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一、“事實先在性”理論及其評析   在主流親屬身份法理論領域，存在著“事實先在性”概念及其理論，該理論深刻影響了論者對身份行為本質與性質的認識，使得身份行為的法律行為屬性變得模棱兩可。所謂“事實先在性”（一說為“事實先行性”），系指法律之事實業已先行存在，而法規嗣后才予以追認。該理論認為，身份法關系與財產法關系最大之不同者在于“事實先在性”之有無。正是因為身份關系具有事實先在性之特征，使得以變動身份關系為主要目的之“身份行為”與以變動財產關系為主要目的之“財產行為”間，存在著截然互異之性質，即身份行為僅具有“宣言（確認）性”之特征；而財產行為則具有“創設性”之特征。具體而言，非婚生子女之任意認領行為只不過是親子關系的宣示（確認）而已；結婚行為也不過是對自然成長的婚姻關系加以法律上的宣示（確認）而已；而離婚并不是由當事人雙方合意行為或法院判決所創設，而實際上應該說，這二種行為僅僅是對于已經破壞之婚姻關系加以宣示（確認）而已；收養行為也僅不過是對存在的擬制親子關系加以宣示（確認）的行為而已①。日本“事實先在性”理論認為，親屬身份關系如果已然成為“既成事實”，行為人的意思表示只能為嗣后“追認”。受日本通說見解的影響，我國身份法學者也認為：由于親屬身份的種類與內容，均在人倫秩序上早已有所安排與決定，即“先在地”存在，因此親屬身份人只能將該業已安排和決定之親屬的身份權義，作為人倫秩序所賦予的權利義務，全面加以受領而已。至于法律或身份人之效果意思，則僅具有就現已存在關系加以確認之意義而已，而絕無創設或形成該關系之功能。申言之，“先有身份關系，而后法律予以規律；非先有法律，而后成立身份關系。”②相比較而言，日本學說傾向于認為身份行為對身份關系不具有“創設性”，但并沒有否認其“意思表示屬性”③。而我國傳統學說傾向于認為身份關系“先在于”法律，當然也“先在于”行為人，強調法律與行為人對人倫秩序的全盤受領，從而否認意思表示的存在空間，進而邏輯地否認了身份行為的法律行為屬性。   “事實先在性”理論最早由日本已故著名親屬法學者中川善之助教授提出，至今深刻影響日本學者。   該理論也給我國身份法學者對身份行為的本質屬性認識、進而對傳統法律行為理論的理解帶來迷惑。   只有正確理解和把握“事實先在性”概念的本質含義，才能合理繼受該理論，并客觀認識其對身份行為性質、特征的影響。首先，“事實先在性”不能否認身份行為的“創設性”，更不能否認身份行為的意思表示屬性。親屬身份與其相應的身份關系的確是“法律以前”的存在。但是，對行為人而言，某一特定“身份”的得喪，一定伴隨著相應身份關系的變動，因此從法律行為的客體與后果來看，身份及身份關系的變動并非是“先在的”。在人倫生活秩序中，大致有何種親屬身份而該身份關系應有何種內容，社會已經普遍認同并定型化，因此身份的“創制”的確與主體效果意思無干，即“身份”為所謂“意思表示以前”之事實。但是，普通自然人變為特定“身份人”、進而與他人形成身份關系，有時仍需經由“身份行為”這一法律行為媒介。當事人從一般民事主體變成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某種身份關系，均不是對既存事實的“確認或宣示”，而是主動對身份進行積極“創設”或解除。身份行為人運用法律行為工具將一個與己無關的法律關系，“創設”成為一個與己永續相連的法律關系、或者退出一個與己有關的身份法律關系，從而擺脫該種身份關系的束縛。身份、身份關系盡管作為人倫秩序的范式已經“定型化”，但在行為人“創設”之前，這一“先在”的身份關系與行為人毫無干系；正是行為人的表意行為，他們才進入到這種“格式化”的法律關系。這類似于合同行為中當事人對“格式合同”、“標準條款”的附和意思表示，只不過財產格式合同的提供者是當事人一方，而身份關系模式的締造者，是法律或倫理秩序。質言之，身份行為并不因為“事實先在性”而簡單地體現為行為人對身份關系予以“確認”或“宣言”，而是一定程度的“創設”；而且此種“創設”仍然是通過意思表示而完成的。   其次，應該從人倫秩序與法律秩序的關系上理解和把握“事實先在性”理論。身份法上的“事實先在性”原理，體現了法律對倫理秩序的遷就態度，身份法也因此具有了“強制性”特征，即身份的種類、身份關系的內容、身份關系的異動等受制于倫理秩序、進而受制于法律秩序的強力規制，一如物權法的強制特性。依“物權法定”原則，行為人也不能依意思表示擅自創設或變更物權關系的種類和內容①。身份關系與物權關系都存在明顯的國家強制，但二者強制的理由和強制的方式有所不同。但無論如何，法律的強制性都不能用來否認法律行為之意思表示的存在空間。“事實先在性”原理要求法律及當事人尊重人倫秩序之“身份事實”，對特定社會、特定民族約定俗成的自然的、本質的人倫秩序規則給予肯認或確認。它表明法律對身份法的介入，不是依據政策便利、經濟效益等價值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社會的人倫秩序而“認可”既定的身份關系規則，是法律對人倫秩序的絕對尊重。對于既成的身份生活事實（如事實婚姻關系、事實親子關系等），法律應該予以全面肯定解釋并加以保護。   總之，傳統親屬身份法領域的“事實先在性”理論，可以解釋或說明制定法與人倫秩序法的關系問題，為我們提供了認識身份法基本屬性的依據。在繼受這一重要理論時，不能因此影響甚至左右我們對親屬身份行為法律行為本質屬性的認識。#p#分頁標題#e#   二、親屬身份行為本質上仍屬意思表示行為   在親屬身份法理論界，由于“事實先在性”理論的影響，身份行為的意思表示屬性變得撲朔迷離。權威親屬法學者們在表述身份行為定義時，并沒有明確包含“意思表示”這一法律行為的本質要素。他們或認為親屬身份行為僅為對“先在”之身份事實予以“確認（宣示）”②；或認為身份行為的效果意思包含在身份生活事實之中③；或根本否認身份行為有意思表示之空間。   有學者認為，親屬的身份行為雖可實現親屬身份之得喪事實，但與身份人效果意思及意思表示無干。在親屬身份行為與親屬身份法關系之間，必然以親屬的身份共同生活關系這一人倫秩序為媒介或橋梁，也就是說，身份行為首先產生“身份共同生活事實”，然后產生身份法上的身份關系。有身份生活事實，則有身份法律關系，無身份生活事實，則無身份法律關系④。按照這一立論，身份行為要么不屬于法律行為，要么也僅僅是一種“事實行為”。但本文認為，身份行為不僅存在意思表示空間，而且，該意思表示的內容與身份關系的變動效果直接關聯。身份行為不可能是事實行為。首先，所謂“法律行為”系指以意思表示為要素、依意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。   “意思表示”與主體、標的共同構成法律行為的成立要件。一般而言，無意思表示，則無法律行為存在之可能；沒有“意思表示”的法律行為根本不可想象。承認身份行為為法律行為的邏輯前提就是其中必然包含意思表示要素。無論身份行為中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行為中的意思表示，否則，身份行為就不是法律行為，除非“法律行為”與“意思表示”的含義在身份領域作另外的理解。實際上，一般意義上的法律行為，其意思表示的內容不僅僅限于法律關系的具體內容（權利義務）；而且接受或拒絕整體“打包”的法律關系，同樣是意思表示的內容。如果說在財產行為中，對“標準合同”、格式條款的全盤受領或拒絕是意思表示行為，那么，身份行為中對“事實先在”的身份關系的“確認（宣言）”，也應該屬于意思表示范疇。財產行為通過意思表示創設法律關系的具體權利義務內容而創設了相應的財產法律關系，而身份行為通過意思表示直接創設了身份法律關系本身。   其次，任何法律行為首先產生一定的事實關系，若要產生法律上的法效關系，則需要進一步滿足法定要件（包括有效要件和生效要件），在這一點上，身份法律行為與財產法律行為并無不同①。是否必須具備一定的效力要件，一般屬于立法政策取向的問題。因身份行為而產生了“共同生活事實”，意味著“當事人之間”已經成立一定親屬身份關系，而這一親屬身份關系，能否成為行為人意欲的身份法上的關系，有時還需要滿足法定形式要件（如登記、申報、舉行儀式、證人證明等）。當然法律出于對人倫秩序的尊重，應該將已經成立的身份關系作肯定地、有效地判斷。就人倫秩序而言，共同生活事實對身份關系的成立極為重要，但意思表示至少是這一關系或事實的產生要素和一定的決定要素。出生或死亡等自然因素固然可以導致親子身份關系事實的產生或消滅，毫無意思表示之余地，但結婚、收養的共同生活事實，仍然因為當事人意思表示的合致而產生。就法律的強制性而言，在財產法領域也有“物權法定”原則，我們并沒有因為物權行為人不能決定物權的種類、內容和效力而因此否定物權合意的存在。同樣，在身份法領域，倫理與法律對身份類型和身份權利義務的強制，也不足以否認相關行為的意思表示空間。身份行為人的“意思表示”體現在自主決定是否進入或脫離某特定身份共同生活關系。盡管該意思表示的空間有限，也只是量的問題，而不是質的問題。意思表示在債權行為、物權行為中均受到不同程度的國家強制力的限制。當事人沒有追求身份關系形成或解消的目的意思，法律一般不能強行介入而使其進入或脫離某一特定的身份關系（自然事實而產生的身份關系除外）?？傊?，意思表示對身份行為的成立，不可或缺，這一點與財產行為并無二致。與一般法律行為的本質要素一樣，身份行為同樣具備意思表示諸種要素。身份行為之意思表示內容（內心意思）是行為人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行為之法效意思就是身份行為人欲求創設或消滅特定身份法律關系。而通過明示或默示方式向關系相對人“表達及向”不特定第三人的公示就是身份行為中的意思“表示”。   三、身份行為是關系行為（或形成行為）   從意思表示所引起的私法效果而言，身份行為屬于“關系行為”。本文所稱之關系行為，意指行為人直接以法律關系的變動（產生或消滅）為內容和目的的意思表示行為。關系行為，直接以法律關系整體為客體（法效目標），它包括了直接以身份關系為客體的身份行為、以團體關系為客體的社團行為以及以財產關系為客體的物權行為和行使形成權的行為。這樣的關系行為，既包含單方法律行為，也包括雙方和多方法律行為；既包括財產性法律行為，也包括身份性法律行為。身份行為，乃民事主體以形成或消滅親屬身份關系為目的的意思表示行為，因此若從法律行為的法律后果而言，身份行為具有關系行為性質②。傳統親屬法理論將廣義身份行為分為三類：形成的身份行為、支配的身份行為與附隨的身份行為③。本文研究只針對純粹的身份行為，即“形成的身份行為”。所謂形成的身份行為，系指直接地造成身份關系變動之法律行為，如結婚、協議離婚、任意認領、收養以及協議終止收養等行為屬之。   在財產法中，行使形成權的單方法律行為屬于形成行為（如合同的撤銷、解除、終止、債的選擇等）；依單方意思表示實施的處分行為，也屬于形成行為（如債務免除、物的拋棄、無主物的先占等）。身份行為之性質中所謂“形成”的含義，類似于形成權之“形成”，但形成權的行使行為為單方的法律行為，而身份行為類型體系中非只有單方意思表示的形成行為。在身份法領域，身份行為中非婚生子女認領為單獨法律行為，屬形成行為無疑。身份行為中更主要的部分是“雙方”和“多方”法律行為，諸如結婚、收養、協議離婚、協議解除收養等。雙方和多方的身份行為，也屬于形成行為。身份行為法律后果為直接成（或解消）某一身份法律關系。從意思表示的作用或功能角度看，身份行為可謂之“形成行為”，而從意思表示作用的對象而言，身份行為又可謂之“關系行為”。也就是說，身份行為，乃以整體獉獉的法律關系的變動為其欲求的法律后果，而該法律關系之變動，要么是形成，要么是解消，斷無變更余地。當事人要么選擇進入該共同法律關系，全盤受領該法律關系法定或俗成的權利義務內容，要么選擇拒絕進入。結婚行為和收養行為，均以人倫秩序“先在的”夫妻關系和親子關系為其法效目標，行為人一旦選擇了進入相應的身份關系，意味著無可選擇地受到該身份關系包含的權利義務的約束，恪守為夫、為妻、為父母、為子女的“本分”。身份行為體現了“關系行為（或形成行為）”的重要特征。#p#分頁標題#e#   四、雙方身份行為是“共同行為”而非契約行為   從身份行為意思表示的結合樣態而言，身份行為具有共同行為性質。對于雙方親屬身份行為（即結婚行為與收養行為），學者多認其具有“合同行為”性質①，這種觀點與本文前述“關系行為”性質其實是角度不同的一致認識。“合同行為”，系因多數當事人之并行的意思表示結合或集合而成之法律行為；多數的、并行的意思表示的內容同一，對于各當事人皆有同一之意思。合同行為，本身就是關系行為，只不過“合同行為”之“合同”系著眼于意思表示的樣態而言；若從合同行為的法律后果觀察，它也是直接以整體的法律關系之變動為其法效目標的關系行為。多方的身份行為（即婚姻行為與收養行為），以及設立合伙、公司等社團行為，它們同屬于“合同行為”，或“共同法律行為”②。不同者在于，社團行為為“利益社會”之結合行為；而身份行為為“本質社會”之結合行為③。   結婚行為是典型的共同行為。在結婚行為中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活體之相同意思，該復數的意思是并行的（非對立），因男女二者婚意結合而成立婚姻關系。在協議收養中，收養人與被收養人（有時為送養人與收養人）之間，為成立親子身份關系，共同為內容同一、方向平行之意思表示。   結婚行為與收養行為均屬于共同行為，因而均具有傳統民法理論中“合同行為”（即共同行為）的性質。理論中有觀點將婚姻行為和收養行為等身份行為解釋為具有“契約”的性質。在大陸法系，自1791年法國大革命勝利后的憲法規定“法律謹承認婚姻為市民契約”以來，結婚行為為契約之見解，便風靡兩大法系。“婚姻契約說”者認為，婚姻為獨立的意思主體之當事人（即未來之夫和妻），立于平等地位，依據當事人自由意思合致，當即產生夫妻權利義務關系，據以拘束婚姻當事人，故結婚行為與財產法上之“契約”，別無異趣?！镀咸蜒烂穹ǖ洹访鞔_規定“婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的，依據本法典的規定而締結的合同”④。在英美法系，結婚行為、收養行為也被解釋、甚至明文規定具有民事契約之性質⑤。康德也認為婚姻是一種“以兩性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供對方為終身交互的占有與使用而產生的快感為前提而基于自然法則的必要的契約”⑥。我國1999年統一合同法也間接肯定了身份契約的存在。如果將“契約”一般地理解為兩個或兩個以上的意思表示達成合致（合意），從而產生相應的私法效果，則結婚行為、收養行為等身份行為就具有契約的性質。這樣，契約便作為抽象的法律手段，具有普遍的意義⑦。然而，本文認為，不應該將“契約”的涵義范圍過度擴張；契約概念應該局限于債權合同領域，且僅限于“意思表示的互換”⑧。從大陸法系民法傳統而言，“婚姻契約說”的誕生與盛行，不在于它的理論意義而在于它的政治意義，其意識形態意義顯著。將婚姻“契約化”首先是為了將婚姻生活“世俗化”，將個人從宗教桎梏中解放出來；另外近代資產階級革命以來，個人也需要從家族制度中逐漸解脫。現代社會個人對家長的法律依附減弱，而人身依附則完全解脫。婚姻在自由、平等等革命思想的沖洗中，被承認為一種民事契約。因此，身份契約說有著一定政治學、社會學基礎，但其學理基礎并未見諸充分的論說。將婚姻、收養等身份行為解釋為契約行為，并無充足的法理支撐。誠然，契約的本質是合意，但存在合意的行為，并非就是契約行為。傳統民法理論中“契約”（Ver－trag，contract）是兩個目的相對、內容互異之意思表示合致而成立的法律行為，它是通過“要約”與“承諾”兩個獨立表意行為互動而形成；其目的在于產生對具體權利義務的期待。契約與合同行為（Gesa－mtact，即共同行為）的根本區別在于：前者為雙方行為、而且各當事人處于彼此利害相反之對立地位而為意思表示；后者為雙方或多方行為、而且各當事人向一定之方向平行地為意思表示（所以理論中有“合伙合同”與“買賣契約”的區別）。契約為個人法上法律行為之典型；而合同行為為團體法上法律行為之典型①。身份行為、物權行為等無從通過要約與承諾來創設具體權利義務，而是通過簡單合意直接變動法律關系。因此，維持“契約”的狹義涵義，明確將其限于現代民法中“合同”意義上來使用它，有著重要的體系意義。身份行為的倫理性、統體性與契約行為的財產性、個體性也不相契合。契約本為“物”的交換而創制的法律工具；而結婚等身份行為并不以個別的給付或以財物之交換為其目的。身份行為以夫妻、親子等當事人全人格的結合而成立共同生活體為其目的，故身份行為“實非契約，而為‘合一’（Einung）行為”②，即具有所謂“似二而仍一”及“似一而仍二”之性格③；而通常契約（合同）成立后，契約的當事人仍具有個別的、獨立的人格，且雙方人格相互獨立而永無結合為一之狀態。至于康德（Kant）將婚姻視為以男女性器官為標的物的契約，則為極端個人主義的表現；這種將人格“物化”傾向，既與尊重個人人格之人權理念相沖突，又易生違背倫理之齷齪。   五、結　語   主流親屬身份行為理論發端于日本、后經我國臺灣地區親屬法學者闡釋和引進，對我國大陸地區的相關理論研究提供了豐富而有益的資源。但是如何合理繼受該理論資源，對我國親屬身份法的重建、以及中國民法典的制定有著重要的理論意義。傳統身份法中的“事實先在性”理論，的確揭示了親屬身份關系以及親屬身份行為的重要特征，使其與傳統財產法中對應概念的區隔昭然。但本文通過進一步的研究認為，親屬身份行為是一種本質上以意思表示為內容、合意形態上具有共同行為性質、行為效果上具有統體性的民事法律行為，具體又屬于“關系行為”類型。身份行為與其他類型的法律行為共享“意思表示”本質，同樣是私主體意思自治的工具。但身份行為在合意形態上有別于契約行為、在行為客體上有別于財產行為和社團行為。身份行為的獨特性提示我們，如果用民法財產行為的相關規定來解釋或說明親屬法領域的身份行為現象，必然會陷于理論困局。同時表明，如果要貫通傳統民法總則法律行為與身份行為二者間的邏輯關系，就需要對傳統法律行為概念和制度進行合理的改造，使其邏輯地涵蓋包括身份行為在內的所有類型的民事法律行為，而不僅僅只是財產領域相關表意行為的狹隘抽象！據此，在中國民法法典化時，我們既要注重總則法律行為的合理涵蓋，又要保持身份行為的獨特個性；既能保持法律行為基本制度的邏輯貫徹，又能準確適用法律解決諸如結婚、離婚、收養、認領等身份關系問題。#p#分頁標題#e#