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為遏制近年來日益嚴重的醉酒駕駛機動車(以下簡稱醉駕)、飚車的行為，凸顯法律對生命的尊重和對公共安全的重視，2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》順應民意，將危險駕駛納入刑法的處罰范圍。自2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行以來，隨著對醉駕案件查處的深入，公檢法機關對醉駕入刑問題開始出現分歧。最高人民法院副院長張軍大法官于2011年5月10日在全國法院刑事審判工作座談會上表示，各地法院在對醉酒駕駛機動車的行為追究刑事責任時，應當慎重穩妥，不應僅從文義上理解《刑法修正案(八)》的規定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪。也就是說，雖然《刑法修正案(八)》在規定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任時，沒有明確規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據刑法總則第13條的規定，危害社會行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據《道路交通安全法》處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。［1］隨后公安部、最高人民檢察院相繼表態:公安部表示對經核實屬于醉駕的一律刑事立案;［2］最高人民檢察院表示，醉駕案件只要事實清楚、證據充分，一律起訴。［3］上述分歧引發了關于危險駕駛入刑的進一步討論。本文擬對危險駕駛罪立法的科學性和民主性問題進行討論，以就正于學界同仁。   一、立法的民主性與科學性概述   黨的十七大報告明確提出，要堅持科學立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系。作為全國人大常委會立法的基本原則，科學立法、民主立法的實質要求是切實提高立法質量，擴大立法的公眾參與。提高立法質量，就是要遵循立法的客觀規律，使立法原則與內容符合社會發展的客觀規律，符合人民的根本利益。《立法法》第6條明確將科學立法作為一項立法基本原則加以規定:“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務，國家機關的權力與責任。”具體說，科學立法的要求是:首先，法律要反映社會發展的客觀規律;其次，能夠體現黨的政策主張和廣大人民的共同意志;再次，法律要符合我國的實際;最后，法律要有可操作性。［4］   而擴大立法的公眾參與，就是要在立法過程中充分吸收民意，反映群眾的呼聲。這種參與有助于廣大人民群眾感受立法、了解立法，深刻認識法律的權威與價值，從而提高法律實施的效果，也有助于多元利益訴求通過立法程序得到合理的平衡，從制度源頭上預防與減少社會矛盾沖突。［5］就科學立法與民主立法的關系而言，民主立法是科學立法的前提，只有充分發揚民主，集中民智，立法的科學性才能有保障;只有廣集民意，立法機關才可以確認法律所需要解決的問題并盡量在法律中回應這些意見和需求。但反過來說，立法工作是一項十分精細的工作，過分追求立法的民主，過分關注一般民眾的情緒，未必能有效地保障立法的質量。就刑法立法而言，只有體現出科學性、民主性和結合實際，才能保證創制出科學有效的刑事法律規范，也才能為刑事司法和整個刑事法治奠定良好的法律基礎，進而為整個社會全面、協調、可持續地科學發展提供法律保障和制度支撐。［6］   一方面，在刑法立法的過程中，要十分注重廣泛征求包括專家學者在內的社會公眾各方面的意見，保護社會公眾的整體利益，這既是人民代表大會制度的基本要求，也是充分發揮社會各階層、各群體力量的體現，有利于提高刑法立法的科學性和社會效果。另一方面，刑罰在本質上是以國家的名義予以威嚇的感性的害惡，在創制刑法立法時必須將這種害惡限定在必要的范圍和限度內，規定犯罪必須嚴謹與科學，不能摻雜任何非理性的激情與私利，不能將刑法視為推行社會政策的簡單工具，這是刑法自身的人權保障機能與社會保護機能的必然要求。   二、危險駕駛入刑立法的民主性之考察   刑法立法的民主性，要求刑法立法充分反映民眾的意志，有效保護民眾的合法權益。危險駕駛入刑的立法全面貫徹了立法的民主性原則。   (一)危險駕駛入刑是對民意嚴懲危險駕駛呼聲的回應   目前，隨著汽車擁有率的大幅提高，酒后駕駛行為引發的交通事故急劇增加。據統計，2008年全國酒后駕駛共導致交通事故7518起，造成3060人死亡;［7］2009年1至8月，全國酒后駕駛共導致交通事故3206起，造成1320人死亡;［8］僅2010年上半年，全國酒后駕駛共導致交通事故3262起。［9］酒后導致的交通事故持續高發，造成了重大的人身和財產損失，引起了社會大眾的廣泛關注。酒后駕駛由此迅速成為各大媒體輿論的焦點。民眾、媒體、律師、學者紛紛參與到這場聲勢浩大的論戰之中，危險駕駛問題被推上風口浪尖。許多人將危險駕駛的高發歸因于刑事立法的缺陷，即刑法沒有將危險駕駛行為本身規定為犯罪，進而要求將沒有造成嚴重后果的危險駕駛行為入罪，以刑法規制危險駕駛行為的呼聲日益高漲。鳳凰網曾就增設危險駕駛罪問題對16341人進行了在線調查，結果顯示:“支持的”15042票，占92．1%;“不支持的”1059票，占6．5%;“說不清楚的”240票，占1．5%。［10］基于回應民眾嚴懲危險駕駛行為的呼聲，滿足民眾對于懲處危險駕駛行為的心理需求，加大對嚴重危害人民群眾安全行為的懲處力度，《刑法修正案(八)》增設了危險駕駛罪。正如全國人大常委會法制工作委員會主任李適時在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議上作的說明中所言:“近年來，一些全國人大代表多次提出議案、建議，要求對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。”“對一些社會危害嚴重，人民群眾反響強烈，原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為，建議規定為犯罪，主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪，不支付勞動報酬的犯罪，非法買賣人體器官的犯罪等。”   (二)危險駕駛入刑是刑法強化民生保護的具體體現   危險駕駛入刑之前，司法機關主要依據《道路交通安全法》和刑法規定的交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪對危險駕駛行為予以規制。比如，就醉駕行為而言，對沒有造成嚴重后果的醉駕行為依據《道路交通安全法》處罰;對造成重大財產損失和人員傷亡的醉駕行為則以交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪處理。但是，面對危險駕駛案件的高發態勢，法律在保護民眾生命權、健康權和財產權等民生權益方面已凸顯出嚴重不足。#p#分頁標題#e#   一方面，行政處罰威懾力不足，難以有效遏制危險駕駛行為。以對醉駕行為的懲治為例，根據原《道路交通安全法》第91條的規定，醉酒后駕駛機動車的，最高可處15日以下拘留和暫扣6個月機動車駕駛證，并處2000元罰款。針對可能造成嚴重危害后果的醉駕行為處以行政拘留和罰款，這對醉駕者來說，違法成本顯然太低，難以引起其高度重視，也不能教育其本人。對一般社會公眾來說，醉駕者受到的懲罰與醉駕行為可能造成的嚴重后果之間存在比例失調的現象，這不僅不符合公眾的心理期待，更不能充分發揮懲罰的威懾功能，無法有效減少醉駕肇事案件的發生。據中國青年報社會調查中心的網上調查顯示，有96．6%的人承認身邊存在酒后駕駛現象，有81．3%的人認為我國對酒后駕駛處罰“過輕”，有69．8%的人認為“違法成本過低”是酒后駕駛現象屢禁不止的主要原因。［11］可以說，行政處罰的威懾力低，已成為醉駕行為難以遏制的一個主要原因。當然，也有觀點認為，“遏制犯罪行為實施的根本力量不是懲罰的嚴厲性，而是懲罰的不可避免性，而懲罰的方式，不一定是刑罰，行政處罰也是一種懲罰”。［12］但是，基于種種原因，任何制裁措施在實踐中的適用都會存在空隙，不可能所有的違法犯罪行為都不可避免地受到法律的懲罰。在對醉駕行為的行政處罰不可能實現“不可避免性”的情況下，對醉駕通過增設刑事制裁的規定強化懲罰的嚴厲性，無疑是治理醉駕的一種有效途徑。據報道，醉駕入刑對醉駕行為起到了相當的震懾作用。據公安部交管局的統計，2011年5月1日至5月15日，全國共查處醉酒駕駛2038起，較去年同期下降35%，日均查處136起，較去年全年日均查處數下降43%。全國因醉酒駕駛發生交通事故死亡人數和受傷人數同比分別下降37．8%和11．1%。［13］   另一方面，現行刑事立法不足以全面評價危險駕駛行為。下面仍以對醉駕行為的懲治為例進行說明。交通肇事罪是過失犯罪，從犯罪形態上看是結果犯，只有造成嚴重后果才構成犯罪。對于尚未造成嚴重后果的醉駕行為，顯然不能以交通肇事罪論處。而以危險方法危害公共安全罪是故意犯罪，要求行為人主觀上對行為引起危害公共安全的結果持直接故意或間接故意的心理態度。對所有的醉駕行為都以危險方法危害公共安全罪定罪明顯與罪刑法定原則相悖。對于大部分醉駕者而言，主觀方面一般是過于自信的過失，如基于自己對酒精承受度高的特殊體質、自己車技好、車輛性能好等客觀條件的自信而實施醉駕行為。因此，對于醉駕行為一般也不能以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。將危險駕駛入刑是刑法對這一高風險行為的提前介入，是對人民利益提前予以保護，是民生法治觀在刑事立法中的反映，是刑法加強民生保護的具體體現。通過將危險駕駛入刑，可以從刑法的角度全面評價危險駕駛行為，從而充分發揮刑罰的警示和威懾作用，預防危險駕駛行為的發生，提前保障民眾的生命權、健康權和財產權。   三、危險駕駛入刑立法的科學性之辨析   刑法立法的科學性，要求刑法立法的條文明確清楚，讓人能確切理解犯罪行為的內容，準確區分犯罪行為與非犯罪行為的界限，法定刑配置合理，與前后條文及其他法律的規定相協調。危險駕駛入刑的立法在貫徹刑事立法的科學性原則方面存在著諸多不足。   (一)關于危險駕駛罪的處罰范圍   《刑法修正案(八)》第22條以敘明罪狀的形式規定了危險駕駛罪的罪狀，即“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”。這一條文采用完全列舉式規定將危險駕駛罪的行為類型限定為醉駕和飆車，而沒有采用概括式的兜底性規定，這樣就從理論上排除了通過司法解釋的方式將其他危險駕駛行為入罪的可能性。危險駕駛行為的范圍極為廣泛。除醉駕和飆車外，還包括吸毒后駕駛、超載駕駛、無證駕駛、超速駕駛、疲勞駕駛、駕駛明知存在安全隱患的車輛等。縱觀國際社會的刑事立法，大部分國家和地區的危險駕駛包括酒駕以及吸食、精神藥品后駕駛，在我國香港地區還包括無駕駛資格駕駛和超速行駛，在德國和我國澳門地區還包括身體存在缺陷的情況下駕駛和疲勞駕駛等。［14］其中，與醉駕和飆車相比，部分危險駕駛行為的危害性固然小一些，但是吸毒后駕駛機動車、駕駛明知存在安全隱患的機動車、無證駕駛等危險駕駛行為的社會危害性并不亞于醉駕和飆車。而《刑法修正案(八)》并沒有將吸毒后駕駛機動車、駕駛明知存在安全隱患的機動車、無證駕駛等危險駕駛行為納入刑法的處罰范圍。這既不利于全面規制可能造成嚴重后果的危險駕駛行為，也導致了我國刑法在對危險駕駛行為處罰上存在空隙。   (二)關于醉駕是否一律入罪的問題   關于醉駕是否一律入罪，主要有肯定說與否定說之爭。肯定說認為，只要醉駕，不論是否具有其他惡劣情節，只要不具有其他出罪要素(如無故意或者緊急避險等情形)的，均構成犯罪，醉酒駕駛機動車的行為本身就應當解釋為屬于“情節惡劣的”危險駕駛行為之一，對此行為定罪根本就不存在另外的“情節惡劣”這個要素的限制。［15］否定說認為，不應僅從文義理解危險駕駛罪的規定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪，要與修改后的《道路交通安全法》相銜接。對醉駕情節顯著輕微危害不大的，不按犯罪處理。［16］筆者認為，《刑法》第13條以“但書”的形式強調，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。作為規定醉駕的刑法分則條文當然要受《刑法》第13條“但書”這一總則條文的指導和制約。實踐中，行為人醉駕的時空環境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行為人對酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行為的社會危害性和行為人的主觀惡性也會有所不同。如果將所有醉駕行為一律認定為犯罪，則顯然沒有考慮到實際情況的復雜多樣性，將某些本應處以行政處罰的行為升格為處以刑事處罰，這將導致刑事打擊面的過廣。對醉駕是否一律入罪之所以會產生如此大的爭議，究其原因在于危險駕駛罪條文的表述不夠精細，以至于在現行條文中，無論是肯定說和否定說都能找到存在的空間，二者與危險駕駛罪的條文含義也都不存在根本性的矛盾。因此，為解決上述爭議，統一司法實踐，有必要在今后的司法解釋中明確情節嚴重是醉酒駕駛機動車構成危險駕駛罪的要件之一。至于“情節嚴重”的內容，可以在司法解釋中一并予以規范，如醉駕者血液酒精含量超過臨界值50%以上的、1年內因醉駕受到刑事處罰或兩次以上行政處罰又醉駕的、超過限定時速50%以上的等。#p#分頁標題#e#   (三)關于危險駕駛罪的法定刑配置   《刑法修正案(八)》第22條規定的危險駕駛罪的法定刑為“拘役，并處罰金”。這一過低的刑罰配置可能會造成如下問題:其一，嚴重削弱刑罰的威懾功能，破壞刑罰體系的統一性。一方面，個罪法定刑的配置應當具有足夠的威懾性，即通過明確規定犯罪和刑罰，借助依法懲治犯罪人的過程，彰顯刑罰帶給犯罪人的痛苦，從而阻止已然的犯罪者再次實施犯罪或潛在的犯罪者實施犯罪。縱覽其他關于危險駕駛罪的立法例中法定刑的配置，基本上都有有期徒刑的規定，如《德國刑法典》規定的最高刑為2年自由刑，《日本刑法典》第198條規定的最高刑為3年禁錮，《西班牙刑法典》第384條規定的最高刑為4年有期徒刑。但是，我國刑法規定危險駕駛罪的法定最高刑僅為拘役6個月，且為單一主刑，這不僅與危險駕駛行為的社會危害性不相適應，也沒有滿足國民期望，進而嚴重削弱了刑罰的威懾功能。另一方面，個罪法定刑的配置，還應當與類似犯罪的刑罰乃至整個刑法典的法定刑體系相平衡。刑法典中與危險駕駛罪類似的犯罪包括交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪，這些犯罪均無一例外地被配置了不同梯次的有期徒刑，而刑法中的其他犯罪的主刑也都包含了有期徒刑。危險駕駛罪的主刑僅為單一拘役。這一刑法分則中僅有的配置，不僅有損刑罰適用的靈活性，而且也破壞了刑罰體系的統一性。［17］其二，在查辦危險駕駛案件時不能適用逮捕，這不利于保障刑事訴訟的順利進行。我國《刑事訴訟法》規定適用逮捕這一強制措施必須同時具備三個條件，即有證據證明有犯罪事實、可能判處徒刑以上刑罰以及采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性。《刑法修正案(八)》規定的危險駕駛罪的法定最高刑為拘役6個月，這不符合逮捕這一強制措施適用所要求的“可能判處徒刑以上刑罰”這一條件，故在查辦危險駕駛案件時不能適用逮捕。危險駕駛罪由此成為刑法分則中唯一不能適用逮捕的犯罪。當然，在查辦危險駕駛案件時仍然可以適用刑事拘留，但刑事拘留的最長期限僅為30天，而對于不具有“多次作案、結伙作案、流竄作案”的情形，拘留期限最長僅為7天。在當前司法資源緊缺的環境下，在刑事拘留的期限內完成偵查、起訴、審判三個環節，無疑意味著是對司法機關提出了新的挑戰。   (四)關于危險駕駛罪與《道路交通安全法》的協調問題   在危險駕駛入刑后，全國人大常委會于2011年4月22日通過了《關于修改〈道路交通安全法〉的決定》，對醉駕的法律責任進行了修正①。通過對比修正前后規定的變化可以發現，為與《刑法修正案(八)》第22條將醉駕納入危險駕駛罪處罰范圍的規定相銜接，修正后的《道路交通安全法》第91條刪去了對醉酒后駕駛機動車的行為人處以拘留和罰款的規定，而改為一律追究刑事責任，同時將暫扣機動車駕駛證的處罰改為吊銷機動車駕駛證，且5年內或10年內甚至終生不得重新取得機動車駕駛證。有人認為，《刑法修正案(八)》對危險駕駛罪沒有規定資格刑，這不利于刑罰個別預防功能的實現。［18］實際上，修正后的《道路交通安全法》規定對醉駕者吊銷駕駛執照，并區分情況規定一定期限或終身禁駕，這實際上等于變相增加了醉駕的法定刑種類，有利于彌補醉駕法定刑中缺失資格刑這一不足，使《刑法修正案(八)》和《道路交通安全法》在懲治醉駕行為方面互為補充，以充分實現刑罰的個別預防功能。但是，《道路交通安全法》只增加了醉駕的處罰方式，而沒有增加飆車的處罰種類，對飆車就不能適用《道路交通安全法》中規定的適用于醉駕的處罰方式。飆車是與醉駕類似性質的行為，并且與醉駕被共同規定在危險駕駛罪之中，對其理應與醉駕配置相同的處罰，否則便有同罪不同罰之嫌。   之所以會出現同罪不同罰的情況，原因在于危險駕駛罪的法定刑沒有配置資格刑，而對該種犯罪配置資格刑在國際上是一種通行做法。而如果《刑法修正案(八)》規定了危險駕駛罪的資格刑，或者《道路交通安全法》對醉駕和飆車的處罰同時加以規定，那么上述問題便不復存在。應當說，對醉駕者規定吊銷其駕駛執照，并區分情況規定一定期限乃至終身的禁駕，這是對《刑法修正案(八)》中關于危險駕駛罪的法定刑規定的發展，能夠彌補《刑法》在對危險駕駛罪的懲治方面資格刑缺失的缺陷，有利于使《刑法》與《道路交通安全法》在懲治和預防醉駕行為方面形成合力，強化對醉駕的防治效果。但是，修正后的《道路交通安全法》第91條規定對醉駕不分情節輕重一概追究刑事責任，這是值得認真推敲的。一方面，在醉駕入刑之前，通常只有在醉駕行為造成實際損害發生的情況下刑法才能夠予以介入。由此，刑法在一定程度上就變成了“馬后炮”。而一旦醉駕行為尚未造成實際損害，則通常只能夠根據《道路交通安全法》第91條的規定給予一定的行政處罰。這樣，對醉駕行為就談不上予以有效的懲治，對潛在的醉駕違法者就不足以形成強有力的震懾。   因此，在《刑法修正案(八)》通過之前，以刑事手段對尚未造成實際損害的醉駕行為加以規制，已成為廣大民眾的強烈愿望。《刑法修正案(八)》第22條和修正后的《道路交通安全法》第91條規定了醉駕的刑事責任，這是對廣大民眾嚴懲醉駕呼聲的回應。另一方面，與世界上絕大多數國家對違法行為的處罰所采取的單一制裁模式不同，我國在對違法行為的處罰上采取的是多元制裁模式。在單一制裁模式之下，一種違法行為要么屬于刑法的制裁對象，要么屬于刑法以外的其他部門法的制裁對象，而不存在同一種違法行為基于社會危害程度的不同而被分別納入刑法和刑法以外的其他部門法處罰范圍的現象。而在多元制裁模式之下，一種違法行為基于其不同的社會危害程度而被分別納入刑法和刑法以外的其他部門法的處罰范圍，能夠以刑事手段予以規制的只能是那些在社會危害性方面達到嚴重程度的違法行為。比如，我國1997年《刑法》和《治安管理處罰法》分別對介紹的行為規定了刑事制裁和行政制裁。盡管在這兩部法律中對介紹的行為采取的都是“介紹他人的”這樣的表述，均沒有情節上的要求，但不能由此認為納入這兩部法律處罰范圍的介紹行為在社會危害程度上是可以同日而語的。顯然，能夠納入《刑法》處罰范圍的只能是具有嚴重社會危害性的介紹行為。#p#分頁標題#e#   同理，只有那些具有嚴重社會危害性的醉駕行為才能夠納入危險駕駛罪的處罰范圍。而對于那些在社會危害性上尚未達到嚴重程度的醉駕行為，則仍然應當為其保留適用行政制裁的余地。修正后的《道路交通安全法》第91條除將暫扣機動車駕駛證的處罰改為吊銷機動車駕駛證外，本來完全應當為醉駕者保留處以拘留和罰款的規定。這樣，在醉駕行為因情節顯著輕微危害不大而不構成危險駕駛罪的情況下，對于醉駕者便可以順理成章地根據《道路交通安全法》第91條的規定對行為人處以拘留和罰款的行政處罰。因此，修正后的《道路交通安全法》第91條因沒有為拘留和罰款預留適用的余地而顯得過于嚴苛。這樣看來，對醉駕不分情節輕重一概追究刑事責任的規定便因不符合我國在對違法行為的處罰上所采取的多元制裁模式而并非是妥當的。   另外，根據《道路交通安全法》第91條的規定，行為人醉駕的，均應依法追究刑事責任。正如上文所述，醉駕是否一律追究刑事責任，理論和實踐中均有較大爭議，而且都可以通過解釋使之與刑法條文含義相符合。在刑法領域對醉駕是否一律入罪未有定論之前，《道路交通安全法》直接規定對醉駕均應追究刑事責任，那么如何協調這兩部法律的適用就成為一個難題。再者，《刑法修正案(八)》和《道路交通安全法》均是由全國人大常委會制定的，二者處在同一級別的法律位階。倘若《道路交通安全法》規定了與《刑法修正案(八)》相沖突的條文，便似乎有違憲之嫌。如果要解決這一問題，只能先對醉駕是否一律入罪做出定論，之后修改《刑法修正案(八)》或《道路交通安全法》的規定，以協調二者在實踐中的適用。由此可見，修正后的《道路交通安全法》第91條在對民意嚴懲醉駕呼聲的回應方面顯得過了頭，由此在科學性方面則大打折扣。對醉駕行為恢復處以拘留和罰款的規定，應是我國未來醉駕立法的必然趨勢。   四、結語   立法是一門學問，既要尊重民意，又要適當獨立于民意，講究科學精細，不能被公眾的情緒所左右。危險駕駛罪的立法在民主性方面走得太遠，而在科學性方面則存在著嚴重不足。為此，其需要在民主性與科學性不斷博弈的過程中最終走向完善，以實現民主立法與科學立法的高度統一。