(yīng)有的作用。以獨(dú)立董事規(guī)范基金管理公司運(yùn)作為抓手，希望加強(qiáng)對(duì)基金管理人的激勵(lì)和約束，以實(shí)際維護(hù)基金持有人的利益。但由于我國(guó)目前為單一的契約型基金組織模式，契約型基金并非一個(gè)完備的法律實(shí)體，而是基金管理公司管理下的一個(gè)信托資產(chǎn)，并沒有相應(yīng)的組織體系，不存在基金的董事會(huì)，也不可能形成真正意義上的基金獨(dú)立董事制度。現(xiàn)有的獨(dú)立董事并非基金的董事，而是基金管理公司的董事，其獨(dú)立性僅體現(xiàn)在與基金管理公司的股東不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，但獨(dú)立董事系由基金管理人聘任，因而與基金管理人這一重要的基金當(dāng)事人有著難以割裂的關(guān)系，在整個(gè)基金治理體系中并不具有獨(dú)立性。 契約型基金獨(dú)立董事制度也缺乏使獨(dú)立董事為基金持有人謀求利益最大化的激勵(lì)機(jī)制。獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)，本意希望通過獨(dú)立董事的獨(dú)立性并輔之以薪酬激勵(lì)構(gòu)成約束與激勵(lì)的雙重保險(xiǎn)，但如果激勵(lì)匱乏，獨(dú)立董事的獨(dú)立性可能淪落為對(duì)基金持有人利益的漠視和對(duì)基金管理人違規(guī)行為的縱容。 雖然經(jīng)過多年的發(fā)展，基金公司已經(jīng)建立和逐步完善了獨(dú)立董事制度，在健全基金公司內(nèi)部治理方面起到了重要作用。然而，從已頻頻暴露的基金經(jīng)理“老鼠倉(cāng)”事件、基金過度交易等問題，我們并未聽到獨(dú)立董事的聲音，獨(dú)立董事亦沒有承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這在一定程度上反映了基金公司獨(dú)立董事制度仍然沒有擺脫花瓶的命運(yùn)。 （四）缺乏激勵(lì)機(jī)制，基金業(yè)人才流失嚴(yán)重 基金行業(yè)是人力資本密集型產(chǎn)業(yè)，人才是基金管理公司核心競(jìng)爭(zhēng)力之所在，也是基金管理行業(yè)的重要基石，投資管理和研發(fā)團(tuán)隊(duì)一直是基金行業(yè)內(nèi)最為重要的專業(yè)性崗位。但近年來(lái)，基金業(yè)人才流失嚴(yán)重，基金經(jīng)理任職期限短期化，基金公司人員頻繁流動(dòng)已成常態(tài)。 隨著外資介入、銀行設(shè)立基金管理公司以及成立保險(xiǎn)公司、資產(chǎn)管理公司等因素影響，基金管理公司數(shù)量急劇增加，進(jìn)一步加劇了人才的緊缺程度。一位成熟的基金經(jīng)理從邊學(xué)邊干到能獨(dú)立管理賬戶，需要經(jīng)過一定的市場(chǎng)周期，而目前由于人才流失嚴(yán)重，大量基金資產(chǎn)被投資管理年限很短、經(jīng)驗(yàn)并不豐富的人員掌握。根據(jù)Wind資訊數(shù)據(jù)，截止2011年6月30日，62家基金管理公司共計(jì)645名基金經(jīng)理，平均從業(yè)年限為2.57年，其中具有10年以上從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的僅為3人。平均從業(yè)年齡在4年以上的僅有2家基金公司，更有4家基金公司基金經(jīng)理的平均從業(yè)年限不足1年。 根據(jù)國(guó)金證券研究報(bào)告顯示，基金經(jīng)理在2010年變動(dòng)累計(jì)達(dá)到220次，基金公司高管變動(dòng)76次。進(jìn)入2011年以來(lái)，我國(guó)基金公司以月均2位總經(jīng)理離職的速度衍變，基金業(yè)人才流失已呈嚴(yán)重態(tài)勢(shì)。基金業(yè)高管變動(dòng)的原因，多數(shù)與股東間的矛盾相關(guān)。基金公司并不同于普通公司，如何讓投資者資產(chǎn)增值、使持有人利益最大化，需要優(yōu)先于對(duì)基金公司股東的考慮。而現(xiàn)實(shí)中，股東如果強(qiáng)調(diào)追求短期利益，極有可能是以損害投資者長(zhǎng)期利益為代價(jià)的。基金公司管理層面對(duì)股東的利益訴求，在基金規(guī)模、市場(chǎng)占有率、利潤(rùn)等多重壓力下，很容易促使管理層為了追求規(guī)模和排名上升，過多的以銷售作為導(dǎo)向，極易導(dǎo)致基金投資業(yè)績(jī)短期化。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 隨著基金業(yè)的逐步發(fā)展，基金公司已經(jīng)發(fā)展為與證券公司相匹敵的證券中介，同為高風(fēng)險(xiǎn)類型的市場(chǎng)主體，基金黑幕、老鼠倉(cāng)、利益輸送等基金業(yè)內(nèi)違規(guī)行為屢禁不止。基金治理的核心在于通過一定的機(jī)制、法律制度約束，敦促基金管理人在管理和操作基金資產(chǎn)過程中，始終尊重并切實(shí)將投資者利益放在首位，從而最大限度地降低因?yàn)槲嘘P(guān)系不可避免的利益沖突所造成的損失。王連洲曾在“2011（第六屆）中國(guó)證券投資基金業(yè)年會(huì)”上表示，“基金的這種非市場(chǎng)化的治理機(jī)制，股東占有了絕對(duì)的權(quán)利，一切的經(jīng)營(yíng)都圍繞股東的利益。這種機(jī)制明顯存在著收益與風(fēng)險(xiǎn)不平衡的問題，基金轉(zhuǎn)型發(fā)展不僅應(yīng)該，而且絕對(duì)必要”。因而，引入更加完善、有效的基金外部治理模式，謀求更有效的內(nèi)外部治理機(jī)制，才能真正尊重和保護(hù)基金持有人，才能為基金業(yè)獲得長(zhǎng)足發(fā)展奠定基礎(chǔ)。 完善基金治理是一個(gè)利益重新調(diào)整的過程。 對(duì)我國(guó)契約型基金而言，完善基金治理結(jié)構(gòu)需要從平衡內(nèi)外部治理入手，強(qiáng)化和改善基金外部治理，通過充分發(fā)揮托管行、基金評(píng)級(jí)等中介機(jī)構(gòu)、基金監(jiān)管部門這些基金業(yè)核心利益相關(guān)者的外部監(jiān)督和約束作用，構(gòu)建更加科學(xué)完備的法律法規(guī)體系，從制度上避免基金業(yè)內(nèi)出現(xiàn)嚴(yán)重的侵害基金持有人利益、擾亂基金市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的違法違規(guī)事件。因此，強(qiáng)化基金外部治理具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
