前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的反思刑法保障法，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。

作者：孫道萃 單位：北京師范大學刑事法律科學研究院

從共時性看，刑法保障法源于大陸法系，主要引申于刑法謙抑性精神，而這極大地影響了我國刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因襲和廣泛地認同。國內學者在闡述刑法保障法時往往以刑法謙抑性為依據。如張明楷教授早期倡導刑法的補充性，即刑法是保障法，基本含義是指只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法進行保護，而其參考文獻是日本學者平野龍一的觀點。〔7〕后來張明楷教授在《外國刑法綱要》中沒有談及刑法性質，而是直奔刑法謙抑性。指出刑法謙抑性有三層含義，其一便是刑法的補充性，即刑法的最后手段性，是指只有通過其他手段對法益的保護不充分時，才能由刑法以替補的形式來對法益進行保護，刑法必須是保護法益的最后手段。〔8〕而陳興良教授認為，“基于域外刑法的謙抑性理念，主張謙抑性為刑法的基本價值之一，包括緊縮性、補充性和經濟性。補充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效時才能啟動，是其他法律的補充”〔9〕。從刑法補充性的立足點看，陳興良教授無疑深受大陸法系的影響。而在討論刑法謙抑性時也一般談及刑法保障法，并以此作為犯罪化的標尺之一等等。〔10〕大陸法系通過刑法謙抑性來闡釋刑法性質，這種做法得到了國內學者的贊同、呼應。因此，刑法謙抑性成為商談刑法的法律性質時一個不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的歷史背景，是市場經濟下刑法定位的一個轉型認識，政治層面的倡導意在強調刑法在市場經濟體制中的作用。從其源流看，“保駕護航”的經濟刑法觀無疑流露出一種刑法的“事后保障”的部門法地位。而這種基于市場經濟變遷而轉型的刑法觀，如何逐漸演變成刑法保障法，在邏輯關系上的論證和結論似乎有待商榷，而且，刑法謙抑性的推斷也尚難成立，反而與刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。

(一)刑法保障法的初步反思:以刑法謙抑性為邏輯起點盧梭曾指出，“刑法是作為其他一切法律的制裁力量”〔11〕。這種思想在刑法定位上往往被認為體現了刑法保障法之說。有論者指出，“社會規范對社會生活的調整，是一個由道德—刑法以外的法律—刑法的過程，刑法是最后的一道防線”〔12〕。顯然刑法的調整具有事后性。很多學者也都認為從刑法謙抑性可以直接導出刑法保障法。筆者認為，這種觀點值得商榷。德國學者耶林曾指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”〔13〕。隨著近代社會所倡導的民主、自由理念深入人心，基于對刑法機能的雙重性認識，刑法的謙抑性精神就自然演變為刑法的價值目標，契合了人類社會控制刑法的良好訴求。有論者認為，“刑法的謙抑性，在大陸法系又稱之為刑法的輔助性，即通過理性限制刑事立法權、科學評估刑罰制裁的必要性來保障人權自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地懲治和預防某種行為時才可以啟動刑罰權。”〔14〕由此可見，刑法的謙抑性一般包含緊縮性、補充性和經濟性、不完整性、最后性等內容。刑法謙抑性精神彰顯了刑法只能以重要的社會利益為保護對象，在法律體系中的分量應逐步減少。有學者指出，“刑法只能在迫不得已時才可以啟用，刑法只是保障社會中已經被實施的行為規范的順利實施而已，是其他部門法實施后盾的保障法，而不再是全面調控社會關系的法。”〔15〕應該說，這種權力制約的精神是刑法近現代化的必然結果。因此，“要克制刑罰制裁的啟動，刑罰制裁不具有至上性，適當進行非犯罪化和輕刑化”。〔16〕傳統理論在證成刑法保障法時，便運用了謙抑性這一邏輯關系加以佐證。從刑法的謙抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性質。但筆者認為，從實質上看難以成立，具體而言:(1)從歷時性看，刑法定位經歷了一個不斷演化的過程，從早期的“全部法”到目前的部門法，這是人類社會從身份到契約的轉變的產物，是人類對刑法科學認知后的理想選擇。早期的刑法具有身份性、殘酷性、干涉性、擅斷性，當刑法逐步退出某些原本屬于其他部門法的領域時，刑法才真正回歸到其真實面目。刑法的“部門法化”使得刑法作為一種社會秩序的維護手段而自得其所，同時在宏觀上也客觀地圈定了刑法的“領地”。刑法這種“作繭自縛”式的回歸使得刑法具有事先性，是一種不具有擴張性的部門法，這種刑法面相的復歸正好改變刑法保障法的原初形態，并且逐漸步入到實質意義上的刑法軌道上來，發揮著自我控制的機能，而不是“諸法合體、以刑為主”〔17〕的封建刑法格局。(2)從淵源看，一般而言，“刑法的謙抑性源起于啟蒙主義思想和刑事古典學派對封建刑法的批判，他們立足于理性、自由和人權提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道主義，二戰后的民主主義和自由主義進一步推動了該思想。”〔18〕傳統理論以謙抑性作為刑法保障法的論據，是對刑法謙抑性的一種誤解。刑法謙抑性中的刑法規制是一種觀念和立法上的雙重限制，是從刑法自身的內部運作機制來講的，旨在服務于刑法改革所倡導的非犯罪化、非刑罰化、人道化等精神。刑法謙抑性客觀上不僅事先劃定了刑法與其他部門法之間的界限，并且通過刑事立法的具體形式來監控和審查刑法事先性的內容與實現情況。所謂“保障法”之說，往往過度關注刑罰制裁的嚴厲性，以至于“最嚴厲”的制裁就是具有“保障性”的法律，這種推理方式的邏輯自洽性不足。刑法謙抑性的“最后手段性”從字面上剛好與之配對，進而被順次地勾連在一起。然而，這種理解不全面。在邏輯上:刑法保障法是與其他部門法進行關系比較后的結論，而刑法謙抑性是內部規制刑法恣意和刑罰擴張的精神理念，不宜混同視之。(3)刑法謙抑性克制了刑罰權的啟動，其實質乃是在刑法領域內尋求刑法的“事后性”，即是在刑法內部的多元調控機制中把啟動刑罰權作為最后的手段，而不是在刑法一開始介入刑事法律關系時就啟動刑罰權，反而是盡量采用比如非犯罪化、非刑罰措施和刑事和解、恢復性司法理念等，這點似乎并未得到重視。毫無疑問的是，刑罰是最具感知性的東西，公眾往往通過刑罰認識刑法，將刑罰作為刑法調控社會關系的最后手段性，符合了刑罰人道性。刑法謙抑性使得刑法無權介入其他部門法，只能在刑法這一部門法中“自娛自樂”，并基于公眾的信仰而存活于國家與犯罪人的互動之中。故此，謙抑性下的刑法應具有“事先性”而非“事后性”。此外，有論者提出“刑法規范應具有謙抑性，并應該是刑法規范建構的一個基本原則，這首先是由刑法在法律體系中的地位決定的”〔19〕。這種觀點不無道理，法律體系是由憲法、民法、行政法、刑法等眾多部門法有機組成的一個整體，在整個法律體系中，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是對其他法律的保障，不是對僅靠第一次法規范不足以保護的權利施加具有強制性的第二次保護的法規范，否則，將混淆刑法與刑法規范，刑法規范的謙抑性不等于刑法的事后性，并且忽視了刑法與其他部門法的平等性以及刑法的獨立性，刑法不應是凌駕于諸部門法之上的萬能法。#p#分頁標題#e#

(二)“超立法原理”與刑事立法的分離:刑法事先性首辯一般而言，“刑事立法，即刑事立法者制定、修改或者補充刑法規范的行為，其表現形式就是全部的刑法規范”〔20〕。刑事立法不是無本之木、無源之水。理論上，在刑事立法背后，應該有立法者進行權益衡量的博弈過程，而博弈的依據就是立法者依憑的立法原理，如憲法中的制憲權理論〔21〕。在刑法立法的方法論上，“立法即法律的確當性是一種理論預設，即立法是唯一的法律，立法統合了整個法律定義”〔22〕。這導致刑事立法幾乎同于刑法規范，但這有待商榷。在刑法中，應該存在類似的超越國家刑事立法權的原理。換言之，刑事立法絕非一件如常所見的普通事件，在其后隱藏著復雜面相的“超立法原理”。貝卡里亞認為刑事立法的前提“即刑罰權，是基于社會契約而形成，立法者不能隨意立法”〔23〕。邊沁提出了功利原理，認為“刑事立法應該考慮痛苦與幸福之間的關系，以確定刑法的范圍以及刑法與民法等之間的區別”〔24〕。因此，刑事立法不是單純和樸素的立法活動與立法規范，而是受其他因素的影響和制約。哈耶克則提出了一般立法權之上的“超立法原理”，即法后的規律，并區分了法律和立法，認為“自由是法律之下的自由，只有符合立法原理的實質意義上的法律才能獲得自由，只有符合‘一般法律’的立法才具有正當性和合法性”〔25〕。總之，不管對立法的“元原理”持何種態度及其內容究竟為何，但至少在理論上，從立法權(刑事立法權)的發生學看，其后必定有更為根本的理論作為支撐，且是實際運作中的立法權的邏輯起點，是對刑事立法權進行規制的實質依據，即刑事立法的“超立法原理”。立法權作為一種權力，并非平白無故就產生了。理論上關于立法權的來源有“早期的主權說、理性立法說、實證主義說，以及現在的社會秩序化需求說”〔26〕。無論基于何種理論學說，都基本一致認為立法權背后存在“超立法原理”。因為立法權的來源理論，本身就說明立法來源不同于立法，立法要受立法淵源的限制。立法權表現為不同的部門法立法權力，刑事立法權、民事立法權和行政立法權基本上組成了部門法中的立法權總和。這樣就出現了一個問題，即各自的立法范圍如何劃分，以及劃分的依據是什么。就刑事立法權而言，在立法者決定如何立法之前，就必須在觀念上厘清刑法的調整范圍，以及刑法與其他關聯部門法之間的界限。也即，刑事立法中存在一種隱藏于具體立法行為之外的立法性原理，這個原理決定了必須事先確定刑法的立法范圍，以區別于其他的部門法，然后才是具體和實際的立法活動及結果。因此，刑法的調控范圍“事先”就已經確定。既然立法權背后存在一種“超立法原理”，部門法的立法權為了協調各自的管轄范圍和避免隨意干涉其他關聯性部門法的現象。立法者往往會通過一定的程序事前表達出來，并事先劃定各自的管轄范圍以示區分，進而實現部門法之間的協調運作與和諧共處。因此，刑法“保障法”有待推敲。因為，刑事立法不能簡單理解為立法活動和立法成果，在其后還有“超立法原理”。該原理決定了刑事立法的可能范圍事先應該確定，立法者不能隨意決定或者任意添加成分。

(三)刑事立法與刑事司法的分野:“第二次調整”的質疑如果對上述主張刑法“保障法”的理由進行分析，就可以發現其不自覺地混淆了刑事立法和刑事司法的界限。如認為“在其他部門法不能有效調整時，才由刑法介入加以二次調整”，即其他部門法是第一次調整，刑法是第二次調整。這其實僅從調整的事實發生過程來加以論證。如果單純以“時間先后”作為標準，在案件分流的順序上似乎如此。在刑事司法層面上，刑法在形式上往往扮演著“保障法”的角色，其原因在于刑罰的制裁方式往往最嚴厲，國家必須慎用，刑事程序具有最后手段性。但這沒有透過現象看本質，刑事法程序與其他部門程序法相比，對法律行為的調整應平行進行，而不是“退居二線”或者“吃剩飯”。其實，傳統觀點是站在刑事立法層面上來講“第二次調整”，但又不自覺地運用于刑事司法。簡言之，法律案件分流過程的“前后順序”似乎給刑法蒙上了“事后調整法”的面紗，而事實上刑法與其他部門法同時啟動管轄機制，這是應然的一面。筆者認為，傳統觀點存在循環論證和混用概念之嫌，而且標準的形式化傾向比較明顯。其根源可能在于:不區分刑事立法和刑事司法，把刑事立法和刑事司法作為一個整體加以對待，以刑事司法的某些外在特點來論證刑法“保障法”屬性，犯了以偏概全的錯誤，進而導致認識上的邏輯不周延。詳言之:第一，盡管從調整順序上看，刑法看似具有“事后性”。但刑事立法具有事先性，比如對于一些自然犯，只可能由刑法加以調整，民法不會也不可能規制殺人罪，行政法也同樣如此。因而，從刑事立法角度看，刑法具有“事先性”，有其特定的調整范圍。第二，刑事立法貫穿于刑事司法，基于罪刑法定原則的要求，刑事司法的范圍由刑法事先加以規定。“刑事訴訟法的首要目的是貫徹刑法實體法，實現國家刑罰權。”〔27〕因此，刑事司法范圍的大小不取決于法官自由裁量權，刑事司法從司法權限看具有“事先性”，刑罰權的啟動受到限制。簡言之，刑事司法的啟動具有客觀性。第三，犯罪現象本身就具有一個相對獨立的發生時空。在這個過程中，法律體系往往難以在第一時間非常準確地確定應該適用何種部門法。而事實上，一般的程序應該是這樣:在犯罪出現后，法律適用者并不會、也很難事先區分不同的部門法的適用范圍，反而是把所有的部門法都同時加以調適，經過篩選、分流后，才最終決定由何種部門法加以調整。這就說明，刑法與其他部門法一樣，應該是同時在第一時間介入不法行為(犯罪行為)法律糾紛，而不是在其他部門法介入后才在第二時間進行規制。正如有論者指出，“不能將立法與司法調整的范圍加以混淆，刑法調整的事后性主要是在立法層面上限制刑法介入的范圍，但這并不意味著在司法層面上刑法可以隨意放棄追究刑事責任的義務”〔28〕。有論者認為，許霆案的前后兩次判決之所以會出現兩種截然相反的結論，是刑法謙抑性在這兩次判決中發揮的作用不同。〔29〕筆者認為，該觀點未必正確，忽視了以刑制罪。總之，刑法“保障法”立足于刑法與其他部門法在管轄上的先后這一特性，寄希望于調整法律行為的出場次序，進而共同認定刑法的“第二次調整”，這顯然忽視了刑事司法的克制性與局限性、部門程序法的平等性。#p#分頁標題#e#

(四)刑法與刑法規范的界分:邏輯自洽性的檢視傳統理論認為刑法是保障法，無論是基于保護范圍的廣泛性，抑或是規定內容的特定性，無非都是從刑法規范的產生看:作為刑法最為直觀的載體即刑法規范(刑罰規范，下同)，不僅來自刑法典，還來自刑法典以外的一般法律和規定，即附屬刑法、特別刑法和部門法。因此，從刑罰規范的淵源看，刑法似乎為“保障法”。因為，從外觀看，在刑法分則的刑法規范中，有很大部分是直接將其他部門法的規范直接援引，只是附加了相應的責任和刑罰條款。因而，這樣的刑法規范安排極易讓人產生一種認識:刑法規定了其他部門法的內容，刑法是第二次調整，是保障法。但這種推斷可能混淆了刑法與刑法規范。刑法“保障法”是就刑法屬性而言，而不能變換概念，而根據刑法規范的淵源可以來自于其他部門法的特點，來直接推導出刑法的“事后性”，這在邏輯上有待商榷。刑法作為部門法，刑法規范作為刑法典的基本載體形式，二者不能混為一談，刑法淵源的某些特點不能推導出刑法事后性，而這早在百年之前就有人意識到了。德國學者賓丁認為，“犯罪的本質是破壞和平、法及規范，即犯罪是違反法律的應受處罰的行為。但是，行為所違反的刑罰規范是外在形式，實質上是違反了一定的法規范，即違反了刑法制定之前便已經存在的且成為刑法前提的規范，準確地講，就是命令與禁止”〔30〕。犯罪的本質在于蔑視法規范的要求，即違反法規范性，而不是刑法規范。與此同時，M•E•邁耶繼承和發展了賓丁的“法規范”理論，認為“法規范只是對于國家機關才有意義，而一般的公民對其則完全不知。因而，支配人們日常生活的文化規范即宗教、道德、風俗、習慣、買賣規則、職業規則等決定人們行為的命令及禁止，而不是法規范”〔31〕。因此，“犯罪行為的可譴責性不是基于其違反了刑事法律規范即具有刑事違法性，而是侵害或違反了一定社會的普遍的價值觀念或社會心理”〔32〕。犯罪違反了普遍的社會價值觀念或社會心理，社會才有必要從法律上將這種行為上升為可譴責行為進而動用國家資源對其行為進行規制。總之，無論是法規范還是文化規范，都旨在于說明刑法規范背后有著更為本質的“規范”，并最終決定啟動刑罰權。從這個角度看，相對于刑法規范，作為部門法的整體即刑法應該具有事先性，而非事后性。因而，刑法學的出發點不應僅僅為“刑罰法規”，而應是作為其前提而存在的“規范”或“文化規范”。換言之，刑法與刑法規范是不同的范疇，應加以區分。二者之間存在本質的差異，主要是一種時空先后和本質與現象的關系。盡管從刑民關系上看，刑法保護了“民法中的權利”，如財產權、人身權、知識產權等，但刑法保護法益的任務必然要求保護各種社會關系、利益和權利等，這些刑法所保護的對象是整個法律體系，而不僅僅是民法或者行政法中的權利。因此，刑法保護部門法的權利是其任務的體現，是立足于整個法律體系而言的，是作為部門法的特殊功能而存在，與刑法“事后性”之間沒有必然的因果關系。

(五)刑罰權的契約性:最嚴厲的制裁性之匡正“貝卡里亞指出，刑罰權不是統治者的天生所賜，而是通過簽訂社會契約的方式，每個人上交部分自由以求更大的自由和秩序，這些一份份的自由的結晶就是刑罰權。”〔33〕因此，刑罰權的雛形是伴隨著國家的誕生而出現，近代意義上的刑罰權是公民簽訂社會契約而形成的。刑罰權起源的契約性，在刑法理論上最重要的體現就是罪刑法定原則。〔34〕因為罪刑法定原則早期的一個重要理論基礎就是自然法理論，而自然法理論的主要學說就是社會契約學說，即刑罰權是公民通過契約而形成。刑罰權的契約性使得刑法由政治性走向市民性，市民刑法由此蓬勃發展。“市民刑法或民權刑法，是按照主權在民的憲法原則，嚴格限制刑罰權的啟動，實現明確刑法介入私人空間的范度，以保證自由和秩序的訴求。”〔35〕從刑罰權的起源看，刑法的調整范圍是事先規定在刑法典之中。如果是這樣的話，那么刑法保障法又作何解釋呢?這一點值得斟酌。

傳統理論中關于刑法保障法的論斷，是一廂情愿地把刑罰的嚴厲性看得過重的后果。刑罰的嚴厲性最甚，不能直接推導出刑法就是保障法，制裁手段的嚴厲程度本是刑法自身天然屬性的表現，何以用來說明刑法是保障法呢?至少傳統理論的闡釋是不甚明確的。反而，從刑罰權的起源及其行使的規則看，似乎得出剛好相反的結論。刑罰的嚴厲性，僅是刑罰與其他法律制裁措施相比后的一個特點。而令人遺憾的是，刑法理論不假思索地把刑罰的嚴厲性擴大化，認為部門法的制裁措施的嚴厲性程度，是決定其介入社會關系先后的標準。其不合理之處在于:第一，法律制裁措施是指違法行為的法律后果，不同的部門法都有各自的制裁體系，都有一個輕重協調得當的制裁措施體系。從縱向看，難以對不同部門法內部的制裁措施進行嚴厲性的比較。比如，民法中的巨額賠償以致單位或者個人破產，這種非刑罰方式的懲罰不亞于拘役、短期有期徒刑，簡直就是判處了民法中的“死刑”。再如行政法中吊銷營業執照或者不予以行政許可，這都是非常嚴厲的制裁(法律后果)。所以，刑罰嚴厲性應有特定的適用語境，作為刑法保障法的依據就值得懷疑。由于沒有一個可以普遍適用的標準，不同的部門法的制裁手段不具有可比性，也就不能以此論證刑法保障法。第二，把制裁方式的嚴厲性作為部門法調整時間順序先后的評判標準，其合理性明顯不足。因為各部門法均獨立自足，其介入的社會關系事先已經確定，這是法律體系存在的事實性前提，二者之間的因果關系在邏輯上是不通的。第三，刑罰權是一種惡，刑法典的作用就是限制刑罰權的啟動，刑法必須通過明文規定事先來遏制刑罰權的濫用。既然刑法典已經事先規定了刑罰權可以運作的“法律場”，何來刑法保障法呢?

(六)自然犯和法定犯分離:刑法事先性再辯“自然犯和法定犯是學理上的一種犯罪分類方法，其標準是犯罪的性質。這一分類最早可以追溯到古羅馬，古羅馬根據古希臘倫理學中的惡性理論，將犯罪分自體惡和禁止惡兩種不同的犯罪類型。”〔36〕“及至近代，加羅法洛在其自然犯罪理論中確立了自然犯和法定犯的兩分法。加氏認為犯罪是一種傷害全人類道德感的行為，根據不同的人類道德情感又可以細分為觸犯憐憫和正直之心的犯罪。而法定犯，就是法律規定予以禁止的行為。”〔37〕如此一來，自體惡的行為與生俱來，不需要法律加以規定，便自然可以依據人類倫理道德觀念認定是犯罪，這種犯罪是天生形成的，具有事先性。至于“法定犯，是法律加以規定的應當予以非難的行為，這些行為在人類道德情感上無關緊要，僅是規范上的形式評價”〔38〕。#p#分頁標題#e#

“在現代大陸法系和英美法系的刑法理論中，盡管犯罪分類的標準不一，甚至還有一些否定的觀點，但自然犯和法定犯的犯罪分類法還是得到了廣泛的認可。”〔39〕因為，法律與倫理具有一定的重合性，一般違反法律的往往違反倫理。但是也有例外，如現在的法定犯。“隨著經濟的發展，經濟犯罪和行政犯罪增加，這些一般都認為是法定犯。”〔40〕法定犯的出現，導致一種認識上的廣泛確信，即法定犯使得刑法的“事后性”更加明顯，因為這些犯罪都是刑法事后規定的，是在其他部門法無法和不適宜調整時刑法才予以介入。傳統觀點雖未指明這一點，但自然犯與法定犯這一關系范式有助于理性看待刑法“保障法”:(1)自然犯既然是與生俱來的犯罪，無需法律加以規定。刑法在調整這類犯罪時，顯然不需要尋找非難的合法性與正當性依據，僅以事先公認的道德倫理觀念就可以認定，因為此時的刑法規范與道德倫理觀念是一致的。所以此時，刑法不是保障法。(2)法定犯是刑法規定的禁止行為。從形式上看，法定犯與自然犯相比，確有時間的事后性，即先有刑法規定才有犯罪。但是，法定犯旨在于說明該行為因何構成犯罪，即因為違反了刑法規范。法定犯是相對于自然犯而言，法定犯在解釋刑法“保障法”上不具有功能性作用。因為，傳統理論所主張的刑法“保障法”是刑法與其他部門的地位相比較后的結論，僅限于部門法之間的關系，不涉及犯罪的分類及其分類的作用。因而，二者之間的關聯性很牽強。此外，按邏輯講，刑法“事后性”應是用來說明行政犯不同于自然犯，即刑法“事后性”可以說明法定犯的正當性異于自然犯。以自然犯與法定犯這一犯罪分類來反證刑法保障法是不成立的，不免有顛倒因果關系之嫌。

(七)空白規范(罪狀)的屬性闡明:“第二次調整”的再辯偽隨著國家職能的擴張，刑法開始積極地干預行政活動和行政秩序，進而將嚴重違反行政法律規定的行為規定為犯罪，這種犯罪就是行政犯。“行政犯是違反行政法各種取締罰則情節嚴重的行為，而行政法的內容又不是刑法本身所規定的;這就使得行政刑法規范具有一個重要特點，即行政刑法規范都是空白刑法規范。”〔41〕在空白刑法規范中，刑法只規定了罪名或部分構成要件及法定刑，而將犯罪構成要件的一部或全部委諸于行政管理法規。“而被委托指明參照的行政管理法規由于對犯罪構成要件起補充說明作用，故被稱為補充規范。”〔42〕我國1997年刑法典規定了大量的行政犯罪名，也就出現了大量的空白規范或空白罪狀。傳統理論主張刑法保障法，其理由之一便是刑法是保護法，是在其他部門法調整不了的時候進行的第二次調整。刑法分則中空白罪狀的特性，就是援引其他部門法的規定作為認定犯罪構成的依據，這就使得空白罪狀成為支持刑法保障法的有力證據之一。畢竟，這種援引準據法的行為無疑使人認為刑法是第二次調整，是在其他部門法(主要是行政法)已經加以調整后，由于不適宜或者不能進行規制，而轉由刑法繼續加以調整，傳統理論認為這是一種保障法的表現。

其實，這是對空白罪狀的一種誤讀。根據認定犯罪構成要件所依據的規定或準據法———是否直接來自刑法規范本身，這一簡單的法律淵源形式來推導刑法保障法的成立難以令人信服。因為，“空白罪狀的出現是刑事立法自身滯后性所致，是現代法治國家的因應之道，其旨在于追求實質刑事法治;是在遵循罪刑法定原則的前提下的一種刑事立法技術的更新和節儉，可以克服成文法典的穩定性與社會生活的變化所導致的行政管理法規及行政違法的變化之間的矛盾”〔43〕。故此，空白罪狀或空白規范并沒有違反罪刑法定原則，也沒有改變刑法的直接淵源。“空白規范作為一種立法技術的合理安排，空白罪狀可以更好地實現刑法體系的適應性，是實用主義刑法觀理念的體現。”〔44〕空白規范不是一種依附于行政法規的定罪依據，其本身就是刑法規范的一部分，只是與其他直接納入到刑法典的規范不一樣，即處于狹義刑法的體系之外。但這不能說明空白規范不是刑法的直接淵源，也不能說明刑法以此就具有保障法的屬性。反而，空白規范其實說明了刑法是第一時間介入相應的法律關系，并非在其他部門法無法或者不能調整之后才再次規制，其原因在于行政法規中有一部分是刑法的直接淵源，刑法在條件合適的情況下可以直接加以援引，目的是為了保證刑法體系的間接性。因此，以空白規范為依據不能推導出刑法是“保障法”，實質上是一種形式上的理解。如果基于此認為刑法是保障法，那么就否定了空白罪狀所援引的條款不是刑法規范。

理論界和實務界經常使用刑法保障法，但從邏輯的自洽性、論證的合理性、方法論的中立性等看，傳統見解存在難以說清的悖論和無法克服的缺陷，刑法保障法一說難以成立。反而，刑法的事先性隱約可見，刑法倒似乎應該是其他部門法所保護的法律，這才顯得更符合刑法功能、目的及其任務的設定。刑法事先法或刑法事先性，是指刑法的調整范圍從文化、社會規范、刑法目的等層面予以事先限定，刑法的“作繭自縛”特征旨在于追求刑法的實質公正。刑法事先法，也是指刑法與其他部門法及憲法的關系，應該是一種功能平等和作用相當的關系，不存在保障性關系。也即，刑法的調整范圍即社會關系事先已經確定。基于此，理論界可以重新考察刑法在社會主義法律體系中的合理位置。