前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的法律實踐本體論分析，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。

本文作者：黃竹勝 單位：廣西師范大學法學院

形成法律理論并通過法律理論來描述、解釋和批判法律實踐、進而推動法律實踐、指導法律實踐，是法理學的基本工作方式和工作目標。但是，在何為法律理論、其存在形態為何、有什么內在的規定性等本體性的問題上，法學界并沒有形成基本的共識，這在一定程度上妨害了法理學的學術交流和法學工作者創造、傳播和應用法律理論的自覺性和有效性，同時也妨礙了法律理論對法治實踐的功能發揮。因此，從法律理論的生成過程、存在方式以及作用機理對法律理論進行本體性的分析，以提高對法律理論的理性把握程度和應用法律理論的自覺性和有效性，就成為法理學未竟的、有學術價值的一項理論工作。

一、何為法律理論

雖然對法律理論這一概念人們耳熟能詳，但是進一步追問法律理論的規定性、法律理論存在方式、法律理論的表現方式等深層次的問題時，人們馬上就會陷入失語的尷尬狀態。究其原因，與法學界對法律理論是什么這個問題沒有形成基本的共識有關，也與法律理論表現方式的復雜性和形成的根據的多樣化有關。就國內學者來說，比較習慣于應用法學理論這個概念來表達，其含義有時被作為法理學的同義詞[3]，偶有學者應用法律理論這個概念[3]，并將其與法學理論作出區分，但是法律理論與法學理論的差別何在，語焉不詳，深入論證的也不多見。國內學者對法學理論的理解[4]比較寬泛，其基本的含義：一是指稱與法律實踐活動相對應的、作為法律思維成果的系統化、一般化的法律陳述、法律說明和闡釋模式，是法學工作者經過對法律現象的高度抽象后所形成的認識成果；二是從法學學科和法學知識的分類的意義上來稱謂與法律實踐活動所不同的抽象化了的法律知識系統。[1]從第一層意義上看，法學理論是作為一種法律思維和法律思考的結果所表達出來的，是意識層面上的東西。它與法律理論存在著基本含義在內核上的共同性，也即是對法律現象的一般性、系統性的概括和總結，兩者的差異在于法學理論包括的范圍大于法律理論，前者除了包括法律理論外，還涉及到法歷史學理論、法社會學理論等并不是直接以法律規范為描述對象的理論形態，甚至還包括以哲學理論、政治理論、道德理論來概括法律現象所形成的法學理論[1]。從第二層含義上理解的法學理論實際上與法律理論是同義詞，學者們對兩者并不作嚴格的意義上的區分[3]，兩者是同一回事。

就國外學者的觀點和主張而論，對法律理論的理解則存在著不同于國內的認識和觀點，特別是在德國的法學家中，法律理論的界限并不是清晰的。有的學者是從法學學科的意義上來分析法律理論這個概念的?？挤蚵淌谠诒嫖龇ㄕ軐W、法律理論、法律教義學三者的關系時，就認為法哲學是將法學中的基本問題以哲學的方式加以探究和回答的，它是哲學的有機組成部分，而非法學，它與法律教義學的區別在于對象的不同[5]，法哲學沒有具體的實義客體，而是以法的整體為思維對象，而法律教義學[6]總是在體系范圍內論證，它以未經檢驗即視為真實的條件為前提。[7]法律教義學以處理規范性視角下的法律規范為主要任務的法學，它的研究對象是現行有效的法律規范，以其司法適用實踐為考察中心，來解釋法律規范中的概念和規范的意義，同時為具體案件的解決提供理論、理由和原理的學問[8]，法哲學與法律教義學兩者并不相同，無法相互取代對方[6]。對法哲學與法律理論的關系，考氏認為兩者的區別很不明確，無法得出精確的區別，兩者的不同之處僅僅在于動機，法律理論是從法哲學中解放出來的理論努力，他們試圖從法律人哲學的方式來回答與法律有關的哲學問題，“因為至今尚未有一個可將它們區別開來的標準，充其量，人們只能確立它們各自的重心：法律理論的興趣，主要在于形式和結構上，而狹義的法哲學更關注內容，所以不做區分。”[5]從以上的引述中，可以看出，在考氏的理論視野中，實際上是從法學知識和學科分類的角度來界定法律理論在法學中的地位，并將其與法律教義學、法哲學、法社會學等作為法學的學科，這種看法在德國的法學家的理論體系中似乎是比較普遍化的觀點①。

有的學者對什么是法律理論，則有不同的論述。如德國學者霍恩教授認為[1]：“法律理論產生于這樣的需求，即法律可以用一般形式從理論上來解釋，而不必討論正義問題這一法哲學的基本問題……法律理論或多或少的是剝奪了哲學基本問題的法哲學，只限于從中度抽象層面上對法律及其在國家和社會中的產生條件和作用方式，適用的方式和法學論辯的結構作一般性的論斷，”法律理論由關于法律的一般性的陳述構成，法律理論的客體是對法律的一般理論性的描述[1]。很顯然，霍式把法律理論作為法學認識的一種結果狀態，區別于法哲學所探究的抽象的正義理論問題，它以法律的過程作為理論概括的對象，以形成服務于法律現象認識、法律工作者應用法律、適用法律的一般性、應用性理論為主要的理論工作目標。在他看來，法律理論與法學理論是存在差別的[1]。雖然作為學科意義上的法律理論不同于法哲學、法學理論，但是我們對作為法學范疇意義上的法律理論的界定還是可以從學科意義上的法律理論的演化和發展中獲得有益的啟示。首先，法律理論是學者們試圖擺脫法學研究中過于抽象化、哲學化的法律問題的思考方式所作出的學術努力，是對法學研究對象自我限縮的結果，它將理論的目光和視野從無限的法律世界回歸到比較具體的法律生活和實踐領域；其次，這一路向也開辟一條通往法律實踐、回歸法律實際生活的理論路徑，是學者提升法學理論影響法律實際的嘗試，它試圖建立法學與司法實踐溝通的理論管道，有助于法理學形成對法律實踐的影響力；第三，預示著法學家形塑法學理論從哲學、道德、政治等領域到司法過程的轉向，從關心法學理論的體系性、抽象化程度向科學性、應用性的回歸，它的理論目標、構造方法、獲取理論論證資源和表達方式與法哲學都存在著明顯的不同，這也是形成法律方法論與法學方法論差異的法認識論上的原由；第四，在理論的表達和表述上也實現了根本的變化。

根據以上的分析，我們可以對法律理論進行如下的界定：法律理論是法學理論的一種理論形態，是對法律應用過程進行一般性概括和描述所形成的系統性論述，它是圍繞著實證法和法律應用過程而形成的具有直接的應用目的和實踐指向的法學理論。首先，法律理論也是法學認識過程的結晶，脫離法學認識過程，就不可能形成法律理論，從這個意義上講，法律理論也是法學理論的一種，是具有普遍性、概括性和抽象性的知識體系。但是，與其他的法學理論進行比較，法律理論是偏向于從規范性意義下的法律規范以及應用過程的主要環節和法律實務來形塑它的知識結構②，如法律結構理論、法律方法理論、法律解釋理論等，都是直接從法律體系和司法過程提煉出來的。其次，法律理論以客觀性和科學性為理論建構原則，排除價值判斷、倫理思考和哲學思辯等形而上學的理論思維方式，與追求規律性的、應然性的法學理論在理論旨趣上存在較大的差別。第三，法律理論是直接或者間接以司法上的應用性為理論目標的理論，帶有比較明顯的實踐指向性，以探求法律問題之答案為依歸，這與偏向正當性、價值性論證的法哲學的理論或者偏重于法律經驗的歸納和總結的法律社會學的理論是不同的。誠如學者所言“：哲學家、倫理學或政治學家的法學，也可以說是專業法學以外的法學，這些法學所關注的問題、運用的語言以及知識追求與法學內的法學有所不同，其采取外觀的立場而又企圖深入法律之內在的根本問題……故此，法學與法學外的法學之間常常處于格格不入的關系狀態。”[9]該論述實際上道出了抽象法學理論與應用法學理論也即是本文所言之法律理論的差別。#p#分頁標題#e#

二、法制實踐結構轉型與法律理論的法治意義

然而，在法理學的視閾中，法學理論與法律理論的概念區分有意義嗎？這種區分是否可能？如何可能？在當代的中國法理學發展的境遇中，被抽象的法學理論折磨得很是疲軟的學者和心灰意懶的讀者，面對法理學所貢獻出來的法學理論已多有指責，從小處來看，指責法學理論脫離實際，無法指導法律實踐[10]成為一種普遍性的社會言說，從大處看，則指責法學理論無力提供評價、批判和指引中國法制、法律發展的作為判準和方向的中國法律理想圖景[11]。中國當代法理學所處于的這種內外交困的情景，催生了許多有學術責任和使命感的法學理論工作者的學術焦慮[12]，同時也推動了擺脫困境的種種理論努力。如孫笑俠教授所倡導并踐行的返回形而下的法理學研究[13]，陳金釗教授所追求的“上可著天、下可著地”法律方法論研究、謝暉教授所追求的民間法研究、葛洪義教授所追求的地方法制研究等法學理論研究路徑和研究范式都走出了擺脫形而上學法理研究傳統套路，其回歸法制實踐的理想和追求，其推動法理學的實踐轉向的學術努力都反映了中國法學理論界對抽象法學理論的不滿和變革的姿態，他們的實踐性轉向的立場對整個中國法理學的發展方向的選擇無疑是具有啟示性、引導性、前瞻性和革命性的。在中國法理學目前的這種狀態下，特別是在中國的法制實踐結構從立法向司法的位移背景下，重申法學理論對法律實踐的理論回應、凸顯出應用性法學理論的研究也即法律理論路向的研究，顯然是必要的，也是必須的。具體說來，應用性法學理論也即是法律理論研究的特殊意義在于：

第一，滿足法制實踐結構轉型的理論需求。每個時代都有自己獨特的法律現象和法律問題，因此對法學理論的需求也帶有時代性。受時代的法律制度和法律實踐推動的法學理論也會隨著時代的變化而變化，法學理論的研究者不能擺脫現實條件對其在視域、問題意識和理論建構上的規定和影響。“困境推動著法理學的發展……法理學是處理法學、社會制度和政治制度的新的危機的工具”。[2]就當代中國法制發展的狀況而言，自九十年代中期以后，我國法治實踐的結構發生了從立法向司法的位移，這種結構上的變化不僅僅表現為法律制度建設重心的變化，同時也引起了社會對法學理論的新的渴求和期待。誠如德國學者魏德士所言“人們對法哲學和法理學的深入和全面的思考總是緊跟社會災難、制度危機和政治變革。”[2]。

因此，法學理論能否適應這個法治實踐結構的轉向、提出有解釋力的理論命題和為法治建設提供確實的理論指導，便成為法理學能否再生和發展的關鍵因素。而法學理論無論是創新還是繼續沿革已經存在的理論資源，需要通過法學方法論的重新選擇來為司法時現、創造和提煉有效的法律理論提供方法論的支持。這意味著盛行于立法時代的法學理論，需要按照司法時代的理論需求重新考量原有的法學理論的價值，選擇和確定契合時代的法學理論，這樣一個吐故納新的理論結構轉換過程是法學理論發展和創新的必要代價和基礎。因此，司法時代的到來，既是一個法學理論發展的新的時期，也將是社會重新選擇引領法制實踐的理論、以及原有法學理論的重新定位和功能整合的過程。在立法時代，法學理論的重點一方面是清除極左的政治話語、撥亂反正，從政治上為法治的正當性進行理論論證，因此法學理論主要探究的是法律的本質、法的本體論、民主與法制、人治與法治的關系、法律與政策的關系等這類現在被稱為大司法學、政治法學之類的問題。另一方面，由于立法增多、法律職業共同體基本形成，對具體的法律制度和技術問題的關注成為法學理論的另一個增長點，法條主義和概念法學遂得以盛行。整體說來，在整個立法時代完成了在政治上為法理學的正名的工作，使法學理論獲得了獨立發展空間。但是，這個階段的法學理論無論在內容上、體系上還是研究方法論上都存在許多的不足和缺陷，因此面對法治重心從立法時代向司法時代的轉移，以論證立法的正當性為核心的法律理論逐步暴露出理論的社會不適應性。

立法時代的法學理論功能缺陷主要表現在：第一，“論證”功能有余而指導功能不足。作為對法治現象進行理論概括和學理升華的法理學，對法治實踐發揮指導性功能是其學科自主性的表現，也是其基本的價值之所在。但是，從法理學所提供的理論和知識來看，似乎對法治實踐的指導作用并沒有充分地發揮出來。例如，在九十年代初期，我國的法治已經凸顯出司法、執法的大量問題，但是就司法、執法過程所存在的隨意性和非合理性，我們的理論并沒有作出多少嚴格意義的理論反思和建樹，司法、執法理論在法理學的理論框架內即使不是空白也可以說是薄弱的，它不能提供司法、執法所需求的方法。第二，對法治實踐的理論解釋力不足。法學理論的學科完整性表現在對所研究對象具有的理論解釋力上。所謂的理論解釋力是指理論對所研究的對象的產生、變化、發展的過程能夠做出系統化的說明和符合邏輯的歸納和論證。一種具有解釋力的法理學，必須是為從事該門學科研究的行政法學工作者所共同接受，對所應用的范式獲得學者的認同，研究者根據該范式提供的基本理論、基本觀點和基本方法以及基本框架來解決研究中的難題，解釋實踐中的現象。然而，我們目前不僅沒有真正形成大家所共同接受的法學范式，法學理論工作者所借以解釋法律現象的基本理論和框架也存在不同程度的差別，對法的實際運作過程，現在的基本“范式”也關注得非常的不夠，面對半數以上的行政法規得不到有效執行，我們的理論又有什么能力開出有效的“藥方”呢？雖然我們不缺乏對策性的理論研究成果，但是轉化為實踐行動的研究成果確實不多，這其中有體制上的困難，但是與所提出的對策的有效性不足、可操作性差、理論論證不充分不能說沒有關聯。具有理論建構能力的法學理論不僅應該具有評價、分析法治現象的理論功力，而且應該具有前瞻性的導向作用，指導法治的發展方向。要具備這樣的品質，法學理論首先必須具備創新的機制和開放的理論視野，對法律過程和法治中的新現象和新問題能夠及時地進行理論上的升華，提出預見性和指導性的新觀點和新思想，保持與時代同步的理論創新意識和理論能力，使理論具有開拓和發展的結構。其次，法學理論必須具有批判精神和批判能力，也即能夠運用具有說服力的理論和觀點來剖析現實、找出癥結、開出解決辦法。#p#分頁標題#e#

第二，克服政法法學、文本注釋法學和社科法學等類型的法學理論的局限性的需要。改革開放三十多年來，中國的法學理論發展呈現出多元化的發展格局。按照蘇力教授的分析和概括，轉型時期的中國法學包括法學理論從研究方式、問題意識和思想理論資源上，可以區分為政法法學、詮釋法學和社科法學三種法學流派[14]，三種流派所形塑的法學理論各有不同，所發揮的理論功能也各不一樣。政法法學雖然推翻了法學的政治話語的支配，從政治上為法學的存在和發展構造了正當性，但是并沒有確定法學理論構造的法律平臺，不得不與其他的學科分享共同的理論話題，法學理論也就失去了自身的獨立性和主體性。而注釋法學雖然將理論的視野集中于法律的文本世界，專注于法律的專業化知識的生產，但是這類法學停留在對法條的解釋和注釋上，沒有形成普遍化的理論內核，而只能停留在部門法的低度抽象的法學理論構造上。特別是由于自身的理論創造力有限，移植外域的部門法理論成為主要的理論制造方式，其與中國本土的契合性和理論解釋力都存在著問題。社科法學主要是借助社會科學和人文科學的理論資源和方法來發展法學理論，這些理論雖然擴大了法學理論思考問題的視野，形成了多法律的多角度的認識，但是它不可能形成從法律制度切入的一般的社會里或理論命題[14]，它與法律實踐的距離也是越拉越遠，理論的效用性也越來越差。三種理論路向的法學或者法學理論存在著明顯的特點，就是離開法律和法律生活這個中心而借助法律以外的元素來創造法學理論，所以導致了法學理論的專業性降低，與司法過程的理論需求不相吻合，與法律職業工作者的理論期待差距越來越大。

第三，實踐哲學以及思維方式的啟迪。實踐哲學是任何把實踐作為基本范疇并從實踐出發所建構的哲學，它有兩個基本的特征：一是關于意義的整體論；二是關注具體實踐和這些實踐所處環境的重要性的強調[15]。實踐哲學雖然沒有承諾特別的理論方法論，也沒有形成比較確定的理論范式，但是它對于解釋這個世界以及解釋人們的知識形式和思想方式具有重要的意義，對于推進哲學思維方式的轉換、形成對社會生活的新的理解卻很有價值。實踐哲學對于法學研究和理論建設過程的哲學啟迪至少有如下三個方面：首先是形成一種開放的法律思維方式，破除對立化的法律思考，形成以追求實踐智慧、培養法律實踐理性能力為目的的理論追求；其次，立足法律的生活世界，而不是從抽象的或者虛假的原則出發來構建理論命題?；貧w法律的現實生活世界，走向人們的日常法律生活，從司法過程的實際狀況來建設法學理論。第三，法律理論的建設以實踐為歸宿，以滿足實踐的要求來檢測。只有這樣，所建構起來的法律理論才能獲得實踐過程的接受，理論也由此發揮出它應有的功能。

三、法律理論的構造

以實踐哲學為導向的法律理論，要克服抽象法學理論對實踐訴求的疲軟狀態，形成自己的理論說服力和解釋力，提高自己的理論應用性能，就要對自己的理論品質和性格進行全面的改造，使之獲得與抽象法學理論不同的理論結構和方法能力。具體來說，法律理論的理論特殊性可以從幾個方面進行解析：

1.法律理論建構的基礎：實在法及其過程

法學理論建夠的基礎不同往往會形成不同偏向的法學理論，以價值追求為目標的法學理論以理想的法律圖景為目標，以法律體系為基礎的法學理論則以形成靜態的法律邏輯關系規則為旨趣。這些不同傾向的法學理論實際都承擔著自己的理論職能，滿足不同的社會需要，因此，就理論形態的價值而言是無所謂優劣之別的。而就法律理論而言，它所選擇的是實踐法學的理論建設之路，它的理論對象世界是實在法的世界、法律過程的世界和日常法律生活世界，這三個世界成為法律理論形塑的基礎，也成為法律理論的基本應用領域。在這三個對象世界中，實在法世界是依附在以司法為中心的司法過程中的，日常法律生活世界也以法律過程世界為依托，因此司法過程世界實際上成為法律理論的根據地，以此為基礎所建設起來的法律理論才能回應當代的中國法學、從政策定向的法學經由立法定向的法學走向了司法定向的法學所形成的理論需求。[16]

2.法律理論建構的理論對象

既然以法律實踐場域為理論的對象，也就決定了法律理論的目標只能定位在比較實在和可能的范圍內，而不能祈求太高的目標。首先是法律理論需要與一般的法哲學理論如法律價值理論、法律正義理論保持距離，法律理論不是規范性的理論，不對法律問題進行規范性的判斷和前景性的描述；其次，它也需要與作為經驗科學的法社會學保持距離。雖然法社會學也會對經驗事實進行理論加工并形成一般性的陳述，但這與主要以法律過程為中心進行理論概括和描述的法律理論至少在側重點上是存在差別的。第三，法律理論的理論建構目標“：只限于在中度抽象層面上對法律以及在國家和社會中的產生條件和作用方式、適用方式和法學辯論結構做一般性的論斷”[1]，這從一定程度上規定了法律理論的論域范圍保持在法律產生到法律適用之間，并凸顯出法律應用理論、法律方法理論、法律體系理論、司法理論等在法律理論的中心地位。

3.法律理論的構造方式

構造方式是法律理論形成的必要條件之一，兩者是手段與目的的關系。作為手段的構造方式包括法學方法和理論形式結構兩個方面。由于法律理論的對象的規定性，決定了價值分析方法、社會實證分析方法、歷史分析方法、文化學的方法論等都不能在一般的法律理論建構中發揮太多的作用。其次，由于用以構造法律理論的材料和資源主要是來自于法律實踐的法律規范世界、法律事實世界和司法的過程，所以，其主要的理論構造方式，就是通過對規范和事實的法律解釋和邏輯分析來形成規律性的陳述的，法律解釋方法就成為主要的法學方法論，成為構造法律理論的基本手段。