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與《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》)相比，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡(jiǎn)稱《征收條例》)在立法理念上取得了較大進(jìn)步，①在一些重大問(wèn)題上基本回應(yīng)了社會(huì)的法律需求。②不過(guò)，中肯地講，《征收條例》的實(shí)施卻差強(qiáng)人意，由國(guó)家四部委聯(lián)合通報(bào)的2011年上半年的11起強(qiáng)拆致人傷亡案，即為例證。問(wèn)題出在哪兒?歷史慣性、施政模式、執(zhí)政心理、土地財(cái)政、人地關(guān)系等都是可能的原因，但《征收條例》本身的“簡(jiǎn)陋”也是一個(gè)不可忽視的因素。僅用三十五個(gè)條文來(lái)實(shí)現(xiàn)“規(guī)范征收”、“維護(hù)公益”、“保障私權(quán)”等三大立法目的，《征收條例》恐怕只能算是“微言大義”了。由此導(dǎo)致的問(wèn)題是，制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性和操作性被大大降低。在筆者看來(lái)，《征收條例》的頒行并不意味著解決房屋征收問(wèn)題已經(jīng)取得了(那怕是階段性的)勝利，恰恰相反，這僅僅是一個(gè)開始。有鑒于此，本文擬就《征收條例》存在的幾個(gè)重要問(wèn)題加以分析并作前瞻性探討。 一、征收請(qǐng)求人與征收決定人 征收關(guān)系屬于復(fù)合性法律關(guān)系，包括征收決定關(guān)系和征收補(bǔ)償關(guān)系。征收決定關(guān)系的主體雙方是征收請(qǐng)求人和征收決定人。關(guān)于征收決定關(guān)系，《征收條例》雖就房屋征收決定作了一些原則性規(guī)定，但就如何啟動(dòng)征收決定程序卻未置一詞，這表明立法者對(duì)征收決定關(guān)系尚未形成清晰認(rèn)識(shí)，特別是沒有認(rèn)識(shí)到“建設(shè)單位”作為征收請(qǐng)求人的法律地位。 (一)征收請(qǐng)求人 征收請(qǐng)求人是有權(quán)提出征收請(qǐng)求的主體，是征收決定程序的發(fā)動(dòng)者。由于《征收條例》未對(duì)征收請(qǐng)求人作出規(guī)定，因此，有學(xué)者將征收參與人概括為征收主體、實(shí)施主體、協(xié)助主體和被征收主體，③從而將征收請(qǐng)求人排除在外。這并不準(zhǔn)確，不符合征收法理。從目的上講，房屋征收是“為了公共利益的需要”，但“公共利益為什么會(huì)有需要”，還必須落實(shí)到具體的建設(shè)活動(dòng)上。《征收條例》第8條列舉的“公共利益的需要”的情形，實(shí)際上都是指符合公益性要求的“各項(xiàng)建設(shè)活動(dòng)”(《征收條例》第9條用語(yǔ))。沒有具體的建設(shè)活動(dòng)，“公共利益的需要”無(wú)從談起!為此，將具體建設(shè)活動(dòng)的項(xiàng)目人確定為征收請(qǐng)求人，乃各國(guó)征收立法之通例。在我國(guó)法上，具體建設(shè)活動(dòng)的項(xiàng)目人被稱為建設(shè)單位。在《拆遷條例》時(shí)期，建設(shè)單位稱為拆遷人;而按照征收法理的要求，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)是征收請(qǐng)求人。建設(shè)單位雖既不能決定是否征收，也無(wú)法左右征收的具體進(jìn)程，但不能因此而無(wú)視其應(yīng)有的征收請(qǐng)求人地位。在《征收條例》中，只有第27條提到了建設(shè)單位，且是禁止性規(guī)定，即“禁止建設(shè)單位參與搬遷活動(dòng)”。《征收條例》對(duì)建設(shè)單位的這種態(tài)度，給人的感覺是，建設(shè)單位在整個(gè)房屋征收程序中無(wú)任何法律地位，房屋征收似乎與其毫不相干。的確，在《拆遷條例》時(shí)期，因立法錯(cuò)誤地將房屋征收關(guān)系定性為純粹的拆遷人與被拆遷人間的私法關(guān)系，導(dǎo)致平等法律關(guān)系中的一方主體(作為拆遷人的建設(shè)單位)取得凌駕于另一方主體(作為被拆遷人的房屋所有權(quán)人)之上的強(qiáng)勢(shì)地位，從而引發(fā)了違法拆遷、暴力拆遷等一系列嚴(yán)重的法律問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題。但矯枉切莫過(guò)正，問(wèn)題的根源并不在于建設(shè)單位參與房屋征收關(guān)系，而在于《拆遷條例》沒有擺正建設(shè)單位在整個(gè)房屋征收關(guān)系中的位置。“名不正則言不順，言不順則事不成”，《拆遷條例》的癥結(jié)在于建設(shè)單位的角色錯(cuò)位。遺憾地是，《征收條例》將作為征收請(qǐng)求人的建設(shè)單位從征收關(guān)系中完全清除了出去!房屋征收決定是一項(xiàng)依申請(qǐng)作出的行政行為，其被動(dòng)性決定了征收決定人不可能依職權(quán)直接作出征收決定，必須把征收申請(qǐng)的提出與是否準(zhǔn)予征收的審核確定為一個(gè)獨(dú)立的程序階段和獨(dú)立的法律關(guān)系，賦予建設(shè)單位應(yīng)有的征收請(qǐng)求人地位。④ (二)征收決定人 征收決定人是征收決定關(guān)系的另一主體，是對(duì)征收請(qǐng)求予以審核并最終作出征收決定的主體。征收決定人不同于征收人。征收人是擁有征收權(quán)的主體，而征收決定人只是擁有征收決定權(quán)的主體。⑤征收權(quán)專屬于國(guó)家，而征收決定權(quán)則分屬于法定的地方人民政府。⑥根據(jù)《征收條例》的規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府為征收決定人。這里的市級(jí)人民政府主要包括除直轄市以外的設(shè)區(qū)的市、直轄市所轄區(qū)、自治州人民政府等，縣級(jí)人民政府主要包括不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)(直轄市所轄區(qū)除外)、縣、自治縣人民政府等。⑦關(guān)于征收決定人，有以下幾個(gè)問(wèn)題需要明確:一是征收決定權(quán)能否委托其他主體行使。在實(shí)踐中，有地方人民政府將征收決定權(quán)委托給其他部門，由受委托的部門行使征收決定權(quán)。⑧筆者認(rèn)為，征收決定權(quán)專屬于法律規(guī)定的市、縣級(jí)人民政府，其既是法律賦予市、縣級(jí)人民政府的權(quán)力，也是市、縣級(jí)人民政府負(fù)擔(dān)的職責(zé)，將其另行委托于法無(wú)據(jù)。同時(shí)，征收屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)剝奪制度，為切實(shí)保障財(cái)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益，也不宜由人民政府以外的其他部門作出征收決定。二是設(shè)區(qū)的市(直轄市除外)與市轄區(qū)(直轄市所轄區(qū)除外)的人民政府如何分享征收決定權(quán)。對(duì)此，有地方人民政府規(guī)定，征收決定權(quán)由市級(jí)人民政府統(tǒng)一行使。⑨筆者認(rèn)為，根據(jù)“屬地管理、分級(jí)負(fù)責(zé)”的原則，征收決定權(quán)應(yīng)由設(shè)區(qū)的市和其所轄區(qū)的人民政府共同分享，由市級(jí)人民政府統(tǒng)一行使亦于法無(wú)據(jù)。至于兩級(jí)人民政府如何分享征收決定權(quán)的問(wèn)題，《征收條例》作了留白處理，這意味著設(shè)區(qū)的市人民政府有權(quán)根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況自主決定。???三是具有市、縣級(jí)級(jí)別的各類經(jīng)濟(jì)及技術(shù)開發(fā)區(qū)的管委會(huì)是否擁有征收決定權(quán)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，各類開發(fā)區(qū)無(wú)論什么級(jí)別，由于缺乏法律授權(quán)，都無(wú)權(quán)作出征收決定。???在征收實(shí)踐中，大多數(shù)地方人民政府也傾向于認(rèn)為各類開發(fā)區(qū)管委會(huì)不享有征收決定權(quán)。???但也有少數(shù)地方人民政府認(rèn)為，市人民政府派出的管委會(huì)，如果地方性法規(guī)規(guī)定具有縣級(jí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)管理權(quán)限的，則依法享有征收決定權(quán)。???筆者認(rèn)為，不論何種行政級(jí)別的開發(fā)區(qū)管委會(huì)，都不應(yīng)當(dāng)擁有征收決定權(quán)，因?yàn)槠洳粚儆谝患?jí)地方人民政府。若地方人民政府不當(dāng)?shù)厥谟栝_發(fā)區(qū)管委會(huì)以征收決定權(quán)，人民法院應(yīng)以決定主體不合法為由宣告其作出的征收決定無(wú)效。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 二、房屋征收標(biāo)的與征收關(guān)系人 根據(jù)《征收條例》第2條的規(guī)定，為了公共利益的需要，可以征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋。可見，《征收條例》將征收標(biāo)的明定為房屋所有權(quán)。那么，房屋征收時(shí)被一并收回的建設(shè)用地使用權(quán)是否為征收標(biāo)的呢?對(duì)此，《征收條例》未予明確規(guī)定。同時(shí)，租賃權(quán)等房屋他項(xiàng)權(quán)利也會(huì)因房屋征收而被剝奪，承租人等他項(xiàng)權(quán)利人又處于何種法律地位呢?就此問(wèn)題，《征收條例》也未予明確規(guī)定。 (一)建設(shè)用地使用權(quán)的征收標(biāo)的地位 在《物權(quán)法》出臺(tái)前后，人們關(guān)于公益征收的討論，更多地集中于如何界定公共利益上，而少有學(xué)者論及建設(shè)用地使用權(quán)的征收標(biāo)的地位。這一問(wèn)題之所以在《征收條例》頒行后凸顯，是因?yàn)槿藗凅@訝地發(fā)現(xiàn)，該法竟然未將建設(shè)用地使用權(quán)明確確立為房屋征收的標(biāo)的。就此問(wèn)題，有學(xué)者作了以下評(píng)論:“無(wú)論從對(duì)法律、法規(guī)的具體解釋，還是由征收事實(shí)看，國(guó)有土地上的房屋征收，實(shí)質(zhì)上是為了終止房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，使國(guó)有土地所有權(quán)回復(fù)到圓滿狀態(tài)，以排除重新開發(fā)、利用土地的制度性障礙。建設(shè)用地使用權(quán)雖然只是一種他物權(quán)，在法律效力上弱于房屋所有權(quán)，但其仍具有獨(dú)立的市場(chǎng)價(jià)值。……從目的論上講，《征收與補(bǔ)償條例》有避實(shí)擊虛之嫌。” 依該觀點(diǎn)，建設(shè)用地使用權(quán)才是房屋征收的首要標(biāo)的，房屋所有權(quán)僅居次要地位。筆者基本上同意這一評(píng)論，認(rèn)為《征收條例》確實(shí)有醉翁之意不在酒、避重就輕之嫌。但筆者同時(shí)認(rèn)為，《征收條例》雖然未明言建設(shè)用地使用權(quán)的征收標(biāo)的地位，但卻并不等于說(shuō)《征收條例》將建設(shè)用地使用權(quán)排除在征收標(biāo)的的范圍之外。《征收條例》對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)之征收標(biāo)的地位的此種“隱晦”態(tài)度，應(yīng)是別有“隱情”。在《征收條例》公開征求意見時(shí)，即有觀點(diǎn)攻擊其未將集體土地上的房屋征收納入規(guī)范對(duì)象，但由相關(guān)的立法說(shuō)明可知，《征收條例》不將集體土地上的房屋征收納入規(guī)范范圍，主要是基于立法權(quán)限和合憲性的考慮。同樣的道理，土地使用權(quán)收回應(yīng)屬《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》的規(guī)范對(duì)象， ?作為行政法規(guī)的《征收條例》在沒有法律授權(quán)的情況下無(wú)權(quán)就土地使用權(quán)收回與補(bǔ)償問(wèn)題直接作出規(guī)范，否則有違憲之虞。或許正是基于這一考慮，《征收條例》第13條第3款才輕描淡寫地規(guī)定，“房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回。”在房屋被征收時(shí)，同時(shí)收回建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)屬于基于公共利益需要的提前收回。對(duì)此，《物權(quán)法》第148條規(guī)定:“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。”盡管這一規(guī)定使用了“提前收回土地”的用語(yǔ)，但其實(shí)質(zhì)上是指提前收回建設(shè)用地使用權(quán)。 ?那么，為了公共利益的需要，提前收回建設(shè)用地使用權(quán)是否構(gòu)成一種征收呢?對(duì)此，理論上存在著不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，提前收回建設(shè)用地使用權(quán)，本質(zhì)上即為征收。只是基于我國(guó)法實(shí)行的“房地一體處分”原則，在征收房屋時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)一并征收;在征收建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，地上房屋一并征收。據(jù)此，《征收條例》規(guī)定的“房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回”，實(shí)際上已經(jīng)確立了建設(shè)用地使用權(quán)的征收標(biāo)的地位。同時(shí)，《征收條例》第19條規(guī)定，對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格;住建部頒發(fā)的《國(guó)有土地上房屋征收評(píng)估辦法》第11條也規(guī)定，被征收房屋價(jià)值是指被征收房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)在正常交易情況下的交易金額。因此，被征收房屋的價(jià)值補(bǔ)償，當(dāng)然包含了對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值喪失的補(bǔ)償。???綜上，建設(shè)用地使用權(quán)是否明確為房屋征收的標(biāo)的以及是否應(yīng)予征收補(bǔ)償，在解釋論上并不構(gòu)成《征收條例》的立法漏洞。 (二)承租人的征收關(guān)系人地位 在房屋征收制度中，除涉及被征收人的利益外，還會(huì)涉及到與被征收房屋所有權(quán)人有法律關(guān)系的其他人如承租人的利益。在征收法上，這類人通常稱為征收關(guān)系人。所謂征收關(guān)系人，是指雖非征收標(biāo)的的直接權(quán)利人，但卻因征收而受到損害，有權(quán)以自己的名義參與到征收關(guān)系中并作為一定的獨(dú)立權(quán)利主張的第三人。 依此定義，在以房屋所有權(quán)為征收標(biāo)的的情形，房屋承租人即為征收關(guān)系人。可見，雖然房屋租賃權(quán)并不是房屋征收中的征收標(biāo)的，但房屋承租人還是可以以征收關(guān)系人的身份參與到房屋征收關(guān)系之中，以維護(hù)自己的權(quán)益。《拆遷條例》雖然沒有明確采納征收關(guān)系人的提法，但其提到的承租人就是典型的征收關(guān)系人。 房屋征收不僅要保障被征收人權(quán)益，征收關(guān)系人權(quán)益也不能不保護(hù)，尤其是作為債權(quán)人的承租人權(quán)益，但《征收條例》就此卻只字未提，顯屬立法倒退。根據(jù)權(quán)威部門的解釋，《征收條例》之所以沒有沿用《拆遷條例》的做法將承租人規(guī)定為征收關(guān)系人，主要是考慮到房屋出租是私房所有權(quán)人和承租人之間形成的民事法律關(guān)系，對(duì)于因征收而導(dǎo)致的合同解除問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)通過(guò)合同糾紛處理的方式解決。 這一解釋貌似合理合法，實(shí)則嚴(yán)重不公。《拆遷條例》制定之時(shí)，《合同法》已經(jīng)頒行，當(dāng)時(shí)的立法者對(duì)房屋租賃關(guān)系不可能沒有形成清楚的認(rèn)識(shí)，但《拆遷條例》仍然規(guī)定對(duì)承租人給予拆遷補(bǔ)償安置，其意顯然在于強(qiáng)化承租人的權(quán)益保障地位。在剛剛過(guò)去的這一個(gè)十年間，中國(guó)的城鎮(zhèn)化率大幅提高，城鎮(zhèn)房?jī)r(jià)攀高，我們雖然沒有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明中國(guó)城鎮(zhèn)人口中到底有多少人屬于承租戶，但這一比例和數(shù)量想來(lái)不會(huì)太低。相對(duì)于房屋出租人而言，承租人顯然處于弱勢(shì)地位，因而對(duì)承租人予以征收補(bǔ)償，應(yīng)視為征收人的“國(guó)家義務(wù)”和被征收人的“社會(huì)義務(wù)”。???為此，筆者建議，在擬定補(bǔ)償方案、簽訂補(bǔ)償協(xié)議及作出補(bǔ)償決定時(shí)，應(yīng)把承租人作為征收關(guān)系人納入征收關(guān)系中，并聽取其意見，斟酌其訴求，保障其權(quán)益。同時(shí)，在補(bǔ)償協(xié)議訴訟和補(bǔ)償決定訴訟中，應(yīng)明確承租人的“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”地位。?#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 三、協(xié)議價(jià)購(gòu)與公益決定程序 與《物權(quán)法》第42條規(guī)定相比，《征收條例》第8條在公共利益的界定上取得了兩點(diǎn)進(jìn)步:一是明確列舉了公共利益需要的具體情形，二是以“確需征收房屋的”表達(dá)方式確立了比例原則。???后一點(diǎn)進(jìn)步，堪稱立法突破。比例原則是一項(xiàng)憲政和法治的基本原則，任何國(guó)家活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)遵循此原則。“比例原則的功能……在于確保管制能夠始于公益而又終于公益。該原則對(duì)公益與私益給予了平等的尊重與保障。”???比例原則內(nèi)含著目的與手段間的適當(dāng)性、必要性和適度性要求，這三項(xiàng)要求本身構(gòu)成了公共利益的內(nèi)在屬性，違反了比例原則，也就違反了“公共利益需要”的要求。比例原則不是一句空洞的口號(hào)，其對(duì)公共利益的界定與限制要由一定的程序機(jī)制去貫徹和保障。但遺憾地是，《征收條例》沒有對(duì)貫徹比例原則的正當(dāng)程序要求作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，要真正貫徹比例原則，就必須建立兩種獨(dú)立的程序機(jī)制:一是協(xié)議價(jià)購(gòu)程序，二是公益決定程序。 (一)協(xié)議價(jià)購(gòu)程序 所謂協(xié)議價(jià)購(gòu)，是指通過(guò)公開市場(chǎng)，經(jīng)由平等協(xié)商、等價(jià)交換的買賣方式取得交易標(biāo)的。私人財(cái)產(chǎn)權(quán)受憲法保障，因此，取得他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)原則上只能通過(guò)自愿的市場(chǎng)交易行為，即便出于公共利益的需要也不例外。為此，在征收權(quán)正式發(fā)動(dòng)之前，有必要設(shè)置一個(gè)協(xié)商步驟，用于緩和財(cái)產(chǎn)權(quán)保障與國(guó)家征收權(quán)之強(qiáng)制力間的沖突。在比較法上，關(guān)于土地征收的協(xié)議價(jià)購(gòu)程序，早有成熟的立法例。如《德國(guó)建設(shè)法典》第87條第2款規(guī)定:“征收必須以下述條件為前提:申請(qǐng)人曾鄭重地試圖以直接購(gòu)買被征地之方式，且……對(duì)此提供合適的替代地而徒勞無(wú)功時(shí)。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“土地征收條例”第11條規(guī)定:“需用土地人申請(qǐng)征收土地或土地改良物前，除國(guó)防、交通、水利、公共衛(wèi)生或環(huán)境保護(hù)事業(yè)，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權(quán)人協(xié)議者外，應(yīng)先與所有權(quán)人協(xié)議價(jià)購(gòu)或以其他方式取得;所有權(quán)人拒絕參與協(xié)議或經(jīng)開會(huì)未能達(dá)成協(xié)議者，始得依本條例申請(qǐng)征收。”再如，依《加拿大征收法》第4.1(1)條規(guī)定:“凡依《加拿大交通法》第87條規(guī)定的鐵路公司為修建鐵路需要土地，并且其經(jīng)由努力試圖購(gòu)買該土地而未獲成功時(shí)，該鐵路公司可以請(qǐng)求交通部長(zhǎng)依本法規(guī)定征收土地。”上述立法例雖都是針對(duì)于土地征收，但將其移用于同為不動(dòng)產(chǎn)征收的房屋征收也不存在障礙。另外，據(jù)有學(xué)者介紹，在日本，公共事業(yè)用地的取得有99%是通過(guò)自愿收購(gòu)的方式實(shí)現(xiàn)的，真正啟動(dòng)征收程序的還不到1%。 我國(guó)現(xiàn)今已經(jīng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，財(cái)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)取得應(yīng)是財(cái)產(chǎn)權(quán)再分配的主要途徑和首要途徑。如果市場(chǎng)的“無(wú)形之手”能夠解決問(wèn)題，那么國(guó)家的“有形之手”就沒有介入的必要。既然《征收條例》規(guī)定征收部門與被征收人可以通過(guò)平等協(xié)商的方式訂立補(bǔ)償協(xié)議，而且“對(duì)被征收房屋的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格”，那么為什么就不能在征收申請(qǐng)?zhí)岢鲋耙笳魇丈暾?qǐng)人與房屋所有權(quán)人通過(guò)平等談判的交易方式取得房屋所有權(quán)呢?據(jù)此，按照比例原則的要求，應(yīng)將協(xié)議價(jià)購(gòu)程序確立為征收申請(qǐng)?zhí)岢銮暗谋匾爸贸绦颉９P者建議，國(guó)務(wù)院應(yīng)出臺(tái)配套性規(guī)定，明確以下協(xié)議價(jià)購(gòu)程序:征收申請(qǐng)人在未經(jīng)誠(chéng)信努力而不能與房屋所有權(quán)人達(dá)成房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)，不得申請(qǐng)房屋征收;申請(qǐng)征收時(shí)，征收請(qǐng)求人必須提交經(jīng)誠(chéng)信努力而不能達(dá)成交易的證明文件，否則不予受理征收申請(qǐng)。協(xié)議價(jià)購(gòu)程序的建立，可以大大減少征收程序中的“尋租利益”，使房屋征收權(quán)真正成為公益實(shí)現(xiàn)之“公器”。 (二)公益決定程序 公共利益既是一個(gè)實(shí)體性概念，也是一個(gè)程序性概念。我國(guó)學(xué)界已經(jīng)提出了諸多標(biāo)準(zhǔn)以期從實(shí)體上解決公共利益的內(nèi)涵與外延界定，但沒有任何一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)體系能夠真正解決公共利益的界定問(wèn)題。《征收條例》第8條即便具體列舉了公益建設(shè)活動(dòng)，但一個(gè)具體的建設(shè)項(xiàng)目是否合乎公益要求和比例原則，是否能夠歸入法定的某類公益建設(shè)活動(dòng)，也只有在某種具體的程序機(jī)制下才能作出判定。為此，筆者建議，房屋征收應(yīng)建立一個(gè)獨(dú)立的“公益決定程序”。只有建立了公益決定程序，才能在源頭上收緊房屋征收的范圍，控制征收權(quán)的任意啟動(dòng)，才能為征收決定的作出提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。 構(gòu)建公益決定程序的關(guān)鍵是，解決決定程序和決定的司法審查兩個(gè)問(wèn)題。在程序上，《征收條例》對(duì)如何認(rèn)定公共利益問(wèn)題沒有作出任何規(guī)定，這給地方人民政府留下了巨大的操作空間。雖然《征收條例》第9條對(duì)各項(xiàng)規(guī)劃的制定應(yīng)當(dāng)廣泛征求社會(huì)公眾意見、經(jīng)過(guò)科學(xué)論證作出了規(guī)定，并要求各項(xiàng)建設(shè)活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的規(guī)劃，但這并不意味著凡合乎規(guī)劃要求的建設(shè)活動(dòng)就一定符合確需征收房屋的公益要求。在我國(guó)當(dāng)下“”式的城鎮(zhèn)化背景下，各項(xiàng)規(guī)劃可能更多地只是流于形式，用老百姓的話講，不過(guò)是“紙上畫、墻上掛、不如領(lǐng)導(dǎo)一句話”而已，又怎能以其作為公益認(rèn)定的權(quán)威依據(jù)呢?為此，筆者建議，在征收請(qǐng)求人提出征收申請(qǐng)之后，即應(yīng)進(jìn)入公益決定程序。公益決定程序應(yīng)包括兩個(gè)主要階段:一是公益調(diào)查階段，二是公益聽證階段。在公益調(diào)查階段，房屋征收部門應(yīng)依職權(quán)對(duì)申請(qǐng)征收房屋的建設(shè)項(xiàng)目是否符合公益要求和比例原則進(jìn)行書面的形式審查和實(shí)質(zhì)審查，并應(yīng)主動(dòng)調(diào)查擬征收房屋的范圍，了解民情，聽取民意，以便為下一個(gè)階段的公益聽證提供工作基礎(chǔ)和方向。在公益調(diào)查階段結(jié)束后，如果房屋征收部門認(rèn)為建設(shè)活動(dòng)不符合公益要求和比例原則，可以直接呈請(qǐng)市、縣級(jí)人民政府作出駁回征收申請(qǐng)的決定。如果房屋征收部門認(rèn)為有必要進(jìn)入下一個(gè)階段，那么就啟動(dòng)公益聽證程序。在該階段，房屋征收部門應(yīng)主動(dòng)舉辦聽證會(huì)，邀請(qǐng)擬征收范圍內(nèi)的被征收人、社會(huì)公眾代表參與聽證，在廣泛征求意見和民眾自由表達(dá)訴求的基礎(chǔ)上，形成聽證意見。聽證結(jié)束后，房屋征收部門如果認(rèn)為建設(shè)項(xiàng)目不合公益要求和比例原則的，則呈請(qǐng)市、縣級(jí)人民政府作出駁回征收申請(qǐng)的決定。如果房屋征收部門堅(jiān)持認(rèn)為建設(shè)項(xiàng)目符合公益要求和比例原則的，則呈請(qǐng)市、縣級(jí)人民政府作出公益決定。公益決定是一個(gè)具體行政行為，如對(duì)其不服的，應(yīng)賦予被征收人提起行政訴訟的權(quán)利。如果不建立公益決定訴訟機(jī)制，而把有關(guān)建設(shè)活動(dòng)是否符合公益要求和比例原則的問(wèn)題留給被征收人通過(guò)攻擊征收決定的方式解決，可能會(huì)造成行政資源的浪費(fèi)。因?yàn)樵谡魇諞Q定作出前，建設(shè)單位和市、縣級(jí)人民政府及在房屋征收部門、征收實(shí)施單位要完成大量的具體工作，而如果事后征收決定經(jīng)司法審查以不符公益要求和比例原則為由被撤銷，就會(huì)使前期所做大量工作全部化為泡影，并且可能導(dǎo)致行政賠償情形的發(fā)生，從而造成行政資源的浪費(fèi)。如果建立了公益決定訴訟機(jī)制，將公益決定納入司法審查，司法機(jī)關(guān)就可以在征收決定作出之前及在征收具體工作開始之前，提早介入征收程序，以司法權(quán)威阻止不正當(dāng)?shù)恼魇粘绦蚶^續(xù)進(jìn)行或者為市、縣級(jí)人民政府的公益決定行政行為“背書”。一旦公益決定通過(guò)了司法審查，建設(shè)活動(dòng)的公益性就不能再于后續(xù)的程序階段予以爭(zhēng)執(zhí)，也就避免了在后續(xù)的征收決定訴訟中再對(duì)公益目的性進(jìn)行司法審查，從而避免了行政資源的浪費(fèi)和不必要的行政賠償情形的發(fā)生。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 四、房屋征收訴訟與司法強(qiáng)制搬遷 根據(jù)《征收條例》的規(guī)定，在房屋征收與補(bǔ)償程序中，主要涉及到三大訴訟，即征收決定訴訟、補(bǔ)償決定訴訟和補(bǔ)償協(xié)議訴訟。前二者為行政訴訟，已為《征收條例》所明定，但就補(bǔ)償協(xié)議訴訟的性質(zhì)，《征收條例》未予明確。人民法院除依法審理上述三類征收補(bǔ)償案件外，在補(bǔ)償決定具有強(qiáng)制執(zhí)行力時(shí)，還要依申請(qǐng)承擔(dān)司法強(qiáng)制搬遷工作。 (一)征收決定訴訟和補(bǔ)償決定訴訟 征收決定訴訟與補(bǔ)償決定訴訟同為行政訴訟，于此一并探討。筆者認(rèn)為，在這兩大訴訟中，有以下四個(gè)問(wèn)題值得探討:一是級(jí)別管轄的確定。筆者主張，結(jié)合《行政訴訟法》第14條第3項(xiàng)與第15條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第8條及《關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條的規(guī)定，因被征收人不服征收決定和補(bǔ)償決定而提起的行政訴訟，應(yīng)分別情況由中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院管轄。申言之，縣級(jí)人民政府作出征收決定和補(bǔ)償決定，對(duì)其不服提起行政訴訟的，由中級(jí)人民法院管轄;設(shè)區(qū)的市人民政府作出征收決定和補(bǔ)償決定，對(duì)其不服提起行政訴訟的，由高級(jí)人民法院管轄。如此處理主要是基于兩點(diǎn)考慮:一是房屋征收補(bǔ)償案件事關(guān)民生，往往屬重大、復(fù)雜案件;二是與作出征收決定和補(bǔ)償決定的市、縣級(jí)人民政府相對(duì)應(yīng)的同級(jí)人民法院，在審理案件時(shí)容易受到地方保護(hù)主義及其他不正常因素的影響。二是司法審查的內(nèi)容。筆者主張，對(duì)于征收決定，人民法院依法只須作合法性審查，但對(duì)于補(bǔ)償決定，除合法性審查之外，還應(yīng)作合理性審查。從權(quán)力分立的角度講，行政權(quán)與司法權(quán)彼此獨(dú)立;從權(quán)力制約的角度講，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)之行使享有司法審查權(quán)。但司法審查是有限度的，過(guò)度審查有違行政權(quán)獨(dú)立的分權(quán)原則。為此，根據(jù)《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，司法審查原則上應(yīng)只限于合法性審查。但在例外情形下，行政機(jī)關(guān)的具體行政裁量行為雖然合法但可能嚴(yán)重失當(dāng)，若對(duì)其不予司法審查和糾正，將有失公正，故在法定的例外情形下，人民法院須對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查。征收決定針對(duì)征收請(qǐng)求作出，其本身并不包含針對(duì)被征收人的給付內(nèi)容，故對(duì)其只作合法性審查即可。 但補(bǔ)償決定則不然，它包含行政給付的內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)對(duì)于給付的數(shù)額等享有較大的自由裁量權(quán)，若其裁量不當(dāng)導(dǎo)致結(jié)果嚴(yán)重不公，人民法院就有必要進(jìn)行合理性審查。三是訴訟結(jié)果的處理。對(duì)此，可以分兩點(diǎn)言之:其一，就征收決定被撤銷而言，如果征收決定有違房屋征收的公益要求和比例原則而被撤銷的???，人民法院不得判決被告重新作出征收決定，被告也不得就同一建設(shè)項(xiàng)目再次啟動(dòng)征收程序和作出征收決定;如果征收決定符合公益要求和比例原則，只是存在程序瑕疵的，人民法院在判決撤銷征收決定的同時(shí)，可以判決被告在補(bǔ)正相關(guān)程序瑕疵的基礎(chǔ)上重新作出征收決定。其二，就補(bǔ)償決定而言，除補(bǔ)償決定有違公平補(bǔ)償原則，人民法院經(jīng)合理性審查直接判決變更外，對(duì)于補(bǔ)償決定存在程序瑕疵的，人民法院在判決撤銷補(bǔ)償決定的同時(shí)，可以判決被告重新作出補(bǔ)償決定。不論是征收決定還是補(bǔ)償決定，被告重新作出的，被征收人仍有權(quán)針對(duì)重新作出的征收決定和補(bǔ)償決定提起行政訴訟，除非違反“一事不再審”原則，人民法院不得拒絕受理。 生了分歧，而這一分歧與對(duì)補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定直接相關(guān)。概括而言，關(guān)于補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)和補(bǔ)償協(xié)議履行糾紛訴訟的性質(zhì)，主要有以下四種觀點(diǎn):觀點(diǎn)之一主張，征收人與被征收人在補(bǔ)償問(wèn)題上更類似于平等的民事主體之間的關(guān)系，兩者之間更宜通過(guò)自愿、協(xié)商的程序，而非單方、強(qiáng)制的方式形成補(bǔ)償關(guān)系，因此，達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議后產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)屬民事訴訟性質(zhì)。???按照這種觀點(diǎn)，征收補(bǔ)償協(xié)議為民事合同，因其履行發(fā)生的糾紛為民事糾紛，當(dāng)事人應(yīng)提起民事訴訟。觀點(diǎn)之二認(rèn)為，征收補(bǔ)償協(xié)議的公共目的性、補(bǔ)償主體的國(guó)家機(jī)關(guān)屬性以及補(bǔ)償款從公共財(cái)政中支付的屬性，都決定了補(bǔ)償協(xié)議的公共屬性，因而補(bǔ)償協(xié)議為行政合同。 按照這種觀點(diǎn)，既然補(bǔ)償協(xié)議為行政合同，因其履行發(fā)生的糾紛即為行政糾紛，當(dāng)事人應(yīng)提起行政訴訟。觀點(diǎn)之三為，雖然補(bǔ)償協(xié)議屬于行政合同的性質(zhì)，但因其履行而提起的訴訟應(yīng)為民事訴訟。理由主要有二:一是《征收條例》第25條規(guī)定的文意解釋不符合行政訴訟的特征。在行政訴訟中，行政主體恒定為被告，而針對(duì)補(bǔ)償協(xié)議，作為行政主體的征收部門亦可提起。二是相關(guān)司法解釋已將典型的行政合同納入民事訴訟范疇。如最高人民法院在《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中，已將由“土地使用權(quán)出讓合同”這種典型的行政合同所引起的糾紛納入民事訴訟范疇，并適用《合同法》的規(guī)定。?觀點(diǎn)之四是，雖然補(bǔ)償協(xié)議在性質(zhì)上為行政合同，但對(duì)其履行糾紛提起訴訟的性質(zhì)，應(yīng)依起訴一方的不同而不同。如果是房屋征收部門不履行補(bǔ)償協(xié)議所確定的義務(wù)，或者履行的義務(wù)與補(bǔ)償協(xié)議確定的不一致，那么被征收人由此向人民法院提起的訴訟，就是行政訴訟;如果是被征收人未履行補(bǔ)償協(xié)議所確定的義務(wù)，房屋征收部門向人民法院提起的履約之訴，就是民事訴訟。 關(guān)于以上四種觀點(diǎn)，筆者不贊同第四種觀點(diǎn)，因同一糾紛事實(shí)引發(fā)的訴訟，不能因提起訴訟的糾紛主體的不同而形成不同性質(zhì)的訴訟，該觀點(diǎn)于法理不合。筆者亦不贊同第三種觀點(diǎn)，既然將補(bǔ)償協(xié)議定性為行政合同，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》的規(guī)定，行政合同糾紛屬于行政案件的受案范圍，那么作為行政合同糾紛的補(bǔ)償協(xié)議糾紛就應(yīng)屬于行政訴訟;再者，土地使用權(quán)出讓合同之所以被司法解釋納入民事訴訟范疇，是因?yàn)樵擃惡贤谛再|(zhì)上為民事合同，而并非所謂的“典型的行政合同”，以此為由因而是站不住腳的。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，主張補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)定性為民事合同，因履行補(bǔ)償協(xié)議而引發(fā)的訴訟糾紛為民事訴訟。一方面，從理論上說(shuō)，補(bǔ)償協(xié)議與補(bǔ)償決定不同，它完全是房屋征收部門與被征收人之間在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的，是平等自愿的結(jié)果，具備了民事合同的基本屬性。另一方面，從司法實(shí)踐上說(shuō)，2011年4月1日起開始施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，已將“房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛”定性為民事糾紛，作為第三級(jí)案由置于“合同糾紛”二級(jí)案由之下。這一司法文件于2011年2月18日，在時(shí)間上后于《征收條例》開始施行的時(shí)間近一個(gè)月，沒有理由表明最高人民法院在出臺(tái)這一司法文件時(shí)未曾考慮《征收條例》第25條規(guī)定的補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e# 司法強(qiáng)制搬遷《征收條例》順應(yīng)民意取消了行政強(qiáng)制拆遷，于第28條規(guī)定了司法強(qiáng)制搬遷，反映出民意對(duì)司法權(quán)威寄予了更強(qiáng)的信賴和更高的期待，一定程度上代表了征收法制的進(jìn)步。這一制度轉(zhuǎn)換，雖在一定程度上平抑了因不當(dāng)行政強(qiáng)制拆遷帶來(lái)的民憤，但卻未必是一項(xiàng)“良法”。 因?yàn)閮H有良好的制度設(shè)計(jì)而沒有強(qiáng)有力的實(shí)施保障措施，難謂“良法”。強(qiáng)求人民法院一肩擔(dān)當(dāng)在過(guò)去由眾多部門聯(lián)合承擔(dān)的強(qiáng)制搬遷重任，恐怕為人民法院難以承受之重。據(jù)筆者初步了解，在《征收條例》施行后的近一年時(shí)間里，各地針對(duì)補(bǔ)償決定的司法強(qiáng)制執(zhí)行工作基本上處于停滯狀態(tài)。這一困局的造成，一方面有地方人民政府無(wú)視新法規(guī)定、無(wú)視人民法院權(quán)威的原因;另一方面也有人民法院推脫執(zhí)行、無(wú)力執(zhí)行的原因。《征收條例》“以民意之名”一舉廢除行政強(qiáng)制拆遷的做法，未免有為地方人民政府卸責(zé)之嫌。此種“立法歸立法、執(zhí)法歸執(zhí)法”的立法態(tài)度和立法模式，難謂妥當(dāng)和科學(xué)。但根據(jù)“有法必依”的法治要求，既然司法強(qiáng)制搬遷制度已經(jīng)確立，人民法院也就必須知難而進(jìn)和勇?lián)厝瘟恕榇耍P者呼吁，最高人民法院應(yīng)本著確保司法權(quán)威和保障順利執(zhí)行的目的，盡快出臺(tái)司法解釋，切實(shí)解決人民法院面臨的“強(qiáng)遷難”問(wèn)題。 司法強(qiáng)制搬遷主要涉及以下五個(gè)問(wèn)題有待明確:(1)級(jí)別管轄的確定。根據(jù)上文所述補(bǔ)償決定訴訟的級(jí)別管轄法院，結(jié)合行政案件由一審法院執(zhí)行的原則，筆者主張，縣級(jí)人民政府作出的補(bǔ)償決定應(yīng)由中級(jí)人民法院執(zhí)行，設(shè)區(qū)的市人民政府作出的補(bǔ)償決定應(yīng)由高級(jí)人民法院執(zhí)行。(2)申請(qǐng)強(qiáng)制搬遷的條件。除《征收條例》第28條規(guī)定的申請(qǐng)條件外，還應(yīng)結(jié)合《行政強(qiáng)制法》有關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，明確申請(qǐng)司法強(qiáng)制搬遷的期限、申請(qǐng)司法強(qiáng)制搬遷前的催告程序等。(3)司法審查的內(nèi)容。司法強(qiáng)制搬遷的依據(jù)是補(bǔ)償決定而非征收決定，這就決定了人民法院只能對(duì)補(bǔ)償決定的合法性和合理性進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查，而無(wú)權(quán)回溯性地再就征收決定的合法性進(jìn)行審查。在程序上，只有征收決定的效力被依法確定后，市、縣級(jí)人民政府才能依法作出補(bǔ)償決定。既然補(bǔ)償決定已經(jīng)作出，那么作為前置程序的征收決定的效力即已被確定，被征收人無(wú)權(quán)再行爭(zhēng)執(zhí)，人民法院也無(wú)權(quán)再予事后司法審查。(4)執(zhí)行主體的確定。征收決定人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，是指由人民法院裁定是否予以執(zhí)行以及裁定后由人民法院依法具體負(fù)責(zé)執(zhí)行，因此，人民法院裁定執(zhí)行后，不得(當(dāng)然，人民法院也無(wú)權(quán))再將案件交由作出補(bǔ)償決定的人民政府執(zhí)行，否則，即與《征收條例》設(shè)置司法強(qiáng)制搬遷制度的立法初衷相悖，也有違分權(quán)法理。(5)先予強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題。筆者主張，補(bǔ)償決定作出后，在法定的訴訟期間和復(fù)議期間完成前，政府不得申請(qǐng)人民法院先予強(qiáng)制執(zhí)行，否則就回到了《拆遷條例》的老路上。