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作者：易軍 單位：中國政法大學民商經濟法學院

類型缺乏體系性

民法體系不僅包括外在體系，還包括內在體系。內在體系是支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系，???其重要內容之一即表現在圍繞著各該基本原則（核心價值）形成和諧一致的價值體系。我國民法學界對多數基本原則建立了較精致的體系。如私人自治原則不僅典型地體現為合同自由、所有權自由、婚姻自由、遺囑自由等民法具體領域的基本原則，而且還隱藏在無權制度、無權處分制度、限制行為能力人所為的法律行為制度等背后，是它們賴以立基的價值判斷，???不僅如此，僅就合同自由而言，其在合同法領域內還具體呈現為締約自由、選擇相對人自由、內容自由、形式自由等價值，由此所形成的樹狀結構完全符合體系性的特征。有關誠實信用、公序良俗等原則類型化的研究更甭多論。不過，我國公平原則類型化的研究卻存在較大不足。如有觀點認為，公平、等價有償原則主要表現在由其派生的情勢變更原則和公平責任原則兩項民法具體原則上。???還有觀點認為，公平原則主要有以下表現：（1）民事主體參與法律關系的機會均等，在民事活動中須進行正當競爭，反對任何不正當競爭行為。（2）在當事人的權利義務關系上利益應均衡，合理分配權利義務。（3）在責任面前要合理負擔。???魏振瀛教授認為，公平原則主要體現在：當事人的權利與義務的平衡；當事人承擔民事責任平衡；負擔與風險的平衡。???有學者指出，公平原則具體體現為：（1）民事主體有同等機會參與民事活動，行使和實現自己合法的民事權益。（2）民事主體享有的權利和承擔的義務具有對應性，不得顯失公平。（3）民事主體合理承擔民事責任，在通常情況下適用過錯責任，責任與過錯的程度相適應。雙方都無過錯的，應由雙方對損失合理分擔。（4）當實際情況發生顯著變化已導致維持原法律關系效力顯失公平時，其民事法律關系的內容也應得到相應的變更。???大體上看，我國民法學界對公平原則類型的列舉較為隨意與粗疏，且各被列舉的具體類型之間關聯性不強，缺乏體系性。“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此之間具有一定的關系，如是才能由之構建出‘體系’來。”???筆者認為，公平原則表現為交換公平、歸屬性公平、分配公平與矯正公平等具體類型，而這些類型之間存在一定意義脈絡。闡述如下：

（一）交換公平（commutativefairness）交換公平涉及個體之間的法律交往，其所關切者，為個體與個體在財產交易方面是否享有公平合理的對待。交換公平在民法中體現為：相互性原則、等值性原則、風險負擔與利益承受的公平確定等。相互性原則強調“某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他”。???它極典型地表現在雙務合同的牽連性上，即一方當事人所以愿意負擔給付義務，旨在使他方當事人因此負有對待給付義務。等值性（?quivalenz）原則要求給付與對待給付之間具有同等價值。“從道德層面看，參與貿易的每個參與者必須得到與他所放棄的相等的東西。這就是理解當今契約的公正性的核心。”???關鍵的問題是，應根據何種標準來衡量給付與對待給付之間具有“同等價值”。對此雖還有爭議，但現代社會較普遍地信守主觀價值標準，僅例外地采取客觀等值標準。主觀等值意謂“只要每一方合同當事人根據他們自己的判斷，認為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價值，即可認定給付與對待給付之間具有等價關系。”???簡言之，“給付若保有形式的、主觀的均衡，原則上即屬充分。”???僅在顯失公平、情勢變更、格式條款有效性的判斷、違約金的增減、瑕疵擔保責任等情形，法律才例外地直接置評給付與對待給付之間的公平性，直接規定與給付相公平的對待給付的內容。風險負擔關涉因不可歸責于雙方當事人的事由致使標的物毀損滅失的“風險”由誰承擔的問題。依各國或各地區民法通例，一般實行“債務人主義”的風險負擔規則。“債務人主義較能說明雙務契約本質上存續之牽連性，為交換的公平理念所要求。”???利益承受則涉及應由哪一方當事人享有標的物所生收益的問題。對此，世界上多數國家或地區皆采與風險負擔相同的規則。

（二）歸屬性公平（attributivefairness）物權法的重要任務之一是要解決如何使各人初始地獲得物權的問題，從而為交易的展開奠定基礎。藉先占（occupation）、時效（prescription）、添附（accession）等細密的制度設計，物權法提供了“一些人們依據它們就有可能從特定的事實中確認出某些特定的東西究竟屬于何人的規則。”???人們據此能初始性地獲得對某項或某些財產的持有，從而實現“定分”的目的。由此可見，物權法領域不僅是公平問題的發生環境，而且其旨在實踐的公平為歸屬性公平而非分配公平。德國宗教神學家白舍客將該領域的正義稱為“歸屬性正義”，而美國政治哲學家諾齊克將此領域的正義稱為“獲取的正義”（acquisitivejustice），均十分精準。

（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所關切者為社會合理地分配利益給社會上的每一份子，并合理地承擔義務。“分配正義是給每方應得之物，其結果必須與人們的自然稟賦相一致，與社會學或經濟學的義務或是政府的意志相一致。其目標不再是確保公正和公正的契約程序，而是確保客觀公正的結果。”???職此之故，分配正義主要涉及政治領域，“分配正義是政治的故鄉”。???民法雖不以分配正義為念，但仍有不少制度以其為旨歸，如民事行為能力（《民法通則》第9條）、無過錯責任（《侵權責任法》第7條）、公平的損失分擔（《侵權責任法》第24條）、拋擲物致損責任（《侵權責任法》第87條）等，均旨在實踐分配公平。（四）矯正公平（correctivefairness）矯正公平意在矯正“不公”，“把事情矯正”（setthingsright），具有盡可能恢復被某種或某些不正義的行動所部分毀壞了的那種正義秩序的作用。???矯正正義因而成為現代合同法、侵權制度（雖然合同法和侵權法也允許超越“矯正正義”的損害形式———侵權法的懲罰性賠償和合同法的期待賠償）、賠償和刑事司法的基礎。???由于“矯正正義并不關注全社會的利益與負擔的綜合分配，因此區別于分配正義。……它僅僅關注雙方當事人以及將他們卷入其中的私人交易。”???在民法中，矯正公平的理念尤其典型地表現在違約或侵權的完全賠償、不當得利返還、損益相抵等制度上。???（五）諸公平類型之間的意義脈絡人類力求將公平正義以可靠而且可以理解的方法實現在人間的努力，已促使法律學采用體系思維向體系化的方向運動。???藉精心的體系化，各民法基本原則有望被鍛造成為有序、不可任意變動的整體，從而減少價值取向上的盲目或恣意，并成為約束立法者、司法者恣意擅斷的利器。依筆者所信，公平原則依其適用領域分別呈現為交換公平、歸屬性公平、矯正公平與分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平為例外；而在交換公平的判斷標準中，主觀標準為一般，客觀標準為例外。這一梳理相對清晰地凸顯了公平原則的意義脈絡，增進了公平原則的體系性，體系化后的公平原則相較于片段的價值主張，更能發揮對民事立法與裁判的正確性的控制功能。#p#分頁標題#e#

將公平原則理解為結果公平

我國學界普遍性地將公平定性為“結果公平”。如我國學者指出，“‘等價有償’或者‘公平定價’都是對一種結果公平的描述”。???“民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平。”???還有學者指出，對《民法通則》第4條所定公平原則，“從字面上解釋，應著重從活動結果是否對等予以判斷，結果不對等即與公平相悖。”???與此類似，我國有學者將公平原則之公平歸結為分配公平：“公平原則的倫理基礎是分配正義”。???中國傳統社會多將公平理解為結果平等。“不患貧而患不安”、“不患寡而患不均”、“均貧富”等思想就是典型的實質公平觀念。經過三十多年改革開放，“近年來中國社會所要達到的目標有了明顯的變化，從比較單純的經濟發展轉變為和諧社會的建立，從強調效率轉變為強調公平和正義。”???這里所言“公平和正義”更多的是從結果公平視角立論的。由此可見，我國民法學者的上述觀點有其思想淵源，亦不無合理之處。不過，由于民法基本原則乃是私法領域的主導性價值觀念，作為市場經濟的時代精神在私法上的寫照，公平原則在精神氣質上不可能是結果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正義并不關注各種交易的結果，而只關注交易本身是否公平。”???“經濟競賽的基本原理認為，在經濟競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結果。”???其原因在于，在祛魅后存在諸神之爭的現代多元社會里，根本就不存在定于一尊、了無爭議的客觀價值標準，即使人們能就價值體系達成一致意見，但這些不可公度的價值之間勢必仍會發生沖突；而且受制于各人的偏好及其所處的特定時空情勢，每個人所追求的目的大都是獨特、與眾不同的，往往難以被他人所知悉，此種結構性無知狀態勢必難以使人們就大多數特定目的達成共識。不過，“人們卻在很大程度上有可能因他們并不知道某些手段究竟會服務于哪些特定目的而就這些手段達成共識。”???由此所決定，私法很難就民事主體行動的內容或結果作出規制，而只能就民事主體行動的過程作出規制。只有程序公平與形式公平才堪任“構成自由人社會得以運轉之基礎的基本道德觀念”，一如卡納里斯所言，“若談到契約正義的話，以前也好，現在也好，重點都在程序的，亦即形式條件的改善之上，這與多元開放的社會是相調和的。”???相較于程序公平或形式公平，結果公平與實質公平只能在民法上居立例外地位。

將公平原則定性為授權條款或完全否認其授權功能

作為民法基本原則的誠實信用、公序良俗等均為概括條款，具有授權法官為創造性司法活動的功能，此無疑義，但學界對公平原則是否有此項功能則有全然不同的見解。一種觀點普遍性地認為公平原則為授權條款，如龍衛球教授指出，“由于公平觀念實際是社會道德標準，具有不確定性，這一公平原則的規定實際成為對司法者的法律解釋授權條款，是一項‘彈性’很強的條款。”???巫國平先生將公平原則等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并進而提出，“公平原則是為緩和法律過于僵化、嚴格而創設，以彈性補充法律，授予法官自由裁量權，由其根據案件的具體情況個別化地實現個案的公平正義。”???另一種觀點則完全否認公平原則的授權功能，如梁慧星教授認為，“平等原則、公平原則、合同自由原則，不具有授權條款的性質。”不可以直接適用作為裁判依據。???這兩種觀點有商榷余地。筆者認為，公平原則一般性地或普遍性地表現為程序公平與形式公平，而程序公平意謂：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內容合理或正確性的要素上”，???即原則上由當事人依其自由意思來評斷法律行為內容的公平性。因為“市場意味著自我確定，也就是基于自己對物品價值的判斷，而通過合同進行的價值交換。而何為正當的價值與酬金的古老問題，在這里交由參與者自己負責：在自由市場之下，人們都會想用自己的給付換取至少價值相當的對待給付，在存在相互競爭的選擇時，人們當然更愿意獲得價值超出自己給付的對待給付。”???第二，民法僅對法律行為實施的過程作程序控制。“契約程序的公正是假定不存在脅迫的同意和受控的行為。”???要求行為人有相應行為能力、斥拒意思表示不自由或意思與表示不一致（包括欺詐、脅迫、危難被乘等）等有關程序控制的規范多以剛性規則的規范形態而非以不確定概念或概括條款的規范形態呈現。此際，裁判者只需消極地、忠實地執行立法者預設的剛性規則即可踐行其使命。較典型的例子如《合同法》第142條規定，“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”該條為有關買賣合同風險負擔一般規則的規定，旨在落實合同中均衡與公平思想，為交換的公平理念所要求。此際，法官只需為“涵攝”而無庸為“衡量”，無須作價值補充。由此看來，公平原則常態性、一般性地不具有授權條款的性質。當然，在旨在實踐分配正義，以及交換正義采行客觀價值標準的情形，裁判者也被授權置喙交易的公平性，但此僅為例外與異態而已。它們僅偏安于民法之一隅，且該等作業向來被從嚴控制。

如就顯失公平制度而言，“考慮到不能客觀決定公平價格，只有明顯存在不公正時，才會直接申請重構契約平衡。”???就情勢變更制度而言，“情勢變更造成的合同困境只有達到不能苛求當事人繼續履行合同的程度，即如果堅持原訂的合同將會引起無法忍受的、與法和正義不相一致的結果的情況下，才能考慮適用情勢變更原則。”???總之，由于作為公平原則主要方面的交換公平、歸屬性公平均未向法官授以能動司法之權，甚至根本就是要排斥公權力的染指，僅分配公平、實質公平或結果公平具有授權功能，將公平原則理解為概括條款無疑放大了公平原則中的非主導方面的功能，不僅有以偏概全之弊，且徒增私法的不確定性。

認為公平原則只適用民法的部分領域#p#分頁標題#e#

我國有很多學者認為公平僅適用于民法的部分領域，一些學者進而據此否認公平為民法的基本原則。如劉士國教授認為公平僅為債法的基本原則。“從適用的情況看，公平主要適用于合同和侵權責任。公平原則主要是衡量合同內容是否公平，對已成立的顯失公平的法律行為，當事人可行使撤銷權。對侵權責任，公平原則進一步具體化為公平責任原則，以社會公平觀念作為依據解決雙方當事人均無過錯的損害賠償糾紛?？傮w而言，公平可作為債法的一項原則，不宜作為民法的基本原則加以規定。”???陳歷幸教授主張公平僅為民法“責任法”的原則。“公平理念在私法上最為完整和顯著的體現應當是契約法中的風險責任和侵權行為法中的危險責任。由此，我們可以運用‘義務與責任截然區分’的民法觀念，將公平的適用范圍限制在責任法中。”???梁慧星教授主張，公平原則的實質是要求合同當事人之間在利害關系上大體平衡，系著重針對合同訂立時權利義務的確定，至于合同的履行等則主要受誠信原則之支配，有必要將公平原則的適用范圍限于“合同內容的確定”，以期明確。???其實，公平原則不僅適用于債法而且也適用于物權法。物權法的立法任務，首先在解決什么是物權，其次在解決如何使各個主體獲得物權，亦即界定物權并規定如何使各人獲得物權的規則。物權最核心的內容與最根本的特征就是支配與排他。???各國物權法關于物權定義、物權客體特定主義或者物權排他效力等的規定，無不都是在法律上直接地或者間接地宣示何為“物權”。在界定了物權———“確定財產的歸屬”之后，物權法接著要解決如何使各人初始地獲得物權———“如何確定財產的歸屬”。“權利不能通過不公正的方式獲得；換言之，權利不能通過任何對人類有害的行為獲得。”???也就是說，各人獲得物權必須具有道德上的正當性。先占、時效、添附等規則正是物權法提供的藉以評判各人獲得物權是否公平正當的標準，若能恪守這些標準，則由此實現的財產歸屬狀態即屬“歸屬性正義”（attributivejustice）???或“獲取的正義”（acquisitivejustice）。???除財產法以外，公平原則也適用于身份法。

雖然身份法領域基本上無涉交換公平，但仍存在著分配公平問題。德國學者齊佩利烏斯指出，“分配問題……也存在于私法領域。比如說在婚姻財產法上存在這樣的問題，在婚姻解體之后財產應如何分配：如在婚姻存續期間新增加的財產是否應在配偶雙方之間分配的問題，這是一個同時涉及分配正義與矯正正義的領域。在繼承法中也需要規定，死者遺產應如何在其親屬之間進行分配。”???此際，民事立法者需訴諸某些堪稱公平的標準對新增財產或死者遺產在相關主體之間進行分配。以上論述可表明，公平原則亦在物權法、身份法領域具有鮮活的體現，斷言公平為整部民法的基本原則誠有所據。

結語

若說民法乃建立在不多的幾條根本原則的基礎之上，???則公平應屬此種不多的幾條根本原則之一。對公平原則這一民法領域的基礎性問題，我國民法學界普遍著力不多，且多有誤解，一些觀點是是而非，經不起推敲。由于公平問題跨法學與倫理學、政治學、經濟學等學科領域，即使在法學內部，它也兼跨部門法學與法理學，因此，只有打通學科界限，進行知識協作，才有望就公平問題獲致更趨合理妥當的見解。本文在此方面拋磚引玉，期能引起學界對公平原則及研究公平原則的路徑的重視。