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本文作者：關明凱 單位：吉林師范大學政法學院

自從法律的理論產生以來,法律理論就顯示出自己的特色。但法律理論發展到今天的最大特色就在于法律理論的三元鼎立和多元共存。這正如我國著名的法哲學、法理學家張文顯教授在《當代西方法哲學》一書中,對西方法哲學的多元性和三足鼎立所總結的那樣。“在第二次世界大戰以前,法哲學的多元化表現為以某種學說或學派占主導的多元化。戰后這種一家占主導地位,同時存在其他學派的局面已不存在,代之而起的先是分析實證主義法學,自然法學和社會法學三大學派鼎足而立,七十年代以來是分析實證主義法學,自然法學,社會法學和經濟分析法學派旗鼓相當,同時存在若干小學派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲學研究者北京大學教授沈宗靈也認為現代西方法理學的特征中:1.派別繁多,2.自然法學在戰后的復興,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠攏,5.非法學思潮的影響的前四個特征都與三足鼎立和法學理論多元有關。而沈宗靈教授更明確指出:“現代西方法理學雖然派別繁多,但主要是新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學”[2](P27)西方當代的新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學構成西方理論法學的研究特色。但我們知道,所謂的法律理論是以法律這一社會現象為研究對象的,如果某一理論不以法律這一社會現象為對象就不能稱其為法律的理論。

這就出現了一個問題,難道現實中有三種法律嗎?這顯然是不可能的。那么只能存在一個問題,那就是這三個學派只能研究法律這一總體現象的某一方面,指向法律的某一個視域。對西方政治法律思想史的發展過程進行研究可知,西方法律理論的形成恰恰指向法律的某一視域,這一視域的形成恰恰是當時社會法律生活的反映。因為法律哲學作為法律生活的自我意識,它是通過法律哲學家思維著的頭腦所建構的,規范人們如何理解和怎樣變革人與法律世界相互關系的理論。任何一種法哲學理論,都凝聚著法哲學家所捕捉到的該時代人類對人與法律世界相互關系的自我意識,都貫穿著法哲學家用以說明人與法律世界相互關系的獨特的解釋原則和概念框架。因此,任何一種真正的法哲學理論,都應是黑格爾所說的“思想中所把握到的時代”,都應是馬克思所說的“時代精神的精華”。具有二千多年歷史的自然法學的研究都指向法律的理想的價值視界;而分析實證法學的研究都指向了法律的規則視界,并堅持以實在法為自己的研究指向;社會法學的產生歷史較晚,但這一研究指向是法律實際作用的視界。這樣在法律理論的研究中就形成了法律研究的三個視角和法律研究的三個視界。法學研究的三個視角是思考法律問題的基本方法:一個是自然法學的價值研究方法,一個是分析法學的實證分析方法和法社會學的社會分析方法。

而特定的方法指向法律的不同視域,從而體現了法律研究的視角同法律的視界的統一。法律思維的三個視界的形成來源于社會現實的情況和法律價值,法律規則,法律現實之間的矛盾性。我們知道在前現代社會中,由于宗教、道德、法律的相互融合,國家的立法,即政治權力的立法在當時的社會中并不占有主要的地位,在某些社會中政治權力的立法處于次要地位,如前現代社會中的印度社會中的法律,伊斯蘭社會中的法律,中世紀的歐洲社會中的法律都處于對宗教的補充的法律地位。即使在政治權力的立法相對比較重要的古代中國社會和古代的羅馬社會中,中國的古代國家的法律深受禮的影響,禮法之中可能禮顯得更加重要。而羅馬法更深受自然法的影響。因此,在這種歷史條件下,作為研究法律理論的法律哲學,當然這種法律哲學并沒有同其它理論明顯分離開來,就必然把法律的理想、法律的價值作為研究的主要對象,這種研究體現于古希臘的政治法律哲學以及羅馬的律法理論之中,體現于十六———十九世紀的自然法,自然權利和人權之中,體現于當代的羅爾斯的政治自由主義之中。這種理論更扎根于人性之中。當十六世紀以后,隨著國家成為社會控制的主要政治力量,國家的法律越來越成為社會控制的主要手段,特別是隨著國家立法越來越形成獨立的體系,那么對法律自身的規范分析就越來越成為法律研究的主要任務。特別是十九世紀中葉出現了一個反對前幾個世紀中自然法的強大運動。法律分析成為法律研究的主要方法,從而形成法律的規則研究的視角。

分析實證主義法學認為,只有實在法才是法,而所謂的實在法就是國家確立的法律規范。這種法律理論實質上重視產生法律的權力因素。隨著十九世紀末二十世紀初西方國家由自由資本主義進入壟斷資本主義之后,由于國家從社會的守業人而逐漸成為社會的管理者,國家的社會職能不斷增加,開始進入法律的社會化階段而形成國家不斷調整經濟并興起福利性立法,而越加注重法律的實際作用。與之相連出現了法律研究新的社會轉向,從而形成對法律實際作用,考察法律的社會效果的法律社會的研究視角。縱觀法律三個視界研究的視角的形成,法律的三個視界即法律的價值視界,法律的形式視界,法律的現實視界,是形成法律研究的價值視角,法律研究的規則視角,法律研究的社會視角的根本,而與此相關的研究視角都可劃入這三個視角之中。法律三個研究視角的形成也來源于法律的價值視界,法律規則視界和法律的歷史現實視界之間的矛盾性。法律的價值,規則和現實之間存在著矛盾性,一方面表現為法律價值,法律規則,法律現實的一致性,即三者的同一,也就是法律價值轉化為法律規則。法律規則轉化為法律現實,而法律現實又與法律的價值相一致。這也表現在人們應有的權利和義務,法定的權利和義務,現實的權利和義務的一致性。但另一方面,在現實中法律的價值,法律的規則和法律現實的不一致,不同一。

它表現為以下三個方面。1.法律價值與法律規則的矛盾,它表現為法律規則不體現法律價值,即立法沒有體現法律的精神。法律的價值沒有轉化為法律規則,即某種價值精神沒有轉化為法律。2.法律規則與法律現實的矛盾。它一方面表現為法律規則沒有轉化為法律現實,即法律規則的無效性。另一方面是法律現實中的事實沒有相應的法律規則,它表現為立法的滯后性。3.法律現實與法律價值的矛盾。它一方面表現為法律的現實不體現法律的價值,即法律價值的未能轉化性。另一方面是法律現實中的合理性沒有轉化成法律的價值和觀念,這樣存在于法律的理念落后于法律現實。正由于法律的價值視界,法律的規則視界,法律現實視界之間存在的矛盾使法律研究的三個視角可以互相指責各自理論的弱點。法律的分析理論和社會理論指責法律價值理論的無用性和意識形態的性質,法律社會理論指責法律的規則主義是一種“書本上的法律”“規則的無效性”等等。正由于法律的價值視界,法律的規則視界,法律的歷史現實視界的矛盾。那么解決這三個視界的矛盾就成為法律理論,法律規則和社會發展的推動力量。真正能解決法律這三個視界的理論矛盾的可能就是法律的綜合理論。正是在這個意義上,我非常同意杰羅姆•霍爾的觀點:他從相似的方法論和認識論的前提出發,發出強烈的呼吁“要求當今的學者努力創建一個‘統一的法理學’。#p#分頁標題#e#

他嚴厲地批判了法理學中的‘以單一因素去闡明復雜現象的謬誤’,尤其是那種試圖將法理學理論中的價值因素,事實因素和形式因素孤立起來的企圖?；魻栒J為,今天所需要的是分析法學,對社會和文化事實的現實主義解釋以及自然法學說中有價值的因素的統一”。[3](P199)因此,法律理論發展到今天已顯示出明顯的法律綜合的趨向,這不但表現在一批綜合法學派的領軍人物,杰羅姆•霍爾、E•博登海默、J•斯通、哈羅德、L•伯爾曼等主張使用法律研究的綜合方法,建立統一的綜合法學。更表現在當代西方的新自然法學。新分析實證法學和法律社會學三個主流法學派的相互靠攏上,他們已明顯看出采用一種法學的研究方法,研究法律的單一視角,考察法律的某一視界是不可能完成法律調整社會關系的偉大使命。他們在堅持自己的研究特色的同時,更吸取其他學派的成熟觀念。所以,不論從法律的理論研究的成果上,法律自身的規則發展上,還是從社會的進化上,今天都可能成為一個法律理論綜合的時代,那么,采取何種方法,運用何種步驟,對法律理論進行綜合確是一個重大的理論和現實的問題。當談及建立統一的綜合法學時,它的顯著特點是用一種多維的,全方位的視角來考察我們現有社會不可缺少的最重要的調整器———法律。而任何只用一種視角來考察法律的理論在某些方面可能很深入,很徹底,其結果將證明這種單一的視角是片面的,但這種方法在某一特定的歷史時期應將具有重要價值。在當今的歷史條件下,對法律的考察則應采用一種多維的、多視角的方法,這是面對復雜的法律現實采取的唯一的正確方法,這正如美國法律哲學家埃德加•博登海默所認為的:“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、捌角的大廈,在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間,凹角、和捌角是極為困難的,尤其是由于技術知識和經驗的局限,照明系統不適當或至少不完備時,情形就更是如此了。[3](P199)因此,我們不能象分析主義法學那樣,認為從科學的觀點來看,歷史上的大多數法律哲學都是非科學的“胡說”。

相反,我們可以更為恰當地說,這些學說最為重要的是它們組成了整個法學大廈的可貴的建筑之石,盡管這些理論中的每一種理論,只具有部分和有限的真理。但隨著我們知識范圍的擴大和事務發展的成熟,我們必將進行一種更偉大的事業,即在利用人們過去所做的一切貢獻的基礎上,建立一門綜合的法理學。而建立統一綜合法學至少有三方面的意義。首先,建立統一的綜合法學具有重大的實踐意義。我們知道某種重大的理論都是面對社會現實并對之提出某種解決的方案。而法律本身從人類社會的早期,即公元二千年前發展到今天,已形成了一個龐大的法律規范體系,它幾乎調整著人類的整個生活,使人們的生活規范化。正因為如此,在一些偉大的思想家那里都對“生活的法律化感到擔擾”,特別是現代化社會發展到今天,韋伯提出,現代化的主要后果是“自由的喪失”,而當今最偉大的思想家尤爾根•哈貝馬斯將韋伯所說的“自由的喪失”解釋為“生活世界的殖民化”。而“生活世界的殖民化”實質上就是生活世界的“法律化”(Juridification)。因此,我們今天如何看待生活世界的“法律化”顯然就不能用簡單、片面的認識方法,而應對法律世界的擴張進行全面的宏觀分析,這是建立統一綜合法學的原因之所在。其次,建立統一的綜合法學也具有重大理論意義,同法律的實踐相比,法律的理論的發展相對較晚,但它致少也有二千五百年的歷史,在這樣歷史的長河中,無數的法律哲學家都對法律理論的發展做出了貢獻。但法律理論發展到今天,明顯出現三大相互對立的法學傳統。這正如我國著多法理學家沈宗靈教授認為:“現代西方法理學雖然派別繁多,但主要是新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學”。[4](P27)他也正是依據這三個學派的分立而建立他現代西方法理學體系的。

單就一個法律問題為什么出現三種相互對立的學派,顯然在法律的理論上需要統一。這不僅是理論問題,更是法律實踐的問題。這正如美國法理學家霍爾指出“法律是形式價值和事實的特殊結合”。而霍爾的法律概念中的這三種因素,正是分析法學、自然法學和社會法學所分別測重研究的問題,因此,建立統一的綜合法學就在于看到了法律的形式因素、事實因素和價值因素是統一的不可分割的。最后,建立統一的綜合法學也是法學方法論統一的需要,建立統一的綜合法學必須實現方法論的統一。而這種統一絕不是法學方法論的簡單相加,而是有機的綜合,也就是說只有采取綜合性的方法才能實現這一偉大任務,這種方法顯然應是邏輯、歷史與現實的統一的方法。邏輯的方法是把法律看成是辯證的否定之否定的發展過程。這一過程在歷史上和現實中應找到它統一的基礎。具體在后面我還要談及這一問題。美國著名法學家哈羅德•J•伯爾曼在《法律與革命———西方法律傳統的形成》一書中的序言中指出:“我們需要克服下列現象:將法律歸結為一套處理事務的技術性手段;使法律脫離于歷史;把一國的法律等同于我們的全部法律,把一國的法律史等同于我們全部的法律史。也需要清除以下謬見:排他的政治的和分析的法學(‘法律實證主義’)或孤傲的哲理的和道德的法學(‘自然法理論’),唯我獨尊的歷史的和社會經濟的法學(‘歷史法學派’,‘法的社會理論’)。我們需要一種能夠綜合這三個傳統學派并超越它們的法學。”[5](P227)他提出要建立一種能夠綜合三個傳統學派并超越于它們的法學,而在本世紀五十年代的后三十年中,美國的法理學家霍爾,博登海默,澳大利亞的丁•斯通等很多一流的法理學家都主張建立統一的綜合法學。這么多一流的法學家為什么都主張建立綜合法學并為此而進行了努力,取得了豐碩的成果,并形成西方現代法學的一支獨具特色的力量。

這里就涉及到綜合法學產生的基礎性問題。我認為建立統一的綜合法學應有三方面的基礎。

其一是產生統一綜合法學的理論基礎,任何理論的產生都有其自己的理論根源。而上一世紀五十年代以后產生的統一綜合性法學的理論體系可以說是十分豐富的。因為在它產生之前,在西方的法學理論界早以形成三個重要的法學流派,他們就是自然或價值論法學派,分析實證主義法學派和社會法學派。當然這些學派產生的時期和歷史條件各不相同,而自然法學派有著最久遠的歷史,它在歷史上雖然有過缺時間的衰敗,但它不久又加以復興。說明它具有著強大的生命力,而這一派聚集了歷史上最優秀的大思想家,也是理論系統最豐富、最有影響力的一派,他們的思想影響整個學界并直接作用于社會。這一學派形成西方思想史上的三次高峰期。那就是古典自由主義的奠基者霍布斯、洛克、康德、密爾等一大批一流的政治法律哲學家創造了西方政治理論的第二次高峰。他們的思想至今還影響著我們的政治生活。而以1971年羅爾斯出版了他的名著《正義論》,并由此引發了一場關于正義問題的大辯論。成為西方政治法律哲學的第三次學術高峰。他們的理論系統是我們探討法律價值的重要財富。而重在研究法律自身的分析實證法學的一批法學家奧斯丁、凱爾森、哈特、拉茲等為規范法律哲學的創立建立了深厚的理論系統。而在本世紀一大批的法律社會學家,特別是以龐德為的社會法學是法律實證分析的重要代表。因此,只有吸收這樣一大批理論家的成果才能建立一個堅實的統一綜合法學。#p#分頁標題#e#

其二,建立統一綜合法學的法律基礎。法學研究的直接對象顯然是調整人們行為的法律制度,而法律制度在杰羅姆•霍爾看來“法律乃是形式、價值和事實的一種特殊結合”[3](P187)這說明只有把法律看成是法律的價值一種制度理想同法律條文本身及它作用于社會形成的一種動態的法律秩序結合,才能全面地考察社會中最復雜的法律現象,而任何把法律簡單化的看法都不可能正確認識法律。這也正如博登海默所言:“人類歷史的經驗告訴我們,不可能根據任何單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。若干社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及若干價值判斷影響著和決定著立法和司法。雖然在某個特定的歷史時期,某種社會力量或正義理想會對法律制度產生特別強烈的影響,但是根據唯一的社會因素(如權力、民族傳統、經濟、心理或種族)或根據唯一的法律理想(如自由、平等、安全或人類的幸福)都不可能對法律控制作出普通的分析和解釋。法律是一個結構復雜的網絡,而法理學的任務就是要把組成這個網絡的各個頭緒編織在一起”。我們的法學理論雖然探討了很多問題,但缺乏一種把各種基本理論聯系為一體的具體認識。這不能不說是一種缺欠。因此,法律的形式、價值、事實的統一是建立統一綜合法學的必然基礎。

其三,建立統一綜合法學的社會基礎。在人類的歷史發展過程中人們逐步形成了統一的認識,盡管人們對社會發展采用的思維角度不同,但較為統一的是社會三形態論。如果用最新的學術術語就是社會發展經歷了前現代、現代和后現代。用阿道夫•托夫勒的話來說就是第一次浪潮。第二次浪潮和第三次浪潮,用丹尼爾•貝爾的話來說就是農業社會、工業社會和后工業社會,而按照馬克思的宏觀歷史劃分就是:“人的依賴關系(起初完全是自然發生的),是最初的社會形態,在這種形態下,人的生產能力只是在狹窄的范圍內和孤立的地點上發展著。以物的依賴性為基礎的人的獨立性,是第二大形態,在這種形態下,才形成普遍的社會物質交換,全面的關系,多方面的需求以及全面的能力的建立在個人全面發展和他們共同的社會生產能力成為他們的社會財富這一基礎上自由個性,是第三個階段。第二個階段為第三個階段創造了條件。”[3]第4卷上(P104)因此,按照馬克思的劃分,人類存在的三大歷史形態是:人的依賴關系;以物的依賴性為基礎的人的獨立性;以個人全面發展為基礎的自由個性。這三種形態集中體現為“自然經濟”、“市場經濟”和社會生產力高度發展為基礎的“產品經濟”。與這種社會形態相對的法律就以刑罰為主的古代法,以民商為主的近代法和以福利立法為特征的現代法,而這種法律的社會發展顯然是一種辯證的發展過程,而現代法律的綜合顯然體現古代法律、近代法律、現代法律的統一。

三個價值秩序、自由、福利的統一。這種統一是法律發展的最高階段,這正是建立統一綜合法學的社會基礎。建立統一綜合法學的一個難題就是如何實現法學方法論的統一。從某種意義上可以說自然法學,分析實證法學和社會法學都有其獨特的方法論,自然法學在其發展過程中,總認為:“有某些關于權利和正義的特定原則,它們憑著自身內在的優越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同體物質資源的人們的態度。這些原則并不是由人制定的;實際上,如果說它們不是先于神而存在的話,那么它們仍然表達了神的本性并以此來約束和控制神。它們存在于所有意志之外。但與理性本身卻互相浸透融通。它們是永恒不變的,相對于這些原則而言,當人消除某些不相關的情況而有資格受到普遍遵行時,它只不過是這些原則的記錄或摹本。而且制定這些人法不是體現意志和權力的行為,而是發現和宣布這些原則的行為。”[6](P5-6)顯然,自然法學派的學者大多都認為在人定法之上有一種更高的法或價值,而人定法必須遵循這些更高的法或價值。因此,他們的法學理論大多同他們的哲學聯系在一起,正因為如此,他們不但是偉大的法學家,更是偉大的哲學家,他們的法律思維更具哲學的思辨色彩。如亞里士多德、西塞羅、塞涅卡、烏爾比安、圣托馬斯阿奎那、柯克、格勞秀斯、洛克、康德、羅爾斯等等都主張人類生活所遵循的法律能夠,而且應當“體現根本的、永恒不變的正義”。當分析法學產生以后的某些分析法學家認為“自然法”是一種無用的“胡說”,但希特勒血淋淋的事實證明了自然法的價值。就連新分析法學的主要代表哈特也承認了“最低限度的自然法”。而分析實證法學則把法律直接同國家權力聯系起來,只考慮法律的政治因素而排除其它之后。轉而對法律規范進行分析。

從而對完善法律自身作出了貢獻。而社會法學則主要考慮法律的實際作用后果以及對社會和人的影響。因此,他們才能得出“法律官員就爭論所做的事,就是法律本身。”“法律是對一個未來判決的預測”等等。由于社會是發展的,而發展過的東西很快就成為歷史,因此社會法學在本質上是運用了歷史考察的方法來考察社會中的法律,因此通過上述分析、哲學的、分析的、社會歷史的方法都是建立統一綜合法學的必備方法,那么如何實現方法論的統一呢?我認為,人們在對法律進行考察時,明顯地存在著對法律考察的三重視角,也就是法律存在三重視界,即法律的價值視界,法律的規范視界和法律的現實視界。而這三重視界正是西方三大法學派考察法律時所定在法律的不同角度。也就是說自然法學派主要思考的是法律的價值視界。分析法學派主要考察的是法律的規范視界,而社會歷史法學派則主要考察的是法律的社會歷史視界。那么法律理論的統一就是對法律考察的價值視界、規范視界和歷史現實視界的統一。它們是如何統一的呢?我們在此對法律三個視界進行簡要的分析。

人們對法律價值的考察已成為現今我國法理學研究的一個熱點,而且形成了幾本有影響的研究法律價值的專著。其中有一位很有名的法律價值的研究者認為法律價值有法律的秩序價值、法的效益價值、法的文明價值、法的民主價值、法的法治價值、法的理性價值、法的權利價值、法的自由價值、法的平等價值、法的人權價值、法的正義價值、法的人的全面發展的價值。達十二種價值之多。那么人們要問這些價值之間是什么關系呢?顯然他不可能很好地回答這一問題。而另外兩位學者的《效率與公平》,《基本的法律價值》都認為效率和公平是法律的基本價值。這無疑是正確的。但他們沒有給另一個法律價值———秩序以應有的地位,沒有法律維持的秩序就不可能實現任何的法律價值。顯然我認為安全與秩序;自由與效率;平等與福利是法律的三種最基本的價值。三者的諧調與沖突才構成了一個動態的法律秩序。法律發展到今天已形成一個龐大的體系,與法律的三種價值相對應,顯然存在三種不同類型的法律,那就是以禁止性規范為主體的刑事法律,以授權規范為特征的政治權利法律和民商事法律和以促進某種目的實現的福利性法律,而現在所有發達的國家的法律都是這三種法律的結合。#p#分頁標題#e#

刑事法律通過對違法者的刑事制裁來保障基本的社會安全和秩序,而通過政治法律給與個人權利來實現政治民主,通過民事法律給與人們以自由從事工商業并通過市場的競爭來促進效率,而通過福利性的分配性立法保證社會低收入家庭的基本生活保障,來實現更高的良好的社會秩序。以實現人的自由的全面發展。從歷史的發展來看,法律的三種價值與三種不同類型的法律正好同法律的發展階段相適應,美國加利福尼亞大學-伯克利分校法學教授諾內特和塞爾茲尼克在《轉變中的法律與社會》一書中以為:“我們把社會中的法律區分為三種類型或基本‘狀態’(1)作為壓制性權力的工具的法律,(2)作為能夠控制壓制并維護自己的完整性的一種特別制度的法律,以及(3)作為回應各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律。”[7]同樣諾內特、塞爾茲尼克也認為:“壓制型法,自治型法和回應型法不僅是獨特的法律類型,而且在某種意義上也是法律與政治秩序和社會秩序的關系的進化階段。”[8](P16-21)因此,從人類歷史發展過程的考察,我認為把法律的進化同社會歷史發展的階段相聯系。能明顯看出法律的進化過程。在這一過程中也體現了事物發展的辯證物棄。是一個否定之否定的進化過程。因此,我認為研究宏觀法律理論應把辯證的方法、歷史方法和現實的方法結合起來,才能建立一個綜合的并超越于各派的法學。