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作者：孫海波   單位：北京大學(xué)法學(xué)院   法概念論與裁判理論   法理論包括關(guān)于法律的概念與性質(zhì)、規(guī)范與行動(dòng)理由、價(jià)值與權(quán)威等內(nèi)容，也就是我們通常所說(shuō)的一般法理學(xué)的主題。自邊沁提出“審查性法理學(xué)”與“解釋性法理學(xué)”之二分以來(lái)，法律科學(xué)逐漸廓清了與倫理學(xué)、立法學(xué)、政治學(xué)之間的界限，這種貢獻(xiàn)尤其體現(xiàn)在奧斯丁的《法學(xué)的范圍》及其創(chuàng)建實(shí)證主義法學(xué)的努力之中，自此一般法理學(xué)得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國(guó)成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說(shuō)”的基礎(chǔ)之上，通過(guò)把日常語(yǔ)言分析哲學(xué)的方法引入法理學(xué)中，他將法實(shí)證主義理論進(jìn)一步向前推進(jìn)，由此建構(gòu)了對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的“社會(huì)規(guī)則”理論。事實(shí)上，我們可以將法理學(xué)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為以下三個(gè)具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關(guān)注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關(guān)系問(wèn)題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關(guān)于“法律是什么”的問(wèn)題一直是近代以來(lái)爭(zhēng)論不休的重大問(wèn)題，以至于今天人們對(duì)此依然沒(méi)有一個(gè)定論。然而對(duì)我們而言，直面這一問(wèn)題自然是無(wú)法逃避的。因?yàn)閺哪撤N程度上說(shuō)，它一開(kāi)始就棲居于我們的法律制度和法律實(shí)踐之中，不論我們是否已注意到這一問(wèn)題的存在，事實(shí)上有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地我們都在以某種方式實(shí)踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對(duì)法概   念歷來(lái)就有多種不同的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)權(quán)且稱(chēng)作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對(duì)于“法律是什么”這一問(wèn)題的觀點(diǎn)或看法。不同的學(xué)派、甚至同一學(xué)派內(nèi)的不同學(xué)者之間，都可能會(huì)持有不盡相同甚至截然對(duì)立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內(nèi)容進(jìn)一步向前推進(jìn)，不僅僅將關(guān)注點(diǎn)停留在法律的性質(zhì)問(wèn)題上，而且開(kāi)始反思法理論的性質(zhì)及建構(gòu)方式，這便涉及到了方法論層面的問(wèn)題。這一點(diǎn)仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關(guān)聯(lián)，并將關(guān)系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來(lái)討論疑難案件及其裁判問(wèn)題。作為法理論工作者或法理論家能否通過(guò)運(yùn)用概念分析法來(lái)建構(gòu)一種關(guān)于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規(guī)范主義的理論建構(gòu)進(jìn)路，這仍然是有意義的，事實(shí)上晚近德沃金對(duì)于哈特理論的批判也由原來(lái)的“法概念”轉(zhuǎn)向了“方法論”的層面。   英美法理學(xué)界關(guān)于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來(lái)這種爭(zhēng)論似乎一直沒(méi)有停止過(guò)。可以說(shuō)，從1967年德沃金專(zhuān)門(mén)撰文“規(guī)則模式”批判以哈特為代表的實(shí)證主義法理論以來(lái)，這種關(guān)于法性質(zhì)的爭(zhēng)論就沒(méi)有停止過(guò)。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規(guī)則的一系列重要特征。他提出了兩項(xiàng)核心主張來(lái)闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會(huì)規(guī)則一般的外在面向與內(nèi)在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習(xí)慣”區(qū)別開(kāi)來(lái);第二，建構(gòu)現(xiàn)代法律體系的關(guān)鍵要素，乃是通過(guò)初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合，確立一個(gè)統(tǒng)一法律體系的合法性判準(zhǔn)，該判準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則。這種“社會(huì)規(guī)則理論”所引發(fā)的挑戰(zhàn)主要來(lái)自實(shí)證法學(xué)外部，德沃金當(dāng)屬最強(qiáng)勁的批判者之一。德沃金指責(zé)哈特法理論所賴(lài)以為憑的“承認(rèn)規(guī)則”根本無(wú)法識(shí)別出法律原則，而在他看來(lái)法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個(gè)法律體系必不可少的要素。后來(lái)這種批判逐漸由法概念論轉(zhuǎn)向了方法論，致力于爭(zhēng)論疑難案件及法理論的建構(gòu)方式。由此如何解決規(guī)則與原則、法律與道德之間的關(guān)系難題，直接關(guān)系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內(nèi)容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無(wú)法也沒(méi)必要去對(duì)所有的法學(xué)派別進(jìn)行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實(shí)證主義理論、自然法理論及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是需要特別關(guān)注的。這里有一個(gè)很有意思的現(xiàn)象，由于自然法理論堅(jiān)持一種實(shí)質(zhì)主義的法概念觀取向，認(rèn)為在形式化的成文法之外還應(yīng)當(dāng)包括符合人類(lèi)理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準(zhǔn)所識(shí)別出的規(guī)則概念觀，而這種社會(huì)規(guī)則論恰恰就是法實(shí)證主義理論的核心主張。但從另外一個(gè)視角來(lái)看，自然法論者的實(shí)質(zhì)主義價(jià)值取向又必然在追求一種“具有更高價(jià)值”的法，因此那些不符合人類(lèi)理性、道德價(jià)值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據(jù)。這樣一來(lái)，自然法論者通過(guò)一個(gè)“價(jià)值過(guò)濾的程序機(jī)制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說(shuō):“無(wú)論是自然法論者，還是法律實(shí)證主義者都認(rèn)同‘依法裁判’的基本立場(chǎng)，他們的區(qū)別僅在于法律的范圍不同而已。”   現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法理論，其內(nèi)部又細(xì)分為“規(guī)則懷疑論”和“事實(shí)懷疑論”兩個(gè)派別，其基本主張?jiān)谟诓淮嬖诂F(xiàn)成的法律規(guī)則供司法裁判所用，法官可以以未來(lái)為導(dǎo)向自由地發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律。在現(xiàn)實(shí)主義者們看來(lái)，那些宣稱(chēng)自己是在“依法裁判”的法官，不過(guò)是在說(shuō)謊而已。上述各個(gè)學(xué)派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點(diǎn)。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現(xiàn)為在實(shí)踐中的運(yùn)用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當(dāng)性的證明，另一方面，爭(zhēng)訟雙方當(dāng)事人也必須最大限度地訴諸法律來(lái)證立自己在爭(zhēng)議案件(尤其是疑難案件)中的權(quán)利義務(wù)。因此，法概念論與裁判理論之間必然會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)。那么它們之間到底是一種什么樣的關(guān)系呢?實(shí)際上在本文開(kāi)篇就已經(jīng)指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個(gè)單線的決定論關(guān)系，二者之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的。波斯納在這一點(diǎn)上走的更遠(yuǎn)，由于在法概念論上他持一種消極的態(tài)度，故而反過(guò)來(lái)主張“審判和法甚至都是不相聯(lián)的”。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   也就是說(shuō)，我們不能僅僅根據(jù)某個(gè)論者在法概念論上所秉持的立場(chǎng)，就直接得出其在裁判理論上的立場(chǎng)。兩個(gè)在法概念論上完全有別的論者，其針對(duì)某個(gè)特定的疑難案件可能會(huì)堅(jiān)持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來(lái)說(shuō)，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對(duì)“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執(zhí)一詞，但在面對(duì)一個(gè)疑難案件時(shí)，二者均不否認(rèn)一個(gè)道德原則可以而且應(yīng)當(dāng)適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實(shí)證主義者和規(guī)則懷疑論者均主張法官可以通過(guò)司法立法的方式進(jìn)行裁判，但在對(duì)“何謂法律”的問(wèn)題上二者的立場(chǎng)迥然相異。因此，這說(shuō)明了我們不可能通過(guò)單線的決定主義思路，來(lái)提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內(nèi)部去發(fā)掘他們各自獨(dú)特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對(duì)所有疑難案件的“放之四海而皆準(zhǔn)”的裁判理論是不存在的，類(lèi)型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學(xué)視野中眾說(shuō)紛紜的疑難案件   早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問(wèn)題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認(rèn)為從整體上來(lái)說(shuō)二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實(shí)質(zhì)上更為優(yōu)越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對(duì)法律上公正的一種補(bǔ)充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問(wèn)題。……人的行為的內(nèi)容是無(wú)法精確地說(shuō)明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會(huì)有一種例外。當(dāng)法律的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單而有缺陷和錯(cuò)誤時(shí)，由例外來(lái)糾正這些缺陷和錯(cuò)誤。公道的性質(zhì)就是這樣，它是對(duì)法律由于其一般性而帶來(lái)的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見(jiàn)血地指出了法律(成文法)之無(wú)可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補(bǔ)充，在這種意義下疑難案件與簡(jiǎn)單案件的區(qū)分就已初見(jiàn)端倪。   沿著亞氏的進(jìn)路來(lái)看，凡是屬于法律公正范疇內(nèi)的案件無(wú)疑屬于常規(guī)型的簡(jiǎn)單案件，而在法律公正之外需憑公道來(lái)予以校正和完結(jié)的案件則屬于疑難案件，盡管這一區(qū)分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實(shí)際上為后世所一直爭(zhēng)論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續(xù)造理論等無(wú)一不是與這一主題相關(guān)的，而不同的地方僅在于論證方式、對(duì)象材料、理論語(yǔ)境方面的差異而已。幾千年來(lái)這一問(wèn)題依然困擾著我們，無(wú)數(shù)人們也曾試圖去揭開(kāi)這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見(jiàn)疑難案件在思想史上的爭(zhēng)論和探究這些爭(zhēng)論背后的理論和實(shí)踐意義，本部分選取幾次比較著名的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，其中包括形式主義與規(guī)則懷疑論之爭(zhēng)、哈特與富勒之爭(zhēng)、哈特與德沃金之爭(zhēng)以及德沃金與拉茲之爭(zhēng)，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個(gè)方面，力圖梳理清楚爭(zhēng)論雙方各自支持什么、反對(duì)什么以及彼此是如何回應(yīng)和反擊對(duì)方理論觀點(diǎn)的。   (一)法官裁判依賴(lài)規(guī)則嗎?   正如“法律是什么”這個(gè)被反復(fù)爭(zhēng)論的古老問(wèn)題一樣，疑難案件也是當(dāng)今法哲學(xué)上一個(gè)備受爭(zhēng)議的主題。在英語(yǔ)世界國(guó)家，自上個(gè)世紀(jì)中期開(kāi)始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開(kāi)了論戰(zhàn)的帷幕，兩派各執(zhí)一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅(jiān)持認(rèn)為，法律推理應(yīng)該僅僅依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運(yùn)作，那么無(wú)論誰(shuí)做裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。審判就不會(huì)因?yàn)槿说膫€(gè)性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅(jiān)信法官只要忠實(shí)地遵守法律來(lái)進(jìn)行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動(dòng)售貨機(jī)般的角色，無(wú)論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結(jié)果，也難怪會(huì)有人譏諷其為“機(jī)械法學(xué)”(mechanicaljurisprudence，龐德語(yǔ))。然而多少有些“殘酷”的司法現(xiàn)實(shí)給形式主義者當(dāng)頭一棒，語(yǔ)言的模糊性、規(guī)則的不完整性、法律的可爭(zhēng)辯性等威脅司法確定性的因素確實(shí)存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來(lái)推理，有時(shí)難以作出一個(gè)決定，有時(shí)又會(huì)推出復(fù)數(shù)的答案，有時(shí)還會(huì)得到一個(gè)合法但不合理的答案。到底哪地方出錯(cuò)了呢?是否原來(lái)的那些想法真的過(guò)于“天真幼稚”而在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中行不通?換句話說(shuō)，法律形式主義的那套裁判觀在簡(jiǎn)單案件中暢行無(wú)阻，為什么到了稍有點(diǎn)疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無(wú)法回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的背景之下，法律懷疑主義應(yīng)運(yùn)而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒(méi)有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認(rèn)，過(guò)去政治決定本身，為使用或不使用國(guó)家強(qiáng)制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強(qiáng)制所必要的證立，即法官所作成的強(qiáng)制決定，以及當(dāng)他們作成該決定時(shí)，這個(gè)強(qiáng)制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個(gè)當(dāng)代美德。”〔7〕160該派內(nèi)部觀點(diǎn)雖不盡一致，但最有名的莫過(guò)于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經(jīng)驗(yàn)。時(shí)代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺(jué)，甚至法官與其同事們所共享的偏見(jiàn)，無(wú)論是公然地還是下意識(shí)地，在決定人們所服從的規(guī)則方面所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國(guó)的法學(xué)院及司法實(shí)務(wù)界占據(jù)了主導(dǎo)的地位②。這樣一種“沒(méi)有規(guī)則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問(wèn)題，正如美國(guó)學(xué)者伯頓所指出的:“在現(xiàn)實(shí)世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場(chǎng)游戲這樣做而沒(méi)有理由或出于錯(cuò)誤的理由，就不是一種我們應(yīng)該在一個(gè)信奉自由平等的民主社會(huì)中進(jìn)行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實(shí)質(zhì)上是對(duì)于“簡(jiǎn)單案件”與“疑難案件”之區(qū)分及裁判客觀性的分歧，這種爭(zhēng)論今天依然引領(lǐng)著西方法哲學(xué)思潮的主流，尤其是在法實(shí)證主義傳統(tǒng)悠久的英美法理學(xué)中生生不息，正如一位美國(guó)學(xué)者和一位英國(guó)學(xué)者在他們合著的一本法理學(xué)著作中所說(shuō):“美國(guó)和英國(guó)的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實(shí)則有著深刻的差異———英國(guó)法律體系是高度‘形式的’，而美國(guó)法律體系是高度‘實(shí)質(zhì)的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國(guó)色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實(shí)證法學(xué)傳統(tǒng)是分不開(kāi)的;而美國(guó)法則由于深受啟蒙運(yùn)動(dòng)和自然法學(xué)說(shuō)的影響，進(jìn)而導(dǎo)向了對(duì)實(shí)質(zhì)推理及實(shí)踐理性的追求。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   (二)法律是由社會(huì)事實(shí)決定的嗎?   當(dāng)然對(duì)于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規(guī)則懷疑論兩種思潮，自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派等都曾或多或少地論及過(guò)這一問(wèn)題，只是關(guān)注多少和影響大小的問(wèn)題。自然法學(xué)派區(qū)分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價(jià)值理念。他們主張法官應(yīng)以公正的良心去斷案，在現(xiàn)有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時(shí)，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學(xué)家富勒曾將法律視作“服從規(guī)則治理的事業(yè)”，并將司法裁判視作一個(gè)形式與目的綜合互動(dòng)的過(guò)程。   也就是說(shuō)法官不僅僅應(yīng)依據(jù)“法律是什么”來(lái)裁判，更重要的是要以“法律應(yīng)當(dāng)是什么”來(lái)裁判，換句話說(shuō)司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)然法的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來(lái)，否則他永遠(yuǎn)不可能找到一個(gè)解決其兩難境地的滿意辦法，這一點(diǎn)難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認(rèn)為，富勒是反對(duì)哈特關(guān)于簡(jiǎn)單案件與疑難案件之二分理論的。他認(rèn)為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個(gè)假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對(duì)一條法律規(guī)則的解釋就是對(duì)其中概念文字的語(yǔ)義解釋;2.對(duì)法律規(guī)則中概念文字的解釋取決于這些語(yǔ)詞在日常語(yǔ)言中的用法;3.法律規(guī)則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領(lǐng)域的影響。〔11〕61－72其實(shí)，除此之外二者之間最為核心的一個(gè)爭(zhēng)議還在于他們對(duì)法概念的界定不同，或者說(shuō)他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會(huì)增加不必要的誤解和降低學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的意義，如哈特所擔(dān)心的:“我也為一種擔(dān)憂所折磨，那就是我們?cè)诜ɡ韺W(xué)上的出發(fā)點(diǎn)與興奮點(diǎn)是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態(tài)的社會(huì)規(guī)則體系，它是由社會(huì)權(quán)威或社會(huì)事實(shí)所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規(guī)則治理的事業(yè)，它是一項(xiàng)目的、事業(yè)、過(guò)程和活動(dòng)。顯然二者對(duì)法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發(fā)了他們對(duì)待疑難案件的界分及裁判理論的不同態(tài)度和爭(zhēng)議。哈特的全部法理論在于，“一個(gè)國(guó)內(nèi)法律體制，是那些具有‘開(kāi)放結(jié)構(gòu)’規(guī)則的創(chuàng)造物，在其根本處有一個(gè)終極性的法律規(guī)則，也就是說(shuō)，該規(guī)則提供一套標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是該體制的衍生性規(guī)則得以評(píng)價(jià)的最后憑藉”。   如此一來(lái)，承認(rèn)規(guī)則挑起了建構(gòu)整個(gè)法實(shí)證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進(jìn)法律的確定性，然而現(xiàn)實(shí)中卻又不可避免地會(huì)制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書(shū)再版后記中所說(shuō):“不計(jì)任何代價(jià)犧牲其他價(jià)值來(lái)排除所有的不確定性，并不是我對(duì)承認(rèn)規(guī)則所設(shè)想的目標(biāo)”，“我在本書(shū)中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認(rèn)規(guī)則本身以及其所鑒別出來(lái)之特定法律規(guī)則，可以有可爭(zhēng)辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規(guī)則與語(yǔ)言的此種不確定性必然會(huì)促使疑難案件的出現(xiàn)，這是法律和立法所不能及的，只有通過(guò)法官的自由裁量權(quán)的行使和法律解釋方法的運(yùn)用，疑難案件方可得以解決。富勒的進(jìn)路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無(wú)論是法理論的建構(gòu)，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會(huì)事實(shí)所決定的規(guī)則，而是作為一種多維度、多要素、動(dòng)態(tài)的系統(tǒng)存在，連立法者與公民之間營(yíng)造出的有效互動(dòng)也被視作法律本身的一項(xiàng)要素。〔14〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭(zhēng)論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導(dǎo)致了彼此的誤解。以至于道德?tīng)?zhēng)議的案件在富勒那里都很有可能被當(dāng)作疑難案件來(lái)處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個(gè)法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特教授顯然已經(jīng)占了上風(fēng)，他的社會(huì)規(guī)則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開(kāi)德沃金這個(gè)強(qiáng)勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學(xué)說(shuō)的大旗與哈特展開(kāi)了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進(jìn)行辯護(hù)，另一方面則是捍衛(wèi)新自然法學(xué)說(shuō)的基本立場(chǎng)。以至于有學(xué)者說(shuō):“在過(guò)去四十年里，英美法哲學(xué)幾近完全沉浸于(或許有人可能說(shuō)是困擾于)被稱(chēng)之為‘哈特與德沃金之爭(zhēng)’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規(guī)則模式’一文中對(duì)哈特的法實(shí)證主義理論所作的影響深遠(yuǎn)的批判以來(lái)，不計(jì)其數(shù)的著作和論文紛紛問(wèn)世，它們要么是反對(duì)德沃金并以之為哈特辯護(hù)，要么是擁護(hù)德沃金來(lái)反對(duì)哈特的辯護(hù)者。”〔15〕1－56二者長(zhǎng)達(dá)幾十年的論戰(zhàn)所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關(guān)的，乃是他們對(duì)待疑難案件的不同態(tài)度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實(shí)證主義者偏愛(ài)在疑難案件與簡(jiǎn)單案件之間劃出界限。具體說(shuō)來(lái)，凡是被一般規(guī)則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結(jié)論的案件就是簡(jiǎn)單案件;與之相反，那些案件事實(shí)落在規(guī)則的陰影區(qū)域或邊緣地帶，無(wú)法通過(guò)既有的法律規(guī)則來(lái)提供現(xiàn)成的答案，這就是法實(shí)證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對(duì)“決定論”的形式主義，也反對(duì)“非決定論”的規(guī)則懷疑主義，而試圖以“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開(kāi)放性結(jié)構(gòu)意味著，“存在著某些行為領(lǐng)域，這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相競(jìng)逐的利益間取得均衡”。   也就是說(shuō)疑難案件在哈特那里，實(shí)質(zhì)上就是沒(méi)有被規(guī)則所覆蓋到的案件，這十分類(lèi)似于我們今天所稱(chēng)的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書(shū)后記中再次明確了這一點(diǎn)，他說(shuō):“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因?yàn)樵谶@種案件中理性且資訊充足法律人之間對(duì)于法律上正確的答案為何可能意見(jiàn)不一，而且因?yàn)樵谶@樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張?jiān)谝?guī)則落入開(kāi)放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補(bǔ)漏洞，亦即發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的自由裁量權(quán)，或者說(shuō)是一種有限的立法功能。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學(xué)法理學(xué)教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學(xué)做出了自己的貢獻(xiàn)，但是不久之后他回過(guò)頭來(lái)卻把批判的標(biāo)靶瞄向了哈特以及整個(gè)法實(shí)證主義理論，并揚(yáng)言要拔掉這顆語(yǔ)義學(xué)之刺(thesemanticsting)，并代之以建構(gòu)性的法律闡釋理論。   德沃金對(duì)哈特的描述性法理學(xué)展開(kāi)了多面向的批判，核心之一便是極力反對(duì)哈特關(guān)于疑難案件與簡(jiǎn)單案件的劃分及裁判理論。德沃金認(rèn)為在現(xiàn)行法律體制下，“即使沒(méi)有明確的規(guī)則可用來(lái)處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權(quán)。即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”。〔17〕118也就是說(shuō)在德沃金看來(lái)，今日高度發(fā)達(dá)的法律體制中“就算不被‘規(guī)則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規(guī)范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準(zhǔn)，亦即承認(rèn)規(guī)則，無(wú)法識(shí)別法律規(guī)則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實(shí)上法官既非事實(shí)上的立法者，同時(shí)亦非的立法者。當(dāng)他們超出既有的政治決定之外時(shí)便是立法者，這個(gè)為人們所熟悉的假定是極具誤導(dǎo)性的。這實(shí)質(zhì)上是在批評(píng)哈特的“強(qiáng)式的自由裁量權(quán)”，亦即法官的司法造法權(quán)，他反對(duì)那種流行的法官造法觀點(diǎn)的第一個(gè)原因在于，立法者通過(guò)民主選舉產(chǎn)生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權(quán)威，只能做好分內(nèi)裁判之事。此外法官充當(dāng)立法者還存在著兩個(gè)問(wèn)題，一是這種通過(guò)司法立法進(jìn)而將其回溯性地運(yùn)用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時(shí)卻總是在撒謊———“我們并沒(méi)有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”。〔19〕168   此處一個(gè)值得研究的問(wèn)題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒(méi)有重合之處?還是他們各自在自說(shuō)自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡(jiǎn)單的類(lèi)型，那就是無(wú)法被既有法律規(guī)則所覆蓋到的案件，暫且稱(chēng)其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復(fù)雜的，而且他本人對(duì)待疑難案件的態(tài)度在過(guò)去幾十年中也發(fā)生了變化。在早先時(shí)期，他實(shí)際是接受或至少是默認(rèn)哈特關(guān)于簡(jiǎn)單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉(zhuǎn)變觀念，開(kāi)始主張這種劃分根本上是一個(gè)假問(wèn)題，他的建構(gòu)性闡釋理論可以應(yīng)對(duì)一切案件，而對(duì)案件進(jìn)行簡(jiǎn)單和疑難的二分實(shí)屬多此一舉。從疑難案件的類(lèi)別歸屬來(lái)看，早期他所謂的疑難案件實(shí)際上就是“沒(méi)有被清晰的法律規(guī)則加以明確規(guī)范到的案件”。〔20〕33－71   這類(lèi)案件可以被歸納為“規(guī)則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開(kāi)放性結(jié)構(gòu)之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發(fā)的疑難案件。因?yàn)樵诘挛纸鹂磥?lái)現(xiàn)今英美法是一種高度發(fā)達(dá)和完整的法律體系，就算不被現(xiàn)有規(guī)則覆蓋到的案件也必定會(huì)被法律原則覆蓋到，因此對(duì)于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠?qū)W會(huì)他的整全法闡釋理論，便可通過(guò)法律原則來(lái)裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認(rèn)有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對(duì)這類(lèi)疑難案件的處理策略，而將關(guān)注點(diǎn)集中在了另一類(lèi)疑難案件上，這類(lèi)案件雖然有現(xiàn)成的法律規(guī)則加以調(diào)整，但法官若徑直判決有時(shí)可能會(huì)得出一個(gè)荒謬的判決，具體表現(xiàn)為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類(lèi)疑難案件處理起來(lái)更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會(huì)支持一個(gè)謀殺者關(guān)于遺產(chǎn)繼承的主張呢②?在該案中法官們對(duì)“紐約州遺囑法所規(guī)定的到底是什么”出現(xiàn)了爭(zhēng)議，這顯然是德沃金后期所重點(diǎn)關(guān)注的那類(lèi)疑難案件，亦即法律規(guī)則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱(chēng)其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類(lèi)意義上的疑難案件③。在德沃金看來(lái)對(duì)這類(lèi)案件的裁判需要特定的方法和技術(shù)，于是他預(yù)設(shè)了一位名為Hercules的法官(實(shí)則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過(guò)一套建構(gòu)性的闡釋法理論應(yīng)對(duì)眼前的一切案件，無(wú)論是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件，都無(wú)需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強(qiáng)式意義的自由裁量權(quán)，以最大限度地維護(hù)現(xiàn)行英美法體系的穩(wěn)定和完善。