本文作者：姜小川 單位：中共中央黨校政法部

清末司法改革播撒的法律理念的種子，在民國時期結出了豐碩的果實，對繼起的北洋政府和南京國民政府的法律制度影響極大，其中的憲政意識、人權思想和法律職業等理念，至今仍不失為司法改革的重點。打破了中國自古“以刑為主，諸法合一”的法律格局，確立了大陸法系以刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、法院編制法、行政法等部門法組成的“六法”法律體系。此后，雖然政局多有動蕩，但“六法”體系終未改動。模仿西方分權模式，一改秦漢以來司法和行政合一的體制，奠定了中國司法獨立的基礎。只是由于司法改革是在不觸動君主專制的前提下展開的，加之中國司法與行政合一體制根深蒂固，司法獨立的層級較低。在中央，法部堅持司法權專屬己有，凌駕于大理院之上。在地方，司法獨立意味著歷來地方長官行政兼理司法格局的終結，自然遭到反對。改革訴訟制度。一是將刑事民事訴訟分開，并確立了刑事公訴和民事自訴制度。改變了中國古代實體法和程序法不分、訴訟中刑事和民事不分的狀況。二是將“逐級審轉復核制”改為四級三審制。三是規定了具體的審判組織，特別是陪審制度。四是確立公開審判原則。五是建立律師制度和辯護制度。六是改良監獄。廢除刑訊，改革證據制度。由于清廷的刑罰制度和刑訊制度合二為一，禁止刑訊就必須連同使用刑具的笞杖刑一并廢除。清末刑律廢除了各類酷刑，對刑罰中輕罪之笞杖刑以西方的罰金刑替代。同時，否定以口供為中心的審判方式，明確了不同訴訟中的舉證責任，采用自由心證原則。創辦檢察制度，設置警察機構。

中國古代，雖有監察制度，但尚無專檢罪犯、不兼審判的檢察制度。清末還仿照西方設置了警察機構。對司法改革予以公開。這主要是通過對改革所依據法律的公開來實現的。中國兩千多年集權統治中，“法自君出”乃天經地義，立法因此秘而不宣。太平天國后期雖有所觸動，但真正打破這種狀況的，當屬晚清司法改革。首先，在立法人員的組成上，“遴選諳習中西律例司員分任纂輯，延聘東西各國精通法律之博士律師以備顧問，復調取留學外卒業生從事翻譯。”②其次，廣泛征求對法律草案的意見，對立法過程和結果均予公開。再次，設立專門機構，依法定程序審議各種立法。為此，1907年成立憲政編查館，1910年資政院履行對法律文本審議之職。清末對西方的學習，就進程而言，經歷了由表面到實質的漸進過程。最初清廷只是關注“師夷長技以制夷”中“長技”的槍炮船艦等器物層面，而對其中倡導的西方民主政治制度和文化思想少有問津。有趣的是，《海國圖志》一書傳入日本后，被爭相閱讀以了解其中對西方憲政和國際法的介紹，對明治維新起了很大的推動作用。這反過來也促進了清廷的司法改革。就方法而言，清末對西方的學習由無知而始，經過認識決定取舍。眾所周知，清末司法改革的直接誘因是收回列強攫取的領事裁判權，但最初人們對領事裁判權的危害并無意識，“在道光時代的人的眼光中，不過是讓夷人管夷人。他們想那是最方便、最省事的辦法。”③然而，在列強與中國的沖突中，源于西方的民族國家和主權的觀念傳播到了中土，國人方才意識到領事裁判權乃國家和民族的恥辱，繼而要求收回。當然，在西方法律制度滲透的過程中，也不乏對其文明成分的接受。隨著領事裁判權的進入，辯護、禁止刑訊等制度在會審公廨中普遍實行，律師作為正當的法律職業者，依據法律知識，按照法定程序從業;律師出庭辯護，不僅改變了中國古代糾問式訴訟模式，使抗辯式訴訟初見倪端，也改變了自唐以后“歷代法律均以嚴刑禁止以助人訴訟為業的‘訟師’”的狀況，④使被告人由訴訟客體上升為訴訟主體;會審時注重人證、物證，否定中國傳統的口供系證據之王的做法。如此種種，令國人眼界大開，訴訟理念隨之更新。

1905年，為實行新政，清廷派出載澤等五大臣，分赴歐美等不同法系的15國家進行了為期8個月的政治考察，最終上奏清廷的改革奏折卻是以效仿德日的大陸法系為藍本，自此，中國的立法和司法無不打上大陸法系的烙印。究竟是何原因使大陸法系在清末司法改革中立足并發展呢?德、日是當時大陸法系中之佼佼者，且其情況與中國相似。歐洲大陸是世界資本主義經濟的重心和兩大法系的發源地，地處歐洲的德國，其法本來就是在繼承羅馬法和日耳曼法的基礎上發展起來的。大陸法系成文法的特征與中國古代的法律淵源相通，而德國的成文法更注重內容理性和立法嚴謹，自然為清廷所看重，日本法則是對德國法的移植。另外，德、日與中國相似之處甚多。德中政體相似，且兩國人民均具有勤勞質樸的傳統;日本法律源于中國唐明時期，內容與中國法相近;日本明治維新通過君主立憲肯定了天皇的統治，德國威廉二世也是在憲法形式下確認君主專制體制，這與中國晚清立憲追求一致;清廷認為世界上存在中華、印度、羅馬和日耳曼四大法系，而中華法系乃其他三大法系之源，移植德國法實則是對中華法系的回歸，并不違反“不變祖宗之法”的遺訓。洋務運動的失敗和德日的快速崛起堅定了清廷移植大陸法系的決心。洋務運動時，中國傾向于對英美國家的全面學習，但洋務運動的失敗使清廷轉而學陸法系。

晚清政府目睹了法制和改革使德國迅速強大，從而擺脫殖民統治，實現統一，并通過改革實現經濟騰飛的現實。到19世紀末20世紀初，德國綜合國力超越英法成為僅次于美國的第二大世界工業國，并開始同英國爭霸。而日本引進德國法進而自強的明治維新范例對清廷更具示范效應，彈丸之地的日本居然先后在甲午戰爭和日俄戰爭中獲勝，國人在進行反思之時開始仿效日本明治維新。當然，這也與中日一衣帶水，歷史聯系密切分不開。中國缺乏判例法的習慣和適用英美法系的司法隊伍。中國古代雖不絕對排除判例作為成文法的補充，但終未形成制度。而以判例為主的英美法可供仿效的內容少且抽象，適應判例法司法隊伍的培養也非一朝一夕，故清末側重于對日本的學習。1905年－1911年，赴歐美的中國留學生總和不過142人，⑤同期清政府所辦留學生畢業考試7次，及格人數達1388人，而留日學生獨占1252人，學習法政的即占813人。⑥1905年至1908年，僅赴日的公費法科留學生約有1145人。⑦清末“憲政編查館56名重要執事人中……留學日本者24人，赴美考察憲政者2人，留美者4人，留法者1人。”⑧仿效德日是當時對西方各國憲政比較分析之結果。五大臣考察回國后認為英國雖然以“海軍之強盛，商業之經營”稱雄于世，“惟其設官分職，頗為復雜拘執之處，自非中國政體所宜，棄短用長，尚須抉擇”。美國則“以工商立國，純任民權，與中國政體本屬不能強同。”⑨德國，“其人民習俗，亦覺有勤儉樸質之風，于中國最相近，蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊，人有獨立之心，而進步甚猛，是以日本維新以來事事取資于德，行之三十年遂致勃興。中國近多歆羨日本之強，而不知溯始窮源，正當以德為借鏡”。只是德文繁重難通，譯材太少，恐不免于掛漏。而日本立憲模式“大抵日本立國之方，公議共之臣民，政柄操之君上，民無不通之隱，君有獨尊之權。”???且日本明治維新初期曾效法法國，因不理想轉而模仿德國憲政，進而一舉成功。加之日本立憲派在中國考察大臣面前對其憲政的宣揚，決定了中國在維護君主體制上采取借鑒普魯士體制的日本明治憲法體制。#p#分頁標題#e#

19世紀末，隨著國門被列強打開，形成于17、18世紀的西方憲政思想流入中國。雖然最早主張開眼看世界的魏源、太平天國的洪仁?以及洋務運動早期的近代改良主義思想家鄭觀應等均提出立憲的問題，但立憲真正被朝廷作為改革舉措采納的是1898年的，只是旋即夭折。之后，次第發生的義和團運動和八國聯軍侵入事件，使內外交困的清廷不堪重負，不得不下詔變法。1906年，五大臣考察回國，均認為立憲可使“皇位永固”、“外患減輕”、“內亂可弭。”???1908年，清廷頒布了旨在肯定君主獨裁制的中國近代第一個憲法性文件《欽定憲法大綱》。1911年，為應對突如其來的辛亥革命，清廷又匆忙頒布了具有法律效力的《憲法十九信條》。雖未及實施，但預備立憲所進行的機構和官制的改革，既是司法改革的任務，也為司法改革提供了組織上的準備。清末立憲就積極方面而言，其一，《欽定憲法大綱》使中國傳統君權所依賴的“德命說”首次向“君權法定”轉變。中國自古帝王都自稱是受命于天而從不在既有法律之中。他們用自身統治權威的合法性來證明所頒布法律的有效性而不是相反。《欽定憲法大綱》雖仍把皇帝的專制特權加以肯定，但畢竟開始了由君權神授向君權法定以及君主專制向君主立憲的轉化。立法權和行政權的初步分立;司法脫離君權的初步獨立等，都是對皇帝無限和絕對權力的一種否定。同時，以《欽定憲法大綱》的形式，對中華文明歷來豐富的“民本”思想，首次以民權條文予以肯定也是劃時代的。其二，《憲法十九信條》本應是中國的福音，遺憾的是未及付諸實施。世界多國用得很好的虛君共和制，在中國結果連試一試的可能都沒有就永遠喪失了機會。許多人因此認為，清廷自始就未打算將此予以兌現，只是作為緩兵之計的欺騙。筆者以為，此判斷如果不是錯誤的話，至少過于簡單了。因為憲法對君權的限制和對民權的肯定，無一不是清廷改良決心的昭示。清末憲政的不幸有二:其一，憲政遠離中國傳統，無法獲得廣泛的社會基礎。憲政本是舶來物，憲政思想傳入之時，正值中國危難之際，由于傳統中國不具備市場經濟、多元權力結構、市民社會等適宜憲政基因轉化為憲政制度的環境，因此，憲政理念不足以成為人們新的信念，而中國的傳統在被動地接納憲政中逐漸衰敗。后來頻繁的政權更迭，也證明了這點。其二，沒能及時從君主專制向君主立憲轉換。

西方國家的憲法多是由民意機關議會制定的，而中國的第一部憲法卻是由皇帝欽定的。其不僅依舊規定維護君主專制制度，而且要經9年籌備才能在1917年正式制定，最終導致眾叛親離。辛亥革命爆發后，在十多個省份紛紛宣布獨立之時，清廷才拋出《憲法十九信條》，雖在內容上不同于抄襲日本明治憲法的《欽定憲法大綱》，宣布要采取英國的虛君立憲制，但為時已晚。談及晚清立憲，不可避免地要涉及到憲政歷程中的君憲與共和之爭。清末，廢除君主專制，實行民主憲政成為各派有識之士之共識，所不同的是立憲派主張采取和平手段，說服君主主動進行改良，以君主立憲制度代替君主專制制度;而資產階級革命派則主張通過暴力手段，以共和制度取代專制制度，建立沒有皇帝的民主共和國。這實際上是個手段的改良或革命的問題。應該說，革命派從理想角度提出共和主張值得肯定，但卻忽視了像我們這樣一個擁有數千年專制傳統的國度要在一夜之間過渡到民主共和，民族傳統、社會現實等歷史條件的承受能力。康有為曾解釋中國為什么要保留皇帝的理由時說，中國人幾千年來已經習慣于有一個皇帝，皇帝已經成為國民的精神偶像，皇帝一旦被打倒，就會出現千百個爭當皇帝的人，社會由此陷入混亂。此言不幸在革命派進行的辛亥革命后被言中，康有為也從維新派變成了保皇派。事實上，君主立憲制與民主共和制究竟哪個好，尚需根據各國的具體情況來判斷。斷言美、法等國的民主共和優于英、日等國的君主立憲，或是相反，都缺乏足夠的科學根據。

本文作者：張彥新 單位：長春師范學院政法學院

司法為民的思想內涵

司法為民的思想內涵體現了人民司法的本質和價值。主要有以下幾個方面：實現人民的利益。任何法律都是為統治階級服務的，社會主義法律體現廣大人民的共同意志，因此，社會主義司法就是要站在人民的立場上，以為人民服務為宗旨，實現人民的利益。公正與效率。司法公正是司法追求的最高目標，效率必須是高效的，與公正相輔相成，才能實現真正的公正。公正與效率作為人民法院工作的主題，揭示了人民司法活動的職責所在和內在規律，也是司法為民思想內涵的重要體現。親民、便民、利民、護民。親民是人民法官要從思想感情上親近當事人，以熱情的態度對待當事人，深入體察民情，了解百姓疾苦；便民是司法工作要便于人民參與；護民是人民法院要公正高效地裁決案件，維護當事人的合法權益；利民是司法工作在保證公正的同時，保障當事人的利益。司法的實踐工作要體現這些價值，才能實現重點在“司法”，核心在“為民”。

司法為民的實踐內容

為使司法為民思想和措施在司法工作中能得到切實的落實，必須做好三個方面：首先，加強司法為民的思想建設。必須轉變思想觀念，將司法為民思想作為人民法院工作的指導思想，以為民、便民、利民作為人民司法的價值核心，不斷加強人民司法的思想建設。其次，建立司法為民的制度保障。主要有：一是對民事和刑事訴訟法進行修改，減少訴訟條件的限制，降低訴訟成本，擴大訴訟范圍，使人民群眾更容易參與司法；設置簡易訴訟程序，推進人民法庭的便民建設，使人民群眾更方便的運用司法。二是完善法律援助和司法救濟制度。在訴訟過程中保障經濟困難的人民群眾能夠獲得必要的法律援助，能夠充分行使訴訟權利，是人民法院必須履行的職責，也是實現公正平等的必要制度保障。三是加強各項司法服務設施建設，方便殘疾人等參加訴訟，這些設施是直接服務于人民群眾的，能起到便民、利民的作用，也體現了司法文明。最后，明確司法為民的具體措施。一是建立快捷方便的審理程序。提高司法效率，使當事人盡快獲得公正的裁決。從接訪、立案到訴訟指導、保全、查詢、執行都有相對應的辦理窗口，為當事人提供快捷、方便的司法服務。二是審判公正公開，接受群眾監督。公正是司法為民的核心和靈魂，確保公正裁判，必須要加強自身素質，重視內部和外部監督，審判公開使公眾可以了解和熟悉法院審理案件的程序和原則，對當事人也是有益的法律學習，另外還要規范對申訴信訪工作的管理和運行，使公眾可以參與和監督法院工作。三是加強法官職業素質的培養，提高工作能力。法官應當嚴格依法辦案，自覺抵制各種干擾案件公正審理的社會關系和方式，加強職業道德建設，規范審判行為，定期對法官進行法律法規學習和業務培訓，提高法官職業技能。

多方面推進司法改革

當前，我國的司法改革正從以審判方式改革為主導，逐步深入到體制性的司法改革。司法現代化是我國司法改革的偉大目標和必由之路，但現代化在吸收外來先進訴訟模式的同時，必須符合中國現有國情，符合當前司法活動運行規律的基本要求，進行中國特色的改造，否則必然會脫離實踐，產生負面影響。司法為民是貫穿法院工作的一條根本主線，也是審判工作的必然要求。人民法院推進司法改革，要始終堅持司法為民宗旨，圍繞司法公正、司法效率、司法民主、司法權威等方面多做文章、做好文章。司法公正司法公正，直接關系到國家和社會的健康發展、公民的財產和人身安全以及政治的穩定和社會的和諧。公平正義比太陽還要有光輝，司法公正是司法工作的終極目標。因此，人民法院司法改革的重點是要在審判工作中努力實現實體公正和程序公正的統一，通過為人民群眾調解和裁判糾紛，全心全意為人民服務，從而實現整個社會的公平和正義。司法效率司法為民注重提高司法效率，要求人民法院在考慮人民群眾利益的情況下，要不斷完善審判程序，注重審判方式的合理運用，對速裁案件加大投入，確定合理的受案范圍，減輕當事人訴累，推動巡查辦案模式；及時化解社會的矛盾糾紛，堅持“調解優先，調判結合”的基本原則，加大調解力度，消除原被告對立情緒，減少對抗，促進雙方在宣判前達成調解協議，促使敗訴方履行義務，節約訴訟成本，達到雙贏。調解不成時，也要在查清事實、分清是非責任的基礎上及時判決，嚴格落實審限制度，最終做到又好又快的審判裁決。

本文作者：袁小剛 單位：中國應用法學研究所博士后工作站與中國社會科學院博士后流動站

據最高人民檢察院的統計，每年對偵查人員刑訊逼供行為立案的只有區區幾百件，可以說，刑訊逼供的風險極低，成本極小。然而從收益的角度看，偵查人員使用刑訊逼供的手段獲取口供確實是偵破案件的捷徑。“在這種利益機制下，如果遵守程序法不會給辦案人員帶來任何好處，相反還會給其帶來負面影響，而破壞程序法卻總能得到現實利益的時候，程序法自然就會陷入被擱置的尷尬境地。”［3］因此，第二個原因才是刑訊逼供的根本原因。“錯案發生的直接原因———審判人員未能把住最后關口”的原因毋庸置疑，公檢法三機關對錯案的發生都有責任。但三機關的責任依據不同。公安機關和檢察機關作為追訴機關，從訴訟理論上講，與被追訴人是平等的訴訟主體。它的職責就是追究犯罪嫌疑人的刑事責任，即使追訴錯了，也是在履行其法定職責。但法院作為最終裁判機關其職責就是斷獄析疑，行使判斷權。盡管法律規定的偵查終結、提起公訴和有罪判決的證明標準都是“事實清楚，證據確實、充分”，但實際上證明程度是不同的。最終是否足以認定有罪，畢竟由法院決定。故而法院應當承擔錯判責任，因為它沒有把住裁判關。如果要求偵查、公訴機關認定事實百分之百正確，就不需要“兩造具備，師聽五辭”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探討錯案的責任追究問題，只是想論述法院未能把住關是導致錯案的直接原因。為什么法院沒有能夠把住最后一道關?一是證明標準不明確。我國《刑事訴訟法》規定的“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，看似要求極高，實質上極具變通性，法官可以對它進行任意解釋。很多錯案，法官也發現案件存在很多矛盾和不能合理解釋的疑問，但仍然認為“事實清楚，證據確實、充分”。二是外界的壓力。法官生活在世俗社會之中，常常難以擺脫來自各方的壓力，尤其是被害人家屬和社會輿論的壓力。另外，公訴機關同時又是國家法律監督機關，公訴機關認為有罪，法院很難宣告無罪。在法官職業保障水平不高的情況下，法官一般不敢輕易對那些存疑案件宣告無罪。錯案發生的最本質原因法官在發現案件存在疑問的情況下不敢“疑罪從無”，其目的就是為了盡快使被告人受到制裁，撫慰心靈受到創傷的被害人及其家屬。如果被告人不能被法院判刑，那么群眾上訪不止，司法機關的工作績效乃至合法性就會受到質疑。當司法機關認為作出有罪判決才能維護社會秩序穩定、樹立執政權威的時候，功利主義的考慮就會占據決策者的頭腦［4］，這種功利主義思維就有可能導致錯案發生。

稍微細心一些我們便能發現，我國以及國外的錯案類型都是一些侵害人身的自然犯案件。為什么自然犯案件容易因為考評機制而出現刑訊逼供，而且法院任意解釋“事實清楚，證據確實、充分”從而導致最后關口的失守?因為追訴機關和審判機關都需要盡可能地使有罪的人得到追究，滿足被害人的復仇心理。對犯罪的追究本身就是試圖通過證據構建已經成為歷史的案件事實的過程。以目前的科技水平，我們尚不能通過英國科學家霍金描述的“蟲洞”回到過去，完整地觀察案件發生的經過，時空旅行還只是幻想。因此想復原所有的案件原貌絕非易事。要求對所有的案件在“不枉”的同時又“不縱”，確實難以達到。但是社會公眾卻要求司法機關“不枉不縱”。我國目前正處于社會的轉型期，我們的國家———社會關系也正在發生巨大的變化。加強黨的執政能力建設具體到司法領域，會反映到打擊犯罪的力度上。同時，司法制度除了實現國家懲罰犯罪這一顯功能外，還承載了為被害人“復仇”這一隱功能。“人們之所以依賴和訴諸中央集權的司法制度，很重要的是因為這種制度可以比復仇制度更有效、更便利地滿足人們的報復本能。如果這個制度……無法滿足這種欲望，或者由于財政能力或行政能力的制約，這個制度無法實現其功能，那么這就等于以另一方式剝奪了人們通過現代司法制度滿足報復的可能。”［5］

這種情況下，要么出現私力救濟，要么出現對社會的仇視或失望，從而導致社會秩序的局部失衡。因此，公安機關只能采取各種手段去努力偵破案件，法院也只能盡可能地作出有罪判決，以維護社會秩序。對法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告無罪，無疑會放縱大量的罪犯。這也與國家的執政效能相背離，從而導致社會秩序的混亂。公安機關和審判機關追求“不縱”的司法績效觀從而滿足公眾復仇心理的動機發生變異，最終導致錯案的產生。因此，錯案折射出了維護社會秩序與保障被追訴人人權之間的關系。這個原因也能較好地解釋法官盲目相信公安機關收集的證據，沒有很好地發揮審判對偵查的制約作用，從而導致三機關之間關系異化這一現象。

刑事錯案帶給司法的影響是雙重的。一方面它極大地損傷了社會公眾對司法公正的信心，另一方面它也為改革司法制度提供了標本和機會［6］。錯案為我們打開了一扇改良司法的窗戶，我們應當從錯案中尋找推動司法改革的現實方法，而不要讓機會白白流失。吃一塹，長一智。我們只有從自己犯下的錯誤中不斷改進方法才能提高工作效能。以加拿大為例。加拿大1995年糾正一起發生于1984年的錯案。該事件后，安大略省命令全省進行一次史無前例的刑事司法體制全面審查，并成立一個聽證委員會調查無辜者被定罪的原因，提出預防此類錯案的建議，對司法人員進行教育［7］。該委員會舉行了持續146天的聽證會，制作了1400頁的報告，提出了改進司法體制的119項建議。其實，刑事錯案是推動并深化司法改革的重要契機。如果能夠通過對一系列錯案的深入反思來推動司法文明的進步，那么那些被冤的人也算是冤得有價值。而我國，從前幾年披露的那些錯案看，除了學界召開一些研討會、發表一些評論性文章外，鮮見官方對錯案進行深入剖析。雖有政治考慮，但總應該從技術層面、司法制度層面進行必要的檢討，以推動司法制度的改革，從而減少錯案的發生。與以往錯案相比，趙作海錯案出現后，河南省高級人民法院不僅盡快糾正了錯誤，進行了賠償安置，更可貴的是勇于承擔責任，并在全省范圍內開展趙作海案件大討論活動，深刻反思錯案發生的原因，總結教訓，這種態度值得贊賞。同樣，上文分析的錯案形成的各個層面的原因，可以為刑事司法改革帶來一些啟示。#p#分頁標題#e#

雖然人的認識和境界是有限的，人都會犯錯誤，而且“公正的審判是不容易的事情，許多外界因素會欺騙那些最認真、最審慎的法官”［8］，雖然根本杜絕裁判錯誤是不可能的，但在充分了解錯誤形成的深層原因后，我們可以通過設計合理的司法職權配置和刑事訴訟程序，將錯案發生率降到最低。我們已經分析，“不縱”的司法績效觀和滿足復仇心理的動機在司法實踐中發生扭曲，最終導致錯案的發生。由于我們的哲學認識論和社會文化基礎有其延續性，因此這個層面的原因不會在短期內發生變化。我們完全可以采用技術推進的方式，逐漸規范司法人員的司法行為、逐漸提高刑事法官司法能力、逐漸完善司法體制機制、逐漸引導人們的司法觀念。刑事司法由“以偵查為中心”轉向“以審判為中心”我國目前的刑事審判過程中，證人幾乎不出庭，法庭調查充斥著偵查卷宗的宣讀，這就變相剝奪了被告人的質證權，從而限制了被告人辯護權的有效行使。法庭審判明顯流于形式，幾乎成為偵查卷宗的審查和偵查結論的確認過程。在這種情況下，刑事司法的過程實際上是“以偵查為中心”。“以偵查為中心”，相當于法院認定的犯罪事實決定于偵查機關“查明”的事實。而真正的刑事審判要求法院認定的犯罪事實必須建立在控方“證明”的基礎上。所謂“查明”是指讓自己明白事件的來龍去脈;而“證明”必須是基于證據出示讓別人也明白事件的經過。

本文作者：張能全 單位：西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心

我國刑事司法改革主要誤區

在新中國成立近半個多世紀后的今天，國家法治已經上升為黨和國家的重大戰略決策，而且政治、經濟與文化等各方面的迅速發展也積極推動了國家法制建設繼而為司法改革的順利啟動準備了條件。隨著黨的十四大提出依法治國，建設社會主義法治國家戰略目標以來，從法學理論界到司法實務界，從中央到地方，全國各地都掀起了依法治國的建設高潮，同時也啟動了司法改革理論探討與實踐探索。學術界系統疏理了西方法治的發展源流、國家法治的特征與內涵，中國法治建設主要內容及階段步驟等問題。但如何將成熟的法治經驗與中國具體實際情況相結合，既要參考借鑒法治國家的普遍做法，又要顧及我國特定歷史階段的具體國情，從而制定出切實可行的改革方案方面還存在諸多不足。受地理阻隔及多種因素影響，東西方制度文化的交流對話一直存在諸多障礙，改革開放擴大了對外交流但受語言文字所限，我國理論界翻譯介紹了大量英美法國家的法典及著述，當然通過英語也轉譯編著了一些大陸法國家的法學著作，但學術界明顯傾向于贊同借鑒英美法國家法律制度的改革思路。同樣，部分刑事訴訟法學者對英美法國家刑事訴訟領域若干制度安排與程序設置趨之若鶩，過度強調了引進英美法國家對抗式訴訟模式的必要性而對大陸法國家職權式訴訟制度研究重視不夠。繼而認為我國刑事訴訟制度與大陸法國家的職權式訴訟十分近似，提出必須借鑒英美法國家刑事訴訟制度來全面改造我國刑事司法的具體設想。實際上，客觀理性認識世界各國法治發展主流趨勢，正確處理本土與域外的關系，確保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必須優先考慮的重要問題。刑事訴訟法修正案具體實踐“穿新鞋、走老路”現象證明此次修改并沒有完全取得成功。實踐證明，“只有內生于本國深厚土壤的司法改革，才能體現時展的要求，才能真正具有強大的生命力。我們必須立足國情條件，探索符合本國司法國情條件的司法發展道路。”［1］在探討刑事訴訟法再修改及刑事司法改革的過程中，應當摒棄那種不顧現實國情的過分理想化的改革思路，一味強調某些法治國家的做法好就主張全面照搬而不考慮該制度需要相應的政治、經濟與文化環境條件，不考慮制度的本土適應性而片面奉行拿來主義，從而導致改革后的制度運行不暢甚至阻塞現象出現。

與片面鐘情于英美法制度的極端論調相比較，另一種更為極端的觀點不僅在刑事訴訟法學界，而且在其他社會科學領域持續發酵和廣泛蔓延，那就是認為中國有著五千年悠久歷史文化傳統，制度文明遠遠超過世界任何國家，沒有必要向其他地域文明學習而只需要總結歷史經驗就足以解決當今中國面臨的各種問題。特別是隨著中國經濟改革取得巨大成功帶來的整體國力提升而產生的盲目自大情緒正在逐漸擴展，有關“中國模式與中國道路”的爭執正在影響甚至沖淡早先確定的法治理想，國家法治的具體實踐在一定程度上呈現出衰減態勢。有人曾斷言，世界不存在普遍的法律模式，中國法治必須從中國的本土資源中演化創造出來。［2］(P55)其中預設的理論推斷便是西方法治經驗對于中國指導十分有限，制度設計需要根據中國情況結合自身歷史加以總結和創新。應當明確的是，制度創新固然需要從本國實際出發，具體問題具體分析，但更需要吸收和借鑒。唯有如此，制度創新與文化進步才有可能。英國哲學家羅素曾指出，“不同文化之間的交流過去已被多次證明是人類文明發展的里程碑。希臘學習埃及，羅馬借鑒希臘，阿拉伯參照羅馬帝國，中世紀歐洲又模仿阿拉伯，文藝復興時期的歐洲則仿效拜占庭帝國。”［3］(P271)那種認為西方法治經驗不具有普遍意義的論斷既不符合歷史事實，也不符合現實情況，因為世界大多數國家都已經或者正在朝著民主法治方向建構本國的社會制度體系。上述思維投射在刑事訴訟法學研究領域中，便是過分強調中國本土經驗的合理性而否認改革的必要性。諸如中國刑事司法制度作為中國特色社會主義法律制度的重要組成部分具有極大優越性，檢察監督具有完全正當性，刑事司法權力配置與制度安排有充分的憲法依據而不需要體制改革，只需要進行具體工作機制的改革完善等等。目前，隨著司法大眾化命題被熱烈研討并付諸具體實踐，產生了一股否定“司法職業化與精英化道路”的改革思潮。而司法的職業化過程早已被西方法治國家證明是必須堅持的法治化根本立場和基本路徑。當然司法本身不可能遠離民眾，應當堅持二者的協調統一，反對人為割裂。刑事訴訟法學實證研究正全面取代價值研究與比較研究而成為主流研究范式，但其過分注重本土經驗的思維方式與理論學說反映出研究領域中存在相當程度的關門主義情緒。

與理論研究中存在的兩種極端傾向不同，司法實務部門不太關注學界中的理論爭執。在黨和國家還沒有就司法改革進行總體布置和統籌安排的情況下，司法專門機關已經如火如荼在各自轄區展開了大規模的刑事司法改革探索行動。有的地區和部門比較注重結合本地實際提出改革具體目標，如有效打擊犯罪以維護治安問題、具體辦案工作機制問題以及刑事司法如何尊重民意、關注民生、反映民情等問題;有的地區和部門則緊跟刑事訴訟法學前沿研究步伐，急切嘗試引進陪審團、沉默權、辯訴交易、先例判決等英美法國家刑事司法的具體程序制度而不考慮可能產生超越國家憲法和現行法律規定的違法后果。各個地區的司法改革與各個部門的司法改革甚至同一部門上下級之間的司法改革在目的、內容、階段與具體步驟等方面都存在巨大差異，使得司法改革呈現出眼花繚亂的景象。有學者批評指出，我國司法改革的透明度不高，國民的參與主體性嚴重缺失，與人民當家做主的要求相差甚遠。［4］我們認為，國家司法改革本身是一項制度建設系統工程，不僅需要理論論證，更需要對司法改革的目的、內容、階段、實施步驟及相關配套措施做出全面系統的謀劃和科學理性的設計。前述那些各行其是與遍地開花式的司法改革實踐完全依靠摸索，不僅具有濃重的感性色彩與探索嘗試性質，而且其做法往往前后矛盾、上下抵觸甚至左右沖突。［5］這種改革本身是對國家法治建設的恣意破壞，嚴重損害了法律的權威性與司法公信力，將會帶來普遍的司法信任危機。刑事司法改革理應經過嚴密而充分的理論論證，并將改革舉措作用于具體實踐，然后再對實踐經驗進行系統總結并上升為制度規則，最后回到實踐中加以驗證和正式實施的過程。自行其是與遍地開花式的刑事司法改革，其結果只能使改革裹足不前與徘徊反復。既不可能促進改革取得成功，甚至可能使國家司法制度陷入十分混亂的格局。#p#分頁標題#e#

我國刑事司法改革誤區反映出的認識論與方法論謬誤

深刻反思上述改革不良傾向，不難發現其中存在諸多認識論和方法論謬誤，這些謬誤如果不及時檢討就會對刑事司法改革進程帶來嚴重危害，研究這些錯誤并適時加以校正是保證刑事司法改革順利進行的基本前提。因為任何改革實踐既不能離開基本理論的科學指導，更不能違背認識論和方法論原則。馬克思主義認識論與方法論作為指導人們實踐的理論體系與科學方法是展開司法改革實踐探索的關鍵鑰匙，刑事司法改革同樣需要切實遵循。只有掌握司法制度理論的普遍規律與基本的方法論工具并確立科學的世界觀和理性的價值觀，才能展開切實有效的刑事司法改革路徑探索。具體來說，刑事司法改革中存在的認識謬誤主要有以下表現:

本文作者：李光和 單位：廣東商學院思想政治理論教學部副教授

國民黨中央關于會議提案標準說:凡蒙藏地方現在代行司法權之機關，須將司法權交由新設之司法機關行使，以期蒙藏人民與內地人民受同一法律之保障。⑤會議通過《改進蒙古司法辦法大綱》⑥8條，由蒙藏委員會呈行政院轉咨司法院核準，由兩院會呈國民政府第100次國務會議修正備案。該大綱改革盟旗司法制度的取向是明確而堅定的。如第1條“蒙古地方，應于旗治或其他適宜地點，由司法院積極籌設獨立司法機關”;第5條“蒙古世爵、喇嘛等私人均不得受理或處理關于司法案件”。但它也考慮了盟旗地方的特殊性。如第3條“蒙古地方現已設立及將來籌設之獨立司法機關，須參用蒙人為推事及檢察官，并須設蒙文譯員及代繕訴狀，以期使得蒙人之訴訟”;第6條“蒙古各旗應選送兼通漢蒙語言文字之蒙人入各法律學校肄業”;第7條“游牧地方得因其情形采用巡回審判制度”;第8條“蒙古地方司法機關傳集蒙人時，應請該管旗署或旗員協助辦理之”，即保留其部分司法權。“九一八”事變后，東北淪陷，華北危急。救亡壓倒建設，訓政話語下的激進方案破局。朝野各方關注經濟、教育和國防，“獨于內外觀瞻所系、人民生命財產所托，且為法權收回樞紐，并關全民重心吸力之邊疆司法事務，尚未從長計劃、徹底改善，并因厄于目前國庫空虛、無暇兼顧”。①當局邊疆政策特別是“治蒙”方略也發生了急劇的變化。在總體上，南京政府的邊疆民族政策已趨軟化，且其堅持已非現代化改革，而在于國防安全與國家統一。1934年，南京政府決定成立蒙古地方自治政務委員會，并承諾“各盟旗管轄治理權一律照舊”、“盟旗地方以后不再增設縣治或設治局”。②這使得盟旗地方司法改革的法理基礎流失，改革成效可想而知。律師劉陸民1935年說:“迄今內蒙古各盟旗之司法權可謂超前清而上之，抑何從而見有司法系統”;新疆“高等法院終不辦一案，其對各縣司法亦自無系統可言”;西康之司法系統亦“無從說起”，③遑論外蒙古與西藏。

國難當頭，邊疆地區的司法改革問題也受到邊遠省區代表和法律界人士的重視。相關提案在1935年司法會議提案中占相當大比重。其中關于司法經費問題者25案，5案涉及邊疆地區;關于法院設置及法官配置問題者18案，8案涉及邊疆地區。尤以綏遠高院院長余俊將邊疆司法改革提到“救亡圖存”的高度。他說:“擁護法權，實為目前治邊之唯一出路，亦即民族復興之一線生機。是邊區法院比較內地尤為重視，無待煩言。倘再沓泄因循，堅持以前錯誤心理，仍將邊陲司法視作不急之務，聽其自為生滅，則覆巢之下必無完卵，皮之不存，毛之安附?”④相關提案均獲會議通過，會議宣言強調:“內地組織較完備，而邊遠省份，輒多因陋就簡，似此畸形發展，殊非所宜”。按照這次會議的精神，司法行政部于次年制定分三年普設計劃，邊疆省份各縣均須同時籌設(盟旗地方則無安排)。日本發動侵華戰爭，民國政府的地方司法改革幾乎橫遭中斷，但客觀上對西部省區的司法發展卻有促進作用。論司法人才，東南沿海地區淪陷后，戰區法院關閉，司法人員求職于西南邊遠省區，“貴州司法官幾有人滿之患”。⑤論改革進度，在一定程度上改變了清末以后，新式法院集中于東部的不平衡發展格局。⑥同時，民族地區司法改革問題也受到較多重視。1943年9月，國民參政會三屆二次大會通過的《推行蒙藏地方司法制度》案說:近年來，邊省當局尊重司法獨立，司法行政人員多能明了邊情，恪盡職守，善為處理，故能博得邊民極深切之信仰，樹立法治清明之威信。因此，提案擬出兩項具體辦法:(1)請增設蒙藏地方司法機關;(2)請增加青、康、寧、新等邊遠省區司法人員經費。國防最高委員會決議“交行政、司法兩院會商辦理”。①當然，司法行政部辦理時卻不無折扣。國民參政會通過的《川康建設案》，較為完整地表述了南京政府推進邊疆民族地區司法改革的策略和地方的呼聲。1939年初，國民參政會一屆三次大會決定組織川康建設期成會，派遣視察團分赴川康各地視察。參政會在視察團報告書基礎上通過的《川康建設案》中提出治本與治標兩方面的辦法。治本方面有三條措施:(1)制定適合康區民情之特別法規，斟酌康寧各地情形制定特別適用法規，以為邊地司法人員處理民刑案件之根據;(2)用彝族民族文字翻譯適用法典，“俾康人倮人得知法律究為何物，庶幾可以減少各民族間若干無謂之糾紛”;(3)向康百姓普遍宣傳法律常識。治標方面有四項辦法，即:培植邊疆司法人才、統籌邊疆司法經費、改進邊疆司法程序和縮小邊疆司法單位。②1941年初，蒙藏委員會駐藏辦事處因“旅藏漢民管轄權已逐漸收回”，會商司法當局“暫將旅藏漢民司法權，托由本處斟酌地方習慣代行”。司法行政部派員會同蒙藏委員會議定“要點”6項和《蒙藏委員會駐藏辦事處處理司法事務暫行辦法》10條，經行政、司法兩院會呈國防最高委員會。但國防最高委員第71次常務會議決議“緩議”，直到1944年才“核準施行”。1945年初，司法行政部與蒙藏委員會擬訂《蒙藏委員會駐藏辦事處處處長審理訴訟暫行條例》(草案)和《蒙藏委員會駐藏辦事處辦理司法事務暫行條例》，經行政院“送立法院審議”。③但終至南京政府覆滅，該法案尚未完成其立法程序。

1945年5月，國民黨召開第六次全國代表大會，大會宣言強調“必以全力解除邊疆各族所受日寇劫持之痛苦，必亦全力扶助邊疆各族經濟、文化之發展，尊重其固有之語言、宗教與習慣，并賦予外蒙、西藏以高度自治之權。”④同年7月，國民參政會召開四屆一次大會，邊疆民族問題成為提案熱點。雷沛鴻提案在政治方面“宜以法律保證少數民族的自治權利”，在文化方面“仍宜尊重文化的少數者之語言，文字，風俗，習慣”。⑤格桑澤仁提議將蒙藏等少數民族自治制度“載諸憲法”，提出3種自治區構想:一是設特別自治區，即外蒙古、西藏，實行高度自治;二是自治區，即東蒙古、西蒙古兩個自治區，喀木和安多兩個藏族自治區(喀木指西康及川滇邊區，安多指青海及川甘邊區);第三種可算是“準”自治區，新疆等省其他民族與蒙藏情形有相似之處，“援照蒙藏各自治區辦法另訂適宜制度”。①李永新則提議:國民大會代表名額規定為“每縣市每旗宗及其同等區域，各選出代表一人”，縣市旗宗同等;增列“蒙古地方自治政務委員會”，統轄蒙古各盟部及獨立旗等。②但當局未采納上述提案。1947年11月，南京國民政府召開司法行政檢討會議。從會議提案可以看出，邊疆司法改革進展令人失望。青海建省以后，不惟法院設治尚未遍于舊西寧道屬，法權所及亦未逾越舊西寧道屬一步。“坐是一省之內，此疆彼界，形成異國，法權莫及之，儼同化外。”③寧夏蒙漢雜居之地，“蒙人與漢人間之爭執，蒙人固欲旗政府管轄，而漢人則無不愿司法機關之保障。然蒙人游牧為生，居無定處，有事則聚騎爭奪，避匿則遠?大漠”。所有裁判無旗政府協助則難發生效力，“由是邊區之法權，無異昔日外人租借地，于國權統一不無缺憾”。值得注意的是，清末以后改革先行一步的東北也成為要求特殊政策的邊疆地區。④這次會議關于邊疆地區司法改革的眾多方案，成為紙面上的空談。#p#分頁標題#e#

司法改革的特殊政策與國家法制的統一，是一個必須全面審慎考量的敏感問題。關于南京國民政府出臺的相關政策法令，邊疆各省當局的要求，以及專家學者的建議，大致可從三方面觀察。由于經濟社會發展程度較低，民族結構異于內地，邊疆省區在新司法組織建議方面，除要求較慢的進度外，還要求享有特殊的政策和措施。在實踐中，多集中表現為下列兩個問題。爭取資金支持。與內地省份相比較，邊疆省區司法經費特別困難。首先，由于地方財政有限，司法經費乃至被軍事、行政等費用擠占。例如青海，該省財政艱窮達于極點，各機關維持費無從籌措，“尤以司法機關為最甚”，積欠常在10余月以上。青海高院認為:“顯系本省財政根本上之絕境，而非朝夕之短期事態。”⑤其次，邊疆地區司法收入有限。由于司法經費由地方負擔，各省司法自收自支。“此在法收豐裕省分，尚能牽蘿補茅稍資挹注;而在法收微薄之省，仍屬捉襟露肘無法補救。”①對此，邊省頗感不公，“甚非平等改進司法之道也”，②普遍要求中央多方支援經費。一是要求中央專案補助。1935年司法會議上，甘肅高院要求按照法官官俸額數編訂新預算，除原由省庫負擔及法收彌補者外，不敷之數即由法部設法撥款補足，使與內地各省法官同樣待遇。二是平均分配全國司法收入，統一司法經費。青海高院院長提出《全國各省司法收入應統籌平均動支暨各省司法官員應一律平等待遇實施共同發展案》。寧夏也有類似提案。縣司法經費也有類似問題，須由省府統籌，按縣配給。應該說，南京國民政府特別是司法當局的態度還算積極。1929年國民黨三全大會，即有“確定司法經費”之籌劃。對于西康，中央政府就主動承擔高等、地方法院建設費用(有意思的是，地方軍閥劉文輝并不買賬)。到1941年，無論戰區或非戰區省份，已設或未設法院縣份，司法經費一律由國庫支出。③1943年9月，國民參政會提請增加青、康、寧、新等邊遠省區司法人員經費，“送請政府分別辦理”，④但效果似乎不佳。在1947年司法行政檢討會議上，邊疆司法經費問題仍是提案焦點之一。變通司法體制。一是設最高法院分院。南京國民政府成立之初，擬酌設最高法院分院數所。按1928年司法部的方案:“擬于北平設最高法院第一分院，甘肅省治設最高法院第二分院，四川省治設最高法院第三分院，云南省治設最高法院第四分院”，分轄邊遠省區。⑤其他各地最高法院分院一律裁撤，唯東北分院因政治地位特殊而留存，直到1931年東北淪陷。1932年10月，南京國民政府公布《法院組織法》，刪除最高法院分院之規定。在1935年全國司法會議上，青海高院院長曹文煥等提議:“雖不能大設分院，亦可按地取材，簡置最高法院西北分庭，管轄西北各省訴訟之終審案件。”⑥不過，南京國民政府并未采納這些提案。抗戰期間的最高法院分庭并非針對邊遠省區而設，抗戰勝利后一律裁撤。二是實行巡回審判制度。邊疆地域遼闊、交通不便，邊省司法當局普遍要求實行巡回審判制。但南京國民政府在原則上是不允許的，少有的例外最初是甘肅。⑦1930年12月公布的《改進蒙古司法辦法大綱》也規定:“游牧地方，得因其情形采用巡回審判制度。”正式頒行的各法典都沒有此項規定，充其量不過說:“彼外國之巡回審判制，雖難通行于我國，然此際自無妨略師其意。”⑧但抗戰全面爆發后，司法院公布《戰區巡回審判辦法》等，先后實施的湖北、廣東等9省均非邊疆地區。至抗戰結束，相關條例廢止。在1947年司法行政檢討會議上，有代表提議于邊遠省份設置巡回法院。大會的審查結果是:“請制定邊省或交通不便之地方富有彈性之巡回審判法規。”①三是簡化程序、精簡機構。國民參政會通過的《川康建設案》建議:改進司法程序，“將一般程序，酌加變通，力求簡便，以適應邊地需要”;“縮小司法單位，提高邊縣區長地位，付與兼理初級司法之權。”具普遍意義的是精簡人員編制。當時，司法機構“隨行政區域而設置，遂致勞逸不均”。例如寧夏、西康等省高院，“以推事一人可了，而依法須分置民刑庭，不得不配置推事多人”。對此，司法行政部準許，“合議審判不足法定人數時，應就兩庭庭員互為陪席，必要時并得依法調用當地地方法院推其職務”。書記官以下各項人員，也盡可酌予虛懸，暫不按照概算所列員額派用。②

邊疆省份的司法人員職業化建設，較之內地困難更大。首先是文化教育不發達，法律專業人才儲備不足，無法“就地取材”。而高等教育集中于內地省份，邊疆省份的子弟畢業后，多數也到中央機關或內地省份謀職。其次，邊疆地區生活條件艱苦，無法吸引內地特別是南方各省法律人才。此外，在邊疆省區的司法人員，須掌握少數民族語言文字并熟悉其風俗習慣，合格人選更不可多得。準入門檻較低。以司法官而論，《甘寧青新法官任用暫行辦法》規定，“在國立或經最高教育行政機關立案或承認之國內外大學、獨立學院、專門學校修習法政之學三年以上得有畢業證書，成績在80分以上者”，可直接派充候補推事或檢察官;成績在70分以上而具審判官、書記官資歷者，得派充學習推事檢察官。③對于這種降格以求，有的省份并不買賬。如甘肅高院在1935年司法會議上的提案認為:“是直視西北各省區為異域，而以人民之生產財產名譽及自由為試驗品也。”④遼北高院在1947年司法行政檢討會議上的提案也認為:“減低邊疆人員任用資格，制定邊疆人員任用各種法規，法良意美，足資補救。惟因有此規定，而邊疆司法人員之資格逾較內地為低，勢將永無平衡之日。”⑤但多數邊遠省份對此類降格以求是歡迎的，并力求“用足政策”。例如:《邊遠省份公務員任用資格暫行條例》經一再延展，將于1948年1月截止。新疆高院在1947年司法行政檢討會議上提請將該條例施行期間再續展三年，并擴大其適用范圍。至于其他各省，西康請以關外各縣及寧屬邊遠縣局司法官適用第二條所定薦任職之資格，書記官及監所人員均適用第三條委任職之資格;綏遠建議“凡曾在專科以上學習政治畢業之現任司法人員，及曾任記錄書記官多年學歷不合經驗豐富者，均應由部調受一至二年之訓練后，派充縣司法處審判官”;貴州要求“對于本省法官資格稍放寬大，援照西康、臺灣、東北各省成例，仍適用邊遠省份司法官任用資格條例”。⑥俸薪待遇優厚。保障司法人員任用待遇及俸給問題，是1935年司法會議提案的焦點。甘肅高院建議:凡輪船、火車不到之省區，司法官薪俸不及官俸額，其不敷之數由司法行政部徑行撥發。在邊疆服務三年以上者準予優先調近。①寧夏高院建議“凡派赴甘寧等邊省司法官，一律由部補助途資在法收項下支給”。②陜西高院第三分院院長蕭敷詳提出《任用法官須慎人選法官待遇邊區與內地尤宜平等》案。全國司法經費統一由國庫支出后，此類提案在1947年司法行政檢討會議上仍有增無減。其原因大致如下:一是受司法復員效應。二戰后司法復員，西向避難的專業人員大多東遷，邊疆省份亟需提高待遇而羅致專業人才。二是地方政局的影響。例如新疆物價高且幣制不同，司法人員之薪給以國幣照算，購買力差。三是新不平等政策的出臺。例如，司法人員生活基本數及加成數辦法，導致內地優而邊區較薄。“揆諸厘定初意，或以為邊區生活較低，不如內地高昂”，實則邊區多數縣份，“實與內地無殊，而布匹日用各物，則多由內地轉輸，且較都市尤昂，兼之邊地多屬瘴區，氣候惡劣，易生疾病，每年醫藥費恒超過生活費而有余”。此外，還有一些老問題沒有解決。一是氣候條件惡劣，例如東北，地屬邊疆又位于亞寒地帶，冬衣與煤火之負擔高于內地。二是赴任差旅費較多。總之，為發展邊疆司法，鼓勵司法人員到邊疆任職，應提高邊疆司法人員之待遇，不必拘于全國一律。會議將相關案件合并討論，決定:司法人員待遇應特別提高，邊疆及其他有特殊性區域之司法人員，尤應盡先設法優其待遇。③但后來重新公布的官等官俸表對此未有特別規定。④考選制度傾斜。在司法人員培養、考選和派任方面，獎勵、督促內地司法人才服務邊疆。在1947年司法行政檢討會議上，司法行政部民事司長吳與新提議教育部在邊疆學校增設法律科，免費招收邊疆學生;在新疆設立法學院一所。同時，在派用司法人員時盡量就鄰省人士選派。⑤興安、綏遠、西康等高院都有類似提案。青海高院院長郭潤霖的提案稱贊前清時代，就地取才，不遺在遠，足以加強民族之向心，而增進文化之交流，實屬“法美意良”。國民政府定都南京后，考區限于內省，邊地考取之人士僅任職于中央或交通便利之區。青海高院成立后，“合格法官既不可得”，中央派赴本省者絕無，“間或有之，亦不過藉本省法官之名義，而實際供職他省或中央而已”。他建議合格法官應盡量分發邊省法院服務以免人才集中于內地一隅，而邊省感到缺懸事廢;應就邊省適中地點劃為考區，每兩年由中央簡派大員蒞試一次，并對與試法官人員限定錄取名額。大會決議“原案擬送請司法行政部轉送考試院參考”。⑥實際上，南京國民政府對此也有實踐與嘗試。在普通公務員方面，1935年8月頒布《高等考試、首都普通考試邊區應考人員從寬取錄暫行辦法》。在司法官方面，當局為就地取才計，于1937年8月在貴陽舉行“司法人員臨時考試”，其中“高考”初試錄取41名。以后歷次考試在西部基本上均設考點。1948年7月修正公布《考試法》規定各省區定額標準，同年高等普通考試即分考區進行，并照此定額錄取。①讓現任人員通曉邊疆形勢，掌握少數民族語言并熟悉其風俗習慣，培養少數民族人才，是邊疆地區司法職業化建設的重點內容。《改良蒙古司法辦法大綱》認為:“蒙人之語言、風俗習慣與內地不同，若法院之推事及檢察官均以內地人民充任，難免因事理隔膜裁判失當，故須參用蒙人為推事檢察官，又須用蒙文譯員通譯推事與當事人間之意思，以期明白事理”。國民參政會《川康建設案》建議從速特別設所訓練邊疆司法人才，便能粗通邊民語文，諳悉邊疆情形，習于邊地生活;并須于邊民中擇優培植司法人才，使任司法職務。在實踐中，司法人員訓練機構都設有邊疆政策的課程。#p#分頁標題#e#

在司法依據和法律適用問題上，表現為援用行之已久的前清舊律并尊重少數民族的習慣法，正視成文法典與少數民族風俗習慣的差距。在法治推進過程中，強調以法律宣傳與調查為先導。暫行沿用前清舊法。1929年，甘肅高院電稱:甘肅蒙番人民多沿舊習，“普通法律，向不適用”，民國以后適用《理藩院則例》及《番例條款》。故請示法部:“所有現行法律，對于蒙番人民，可否一律適用?”經司法院發交最高法院解釋，后者的意見是:查《理藩院則例》及《番例條款》，原為特別法之一種，在未經頒布新特別法以前，應照前項國府通令“就各該地方隸屬國民政府以前所適用者，酌予援用”。②此類援用，名義上是前清舊法，實際上卻是所有公私訴訟均“按照習俗慣例任意解決”。由于《理藩院則例》及《番例條款》不合現代精神之處甚多，各界人士包括邊遠省份司法當局都普遍不滿意。1930年5月，南京國民政府內政部在蒙古會議上提出《厘訂蒙藏地方暫行法制案》。其辦法有三:(1)《理藩院則例》及《番例條款》，名稱亟應廢除。(2)《理藩院則例》及《番例條款》依下列標準分別厘定:與現制絕對抵觸者，全刪;與現制相對抵觸者，刪修;與現制并無抵觸者，暫留。(3)起草蒙藏地方適用新法典。在新法典未頒行以前，所有舊有蒙藏法規暫準適用。③制定單行法與特別法。到1930年前后，南京國民政府陸續頒行一些法律，但邊疆地區要求另定民族特別法或單行法，其基本邏輯是:各法典適合于漢族地區，與少數民族風俗習慣不合。青海高院在1947年司法行政檢討會議上的提案說:“現行民刑法律以及一切訴訟程序，與蒙疆人民知識水準風俗習慣相差殊甚，根本不能適用”，并斷言:邊疆地區種種有失公正之處，“遏莫非現行成文法典不切蒙藏民族之實際需要”。④新疆高院院長賈煥臣的提案兼顧民族和宗教問題:新疆宗族復雜，其風俗習慣多與內地迥異，也各不相同。占最大多數之維吾爾、哈薩克等族，既以伊斯蘭教文明為主，則伊斯蘭經典及其固有習慣，似應酌予采擇，以適應民情。“請酌依伊斯蘭經典及維、哈等族固有習慣，另訂頒新疆民事單行法規”。大會決議“照案通過”。西康高院則建議制定少數民族“共通法典”:漢族以外的滿、蒙、回、藏、苗、瑤等族，各有其風俗習慣。我國地大族繁，迤西邊疆各地，各族雜處，務須通盤籌劃，擴大范圍編纂一能適用于各族之共通法典，俾現行民刑法律得適用于特別情形，割據法治，納民軌物。①南京國民政府也有意制定單行法和特別法。1930年11月，司法院長王寵惠在國民黨三屆四中全會上提議“修訂現行蒙藏司法法令”，但只見中央部會發函和下令調查，不見有立法活動展開。1939年國民參政會《川康建設案》內有制定“邊區司法特別法規”一案，經由立法院法制委員會函請司法院交辦。1943年2月，司法行政部完成《西康民刑特別法》草案(包括總則、民法、刑法、訴訟法四編)的編纂，并令發西康高等法院簽注意見，獲西康方面贊同。“嗣因事關制定法典，主張不一”，至1947年底尚未經過立法程序頒布施行。在司法行政檢討會議上，西康等高院再請制定“特別法規”或“補充條例”，獲大會通過歸并到“邊區法規案”，②但最終未見完成其立法程序。加強調查與法制宣傳。蒙藏委員會1929年所擬訓政時期工作年表的“說明書”說:“故整頓蒙藏司法，首宜明了現狀，并灌輸人民之司法常識。”1930年蒙古會議通過《改進蒙古司法辦法大綱》后，國民政府批令:“先由主管機關將該辦法大綱從事宣傳，使蒙民澈底了解，以期推行盡利為要。”如前述1939年，國民參政會通過《川康建設案》，其“治本”辦法有兩條涉及這個問題:(1)用彝族文字翻譯適用法典。因為康區少數民族語言文字均與內地漢人完全不同，且根本上不了解法律，更談不上遵守的問題。(2)向康區百姓普遍宣傳法律常識。因為法律觀念既異，法律常識毫無，如不急加挽救，糾紛自必日增。③實際上，南京國民政府也很重視這個問題。邊疆省份司法機構之籌設均以調查和宣傳為先導，特別是成立最晚的西康。司法行政部于西康高院成立前擬定“調查西康司法計劃”，遴派專員前往調查，自1938年9月起，歷時4個月。調查中注意一般民商事習慣，辦理民刑案件之詳細情形，漢民與少數民族之紛爭如何解決，以及特殊的民商事習慣等。邊疆省份法院組建后，有的訟事簡少。司法行政部認為“欲謀司法之推進，非先事宣傳不為功”，分令寧夏、青海和西康等高院遴派推事赴各屬縣區地方，就法律與人民生活之關系、違反公序良俗各習慣必須革除以及淺近之訴訟程序，用口頭或文字多方進行宣傳。④各該高院均奉令加強法制宣傳，特別是青海高院，還要求宣傳人員附帶調查，其事項為:各民族之特有風俗習慣及民刑事解決之習慣法，各宗教集團之規律及其民刑解決之習慣法等。

1海洋環境污染損害司法鑒定的概述

1．1概念

海洋環境污染損害事件發生后，對事實的認定及案件的處理往往都離不開鑒定意見。根據全國人大常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》及有關學理解釋，可將海洋環境污染損害鑒定界定為具有資質的鑒定機構和鑒定人根據相關專業知識，運用海洋學、經濟學、法學等學科的理論與方法，采用現代海洋調查分析儀器，并運用必要的檢測、分析手段，對海洋環境污染造成的損害進行因果關系認定，并對海洋環境損害范圍、程度進行量化，評估其損害數額，并提供鑒定意見的活動。本文所稱的海洋環境污染損害司法鑒定主要是針對因污染海洋環境導致的海洋環境損害而進行的鑒定，對因污染海洋環境而引起的其他損害(如可能出現的人身損害、直接財產損害等)所進行的鑒定，可依據我國現行法律法規委托法醫司法鑒定機構等機構進行。

1．2特點

海洋環境污染案件在法律意義上屬于侵權案件，但相較一般侵權案件，其還具有隱蔽性、間接性、復雜性及廣泛性等特點。除個別大型突發污染事故在發生之時即被發現以外，多數海洋環境污染事件的發生具有漸進性，且污染物可長期存在于海水和沉積物中。同時，由于污染物質是通過海水、沉積物和海洋生物等或進入食物鏈而間接作用于人身或財產，這使得傳統侵權法上“直接的和必然的”因果關系認定要求難以得到滿足，且增加了對損害事實和因果關系的判斷難度。此外，海洋環境污染事故的發生往往存在多種污染因子的復合作用，且各污染因子存在物理化學轉化，區分并判斷某一或某些污染因子是主要致害因子存在技術上的難度。污染物質會隨著海水的流動而不斷擴散并遠距離輸送，因此污染事故發生地和損害結果發生地往往存在空間上的距離，由此導致受害者可以是相當地區范圍內不特定的多數人，這也使得國家行政機關代表國家作為海洋環境損害賠償訴訟的權利主體有了法理上的依據。海洋環境污染所具有的上述特點，增加了海洋環境污染損害司法鑒定的難度，也使得海洋環境污染損害司法鑒定具有如下特點:第一，鑒定證據的易逝性。由于海洋的流動性和污染的隱蔽性、間接性，對第一手污染證據的提取地點和時間有著嚴格的要求，一旦錯過，則無法再收集到證據或證據不具有證明力。污染事故發生后，受害方一般需要經過一段時間才能發現損害事實，此時由于污染事故的第一現場已經發生改變，因而會出現證據提取方面的困難。第二，鑒定的專業性。由于海洋環境污染損害案件的復雜性和隱蔽性，受害方一般無法做出判斷，因此鑒定證據的采集、固定、檢測必須由專業機構在特定的時間內按照特定規程完成。提交司法過程的證據材料需要具備客觀性、合法性和關聯性，這就要求鑒定人員不僅要有專業技術背景，而且必須了解相關法律知識，特別是訴訟程序方面的法律知識。第三，鑒定結果存在科學上的限度。海洋環境污染損害司法鑒定包括查找并確定污染源、確定損害范圍及程度、進行損害價值評估等多方面，受制于現有科學發展水平、儀器設備條件和海洋污染損害事件的復雜性，在海洋環境污染損害價值評估等方面，尚無完備的損害界定與量化的技術標準體系，使得海洋污染損害的事實判斷和價值評估都存在科學上的不確定性。因此，在運用科學技術手段對海洋環境污染損害進行分析、判斷的過程中，不同專家對相同問題會存在意見分歧。

1．3應用

由于海洋污染損害情況復雜，在對污染損害事件進行調查和認定時，對鑒定具有較強的技術依賴性。在海洋污染案件中，既有對單個項目進行鑒定，如溢油污染中對溢油源所進行的油指紋鑒定，也有對整個污染事件的系統鑒定與評估。從全球性、區域性和各國關于防止海洋環境污染的立法來看，海洋環境污染可以根據污染物質種類劃分為油類污染、油類以外化學物質的污染和放射性污染，其中最為常見的是油類污染，本文即以油類污染為例簡述鑒定在污染損害事件中的應用。

1高校學生管理糾紛的內涵及表現形式

1.1學生管理糾紛的內涵

動態管理則分為兩部分，一部分是涉及招生錄取、學籍情況、紀律處分等事務管理；另一部分則是非重要的事務管理，這一部分主要涉及生活管理等。本文主要是對高校學生管理糾紛進行論述，其學生管理糾紛是指為了維持正常的學校秩序、實現特定的教育目的，高校在對學生進行管理的過程中，引發的各種爭議，通常情況下，這種爭議是一種特殊類型的糾紛，具有一定的特殊性，這種特殊性是由高校與學生之間特殊的法律關系所決定的，一方面與行政糾紛存在差異，另一方面與一般的民事糾紛有所不同。

1.2高校學生管理糾紛的表現形式

近年來，根據案件涉及問題的實際情況，可以將典型案件分為以下幾類：第一招生行為產生糾紛的案件，例如：何建宇在2001年填報志愿時，沒有服從專業調劑，但是，在招生過程中，淮海工學院將其安排在所報志愿以外的專業。為此，何建宇狀告淮海工學院非法錄取。2004年，甘德懷在北京大學博士招生中，筆試第一但未被錄取，指責北京大學招生程序不公正，因此與北京大學對簿公堂。第二，學歷、學位證書引發糾紛的案件。第三，學校處分引發糾紛的案件。2002年，由于考試作弊，北京某大學經管學院會計系勒令98級女生嚴某退學。2004年7月，盧燕因考試作弊，被杭州師范學院勒令退學，由于失去學位，盧燕向法院提起訴訟。第四學校侵犯學生的民事權益引發糾紛的案件；2002年，因留宿異性，6名學生被湖南外貿外語學院開除，這6名學生認為學校侵犯了他們的隱私權，將湖南外貿外語學院告上法庭。

2司法介入的現狀及困境

在處理高校學生管理糾紛的案件中，所謂司法介入，通常情況下是指，因管理問題，引發高校與學生之間的爭議，對于這種爭議需要借助一定的司法審查程序進行裁決。實施司法介入的目的就是通過對侵權行為進行制止或矯正，進一步確保社會的公正，同時從司法上補償權益受到損害的人。從法律地位的角度來看，高校學生管理糾紛雙方主體的特殊性在一定程度上決定了解決糾紛方式的特殊性和多樣性。在解決此類糾紛中，司法介入是一種最重要、最典型的途徑。

本文作者：黃遐 單位：揚中市人民法院

司法改革對法院思想政治工作隊伍建設的影響

首先，司法改革為法院思想政治工作隊伍建設樹立方向標。司法改革的目標是實現司法工作的公平和效率，法院思想政治工作建設目的是完善司法人員的整體素質，從而更好的發揮自身的職能，達到全心全意為人民服務的宗旨。以司法改革的目標為核心，開展思想政治工作可以有的放矢，避免開展思想政治工作中出現盲目化、形式化的現象，能夠提高思想政治工作隊伍建設的效果。

其次，司法改革提高司法人員素質，能建立良性的人才競爭機制，建立一支高素質的法官隊伍。司法改革有利于突破法院人才流動、分配方面的制度瓶頸，建立一套充滿生機和活力的法院人才工作機制［4］。能夠創新法院人才隊伍建設方案，提高法院工作人員科學化、法制化和民主化的管理。能促進司法工作人員良性的競爭，對工作認真，工作成效顯著的人員給予獎勵，淘汰不能勝任工作的人員，對具有創新精神的人才給予支持和鼓勵，借助司法改革的機會，可以造就和凝聚更多的司法人才。

再次，司法改革促進法院思想政治工作與時俱進。法院思想政治工作建設在堅持馬列主義、思想、鄧小平理論的基本原理的基礎上，必須與時俱進，才能適應市場經濟對司法工作的要求，才能應對來自各方面的挑戰［5］。司法改革可以推動法院加強對新形勢的審視和對新政策的學習，促進司法人員理念的更新。

最后，司法改革有利于提高法院思想政治工作的創新機制建立，增強工作成效。司法改革要求必須將各項工作落到實處，這就要求法院的思想政治工作建設不能只是紙上談兵，要落實到各級法院，特別是基層法院，要求司法人員對新問題進行積極探索，研究新的問題解決方法和思路，更新理念，發揮創新精神，提高工作的效率和工作質量［6］。

借司法改革之力，加強法院思想政治工作隊伍建設