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一、商品化權(quán)概述   形象商品化權(quán)分為真實(shí)人物形象商品化權(quán)和虛擬人物形象商品化權(quán)。在美國(guó)，真實(shí)人物形象的商品化權(quán)又被稱為“形象權(quán)”（狹義上的形象權(quán)）（有的學(xué)者譯作“公開(kāi)權(quán)”）（RightofPublicity），其源于1953年的“海蘭”案，由第二巡回上訴法院的弗蘭克法官提出。   他認(rèn)為，“許多知名人物(尤其是演員和球星)并不因?yàn)樗麄冃は竦墓_(kāi)而感到情感的傷害。但如果他們不能授權(quán)他人在廣告上使用自己的肖像,不能讓自己的肖像出現(xiàn)在報(bào)紙、雜志、公共汽車、火車或地鐵上,并且不能由此而獲得金錢報(bào)酬,他們就會(huì)痛苦地感覺(jué)到被剝奪了什么。”[2]   也就是說(shuō)，與普通人關(guān)注自己的肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格利益不同，知名人物更關(guān)注的是對(duì)其形象的利用能否給其帶來(lái)合理的經(jīng)濟(jì)利益。而虛擬人物形象商品化權(quán)又被稱作“角色權(quán)”(rightsincharacters)，其權(quán)利指向涉及作品中的“藝術(shù)形象”,包括“在電影、電視、動(dòng)畫(huà)等作品中出現(xiàn)的人物、動(dòng)物或機(jī)器人等,也包括用語(yǔ)言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象。”[3]   按照鄭成思教授的觀點(diǎn)，形象權(quán)（廣義上的形象權(quán)）分為主體與客體相同一的形象權(quán)和主體與客體不同一的形象權(quán)。   前者的客體包括肖像、劇照和人體畫(huà)，后者的客體包括“作者在繪畫(huà)或其他造型藝術(shù)中創(chuàng)作的形象”。[4]真實(shí)人物形象權(quán)可以說(shuō)是人們（主要是知名人物）對(duì)其人格利益中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行發(fā)掘和追求的結(jié)果，因此其與人格權(quán)、隱私權(quán)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。而虛擬人物形象權(quán)則是創(chuàng)作者或者其他權(quán)利人對(duì)其作品中角色形象的二次開(kāi)發(fā)利用，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等關(guān)系密切。   當(dāng)然，需要澄清的是，之所以出現(xiàn)虛擬人物形象權(quán)問(wèn)題，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)不能為其提供完善的保護(hù)。這里的虛擬人物形象不應(yīng)是單一的美術(shù)作品，因?yàn)槠淇梢允艿浆F(xiàn)行著作權(quán)法的妥善保護(hù)，而應(yīng)是具有專有的名稱（或姓名）、豐富的人格動(dòng)漫角色商品化權(quán)保護(hù)胡偉東，李昕岳（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310036）特色、語(yǔ)言特征、動(dòng)作、神態(tài)等能讓人聯(lián)想到作品本身的豐滿的形象。為了與單一的美術(shù)作品相區(qū)別，筆者認(rèn)為，將作為形象權(quán)客體的“形象”稱作“角色”更為妥當(dāng)。   下文將專門講到著作權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)“角色”商品化權(quán)方面的不足，此處不作贅述。虛擬人物形象又分為文學(xué)作品人物形象和動(dòng)漫作品人物形象，本文將著重探討動(dòng)漫作品人物形象及其商品化權(quán)。由于我國(guó)學(xué)者在探討商品化權(quán)的概念時(shí)大多是針對(duì)角色商品化權(quán)而言的，所以下文中筆者將把動(dòng)漫作品人物形象權(quán)簡(jiǎn)稱為動(dòng)漫角色商品化權(quán)。   二、有關(guān)角色商品化權(quán)的分析   （一）商品化權(quán)客體   客體對(duì)于權(quán)利而言往往至關(guān)重要，“從形象權(quán)法律體系來(lái)講，對(duì)于形象權(quán)客體范圍的界定是形象權(quán)法律制度的核心問(wèn)題，其直接影響到形象權(quán)主體制度的構(gòu)建和形象價(jià)值公有領(lǐng)域的界定。”[5]   綜觀國(guó)內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為，商品化權(quán)（或稱形象權(quán)、角色權(quán)等等）的客體是信譽(yù)。“被商業(yè)性使用的對(duì)象總是與某種抽象概念相聯(lián)系,消費(fèi)者見(jiàn)到商品上、服務(wù)上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱、片段或標(biāo)志,總是不由自主聯(lián)想到它們背后的那個(gè)抽象概念,也正是這個(gè)抽象概念吸引著廣大消費(fèi)者,商品化權(quán)的客體就是這個(gè)抽象概念———信譽(yù)。”[6]但是，也有學(xué)者不同意這一說(shuō)法，吳漢東教授認(rèn)為，“以“信譽(yù)”為內(nèi)涵的“知名度”,是形象權(quán)客體的價(jià)值特征。   可以認(rèn)為,形象權(quán)的客體應(yīng)是各種具體形象因素所凝結(jié)的整體形象。”[7]在對(duì)客體是什么的爭(zhēng)論背后，學(xué)者們都承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，那就是商品化權(quán)應(yīng)保護(hù)角色創(chuàng)作者或者相關(guān)權(quán)利人基于對(duì)角色的擁有而享有的經(jīng)濟(jì)利益，角色就是是這些經(jīng)濟(jì)利益的載體。   （二）商品化權(quán)的主體   有的學(xué)者認(rèn)為不需要專門設(shè)置角色商品化權(quán)來(lái)專門保護(hù)動(dòng)漫角色這些虛擬角色，其理由是在現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中就能夠保護(hù)權(quán)利人的相關(guān)利益。   事實(shí)上這是對(duì)角色內(nèi)涵的誤解，將角色的形象要素等同于角色本身了。區(qū)分了角色與角色的形象要素，就可以分析出角色的權(quán)利主體。   在角色形象和動(dòng)漫作品為同一人的情況下，角色形象、角色、作品的作者為同一人，讓人難以分辨。但是存在這樣的情況，某一作者僅畫(huà)了一幅后來(lái)角色形象的草圖，而角色權(quán)利人在獲得草圖所有者的授權(quán)之后，通過(guò)修改、裝飾，按照故事內(nèi)容和情節(jié)發(fā)展的需要，完整的勾畫(huà)了一個(gè)“活生生”的角色，在觀眾看到該角色之后，不由自主地就能想到故事的內(nèi)容和情節(jié)。此時(shí)，角色以及由角色而衍生的經(jīng)濟(jì)利益當(dāng)然由角色的塑造者而不是草圖的提供者所有，因此，動(dòng)漫角色商品化權(quán)的原始主體應(yīng)是角色的塑造者，在獲得原始主體的授權(quán)之后，商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者也可以成為商品化權(quán)的繼受主體。   三、動(dòng)漫角色商品化權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀分析   作為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的一類，動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)意性不僅體現(xiàn)在動(dòng)漫作品的創(chuàng)造性上，而且體現(xiàn)在其作品價(jià)值的轉(zhuǎn)化模式上。動(dòng)漫作品價(jià)值的轉(zhuǎn)化過(guò)程就是其商品化過(guò)程，而對(duì)作品中的角色進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)利用的商品化運(yùn)動(dòng)，則為動(dòng)漫作品創(chuàng)作者或者其他權(quán)利人創(chuàng)造了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于作品本身的利潤(rùn)，這不得不說(shuō)是發(fā)揮創(chuàng)意思維的結(jié)果。然而，與實(shí)踐活動(dòng)的快速發(fā)展相比，法律總顯得有些滯后，在角色商品化運(yùn)動(dòng)大力發(fā)展的今天，現(xiàn)行法律（特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律）仍需要進(jìn)行完善，現(xiàn)行的法律制度在保護(hù)動(dòng)漫角色商品化權(quán)過(guò)程中存在不少缺陷甚至是理論桎梏。   （一）著作權(quán)法保護(hù)#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   綜觀各國(guó)法律和學(xué)者研究，角色商品化權(quán)大多由著作權(quán)法給與保護(hù)。的確，在獨(dú)立的商品化權(quán)被廣泛接受以前，著作權(quán)法是角色商品化權(quán)獲得保護(hù)的基本途徑，這是由角色商品化權(quán)的特點(diǎn)所決定的。   正如上所述，一旦某個(gè)角色深入人心，其重要組成部分也能使人聯(lián)想到角色的整體形象和作品的相關(guān)情節(jié)。實(shí)踐中，角色商品化權(quán)受到侵犯的基本途徑就是復(fù)制或模仿作為動(dòng)漫角色重要組成要素的角色形象。   侵權(quán)者在盜用權(quán)利人角色商品化權(quán)所帶來(lái)的對(duì)顧客的吸引力的同時(shí)，往往也侵犯了作為作品內(nèi)容一部分或獨(dú)立美術(shù)作品的角色形象的著作權(quán)。   無(wú)論是完全復(fù)制或模仿，還是稍作改動(dòng)或滑稽模仿，要么直接侵犯權(quán)利人的復(fù)制權(quán)，要么侵犯侵犯權(quán)利人的演繹權(quán)或者保護(hù)作品完整權(quán)。但是也要認(rèn)識(shí)到，并非所有的侵權(quán)形式都是簡(jiǎn)單的復(fù)制角色的形象，很多侵權(quán)者往往僅利用角色的名稱和口頭禪等非顯著性要素或要素的結(jié)合來(lái)宣傳自己的商品或服務(wù)，但是其真正吸引客戶的還是被侵權(quán)角色以及角色背后的故事。然而，在現(xiàn)行著作權(quán)制度，至少在我國(guó)的著作權(quán)法里，角色名稱、角色的口頭禪等是不受保護(hù)的，但是對(duì)這些角色要素的利用的確侵犯了權(quán)利人的角色商品化權(quán)。   （二）商標(biāo)權(quán)法保護(hù)   角色獲得商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的前提是該“角色”已經(jīng)具備“第二含義”，即“角色與商品或服務(wù)形成單一對(duì)應(yīng)和固定聯(lián)系，以至于角色所代表的商品或服務(wù)成為角色的另一含義。”[8]   角色商品化的目的就是希望角色與商品的結(jié)合能夠吸引更多的客戶來(lái)購(gòu)買該商品，為商品生產(chǎn)者和角色權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)動(dòng)漫角色各要素與某一領(lǐng)域內(nèi)單一商品相聯(lián)系、能夠區(qū)別商品來(lái)源時(shí)，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法均可為角色提供一定的保護(hù)。但是，權(quán)利人希望將自己擁有的角色盡可能多的與商品或服務(wù)相結(jié)合，這主要體現(xiàn)在服務(wù)提供方面，如多個(gè)服務(wù)提供者都希望通過(guò)利用“喜羊羊與灰太狼”的角色玩偶進(jìn)行促銷；而商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則要求對(duì)角色的使用能夠區(qū)別商品的唯一來(lái)源，具有特定性和唯一性，否則將不對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。動(dòng)漫角色權(quán)利人利益最大化的需求與商標(biāo)法對(duì)商品來(lái)源予以區(qū)別的理論要求產(chǎn)生了沖突。其根本原因在于，角色商品化雖也具有提升商品信譽(yù)的作用，但其主要作用畢竟不在于區(qū)別商品來(lái)源，而在于吸引潛在客戶的興趣和購(gòu)買欲望。此外，動(dòng)漫角色由形象、聲音、名稱（姓名）、動(dòng)作、口頭禪等關(guān)鍵元素組成，“商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)必須進(jìn)行注冊(cè),而非所有的動(dòng)漫角色的元素都可以注冊(cè)為商標(biāo),我國(guó)尚未將聲音、短句等作為商標(biāo)使用,一些角色的口頭禪、代表性語(yǔ)言無(wú)法作為商標(biāo)保護(hù),而這正是動(dòng)漫角色的不可缺少的部分或是角色的代表性元素。”[9]   （三）反不正當(dāng)法保護(hù)   反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法常常被稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兜底條款，其保護(hù)范圍要較專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)法更為寬泛。   在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)動(dòng)漫角色商品化權(quán)的侵犯主要有兩種途徑：一是混淆商品或服務(wù)的來(lái)源；二是不合理地利用他人已被消費(fèi)者承認(rèn)的成果。   在美國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)上述這兩種行為可以提起“假冒之訴”和“盜用之訴”。[10]實(shí)踐中，動(dòng)漫角色“假冒之訴”的侵權(quán)者可以通過(guò)“澄清條款”來(lái)規(guī)避反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)責(zé)任，但是其對(duì)動(dòng)漫角色形象著作權(quán)的侵犯仍可按侵犯著作權(quán)法予以懲罰。而盜用行為則是更為廣泛的侵權(quán)方式。   反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在保護(hù)動(dòng)漫角色商品化權(quán)的實(shí)踐中仍存在一定的缺陷，即侵權(quán)者和被侵權(quán)者之間需存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。事實(shí)上，原權(quán)利人一般并不自己將角色應(yīng)用于商品上，而是通過(guò)品牌授權(quán)的方式由商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者應(yīng)用于商品上。在權(quán)利人未授權(quán)他人之前，侵權(quán)者仍可能盜用權(quán)利人的動(dòng)漫角色進(jìn)行商品化，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則無(wú)法調(diào)整非競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。   四、商品化權(quán)獨(dú)立保護(hù)探討   綜合上述分析可以看出，商品化權(quán)的獨(dú)立保護(hù)是必然的趨勢(shì)，唯有獨(dú)立的商品化權(quán)才能真正保護(hù)權(quán)利人的動(dòng)漫角色商品化權(quán)。但是商品化權(quán)的獨(dú)立保護(hù)可以分為多種形式，如在民法中設(shè)立獨(dú)立的商品化權(quán)法保護(hù)，或者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中特設(shè)一門商品化權(quán)法加以保護(hù)，或者僅對(duì)角色商品化權(quán)問(wèn)題再著作權(quán)法里設(shè)立一項(xiàng)商品化權(quán)。下面，筆者對(duì)以上三種模式加以分析并找出更為合理的方案。   （一）民法領(lǐng)域獨(dú)立立法保護(hù)   正如前所述，可以進(jìn)行“商品化”的事物很多，真實(shí)人物形象和虛擬角色形象均可成為商品化權(quán)客體，而動(dòng)漫角色則只是其中一類。“在一般民法的人身權(quán)與版權(quán)之間，以及在商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、商譽(yù)(Goodwill)權(quán)與版權(quán)之間，存在著一個(gè)邊緣領(lǐng)域。正像把工業(yè)版權(quán)領(lǐng)域的問(wèn)題無(wú)論放到工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還是版權(quán)領(lǐng)域解決，都不盡合理一樣，把這一邊緣領(lǐng)域的問(wèn)題無(wú)論單放到人身權(quán)(或商標(biāo)權(quán)等)領(lǐng)域還是單放到版權(quán)領(lǐng)域解決，也都難得出令人滿意的答案。”那么，是否可以在民法領(lǐng)域獨(dú)設(shè)一項(xiàng)商品化權(quán)，使之與人身權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)同等位階呢？筆者認(rèn)為不可行，各種可商品化的事物需要保護(hù)的法益和權(quán)利基礎(chǔ)不同，所涉及的法律關(guān)系也不同，真實(shí)人物形象商品化權(quán)與人格權(quán)、隱私權(quán)關(guān)系密切，虛擬人物形象商品化權(quán)與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等聯(lián)系緊密，而這兩者之間又沒(méi)有多少實(shí)質(zhì)性的共同點(diǎn)，將其硬放到同一個(gè)所謂的“商品化權(quán)”中去分析、解決問(wèn)題，可行性不大。   （二）著作權(quán)獨(dú)立客體保護(hù)   有學(xué)者認(rèn)為，虛擬角色商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)歸入著作權(quán)法中進(jìn)行規(guī)制，現(xiàn)行著作權(quán)制度可以解決虛擬角色商品化過(guò)程中遇到的問(wèn)題。“將虛構(gòu)的角色作為版權(quán)法中的一個(gè)作品類型加以保護(hù)，其法理依據(jù)在于版權(quán)保護(hù)的是作品的獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，這種表達(dá)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的范圍。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   卡通形象本身已構(gòu)成版權(quán)法意義上的一種獨(dú)特的表達(dá)，這種獨(dú)特的表達(dá)是作為角色總體的性格、容貌、姿態(tài)等連續(xù)的印象，是添加了要素的視覺(jué)作品，是固定化的具體形象，讓人一看到卡通形象就聯(lián)想到該角色。”[11]   筆者不敢茍同上述說(shuō)法，著作權(quán)法保護(hù)形式而不保護(hù)思想。角色形象可以通過(guò)現(xiàn)行著作權(quán)制度予以保護(hù)毋庸置疑，但是，作為整體的角色其需要保護(hù)的是角色的形象、聲音、名稱（姓名）、動(dòng)作、口頭禪等關(guān)鍵元素及其組合對(duì)潛在客戶具有的吸引力。   這些關(guān)鍵元素各自難以單獨(dú)成為著作權(quán)的客體，而其組合又難以以直觀的方式展現(xiàn)在人們面前，只能是人們看到相關(guān)形象、聽(tīng)到聲音或口頭禪而在腦海中浮現(xiàn)出來(lái)。   根據(jù)“思想/表達(dá)”二分法，角色元素及其組合頂多算作內(nèi)容而不能被稱作表達(dá)，因此將角色作為一類著作權(quán)客體不是很有說(shuō)服力。   （三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域獨(dú)立立法保護(hù)   在兩種做法之間，很多學(xué)者認(rèn)為，商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)納入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域設(shè)立一項(xiàng)商品化權(quán)，使之與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)并駕齊驅(qū)。   根據(jù)上面的分析可以看出，角色商品化權(quán)可以受到著作權(quán)法的部分保護(hù)，但是其元素及其組合以及與商標(biāo)權(quán)相關(guān)聯(lián)的一些問(wèn)題難以單獨(dú)依靠著作權(quán)法加以解決，而在民法領(lǐng)域獨(dú)立設(shè)權(quán)的方式也不可行，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)立設(shè)權(quán)的中間做法可以說(shuō)更具可行性。那么，商品化權(quán)是否符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征要求呢？答案是肯定的。   首先，雖然商品化權(quán)不能完全被著作權(quán)法所完全包容，但是動(dòng)漫角色畢竟出于作品，其與原作品有著解不開(kāi)的聯(lián)系。即使動(dòng)漫角色可以獨(dú)立于動(dòng)漫作品。但是如果給予角色更長(zhǎng)的存在期限甚至不做期限要求，其結(jié)果相當(dāng)于延長(zhǎng)了原作品的壽命，這顯然不符合現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的初衷，因此，動(dòng)漫角色應(yīng)當(dāng)具有時(shí)間性，其壽命應(yīng)當(dāng)與其出處的作品時(shí)間相同。   其次，同理，對(duì)動(dòng)漫作品地域性的限制也當(dāng)然地延及動(dòng)漫角色，否則就是對(duì)動(dòng)漫作品本身地域的擴(kuò)張。   再次，動(dòng)漫角色的創(chuàng)作花費(fèi)了創(chuàng)作者大量的時(shí)間和精力，其背后的經(jīng)濟(jì)利益理應(yīng)由其創(chuàng)作者專有，商品化權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是角色創(chuàng)作者，否則會(huì)削弱創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性。需要澄清的是，筆者認(rèn)為，這里的創(chuàng)作者應(yīng)當(dāng)是動(dòng)漫角色的塑造者而不是動(dòng)漫草圖的提供者，因?yàn)閯?dòng)漫角色商品化權(quán)的客體是角色而不是其形象元素。   小結(jié)   綜上所述,動(dòng)漫角色商品化權(quán)難以由現(xiàn)行的著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，而其又具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般特征，因此，將動(dòng)漫角色商品化權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，與著作權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)同等位階，是保護(hù)商品化權(quán)的最佳方式。