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一、民間文學藝術的內涵及特征   關于“民間文學藝術”，可從字面上作這樣的詮釋：“民間”意味著“群體”；文學藝術應理解為寬泛的“文化創造”，而不僅僅是“作品創作”，“民間文學藝術”是表征群體身份的原生文化形態，沒有固定的形式。[1]“民間文學藝術”最初見諸于法律制度的英文表達是“Folklore”或“Ex-pressionoffolklore”，我國有“民間文學藝術”、“民間文學藝術表達”、“民間文學藝術作品”等多種譯述，著作權法因擬在著作權法框架下設定“Folklore”的知識產權保護，所以，將此類主題稱之為“民間文學藝術作品”。在我國，作品只要能以某種有形的形式復制即可，而沒有像版權法系國家那樣規定作品固定在有形載體上是作品受保護的必要條件之一，如參照版權法系國家的規定，那些沒有被有形載體固定的表達則不在作品之列，而本文恰要突破正規版權法僅保護“作品”的桎梏。所以，本文采“民間文學藝術”或“民間文學藝術表達”以與“作品”區分，意在說明對這類事物的保護可不限于著作權法，還可尋求其它的法律保護形式或以專門法予以保護。   基于以上認識，本文認為，民間文學藝術是指在一定地域范圍內可認定由該地域某一社會群體創作的，反映該群體共同意愿，生活歷史，風俗習慣及心理特征，世代相傳，至今仍處于不斷發展之中的文學和藝術。[2]   不可否認，民間文學藝術與一般知識產權客體存在一定聯系，如在治理成果的性質上都具有無形性，都是非物質形態的特殊財產，同時又具有公開性的特點，其所有人無法憑借傳統民法上的占有方法來控制。但是知識產權的一般智力成果與民間文學藝術作品的不同之處還是顯而易見的。同其相比，民間文學藝術具有以下幾個特點：   其一，民間文學藝術是由一定區域內的群體經過不間斷的模仿，創新而完成的。它基本上是群體創作，集體流傳的特殊的文學藝術形式。   其二，民間文學藝術是代代相傳，世世延續的，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創作時期。   其三，民間文學藝術在長期流傳時為人們所模仿，所繼承的同時，又為人們所改變，創新，從而在保持，穩定其核心，特色要素的同時，又歷經了世世代代的改變，其內容具有較大的變異性。   二、國際上保護民間文學藝術的立法嘗試   世界上第一個以法律形式保護民間文學藝術的國家是突尼斯。1996年，突尼斯在其文學與藝術產權法中規定民間文學藝術為本國遺產的一部分，任何人具有營利目的的使用均需取得文化部的授權，其1994年通過的文學藝術產權法進一步規定，取材于民間文學藝術的創作也要征得文化部的許可。繼突尼斯以后，一系列非洲國家開始在著作權法中對民間文學藝術加以保護。迄今，世界上在著作權法或地區性著作權條約中明文規定保護民間文學藝術作品的，已超過40個國家。[3]對民間文學藝術的保護反映較多的國際公約及地區性條約分別是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》與《班吉協定》）。   《伯爾尼公約》將民間文學藝術視為“作者身份不明”的一類作品獲得著作權法的保護，是世界上第一個暗示保護“民間文學藝術”的國際性條約，但該條款僅保護已形成作品的民間文學藝術，依版權法國家的規定，那些還沒有被有形載體固定的表達則不在保護之列，不能對民間文學藝術提供充分全面的法律保護。[4]1997年由非洲知識產權組織制定，1982年生效的《班吉協定》的附件七“版權與文化遺產”是世界上第一部跨國版權法。附件七并不要求受保護的作品必需體現在有形物上，即口頭作品也同樣受版權法保護；作者對作品享有經濟權利與精神權利；第二編對“文化遺產”下了一個很寬泛的定義，不但包括民間傳說，而且包括歷史遺跡、紀念碑、宗教文物，還包括科學史、技術史、軍事史、社會史有關的物品，包括在25年以上的硬幣、圖章、度量衡用具等，甚至還包括稀有動植物標本、礦物標本等。顯然，這其中的許多客體要納入版權法的保護范圍是難以得到認可的。[5]   三、中國民間文學藝術的法律保護現狀   （一）中國民間文學藝術的法律保護的立法進程   我國為多民族國家，其悠久的歷史、文化孕育了豐富多彩的民間文學藝術，但我國的知識產權保護起步較晚。1984年，文化部曾頒布《圖書、期刊版權保護試行條例》，其中第10條規定了保護民間文學藝術的整理者和素材提供者的權利，并沒有直接對民間文學藝術予以保護。1991年制定的《著作權法》第6條規定民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，2001年《著作權法》修正時仍保留了此條。經國務院授權，由文化部和國家版權局共同起草《中國民間文學藝術作品保護條例》迄今難以出臺，司法實踐中，此類案件的處理多在著作權法保護的思路下進行。2000年，我國出臺了第一部保護民間傳統文化的地方性法規———《云南省民族民間傳統文化保護條例》，該條例主要是通過行政的手段對民族民間傳統文化實行保護，沒有具體規定使用者、所有者的權利、義務。繼此以后，《淮南市保護和發展花鼓燈藝術條例》、《貴州省民族民間文化保護條例》等地方性法規的實行表明了我國的傳統知識的保護已經開始被納入法制化軌道。[6]   （二）中國現行著作權法保護民間文學藝術的可行性   已經在立法中保護民間文學藝術的國家，無一例外都是將民間文學藝術作為著作權的一類特殊客體加以保護的，這是因為民間文學藝術的表現形式與著作權法所保護的作品的相似之處使得著作權法保護民間文學藝術作品具有一定的可行性。受我國著作權法保護的“作品”包括文字作品；#p#分頁標題#e#   口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；美術、建筑作品；攝影作品；電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品等。根據上文對民間文學藝術內涵的整理，民間文學藝術所包含的事物的大部分可獲得著作權與鄰接權的保護：形成文字的文學作品（包括民間詩歌、民間故事、民間傳說和神話等）可以作為文字作品得到保護；民間音樂作品（包括歌曲和戲曲）可以作為音樂作品得到保護；民間戲曲和舞蹈可以作為戲曲和舞蹈作品加以保護；民間美術作品（包括版畫、繪畫、雕塑等）可以作為美術作品得到保護；民間手工藝品（包括紡織品設計、服裝、地毯、瓷器等用品的設計和裝飾）可以作為美術作品或實用藝術作品加以保護；民間戲曲、舞蹈作品的表演及表演意義上的傳統慶典、儀式和禮節等可歸為對作品的表演而獲得表演權等鄰接權的保護。[7]在我國，利用著作權法保護民間文學藝術存在較多便利之處，因為某些在版權法國家存在的著作權保護民間文學藝術的障礙在我國并不存在。   在有些國家，例如澳大利亞，作品必須固定在某種有形載體上，而很多民間文學藝術作品僅是通過口頭流傳，并未固定在紙或其它介質上，而在我國，這類作品可以作為“口述作品”獲得著作權。另外，版權法系國家只注重經濟權利，漠視精神權利，而保護民間文學藝術的目的之一就是防止民間文學藝術被歪曲濫用，維護權利主體的情感免受傷害，也就是保護其精神權利，我國對著作權中的人身權保護水平較高，在著作權法中規定了署名權、保護作品完整權等精神權利。   （三）著作權保護民間文學藝術的障礙   民間文學藝術的群體性、傳統性的特點與著作權的私權性質及著作權客體需滿足獨創性要求等方面存在沖突，因此，著作權對民間文學藝術的保護仍存在主體、客體應滿足的條件及保護期等方面的障礙，具體表現在以下幾方面：   1.權利主體難以確定   著作權法保護的核心是作者的權利，作者是著作權的主體，是指直接以其創造性勞動創作出作品的人，無論作者是自然人還是法人，他們在法律上都是明確的，而民間文學藝術由于其群體性，難以找到一個著作權法意義下的那種明確具體的具有獨立法律人格的作者。例如，被眾多媒體稱為“全國首例民間文藝作品著作權糾紛案”的《烏蘇里船歌》案中，當地鄉政府作為原告，其訴訟主體資格受到不少質疑。   2.民間文學藝術難以滿足著作權的獨創性要求   一件作品要得到著作權法的保護，要滿足一定的條件，其中獨創性是最關鍵也是各國著作權法都規定了的必要條件。民間文學藝術在流傳過程中，確實有某個個體在模仿與傳承的過程中加入了一些個性化的、符合整個群體期望的內容，但最終還是無法分辨出個體的個性，因此，著作權法所要求的獨創性即體現個性的創作風格，在體現群體共性的民間文學藝術中是找不到的。[8]   3.關于保護期的問題   與有形財產的所有權的永存性不同，著作權具有期限性（指經濟權利），我國著作權法規定著作權的保護期為作者的終身加死亡后五十年；法人或者其它組織的作品是從作品發表之日起五十年。   因為民間文學藝術的傳統性，任何保護期限上的限制都不合理，因此，著作權的有限期保護是民間文學藝術適用著作權法的又一大障礙。   根據以上分析，我們可以看出，著作權法并不能為民間文學藝術提供有效的保護，隨著對民間文學藝術法律保護問題探討的深入，越來越多的人認為，著作權法并不是保護民間文學藝術的適當形式，應探討類似于著作權但又獨立于著作權之外的一種智力成果的保護方式，也就是說，對傳統知識適用著作權之外的知識產權保護。   四、構建民間文學藝術保護的特別法   （一）民間文學藝術特別法保護的客體范圍   對民間文學藝術進行特別法保護，首先要明確的問題就是劃定其保護范圍。目前，人們對民間文學藝術應受法律保護的范圍的認識并不統一。   《班吉協定》規定的民間文學藝術的客體范圍為：“一切由非洲的居民團體所創作的、構成非洲文化遺產基礎的、代代相傳的文學、藝術、科學、宗教技術領域的傳統表現形式和產品。”這種規定過于寬泛，根據上文對民間文學藝術含義的界定，只有帶有“文學”或“藝術”因素的創作才是民間文學藝術。并非所有的民間文學藝術的表現形式都必須予以法律保護。我國有學者認為，民間諺語、民間謎語、民間游戲屬于民間文學藝術中受保護的民間文學形式。實際上，它們已被公認為是進入公有領域的事物，是不應設定專有權的。   另外，民間謎語與民間游戲都是娛樂方式，不象民歌、民間舞蹈那樣可以更多地被用于商業表演。   與上述情形相反，有些人對民間文學藝術的保護范圍限定得過窄，認為受保護的民間文學藝術只包括民間文學、民間音樂、民間戲曲、民間曲藝、民間舞蹈等，而將有具體用途的民間工藝品、手工制品、民間圖案等排除在外。筆者認為，這些實用品同時也是具有審美價值的藝術載體，如果將其排除在受保護范圍外，不僅會引起來源群體的不滿，還會使我國在國際貿易中處于不利地位。[9]   綜合上文的分析，結合我國的實際情況，我國民間文學藝術保護的特別法的客體范圍可這樣界定：民間文學藝術是指由我國地域內的，可推定為某地區居民或某民族人民共同發展和保持，并世代相傳的文學和藝術產品，具體包括四種表現形式：一是（口頭）文學表現形式，如民間故事、民間歌謠、民間詩歌等；二是音樂和戲曲表現形式，包括民歌、民樂、民間樂曲、民間戲曲、民間曲藝；三是動作表現形式，如民間舞蹈，（表演意義上的）民間慶典、儀式和禮節；四是有形的表現形式，包括民間工藝品、民間繪畫、民潘遠斌：民間文學藝術的法律保護間雕塑、民間剪紙、民間服飾、民間建筑等。第三類的動作表現形式，應當包括我國的雜技藝術（如吳橋雜技享譽海內外），但我國現行著作權法已將其納入受保護的客體，這里就不再重復保護。第四類的民間工藝品，作為民間文學藝術予以保護，所要保護的是它的圖案、造型等具有藝術價值的表現形式，而非保護民間工藝品的制作工藝，在我國，民間工藝品的制作工藝可以通過《傳統工藝美術保護條例》加以保護。《傳統工藝美術保護條例》是一個通過特別法保護傳統知識的很好的例證，該條例保護的客體—————傳統工藝美術其實是保護一種手工藝品種和技藝，實際上是保護一種傳統技術知識。#p#分頁標題#e#   （二）民間文學藝術的權利主體   對于民間文學藝術作品的權利主體的界定是一個值得研究的問題，目前主要有以下幾種認識：   1.民間文學藝術作品的權利主體是國家[10]   國家對內負責保護民間文學藝術作品不受歪曲、篡改和丑化。要求經過整理后出版的民間文學藝術作品注明來源出處。并負責向商業性利用民間文學藝術的人或組織收取費用，國家對外以權利主體身份與外國從事民間文學藝術作品的著作權貿易，并在國際范圍內保障民間文學藝術作品不受侵犯。保護民間文學藝術作品及表達形式的收集者、整理者和傳播者的權利。尊重他們在傳播、收集和整理過程中所付出的創造性勞動。   2.民間文學藝術作品的權利主體是創造它的群體   有的學者認為，民間文學藝術作品是人們共同創造的結果，其所有權和著作權應屬于產生這些文化遺產的群體，從另一種意義上講，屬于國家。在國內法中，應當明確，民族民間文化遺產的所有權和著作權屬于國家，國家可授權某部門或組織行使。   3.民間文學藝術作品的權利主體是居民團體[11]   有的學者認為，民間文學藝術表達形式是某個居民團體或民族經過幾代人甚至十幾代人、幾十代人的不斷加工創作，代代相傳而形成的具有民族特色(或曰獨創性)的文學藝術作品。某一個人是根本無法完成這個創作活動的，同樣，國家在這里也沒有參與創作活動，因此主體只能是居民團體。另一種觀點認為，民間文學藝術作品沒有具體的作者，它是一個民族集體創作出來的，因此這個民族享有著作權的主體資格，但是民族的每個成員都參與行使著作權是難以想象的。另外，由于受經濟狀況、自然環境、居住地域、政策水平、文化程度等條件的限制，要推舉一個由若干民族成員組成的機構負責行使本民族的作品的著作權，也是非常困難的，最好的解決辦法是國家規定由縣以上文化主管部門代表民間文學藝術作品所屬民族行使著作權。   4.保護作為民間文學作品的收集、整理者的權益[12]   也有學者認為，應保護作為民間文學作品的收集、整理者，保護民間文學藝術作品及表達形式的收集者、整理者和傳播者的權利。尊重他們在傳播、收集和整理過程中所付出的創造性勞動。   民間文學藝術作品的收集者和整理者將流傳于民間的不完整的甚至是零碎的民間故事、詩歌等形式進行了收集、整理。付出了創造性勞動，因而整理后的作品較之原作品在形式和內容上有一定的創造性。因此民間文學藝術作品的收集者和整理者的合法權益應得到尊重。   對于作品的傳播者而言其行為對于作品的傳播利用也發揮了重要作用因而可給予其傳播者權利來保護其利益。   筆者認為，民間文學藝術作品的著作權主體應是來源地群體，將其作其他歸屬都是不合適的。   依據知識產權的著作權歸屬原則———誰創造了智力成果，誰享有其著作權，決定了民間文學藝術作品的創造者即其來源地群體是其著作權主體。   民間文學藝術作品作為其來源地群體的文化象征和特有的表達方式，是其來源地群體在長期的共同勞動和生活中創造的，并在世代相傳的過程中得到不斷的修改、加工、完善。作為民間文學藝術作品的創造者，其來源地群體理應成為其著作權的主體，這不僅符合前面所說的知識產權歸屬原則，而且對于其來源地群體來說，也是一種最起碼的尊重。   （三）民間文學藝術的權利內容[13]   在明確了民間文學藝術的權利主體后，我們探討一下權利主體的權利內容，筆者認為主要有以下幾點：   1.權利主體可以自行對民間文學藝術表達予以利用，也可以許可他人使用，許可他人使用的，應該訂立書面合同。但是，他人對民間文學藝術表達的非商業性利用不必征得權利人許可。   2.在他人商業性利用民間文學藝術表達時，權利人可以要求使用者表明民間文學藝術表達的來源，保證民間文學藝術表達的完整性，有權要求分享利益。有證據證明他人在使用民間文學藝術表達時，損害了該藝術表達，或者對之進行歪曲、篡改的，無論這種使用是商業性使用還是非商業性使用，權利人都可以要求其停止侵害、賠償損失。   3.因權利人自己利用或許可他人使用民間文學藝術表達所得的收益，應該主要用于民間文學藝術表達的保存和發展，以及改善權利人整體的生產和生活條件。   （四）民間文學藝術的權利保護期限   民間文學藝術的保護期限應規定為無期限限制，原因在于：首先，民間文學藝術創作時間已無法考證，無法確定其形成時間，其歷史延續性使得期限確定也不可能；其次，若規定保護期限，會影響作品的傳播和繁榮，不利于民間文學藝術的發展。[14]   （五）與民間文學藝術有關的其他主體的地位   民間文學藝術的傳播和發展在很大程度上歸功于對民間文學藝術進行整理的人（以下稱之為“整理者”）及改編民間文學藝術的人（以下稱之為“改編者”）。整理就是在收集、匯錄的基礎上對民間文學藝術的內容進行條理化、系統化的加工，整理的目的就是要恢復和保存民間文學藝術的本來面目，所以，經整理而形成的整理本由于缺乏獨創性而不構成作品，整理者不享有著作權，但是整理者所付出的大量體力、智力勞動應當得到法律的承認和尊重，所以應當賦予整理者下列權利：整理者享有署名權，有權要求確認整理者的身份，在其整理本上署名。第二，整理者享有獲酬權，他人使用整理本，除了要向民間文學藝術的來源群體支付使用費外，還得向整理者支付一定的費用，或者與來源群體共享使用費的一部分。#p#分頁標題#e#   民間文學藝術整理者的獲酬權有一定的期限，可考慮為其有生之年加死后50年。[15]   改編是在原作品的基礎上加入獨創性勞動從而形成新的作品，所以改編者對其改編而形成的作品享有著作權，但著作權要受到一定的限制。首先，改編者有義務注明其改編所依據的民間文學藝術的出處；其次，改編者通過行使著作權而獲得的報酬應向民間文學藝術的權利主體支付一定百分比的民間文學使用費；再次，禁止改編者將其作品的著作權轉讓給外國人。