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作者：張紅 單位：中南財經政法大學法學院

拉倫茨先生在偉大的著作———《論作為科學的法學的不可或缺性》中認為:“法學有三重任務:解釋法律，按照內在的法律制度的價值標準和思想盡可能發展法律，以及不斷尋求用統一的視角詮釋大量的法律資料，不僅為了外部的整齊劃一和條理清晰，也為了盡量實現各種規則的內部統一和客觀的協調。簡而言之，法學的任務就是解釋法律、發展法律以及———或許可以這樣說———整合法律資料。”［1］要實現這三項任務，需要法律人不斷訓練自己的法律思維，提高解釋、發展和整合法律的能力。作為法學研究生，欲達致此三項任務，需遵循法律史、法解釋與法釋義學的研究路徑。

何為法律史、法解釋和法釋義學?

我這里所說的法律史，確切地講是私法史，私法制度史，它不是關于某一歷史階段法律、法律思想等發展特點的板塊式概述，也不是一種全面的法律史解讀，而是一個個具體制度的歷史縱向發展線索的梳理，如不當得利制度從羅馬法———普通法———德國民法(BGB)以及現在的歷史發展。此種意義上的法律史常常被譽為“法律胚胎學”，其研究的動力在于為現行法解釋提供歷史線索，為現行立法的構建提供歷史證據。法律史主要不關注當下的法律問題，它是解構的學問，雖然其為當下服務，但其梳理過程本身對法律制度發展流變過程的完整展示(再現)才是其最終歸屬。還歷史于本來面目，具體制度的解構及其功過得失析出，都使其與歷史研究本質無異。法律史并不對當下的法律問題直接發表對策性意見。

法律史在統一的制定法之前是法學研究的主要素材和礦藏，《德國民法典》之前的19世紀法學———歷史法學派以研究羅馬法為主要任務，從古代法中發現和提煉裁判規則，來構建法律體系和法律原則。在那樣的時代，法律史的研究是法學研究的主流。但是，《德國民法典》之后，制定法成為唯一法源，法律實證主義取代法學實證主義，法學研究的主要任務轉向對《德國民法典》本身的注釋，對《德國民法典》具體條文的解釋和應用是司法實踐的需要，法律史的研究從此不再成為主流。與此相應地，法學院課程設置中的羅馬法課程也大為縮減，因為法學教育的主要任務在于培養學生依據《德國民法典》來處理案件，在于教會學生法律職業的技術———法律解釋和法釋義學，而不是培養學生如何去處理史料和已經死去的法律。

法律解釋與法釋義學是不同的。法解釋是解釋法律的技術概稱，如薩維尼所言的三大解釋方法:文義、歷史和體系解釋。此外，還有目的、擴展、縮減等解釋方法。法律不經解釋無法運用，解釋法律的過程也就是法律條文與案件事實不斷來回穿梭的過程，解釋者的眼光不斷在此二者之間來回徘徊，進而依據法律得出裁判結果。一定法解釋方法是科學判決結果得出的基礎。法解釋是一個法律應用的過程，也是一種法律應用的方法。

司法參與者必須掌握良好的法解釋能力，方能科學裁判。法學院的教學主要的任務在于法解釋的傳授與演練。共同的法解釋技術掌握也是法律職業共同體構建的一個基礎和對話的平臺。專門的法解釋技術使得法律適用是一門科學，大眾感覺并不宜成為裁判依據，司法應在這項技術的基礎上保持獨立。正是因為這樣，耶林在《法律是一門科學嗎?》這篇著名的文章結尾寫道:“如果要將我已經說過的事情，做一個總結，那么可以這么說:法學就是在法律事物(DingedesRechts)中的科學意識。這種意識，必須往法哲學的面向發展，以便探求現實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎;它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿;它也必須在釋義學的面向上，將所有我們借著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，匯集于經驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進行科學的闡釋。”［2］Rechtsdogmatik、法釋義學、法教義學，是指從同類的眾多有既判力的判決(判例)中總結相對更加具體的規則或裁判標準，精心類型化、體系化，形成一套比法律條文更加細致、更具接近性的實踐規則，然后再應用于實踐。法釋義學的結果是形成體系的規則群，法釋義學的過程是從實踐中來到實踐中去，如果學者僅僅解釋法律本身而得出了某種結論，或者從歷史史料中得出了某種結論，那僅僅是Auslegung(學說)，沒有案例基礎的學說或者解釋不是法釋義學，不是以實踐為目的的學說或解釋也不是法釋義學。在德國民法中，典型的法釋義學結果比如關于§242BGB誠實信用、§134BGB違反保護性法律的侵權行為、§138BGB違反善良風俗的法律行為等等類型化的總結，這些可以從權威學者的教科書及法典評釋書(Kommentar)中找到。法釋義學結論的得出需要運用法解釋學的各種方法，二者的關系某種層面可以說是手段與目的、方法與結果的關系。當然，法釋義學的結果不是法解釋學的唯一目的。

法律史、法解釋和法釋義學在法學研究中的位置與關系是什么?

法律史的研究是法律解釋的一種重要方法，這一點薩維尼早就指出。法律史對于法之續造具有重要意義。法釋義學的對象是現行有效的法及其判例，特別是最高法院的判例是其最主要的關注對象。誠然，法解釋學是法律職業者的必備知識，也是其主要知識;法釋義學是學者的主要任務，只有依靠法解釋的各種方法來不斷總結實踐發展出更加細化、具體和可接近性的法釋義學，法律條文才能保持的相對的穩定性和開闊型，法律成長才變得可能，法律的生命力才得以實現。但是法律史仍然無法忽略。誠然，在現代學術評價體系下及學術積累不斷厚實的現實中，特別是囿于學術論文的篇幅限制，我們已經無法在一篇學術論文中對該論文所要研究的制度進行從羅馬法以來的梳理，而且這也是不必要的。因為，這一任務應該交給法律史來完成，專門的制度史研究成果應該得到鼓勵，因為它可以為法解釋和法釋義學形成提供基礎。常?？梢砸姷降膶W術論文對歷史似乎梳理比較清楚，但卻對當下的問題或者文章要解決的問題寥寥數語，無法深入，史料與現實沒有形成有效論證。為了克服這一問題，有必要重申法律史研究的必要性，特別是在中國這樣的繼受法國家。

法解釋的擅長者不必強調法律史研究者不顧中國國情，沒有中國問題意識，而視其為遠離現實的“陽春白雪”。因為法律史研究的雖是外國的法律史，但也是中國現代法制賴以建立的法律史，也是中國的法律史，是人類共同的法律文化，法律技術及其原理、原則和觀念具有一定的普世性。過度的強調“本土資源”無異夜郎自大，法學知識是普世性與地方性的統一。同樣，法律史研究者也沒有必要強調法解釋者只是單純的“奇技淫巧”，譏諷其過于忽視歷史而沒有深度。法律史研究者也不必要認為對策性研究不是學術、不是學問，因為生活在當下的人們需要對策性研究，畢竟當事人正在等待判決結果，法律審議機關正在等待科學的立法草案出臺。法律是學，也是術。#p#分頁標題#e#

從這個意義上，我也許理解了法律史的獨立性，作為十四門規劃課程設置的原因。當然，本文意義上的法律史更多的是指外國法律史，并且誠如前文所言，特別是指外國法律史中的私法制度史。真誠希望法律史界能有更多的具體制度史成果能夠為當下的法解釋或法釋義學做出貢獻，而不是去為了純粹的學科之爭而去試圖構建所謂的自身體系或論證自身的獨立性。法學本身是一個整體，相對的獨立主要是由于其承擔的任務不同而致，所謂的研究方法不同也是因為任務不同而致，但相對獨立絕非永遠，獨立更不是對立。我們沒有必要說法律史不是一門獨立的法學學科，或者說法律史是史學的分支，或者說私法史的研究不是民法研究，多元、寬容與互補應是學術應有的態度和科學發展的自在之理。一個所謂獨立的虛名與相對有意義的智識貢獻相比，后者也許更值得珍惜。

對于法學研究生的學習，除了可以遵循上述一定的研究進路外，我更想在此引用拉倫茨先生在《論作為科學的法學的不可或缺性》這篇文章中結尾的一段話來作為本文的結尾，以激勵法科學子為科學和真理而不懈努力!“現在我以一種實際功用結束這場看來完全‘沒有目的’的報告:我將會感到榮幸，如果聽眾中有人獲得了這樣的感受，即獻身于法學是值得的，因為這里同樣存在大量尚未解決而又非常迫切的問題。然而這不僅需要掌握比過去多得多的知識，還需要對鑒別力的長期訓練，以發現真正的問題并尋找到解決方案。而這對于所有學科來說都是一樣的。在法學就像在任何其他學科:只有初涉者才相信所有問題均已解決，而最終人們會發現，幾乎一切都是有疑問的。而無論在哪里，問題都是科學發展的動力。如何才能公正地解決各種各樣的利益沖突?如何才能為共存建立有益的秩序?人類一天不停止這樣的追問，法學就會存在一天，就會對人類———不僅由于它對實踐的功用，而且作為人類精神的一種重要表達———不可或缺。”［3］